Artigo Omissões Normativas Inconstitucionais e a Decisão do Mandado de Injunção [Artigo] 2010

8/3/2019 Artigo Omisses Normativas Inconstitucionais e a Deciso do Mandado de Injuno [Artigo] 2010

1/37

Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro

Omisses Normativas Inconstitucionais e a Deciso do Mandado de Injuno

Eduardo Aid Bueno de Camargo

Rio de Janeiro2010


2/37

EDUARDO AID BUENO DE CAMARGO

Omisses Normativas Inconstitucionais e a Deciso do Mandado de Injuno

Artigo Cientfico apresentado Escola deMagistratura do Estado do Rio de Janeiro,como exigncia para obteno do ttulo dePs-Graduao.Orientadores: Prof. Guilherme Sandoval

Prof. Katia SilvaProf. Mnica ArealProf. Nli FetznerProf. Nelson Tavares

Rio de Janeiro

2010


3/37

3

OMISSES NORMATIVAS INCONSTITUCIONAIS E A DECISO DO MANDADODE INJUNO

Eduardo Aid Bueno de Camargo

Graduado pela Universidade FederalFluminense. Advogado.

Resumo: No constitucionalismo moderno, h o reconhecimento de uma inevitvel

criatividade dos juzes, sobretudo dos Tribunais Constitucionais, na aplicao do Direito. Omandado de injuno surge como importante ferramenta posta ao cidado para aconcretizao de seus direitos fundamentais. Contudo, os obstculos criao de uma normaregulamentar pelo Judicirio, quais sejam, a separao de poderes e a ausncia delegitimidade democrtica, so argumentos frequente em face dessa criatividade. Nesse cenrio,mostra-se necessrio traar um procedimento racional para legitimar a atuao do Judicirionos casos de omisso inconstitucional, mais especificamente no caso da deciso em sede demandado de injuno.

Palavras-chave: Direito Constitucional; Omisso; Inconstitucionalidade; Mandado deInjuno; Discricionariedade Judicial.

Sumrio: Introduo. 1. O velho problema da eficcia das normas constitucionais. 2. Asomisses normativas inconstitucionais. 3. O mandado de injuno. 4. Alguns obstculos parauma sentena aditiva(?) 5. Parmetros para a deciso do mandado de injuno. Concluso.

Referncias.

INTRODUO

A inconstitucionalidade por omisso constitui um dos problemas mais

tormentosos do Direito Constitucional. Paradoxalmente, o tema tambm um dos mais


4/37

4

cativantes, pois passa por questes ligadas aplicabilidade e eficcia das normas

constitucionais, correta delimitao dos Poderes do Estado, legitimidade democrtica dos

atos dos Poderes do Estado e discricionariedade e ativismo judiciais.

O desafio do constitucionalismo do futuro no mais dar efetividade s normas

constitucionais com a superao das omisses normativas inconstitucionais, mas de perquirir

como ser feito o efetivo controle das decises que superam estas omisses e concretizam os

direitos constitucionais, tarefa, primordialmente daquele que considerado o guardio da

Constituio, ou seja, o Poder Judicirio. Com efeito, a invaso do Judicirio em atos de

outros poderes quando violadores da Constituio pressuposto indiscutvel em sistemas em

que se prega a supremacia das normas constitucionais e o controle de constitucionalidade dos

atos do poder pblico. Sendo assim, fundamental que se formule um procedimento racional

para dar maior legitimidade s decises na jurisdio constitucional, que envolve um alto grau

de criatividade do aplicador do Direito.

Esta necessidade de racionalidade torna-se notvel no momento em que se

delineou, no Supremo Tribunal Federal, uma nova perspectiva para o mandado de injuno,

mormente com o julgamento dos MI 670, 708 e 712 em que se discutiu a regulamentao do

direito de greve do servidor pblico.

Na exposio deste ensaio, pretende-se trazer alguns elementos para uma reflexo

acerca da deciso em sede de mandado de injuno, alm esboar alguns standards paraaplicao do writ, garantindo uma atuao legtima e responsvel do Poder Judicirio.


5/37

5

1. O VELHO PROBLEMA DA EFICCIA DA NORMA CONSTITUCIONAL

O busca pela atribuio de eficcia s normas constitucionais tem origem no

nascimento do prprio constitucionalismo. No Direito Constitucional brasileiro, a primeira

grande classificao ocorreu no incio do sculo XX, com Ruy Barbosa, que importou do

direito norte-americano uma conhecida classificao das normas constitucionais quanto

eficcia. Segundo tal doutrina, as normas constitucionais seriam autoaplicveis

(selfexecuting), normas revestidas de plena eficcia jurdica por regularem diretamente as

matrias, situaes ou comportamentos de que cogitam, ou no autoaplicveis (non

selfexecuting), normas de aplicabilidade dependentes de outras normas regulamentares.

Atualmente, tal classificao no desfruta de muito prestgio no mundo jurdico,

pois, por muito tempo, foi utilizada, em verdade, para retirar a eficcia e aplicabilidade das

normas constitucionais. Foi combatida veemente a partir da segunda metade do sculo XX

por doutrinadores de diversos pases.

No Direito Constitucional brasileiro, Jos Afonso da Silva, com forte inspirao

em Vezio Crisafulli e em Meirelles Teixeira, estabelece o grande marco para o rompimento de

uma Constituio libi 1 , cheia de inefetividade e de insinceridades. Em 1968, o autor

apresenta ao pblico sua consagrada classificao das normas constitucionais, fazendo a

distino entre normas de eficcia plena, normas de eficcia contida e normas de eficcia

limitada ou reduzida.

Em breve sntese, normas constitucionais de eficcia plena so aquelas que

produzem, ou tm a possibilidade de produzir, todos os efeitos essenciais que o legislador

constituinte, direta e normativamente, quis regular. J as normas constitucionais de eficcia

1 Segundo Marcelo Neves, o objetivo da Constituio libi fortificar a confiana do cidado no respectivogoverno, sem que com isso haja o mnimo de condies de efetivao das respectivas normas. NEVES, Marcelo.A Constitucionalizao Simblica. So Paulo: Acadmica, 1994, p. 37.


6/37

6

contida so aquelas que o legislador constituinte, assim como nas de eficcia plena, regulou

suficientemente os interesses relativos determinada matria, deixando, todavia, margem

atuao restritiva por parte da competncia discricionria do poder pblico. Por ltimo, as

normas constitucionais de eficcia limitada so aquelas que somente incidem totalmente sobre

determinada situao ftica ou jurdica aps uma normatividade ulterior que lhes desenvolva a

aplicabilidade2.

Apesar das crticas3 e da falta de ineditismo, tal classificao teve o mrito de

revelar ao meio jurdico o que atualmente marcado pela obviedade: as normas

constitucionais so normas jurdicas e, portanto, possuem um mnimo de eficcia. Em outras

palavras, a Constituio, tendo fora normativa, no pode ser vista como uma carta de

intenes sem qualquer efeito no mundo ftico ou jurdico. Tem-se incio com Jos Afonso da

Silva aquilo que se denominou de doutrina brasileira da efetividade4.

Reconhecida a eficcia jurdica de todas as normas constitucionais, o passo

seguinte seria a busca de sua eficcia social (efetividade). necessrio, portanto, que a

Constituio seja implementada tambm no mundo dos fatos, para que no seja considerada

mera folha de papel ou mera formulao retrica. Sendo norma jurdica, a Constituio

expresso do dever ser. Por isso, no tem o objetivo de descrever meramente os fatos ou

revelar algo preexistente; do contrrio, tem a pretenso de impor ordem e conformao

realidade poltica e social

5

.

2 SILVA, Jos Afonso da.Aplicabilidade das normas constitucionais. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 1998, p. 82.3Em verdade, toda norma que garante um direito fundamental tem alguma limitao na sua eficcia. Ou seja:todas as normas so de eficcia limitada. SILVA, Virglio Afonso da. O contedo essencial dos direitos

fundamentais e a eficcia das normas constitucionais. In Revista de Direito do Estado, n. 4, 2006, p. 50.4 SOUZA NETO, Claudio Pereira. Fundamentao e normatividade dos direitos fundamentais: umareconstruo terica luz do princpio democrtico. In A nova interpretao constitucional: ponderao,

direitos fundamentais e relaes privadas. Org. Lus Roberto Barroso, 2003.5 HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre:Sergio Antonio Fabris, 1991, p. 15.


7/37

7

A Constituio de 1988 surgiu em um momento histrico de redemocratizao do

Estado brasileiro. Momento propcio para mudanas e proliferao de ideais para um futuro

melhor. Apresenta, como consequncia, uma forte carga de dirigismo poltico, deixando de

ser mero instrumento garantidor do status quo. Tem, assim, a pretenso de impor ao

legislador e ao administrador certos deveres de atuao positiva, reduzindo campo de

deliberao poltica majoritria.

Mais de 20 anos depois da promulgao da Constituio dirigente brasileira, ela

continua viva. Para sua real efetivao, prope-se, ento, uma mudana de conceito. Passamos

a utilizar a nomenclatura Constituio aspiracional 6 , a qual une o antigo conceito de

Constituio dirigente agregado a um compromisso dos movimentos sociais, opinio pblica

e, em geral, das foras polticas para a realizao da Constituio, formando-se uma nova

cultura jurdica de proteo de direitos. Por conseguinte, promove, de certa forma, um maior

ativismo judicial e uma politizao da prtica judicial, j que tem como pressupostos a

centralidade da Constituio e a funo de guardio constitucional nas mos do Judicirio.

Em um contexto de uma Constituio aspiracional, ou seja, de uma grande

inquietude com o presente, tendo a pretenso de possibilitar de um futuro melhor, o

mandado de injuno um poderoso instrumento para a garantia da to almejada efetividade

constitucional.

2. AS OMISSES NORMATIVAS INCONSTITUCIONAIS

6 GARCIA-VILLEGAS, Maurcio. Democracia y Estado social de derecho. Aspiraciones y Derechos en elConstitucionalismo Latinoamericano. In La reforma poltica del Estado en Colombia: Una salida integral a lacrisis. Edio de Miguel E. Crdenas. Bogot: Cerec-Fescol, p. 207 e s.


8/37

8

Em regra, legislar uma atividade poltica discricionria do Poder Legislativo.

Cabe a esse Poder agir oportunamente nas matrias que reputar relevantes, fundado sempre

em um argumento de poltica, quando entender conveniente. No entanto, quando h um dever

de legislar previsto na Constituio, no se pode falar em discricionariedade propriamente dita.

Nesse caso, o no agir, resulta, necessariamente, em uma omisso normativa inconstitucional.

Tambm existir omisso normativa inconstitucional quando a Constituio consagrar normas

referentes a direitos fundamentais sem a suficiente densidade para se tornarem normas

exequveis por si mesmas, reenviando para o legislador de forma implcita tal tarefa. Em suma,

pode-se conceituar omisso normativa inconstitucional como o comportamento omissivo de

um dos poderes constitudos contrrio a um dever constitucional, explcito ou implcito, de

elaborar uma norma regulamentadora.

Dvida pode surgir se diante uma norma programtica haveria verdadeiramente

uma omisso inconstitucional. J. J. Gomes Canotilho separara as omisses normativas

resultantes de preceitos constitucionais concretamente impositivos daquelas que resultam da

no atuao de preceitos constitucionais abstratamente impositivos, isto , normas-tarefa ou

normas programticas. Estas ltimas seriam aquelas que traam os fins sociais a serem

alcanados pelo Estado. Segundo o referido autor, no geram o direito subjetivo aos

jurisdicionados, possuindo apenas uma eficcia negativa, ou seja, contm o dever dos poderes

pblicos de se absterem de atos que contravenham os programas traados

7

. Apesar dorespeitvel entendimento, preciso interpreta a Constituio sempre dando a importncia para

a sua mxima efetividade. Nesse sentido, as normas programticas possuiro sim uma eficcia

positiva, pelo menos no que se refere s normas de direitos fundamentais ligadas ao mnimo

7 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes.Direito Constitucional. 6. ed. Coimbra: Almedina, 1993, p. 1087


9/37

9

existencial, que so as prestaes materiais mnimas inerentes ao desenvolvimento da vida

humana com dignidade8.

3. O MANDADO DE INJUNO

J prevendo o descaso com os preceitos constitucionais, o legislador constituinte

de 1988 criou dois importantes institutos. O primeiro a ao direta de inconstitucionalidade

por omisso prevista no art. 103 da Constituio da Repblica, enquanto o outro o mandado

de injuno previsto no art. 5, LXXI, da Lei Fundamental. Apesar de os dois instrumentos

merecerem um estudo amplo e consistente, o presente trabalho tem como anlise to somente

o mandado de injuno.

O mandado de injuno uma garantia fundamental prevista no Ttulo II da

Constituio. Ser garantia fundamental talvez seja o nico ponto convergente na doutrina e

jurisprudncia sobre o respectivo writ. Para a elaborao de um conceito mais completo ser

necessrio passar por diversos pontos de conflito. Por essa razo, o conceito do instituto

somente ser dado ao final deste tpico.

Quanto ao objeto do mandado de injuno, h divergncia na doutrina.

Uma primeira corrente d sentido restrito ao objeto9. Afirma que o mandado de

injuno tem por objeto to somente os direitos inerentes nacionalidade, soberania e

8 Embora ainda no exista um consenso amplo sobre o contedo do mnimo existencial, razoavelmente aceitoque ele inclui pelo menos os direitos renda mnima, sade bsica, educao fundamental e acesso justia.BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios: o princpio da dignidade da pessoa humana .

Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 247 e s.9 Nesse sentido: FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de direito constitucional. 3. ed. So Paulo:Saraiva, 2008, p. 325.


10/37

10

cidadania. A crtica que se faz que tal corrente desconsidera a grande indeterminao que

conceitos como soberania, nacionalidade e cidadania podem ter.

Enquanto isso, outra corrente d sentido amplo ao objeto do mandado de

injuno10: quaisquer direitos, liberdades e prerrogativas previstas em quaisquer dispositivos

da Constituio. A crtica a ser feita que tal corrente ignora a localizao topolgica e a

natureza de garantia fundamental. Alm disso, no se pode reduzir a expresso inerentes

nacionalidade, soberania e cidadania a um nada, j que a a lei no prev palavras

inteis".

Apesar de ambos os entendimentos possurem bons argumentos, adota-se uma

posio intermediria. At para que haja uma efetiva diferena com a ao direta de

inconstitucionalidade por omisso, o melhor entendimento realmente o de que o objeto do

mandado de injuno so os direitos contemplados no Ttulo II da Constituio, ou seja, os

direitos fundamentais 11 . Com efeito, estando o mandado de injuno previsto dentre as

direitos e garantias fundamentais, chega-se a concluso de que se trata de um instrumento da

efetividade dos direitos fundamentais.

Ultrapassa a discusso sobre o objeto do mandado de injuno, tem-se que no

possvel elaborar um verdadeiro conceito sem antes estabelecer a real finalidade de um

instituto. Enfrentar-se-, ento, a grande divergncia que existe acerca da natureza jurdica da

deciso de mrito em sede de mandado de injuno.

10 Nesse sentido: MEIRELLES, Hely Lopes. Curso de Direito Administrativo. 30. ed. So Paulo: Malheiros,2005, p. 245.11 Nesse sentido: BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 19. ed. So Paulo: Saraiva, 1998, p.

242. Aparentemente, nesse sentido: MENDES, Srgio da Silva. Hermenutica da Criao ... e dos Esquecimentos: o holzwege do mandado de injuno. Disponvel em:http://www.direitodoestado.com/revista/REDE-9-JANEIRO-2007-SERGIO%20MENDES.pdf. Acesso em:03.11.2010, p. 30.


11/37

11

Para uma primeira corrente, a natureza da deciso seria meramente declaratria12.

Nesse caso, o mandado de injuno teria como finalidade dar apenas cincia ao rgo omisso.

Com argumentos ancorados, sobretudo, no princpio da separao dos poderes e no princpio

democrtico, afasta-se qualquer possibilidade de o Tribunal competente criar uma norma

supletiva. Ante a tese da impossibilidade de haver qualquer criao pelo rgo julgador,

denominou-se tal corrente como no concretista.

Mesmo sem dar soluo para a inefetividade deflagrada, era, na prtica, esta a

soluo que o Supremo Tribunal Federal vinha dando questo, desde o julgamento de

Questo de Ordem no MI 107-DF. Denominava o STF de mandamental a deciso, mas seu

contedo na verdade era declaratrio, com o os mesmos efeitos que se dava deciso em sede

de ao direta de inconstitucionalidade por omisso13.

Outra corrente, denominada por alguns de concretista geral, considera que a

deciso do mandado de injuno tem natureza preponderadamente constitutiva com efeitos

subjetivos erga omnes. A finalidade do mandado de injuno seria, ento, a proteo objetiva

dos direitos e prerrogativas constitucionalmente tutelados14. Formula-se crticas, fracas do

ponto de vista argumentativo, no sentido de que esta corrente violaria os princpios da

separao de poderes e da democracia. Coerentemente com o que aqui se defende, tais

argumentos no podem ser aceitos. Em verdade, a principal crtica que se faz a essa corrente,

ao contrrio do que possa parecer, que, ao considerar tal deciso como constitutiva geral, os

12 Nesse sentido: FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de direito constitucional. 34. ed. So Paulo:Saraiva, 2008, p. 325-326. MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurana. 30. ed. So Paulo: Malheiros,2007, p. 141. Apesar de esse ltimo autor afirmar que a natureza da deciso mandamental, d efeitosdeclaratrios ao defender que no h possibilidade de qualquer criao normativa.13 Cf. STF, Pleno, QO no MI 107/DF, Rel. Min. Moreira Alves, julg. em 23.11.1989.No mesmo sentido: STF,Pleno, MI 168, Rel. Min. Seplveda Pertence, julg. em 21/03/1990; STF, Pleno, MI 361, Rel. Min. Nri daSilveira, Rel. p/ Acrdo: Min. Seplveda Pertence, julg. em 08/04/1994; STF, Pleno, MI 584, Rel. Min.

Moreira Alves, julg. em 29/11/2001, DJU 22.02.2002.14 Nesse sentido: GRECO FILHO, Vicente. Tutela constitucional das liberdades. So Paulo: Saraiva, 1989, p.184.


12/37

12

seus efeitos seriam absolutamente idnticos ao da ao direta de inconstitucionalidade por

omisso15.

J para uma terceira corrente, denominada de concretista individual direta, a

natureza da deciso preponderantemente constitutiva com efeitos subjetivos inter partes16.

A finalidade do mandado de injuno seria, portanto, possibilitar, no caso concreto, o

exerccio de direito, liberdade ou prerrogativa constitucional. O juiz, para os defensores dessa

corrente, teria como funo criar a norma regulamentadora para o caso concreto e aplic-la na

pretenso veiculada. Para essa corrente, a criao da norma no faria parte do mrito do

processo, mas seria uma questo prejudicial. Como consequncia, a legitimidade passiva da

ao seria diversa daquela que prega as outras correntes, recaindo sobre a pessoa a qual cabe a

prestao decorrente da norma faltante.

Por ltimo, h ainda uma quarta corrente, denominada de concretista indireta ou

intermediria17, que entende ter a deciso em mandado de injuno, preponderantemente, a

natureza mandamental. A finalidade do writseria, ento, obrigar o rgo omisso a elaborar o

ato normativo. Essa inclusive parece ter sido a vontade do constituinte, isso porque: (i) o

nomen iuris do instituto contm a expresso mandado; (ii) h previso no art. 102, II, a, da

Constituio de que, denegada a ordem, caber recurso ordinrio para o STF; (iii) a

competncia para apreciar e julgar o mandado de injuno definida em razo do rgo que

15 O Supremo Tribunal Constitucional vem aplicando a mesma tcnica desenvolvida pelo TribunalConstitucional Alemo (Bundesverfassungsgericht), a chamada declarao de inconstitucionalidade sem apronncia da nulidade (Unvereinbarkeitserklrung). Em outras palavras, para a Corte, a deciso possuiria umanatureza meramente declaratria (cf. STF, Pleno, ADI 875, Rel. Min. Gilmar Mendes, julg. em 24/02/2010).Todavia, a tcnica das sentenze aditive do Tribunal Constitucional italiano (Corte constituzionale), ante seucarter constitutivo, parece ser a que melhor protege os direitos e interesses previstos na Constituio da inrciado poder pblico no mbito a ao direta de inconstitucionalidade por omisso.16 Nesse sentido: PIOVESAN, Flvia C. Proteo Judicial contra Omisses Legislativas: ao direta deinconstitucionalidade por omisso e mandado de injuno. 2 edio. So Paulo: Revistas dos Tribunais, 2003, p.169; BARROSO, Luis Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro: exposio sistemticada doutrina e anlise crtica da jurisprudncia . 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2006; SILVA, Jos Afonso da. Cursode Direito Constitucional Positivo. 23. ed. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 447.17 Nesse sentido: MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 21. ed. So Paulo: Atlas, 2007, p. 167;QUINTAS, Fbio Lima. A efetividade do mandado de injuno: retrospecto e perspectivas. In Revista deDireito Pblico, n. 20, mar-abr, 2008, p.94.


13/37


14/37

14

criando a norma a ser aplicada com base nos princpios jurdicos (analogia iuris); (iv)

possibilitando a reparao do dano atravs do pagamento de indenizao por perdas e danos 24;

(v) no caso de omisso relativa, em que h uma ofensa ao princpio da isonomia, estender tal

benefcio ao grupo que no recebia a incidncia da norma25. Vale acrescentar que, devido a

certa discricionariedade judicial e a uma mais acentuada interferncia na funo legislativa,

esse segundo passo do julgamento deve ser efetivado atravs de um procedimento racional a

ser estudado no tpico seguinte.

Questo que ainda a ser debatida quanto aos efeitos subjetivos da deciso do

mandado de injuno. Indaga-se se deciso, quando concretizada, teria efeitos inter partes ou

efeitos erga omnes. Se a finalidade da ao obrigar o rgo omisso a elaborar a norma

regulamentar e a legitimidade passiva no da pessoa a qual cabe a prestao decorrente da

norma faltante26, como se sustentar que os efeitos da deciso inter partes? Assim, ao

contrrio da maioria, considerando o mandado de injuno como um instrumento cvico para

sanar o vcio da inefetividade das normas constitucionais relativas aos direitos fundamentais,

entende-se que o efeito da deciso s poder ser geral (erga omnes)27.

(STF, Pleno, MI 670-ES, rel. orig. Min. Maurcio Corra, rel. p/ o acrdo Min. Gilmar Mendes, julg. em25.10.2007; STF, Pleno, MI 708-DF, rel. Min. Gilmar Mendes, julg. em 25.10.2007; STF, Pleno, MI 712-PA, rel.Min. Eros Grau, julg. em 25.10.2007). Um pouco antes, todavia, o STF declarou a inrcia legislativa para aregulamentao do art. 40, 4, da Constituio edeterminou a aplicao por analogia do artigo 57, 1, da Lein 8.213/91. Neste julgado, diferente dos outros, o Tribunal deu eficcia inter partes a sua deciso (STF, Pleno,MI 721-DF, Rel. Min. Marco Aurlio, julg. em 30.08.2007). No mesmo sentido: STF, Pleno, MI 1083-DF,Rel. Min. Marco Aurlio, julg. 02/08/2010; STF, Pleno, MI 788-DF, Rel. Min. Carlos Britto, julg. 15/04/2009.24 STF, Pleno, MI 283-DF, rel. Min. Seplveda Pertence, julg. em 20.03.1991.25 Est pendente de julgamento o RE 405.579 em que o STF discute de seria possvel a extenso de um benefciofiscal a uma determinada situao jurdica, por possvel afronto ao princpio da isonomia. Favoravelmente extenso manifestaram o Min. Marco Aurlio e o Min. Carlos Britto. O Min. Gilmar Mendes, acompanhou adivergncia e defendeu a utilizao da tcnica da interpretao conforme Constituio, em deciso de efeitosaditivos (Info. 484, RE 405.579, rel. Min Joaquim Barbosa).26 Cf. STF, Pleno, QO no 352, Rel. Min. Nri Da Silveira, julgado em 04/09/1991 e art. 3 do PL 6.128/2009.27

O art. 9 do PL 6.128/2009, apesar de afirmar no caputque a deciso ter eficcia subjetiva limitada s partese produzir efeitos at o advento da norma regulamentadora, no pargrafo primeiro considera que poder serconferida eficcia ultra partes ou erga omnes deciso, quando isso for inerente ou indispensvel ao exerccio dodireito, liberdade ou prerrogativa objeto da impetrao.


15/37

15

O efeito inter partes no teria sentido, j que tal efeito poderia ser conseguido em

qualquer demanda jurisdicional. Observe-se que: (i) por decorrncia do art. 5, XXXV, da

Constituio, a nenhum juiz dado no apreciar determinada questo levada ao Judicirio,

vedado o non olet; (ii) todo juiz legitimado a reconhecer a inconstitucionalidade de

determinada norma; (iii) todo juiz pode aplicar, no caso concreto e com efeitos inter partes, a

regra do art. 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil no sendo necessria a ida a um

Tribunal para tanto28; (iv) no se pode negar uma forte tendncia, seja na jurisprudncia do

Supremo Tribunal Federal29, seja na legislao30, de conferir efeitos transcendentes tambm

para as decises proferidas em sede de controle difuso de constitucionalidade.

As dvidas que poderiam surgir seriam como compatibilizar duas aes distintas

(ADI por omisso e o mandado de injuno) com a mesma finalidade e a razo de haver um

rol limitado em uma, um amplo na outra31.

Esclarecendo as dvidas, diz-se que as diferenas essenciais de ambas as aes

constitucionais so quanto finalidade e ao objeto. A finalidade do mandado de injuno

obrigar que o rgo inerte elabore a norma regulamentar, enquanto que a finalidade da ADI

por omisso encerrar a inconstitucionalidade com a elaborao da norma faltante. Por esta

razo, sustenta-se que a natureza da deciso do mandado de injuno mandamental, com

efeitos erga omnes, enquanto a deciso em sede de ADI por omisso possui natureza

preponderantemente constitutiva com efeitos erga omnes. Como se percebe, os efeitos

28 BARROSO, Luis Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro: exposio sistemtica dadoutrina e anlise crtica da jurisprudncia. Op. cit., p. 130 e s.29 Na Reclamao n. 4.335 foram proferidos os votos do Min. Eros Grau e do Min. Gilmar Mendes no sentido deque as decises proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de controle incidental, acabam por tereficcia que transcende o mbito da deciso, devendo ser feita uma releitura do art. 52, X, da Constituio (STF,Info. 454 e 463, Rcl 4.335-AC, Rel. Min. Gilmar Mendes).30 Exemplos so os art. 557, 1-A, o art. 481, pargrafo nico, e o art. 543-B, todos do Cdigo de ProcessoCivil.31 HAGE, Jorge. O Projeto de Lei que regulamenta o Mandado de Injuno: uma iniciativa mais que oportuna. Disponvel em: http://www.portaldeperiodicos.idp.edu.br/index.php/observatorio/article/viewFile/374/257.Acesso em: 04.11.2010, p.2.


16/37

16

subjetivos seriam os mesmos, mas a natureza da deciso seria diversa. J quanto ao objeto, o

mandado de injuno estaria restrito to somente elaborao de norma referente aos direitos

e garantias fundamentais, enquanto a ADI por omisso possuiria como objeto a elaborao de

norma referente a qualquer omisso inconstitucional.

Por outro lado, a legitimidade ativa limitada da ADI por omisso se justificaria

ante uma maior interferncia em um dos poderes, j que o Tribunal Constitucional ir, logo

em uma primeira etapa, declarando a inconstitucionalidade por omisso, elaborar a norma

regulamentar at que o rgo omisso elabore o ato normativo. Essa viso, vale dizer, est

longe de ser pacfica e tambm no a dominante32.

Por fim, passe-se a elaborao de um conceito do mandado de injuno, com

pretenso de delimitar o mbito o de proteo do art. 5, LXV, da Constituio da Repblica.

Pode-se dizer, ento, que o mandado de injuno a garantia fundamental do cidado contra

uma omisso inconstitucional, total ou parcial, violadora de um dever de concretizar direito

ou garantia fundamentais.

4. ALGUNS OBSTCULOS PARA UMA SENTENA ADITIVA (?)

A. PRINCPIO DA SEPARAO DE PODERES33

32Contrariamente, afirma-se uma suposta violao ao princpio (quase absoluto) da separao de poderes e ao

princpio democrtico. Tal viso, todavia, possuem concepes deturpadas da prpria Constituio. Por estarazo, nos dois tpicos seguintes buscar-se- desmitificar tais argumentos.33

O princpio da separao dos poderes teve um primeiro esboo ainda na Antiguidade com Aristteles em seuA Poltica, mas foi no final do sculo XVI, ganhou slidos contornos com Montesquieu em O Esprito dasLeis. Tornou-se dogma do constitucionalismo liberal, previsto, inclusive, no art. 16 da declarao dos Direitosdo Homem e do Cidado de 1789.


17/37

17

Os revolucionrios do Estado liberal cunharam, junto com a separao de poderes, a

supremacia do Parlamento e a centralidade da lei. A razo era a especial desconfiana nos

juzes, considerados como inimigos da Revoluo. Concentraram-se, ento, no legislador

todos os poderes do Estado34. Os demais poderes ficavam estreitamente vinculados obra do

legislador: se por um lado os juzes seriam a boca da lei, por outro, o administrador s

poderia agir nos limites estritos da lei35.

No sculo XX, contudo, ocorrem profundas transformaes na relao Estado e

sociedade. O peso da administrao pblica prestacional, as crises econmicas, novas

ideologias, a inaptido do parlamento para fazer face a muitos problemas econmicos e

sociais, a falta de vontade de Constituio 36 dos parlamentos, a consequente crise de

representatividade, tudo isso altera substantivamente o contedo do princpio da separao de

podes.

Nesse cenrio, o Legislativo vem perdendo a status de poder dos poderes. A

centralidade da lei sofre uma crise em decorrncia do aumento de novas fontes normativas 37.

E, por outro lado, h o reconhecimento de uma inevitvel criatividade de juzes, sobretudo dos

Tribunais Constitucionais, na aplicao do Direito.

Essa reformulao parte do correto pressuposto de que a separao de poderes foi

engendrada pra a proteo do cidado, no sendo lcita sua utilizao como um fim em si

mesmo, ou como instrumento de proteo do Estado como um rgo diverso da sociedade ede seus membros. No obstante haver ainda quem critique um maior ativismo judicial, essa

34 ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho Dctil: Ley, derechos, justicia. 4 edio. Madrid: Trotta, 2002, p. 29.35 forte na doutrina do Direito Administrativo clssica que na administrao pblica s permitido fazer oque a lei autoriza, enquanto na administrao particular lcito fazer tudo que a lei no probe. MEIRELLES,Hely Lopes. Curso de Direito Administrativo. 30. ed. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 88. Com uma viso crtica,BINEMBOJM, Gustavo. Uma teoria do ato administrativo: direitos fundamentais, democracia econstitucionalizao. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 34 e s.36 HESSE, Konrad.A fora normativa da Constituio. Op.cit., p. 19.37 Tal fenmeno ficou conhecido na doutrina como deslegalizao e tem como cenrio descentralizaoadministrativa com a criao de agncias reguladoras (regulatory agencies). Cf. MOREIRA NETO, Diogo deFigueiredo.Mutaes de Direito Administrativo . 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 218.


18/37

18

maior participao do Judicirio do cenrio poltico corolrio de um Estado democrtico de

direito em que se prega a supremacia da Constituio e dos direitos fundamentais.

Nesse novo contexto, mostra-se necessria a diviso do contedo do princpio

em uma dimenso positiva e negativa, tendo como base o princpio da lealdade constitucional

(Verfassungstreue)38. Em uma dimenso negativa do princpio, entende-se que cada um dos

poderes independente, devendo haver um respeito recproco no mbito de competncia de

cada um deles. J em uma dimenso positiva, haver o dever de se organizarem, internamente

e cooperativamente, de forma otimizada e harmnica39.

Alm disso, deve-se reconhecer que definida na Constituio alguma funo, h

de serem manejados alguns poderes instrumentais. Em outras palavras, reconhecida a funo

do Judicirio de guardio da Constituio, mister que haja mecanismos hbeis para auxili-

lo nessa funo/dever. O reconhecimento, ento, de um maior poder criativo pelo rgo

judicial em sede de controle das omisses inconstitucionais, longe de ser uma afronta ao

princpio da separao de poderes, uma forma de fortalec-lo na sua dimenso positiva.

B. PRINCPIO DEMOCRTICO

Outro argumento muito utilizado para dar baixa eficcia ao mandado de injuno

se refere dificuldade contramajoritria (counter-majoritarian difficulty) do Poder Judicirio.

Argumenta-se que as atuaes do Judicirio, seja como legislador negativo no controle de

constitucionalidade, seja criando a norma aplicvel no caso concreto, so atividades

38 MORAES, Alexandre de.Legitimidade da justia constitucional. Themis : Revista da ESMEC, Fortaleza, v. 4 ,

n. 1, p. 311-338, jan./jun. 2006, p. 319.39 ZIPPELIUS, Reinhold. Teoria Geral do Estado. Traduo de Karin Praefke-Aires Coutinho. 3. ed. FundaoCalouste Gulbenkian, 1997, p. 417.


19/37

19

presumidamente antidemocrtica. Isso porque, segundo adeptos de tal tese, o Judicirio no

possui a legitimidade dada pelo voto popular direto40.

Contudo, a falha do argumento est em considerar o dficit democrtico do

Judicirio maior do que do Legislador. De fato, presencia-se uma grave crise de

representatividade. 41 O fato de a composio do Legislativo poder estar afetada por

circunstncia que no a livre escolha popular, seja pelo uso da prpria mquina

governamental para a eleio de determinado candidato, ou seja, pela forte e abusiva

interferncia de grupos econmicos de presso, motivo suficiente para se refletir sobre uma

supremacia do parlamento sobre o Judicirio. Dessa forma, os supostos representantes do

povo, no necessariamente representam, e, por muitas vezes, desrespeitam princpios e

direitos fundamentais.

Ademais, no se pode reduzir o princpio democrtico to somente ao seu carter

majoritrio. A funo do Judicirio e principalmente de um Tribunal Constitucional tanto

fiscalizar o processo de deliberao poltica como o de garantir os valores de uma

comunidade, que esto expressos nos direitos fundamentais42. Segundo Robert Alexy, quando

os atos dos outros Poderes, mormente o Legislativo, respeitam e promovem os direitos

fundamentais, o princpio majoritrio atende s exigncias da democracia deliberativa; do

contrrio, resta recorrer jurisdio constitucional. Em ltima anlise, sua legitimidade

aferida a posteriori, uma vez que realizada atravs do discurso. Trata-se, ento, de umarepresentao argumentativa

43.

40 BICKEL, Alexander. The Least Dangerous Branch The Supreme Court at the Bar of Politics. 2. ed. NewHaven Yale University Press, 1986, p. 16.41 BARROSO, Luis Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo: os conceitos fundamentais e aconstruo do novo modelo. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 390. No mesmo sentido, MORAES, Alexandre de.Legitimidade da justia constitucional. Op. Cit., p. 311.42 ACKERMAN, Bruce. Ns, o povo soberano. Fundamentos do direito constitucional. Traduo de Mauro

Raposo de Mello. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 12.43 ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo. Trad. Luis Afonso Heck. Porto Alegre: Livraria doAdvogado, 2007, p. 35-36.


20/37

20

Em uma democracia deliberativa44, portanto, os direitos fundamentais apresentam

uma funo racionalizadora e legitimadora do livre debate sobre os rumos de uma

comunidade. Seriam, por certo, condies bsicas para a sua implementao. No parece

certo, assim, uma viso meramente procedimentalista da Constituio nos termos propostos

por John Hart Ely45 e Jrgen Habermas46, no sentido de que o Tribunal Constitucional deve

ficar limitado tarefa proteo de um processo democrtico do Direito, no podendo ser um

guardio de uma suposta ordem de valores substanciais. Com efeito, no h como se

considerar a necessidade de vinculao da jurisdio a um paradigma calcado nos valores

substanciais, o que indica que deve haver uma presena de concretizao de princpios e de

garantias pelo juiz constitucional. Assim, numa viso, sobretudo, substancialista da

Constituio, o judicirio deve assumir uma posio de garantidor dos direitos fundamentais,

inclusive contra maiorias eventuais47.

Assegurar os direitos fundamentais, em uma viso substancialista, seria o mesmo

que exercer a prpria democracia. Sendo assim, possui o Judicirio a funo de concretizar os

direitos fundamentais ante a inrcia de um poder constitudo, quando essa inrcia implicar um

bice ao funcionamento regular da vida democrtica 48 . Filosoficamente, os direitos

44 A democracia deliberativa um sistema de tomada de deciso poltica que depende de uma amplaparticipao popular para um atuar legtimo. Em contraste com a democracia formal, em que o voto pontonodal, os defensores da democracia deliberativa afirmam que as escolhas polticas s podem ser tomadas atravsde um amplo espao de deliberao pblica. Adota, assim, tanto elementos de democracia direta como dedemocracia representativa. O termo devido a: BESSETTE, Joseph. The Mild Voice of Reason: DeliberativeDemocracy & American National Government. Chicago: University of Chicago Press, 1994.45 ELY, Jonh Hart. Democracy and Distrust: a theory of judicial review. Cambridge: Harvard Universiy Press,1980, p. 103.46 HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Volume II. Trad. Flvio BenoSiebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, p.170 e ss.47 Cf. TRIBE, Laurence H. American Constitucional Law. The foundation Press. 2. ed. Mineola: New York,1988, p. 1682 e s.; ACKERMAN, Bruce.Ns, o povo soberano. Fundamentos do direito constitucional. Ob. cit.;RAWLS, John. O Liberalismo politico. Trad. Dinah de Abreu Azevedo. 2. ed. So Paulo: tica, 2000;DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpio. Trad. Lus Carlos Borges. So Paulo: Martins Fontes, 2000;STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio constitucional e hermenutica: uma nova crtica do Direito. Porto Alegre:

Livraria do Advogado, 2002, p. 139 e s.48 SOUZA NETO, Claudio Pereira. Teoria da constituio, democracia e igualdade. Disponvel em:http://www.mundojuridico.adv.br/cgi-bin/upload/texto1129%283%29.pdf. Acesso em 03.11.2010, p. 26.


21/37

21

fundamentais serviriam como uma autovinculao ou pr-compromisso do poder constituinte

contra de perigos e tentaes que podem abal-lo no futuro49.

C. DISCRICIONARISMO JUDICIAL

Na hermenutica moderna, j se admite sem muitas discusses que a atividade

jurisdicional no consiste somente em reconhecer e pronunciar as decises do Legislativo50.

Mesmo o corifeu do normativismo jurdico, Hans Kelsen, j admitia que a tarefa do Judicirio

pode exigir uma certa criatividade, j que a norma jurdica geral sempre uma simples

moldura dentro da qual h de ser produzida a norma jurdica individual51.

Vale ressaltar que, no mbito da jurisdio constitucional, o exerccio dessa

criatividade ainda mais explcito, isso porque alm da atividade interpretativa se

desenvolver em torno de enunciados abertos, h o entendimento, um pouco extremista, de que

os tribunais constitucionais esto situados fora e acima da tradicional tripartio de poderes

estatais52.

Contudo, a ausncia de parmetros pode levar a considerar as cortes

constitucionais como um (poder) ditador do Direito. Partindo dessa viso, ter-se-ia que

concordar com a viso realista de Charles Evans Hughes, quando afirmou em seu discurso

49 Assim como a deciso de Ulisses de se amarrar para ouvir o canto das sereias, a deciso do TribunalConstitucional, segundo Jon Elster, evita que as maiorias atuem de maneira irracional na tomada de decisesfuturas. ELSTER, Jon. Ulysses and the Sirens. Studies in Racionality and Irracionality, Cambridge: CambridgeUniversity Press, 1979.50Os juzes j no so considerados a boca que pronuncia as palavras da lei; seres inanimados que no podemmoderar nem sua fora, nem seu rigor. MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Baron de. O esprito das leis.Traduo Cristina Murachco. So Paulo: Martins Fontes, 1996, p. 175.

51 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. Joo Baptista Machado. 6. ed. So Paulo: Martins Fontes,1998, p. 171.52 MENDES, Gilmar Ferreira et al. Curso de direito constitucional. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 58.


22/37

22

como governador de Nova York, em 1907, que we are under a Constitution, but the

Constitution is what the judges say it is.

No tema omisso inconstitucional, o discricionarismo ganha relevncia, uma

vez que, para sanar o vcio da inconstitucionalidade por omisso, haver uma alta dose de

criatividade por parte do Judicirio. No caso especfico do mandado de injuno, no

cumprida a ordem de elaborar a norma regulamentar, muitas vezes ser necessrio que o

rgo julgador elabore a norma aplicvel enquanto no for editada aquela. O tema requer,

ento, um estudo mais detalhado sobre o reconhecimento das lacunas no sistema jurdico e

seu enfrentamento.

O debate entre o ingls Herbert L. A. Hart e o norte-americano Ronald Dworkin53

trouxe profundas contribuies para o desenvolvimento de uma racionalidade no atuar

criativo do juiz diante de uma lacuna. Em 1961, quando o positivismo jurdico ainda

predominava, Hart lana o livro The Concept of Law, em que reconhece a existncia de

lacunas no ordenamento jurdico, bem como a possibilidade de o juiz decidir

discricionariamente54. Dworkin, ento, em 1977, com seu livro Taking Rights Seriously,

critica as ideias de Hart, alegando haver uma vinculao do juiz no s s regras, mas tambm

aos princpios jurdicos.

Para a tomada de uma deciso judicial, Dworkin faz a distino, ento, entre dois

conceitos: o argumento de poltica e o argumento de princpio. Argumentos de poltica seriamaqueles que mostram que a deciso fomenta ou protege algum objetivo coletivo da

53 Apesar da importncia de tal debate, as ideias no eram novas. Dcadas atrs j haviam aparecido as Escolasda livre pesquisa cientfica (Gny) e do Direito livre (Ehrlich e Kantorowicz) que se contrapunham Escola daExegese (Delvincourt e Proudon). Combatiam, ento, a admirao incondicional pela obra do legislador(fetichismo legal), com a crena de completude do ordenamento jurdico legislado. Apesar das crticas,principalmente voltadas para a segurana jurdica, tais Escolas tiveram o mrito de reconhecer que o Direitoposto pelo legislador est cheio de lacunas e, para preenchlas, necessrio confiar no poder criativo do juiz.BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. Traduo de Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos. 6

edio. Braslia: UNB, 1995, p. 115 e s.54 HART, Herbert L. A. El Concepto de Derecho. Traduo de Genero R. Carri. Buenos Aires: Abeledo-Perrot,1998, p. 155 e s.


23/37

23

comunidade como um todo. Por outro lado, argumentos de princpio seriam aqueles que

mostram que a deciso garante ou respeita um direito de um indivduo. Com base em tais

conceitos, Dworkin sustenta que no h inteiramente uma discricionariedade judicial, j que

os juzes esto subordinados sempre aos argumentos de princpio, no podendo ser utilizado

necessariamente um argumento de poltica 55. Assim sendo, considerando a abstrao dos

princpios, para o entendimento de Dworkin, no haveria nenhum caso possvel que no se

poderia decidir com base em critrios jurdicos56.

No caso especfico das omisses inconstitucionais, todavia, no h que se falar

propriamente em uma elaborao de norma pelo Judicirio atravs de um argumento de

poltica. A verdade que o suposto argumento de poltica se transforma em argumento de

princpio, quando h um dever de legislar sobre determinada matria prevista na Constituio.

Consequentemente, pode-se dizer que h efetivamente uma reduo do campo de atuao

poltica majoritria, o que, verdade, poder ser objeto de certos questionamentos a respeito

da prpria legitimidade democrtica da Constituio. A situao se agrava principalmente em

ordenamentos constitucionais em que se tem a pretenso de impor ao legislador e ao

administrador certos deveres de atuao positiva, atravs de normas-tarefa ou normas-

programa. Contudo, como ser visto no tpico seguinte, os conceitos de supremacia da

Constituio e pr-compromisso constitucional, so fortes argumentos a legitimar tal carter

dirigente.Em suma, pode-se dizer, com apoio nas ideias pioneiras de Dworkin, que

necessria certa prudncia no atuar dos rgos judiciais quando se depararem com os

chamados casos difceis (hard cases). Com o objetivo de racionalizar o iterdecisrio, deve o

julgador, assim, buscar sempre no prprio sistema jurdico os moldes de sua deciso. Dessa

55 DWORKIN, Ronald.Levando os direitos a srio. Op. cit., p. 130-131.56 No mesmo sentido: ALEXY, Robert. El concepto y la validez del Derecho. 2. ed. Barcelona: Gedisa, 2004, p.168.


24/37

24

forma, como j decidiu o Tribunal Constitucional Alemo (Bundesverfassungsgericht) a

deciso judicial preencher a lacuna de acordo com os parmetros da razo prtica e com

ideias gerais de justia aceitas pela sociedade57

.

5. ALGUNS PARMETROS PARA A DECISO DO MANDADO DE INJUNO 58

J foi visto que o mandado de injuno possui natureza mandamental e que para

assegurar o efeito prtico equivalente edio da norma necessria certa dose de

criatividade do julgador. Foi visto tambm que os obstculos criao de uma norma

regulamentar pelo Judicirio, quais sejam, a separao de poderes e a ausncia de

legitimidade democrtica, no so argumentos a serem acolhidos ante uma violao omissiva

da Constituio, mormente dos direitos fundamentais. Agora a hora de traar alguns

parmetros para legitimar a atuao do Judicirio nos casos de omisso inconstitucional, mais

especificamente no caso da deciso em sede de mandado de injuno.

A. A UTILIZAO DE ALGUNS CONSENSOS

Considerando que o Judicirio no possui uma representao pelo voto popular,

mas uma representao argumentativa, necessrio que haja o esforo para o convencimento

57 BVerfGE 9, 338 [349], de 16.06.1959; BVerfGE 34, 269, de 14.02.1973.58 Em defesa de uma racionalidade nas decises do Poder Judicirio, BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderao,

racionalidade e atividade jurisdicional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 48: em um Estado de direito,republicano e democrtico, as decises judiciais devem vincular-se ao sistema jurdico da forma mais racional econsistente possvel, e o processo de escolhas que conduz a essa vinculao deve ser explicitamentedemonstrado.


25/37

25

de um idealizado auditrio universal59. Este convencimento, contudo, deve sempre observar

parmetros da razo prtica e ideias gerais de justia aceitas pela sociedade. Em outras

palavras, atravs da linguagem que se estabelecer um consenso, mas, sobretudo, ser a

validade e a aceitao do consenso que acarretara a legitimidade argumentativa frente ao

auditrio.

Pode-se dizer, assim, que a permanncia do argumento depende da existncia de

um consenso social prvio acerca de determinadas questes. Tais consensos vo muito mais

alm de um ato legislativo que representa a vontade da maioria. Eles seriam aquilo que todas

as doutrinas abrangentes considerariam como essenciais para a manuteno da sociedade.

Distinguindo tal consenso das simples convenes habituais, John Rawls denomina-o de

consenso sobreposto (overlapping consensus)60, que teria a funo de assegurar a estabilidade

numa sociedade pluralista. No caso, os direitos e garantias fundamentais podem ser

considerados como verdadeiros consensos sobrepostos, legitimadores do argumento de

princpio do julgador na atividade criativa de preenchimento das omisses inconstitucionais.

B. A UTILIZAO DOS PRINCPIOS

O Direito possui dois valores base que so a segurana jurdica e a justia. Para o

equilbrio de um sistema jurdico devem-se conciliar esses dois valores. Para a concretizao

desse equilbrio necessrio, ento, a presena tanto de regras como de princpios.

Considerando o sistema jurdico como um sistema fechado de regras e princpios, no se pode

59 Para Cham Perelman no auditrio universal estariam presentes todos seres racionais de determinada

sociedade. PERELMAN, Cham. OLBRECHTS-TYTECA, Lucie. Tratado da Argumentao: a nova retrica.2 edio. Traduo de Maria Ermantina Galvo G. Pereira. So Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 20 e s.60 RAWLS, John. O Liberalismo politico. Op. cit., p. 180 e s.


26/37

26

afirmar tecnicamente que o julgador deve dar uma preferncia para um mtodo de

autointegrao61. Em verdade, tal mtodo o nico possvel para a elaborao da deciso

judicial no caso de ausncia de regra. Em outras palavras, busca-se no prprio sistema

jurdico uma regra semelhante (analogia legis) ou princpios a servirem de parmetros

(analogia iuris).

Pode surgir a dvida se com a utilizao de princpios teramos efetivamente uma

lacuna, j que se estaria retirando do prprio ordenamento a norma jurdica. Para Norberto

Bobbio, somente a utilizao de princpios no expressos caracterizaria uma verdadeira

lacuna.62 Todavia, no se poder concordar com tal entendimento. O conceito de lacuna,

mesmo em um momento ps-positivista, deve se restringir a ausncia de regra especfica para

regular o caso concreto.

A grande dificuldade em se aceitar a posio da Bobbio, seria quanto

argumentao jurdica. Isso porque, devido grande abstrao dos princpios, no admitir que

se esteja diante de uma lacuna quando for aplicado diretamente um princpio na falta de uma

regra, seria o mesmo que legitimar uma enorme discricionariedade pelo judicirio,

desancorada de uma representao argumentativa. Com efeito, o entendimento de que a

concretizao do direito atravs de um princpio representa uma lacuna, tem o mrito de

exigir do julgador um maior nus argumentativo, dando uma maior legitimidade democrtica

da deciso. Ademais, em um modelo de regras e princpio, ficaria muito difcil estabelecer umcaso de lacuna, j que, considerando a abstrao dos princpios, no haveria nenhum caso

concreto que no fosse possvel decidir com base em princpios63.

Outra dvida que pode surgir quanto ao primeiro critrio a ser adotado pelo

aplicador do direito: se a analogia iuris ou a analogia legis. Primeiramente, a dvida no pode

61

BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. Op. cit., p. 146 e s.62Ibib., p. 160.63 ALEXY, Robert.El concepto y la validez del Derecho. Op. cit., p. 168.


27/37

27

surgir quando houver a possibilidade de aplicao de um princpio ou regra constitucionais

com outro princpio ou regra infraconstitucionais. Nesses casos, sempre haver prevalncia

dos primeiros, tendo em vista a posio de supremacia da Constituio. Quando, por outro

lado, o conflito for entre um princpio ou uma regra do mesmo escalo, deve ser dada

preferncia analogia legis, ou seja, a aplicao de uma regra semelhante matria a ser

tratada. Isso porque a aplicao das regras, alm de ser imperativo do princpio da isonomia,

representa a escolha do Legislativo com finalidade de assegurar a paz social e a segurana

jurdica64.

No caso da impossibilidade de aplicao de uma regra, por inexistncia de regra

semelhante, impe-se, ento, a aplicao dos princpios jurdicos. Dessa forma, a escolha da

deciso a ser utilizada no caso estaria contida no prprio ordenamento jurdico. Ocorre que tal

soluo no resolve um problema da discricionariedade, tendo em vista o grau de abstrao e

abertura dos princpios. Poderia, assim, a soluo se amalgamar ao exclusivo interesse do

julgador, que possuiria um arsenal muito bem equipado de argumentos para manipular a

deciso ao seu alvedrio.

C. O PROCEDIMENTO DECISRIO RACIONAL

Para resolver o problema da manipulao dos princpios, Robert Alexy acrescenta

ao sistema de regras e princpios outro elemento: o procedimento, que seria a busca da

racionalidade atravs da razo prtica e na teoria da argumentao jurdica 65. O grande mrito

64 VILA, Humberto. Teoria dos princpios. 6. ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 113-114.65 ALEXY, Robert.El concepto y la validez del Derecho. Op. cit., p. 173-174.


28/37

28

est em reconhecer que a validade de uma proposio no pode ser demonstrada, mas pode

ser justificada de uma forma racional.

Nesta parte do texto, buscar-se- a construo de alguns postulados para a

orientao do rgo Jurisdicional na elaborao de uma norma regulamentadora nos

excepcionais casos de omisso normativa inconstitucional. Vale dizer que apesar de se estar

tratando especificamente sobre a deciso em sede de mandado de injuno, tais postulados

so aplicveis tambm ao direta de inconstitucionalidade por omisso, bem como ao juiz

monocrtico que colmatar as omisses no caso concreto.

Primeiramente, deve o rgo julgador apresentar clareza lingustica. O abuso de

termos jurdicos e de linguagem excessivamente rebuscada uma maneira antidemocrtica de

elitizar o discurso. Com efeito, a falta de clareza no uso das palavras, de forma que somente

poucos entendam o contedo da deciso, contribui para que o debate, que deveria ser amplo,

fique restrito a uma elite detentora de certo conhecimento jurdico.

O segundo postulado o da universalidade, que poder ser desdobrado tanto em

um sentido objetivo ou retrico como em um sentido subjetivo.

Em sentido retrico, o postulado da universalidade impe que se utilizem

argumentos aplicveis a todos os casos semelhantes. Seria necessrio, assim, uma norma

unificadora que tanto explica como justifica todas as normas mais especficas em questo ou

qualquer delas66

, racionalizando o discurso. Os to proclamados postulados daproporcionalidade ou da razoabilidade (em um aspecto procedimental), bem como a

dignidade da pessoa humana (em um aspecto substancial) so exemplos desse tipo de

parmetro do julgador, no s para o controle dos demais atos do poder pblico, como

tambm para controle de seus prprios atos.

66 MACCORMICK, NEIL. Argumentao jurdica e Teoria do Direito. Trad. Walda Barcellos. So Paulo:Martins Fontes, 2006, p. 197 e 252.


29/37

29

Se se considerar que a deciso em sede de mandado de injuno possui efeitos

inter partes, necessrio considerar ainda uma dimenso subjetiva de tal postulado. Assim

que a concluso expressada na deciso dever ter aplicabilidade a outros casos idnticos, como

corolrio do princpio da isonomia. Nesse ponto, deve o julgador observar no apenas a

justia do caso concreto, mas tambm uma macrojustia. Em outras palavras, importante

que seja aferido os efeitos sistmicos da deciso, ou seja, quais seriam as consequncias,

principalmente sobre um determinado segmento econmico ou sobre a prestao de um

servio pblico67.

O terceiro postulado aplicvel o da participao da sociedade. Como

pressuposto da participao da sociedade fundamental que haja a distribuio equitativa dos

direitos de comunicao68. Em outras palavras, deve o rgo julgador divulgar de forma

ampla suas decises.

Nesse quesito, o Tribunal Constitucional brasileiro possui qualidades singulares

de abertura institucional. De fato, o Supremo Tribunal Federal alm de divulgar a ntegra de

suas decises na internet, possibilita que qualquer cidado observe em tempo real a

deliberao de suas decises atravs do Rdio e da TV Justia.

Ultrapassada a distribuio equitativa dos direitos de comunicao fundamental

que haja uma possibilidade de que a ampla participao da sociedade influencie o rgo

julgador. A ideia que os intrpretes oficiais da Constituio (Judicirio, Legislativo eExecutivo), no podem se distanciar completamente da interpretao da Constituio que

existe no mbito da sociedade. Isso porque no processo de aplicao e interpretao

constitucional esto vinculados todos os rgos estatais, todas as potncias pblicas, todos os

67 BARROSO, Luis Roberto. Constituio, Democracia e Supremacia Judicial: Direito e Poltica no BrasilContemporneo. Disponvel em: http://www.lrbarroso.com.br/pt/noticias/constituicao_democracia_e_supremacia_ judicial_11032010.pdf. Acesso em 04.11.2010, p. 13.68 HABERMAS, Jrgen.Direito e democracia: entre facticidade e validade . Op. cit., p. 46.


30/37

30

cidados e grupos, ou seja, no h um rol taxativo de intrpretes da Constituio 69. Vale dizer

que, no mbito da jurisdio constitucional, deve haver canais de influncia recproca. Nesse

ponto, o STF tambm ganha destaque, seja atravs da participao de amici curiae, seja

atravs da realizao de audincias pblicas70.

O quarto postulado o da neutralidade. Significa que o julgador deve afastar

toda doutrina abrangente para a soluo da deciso. Doutrinas abrangentes so os

pensamentos que representam os principais aspectos filosficos, religiosos e morais da vida

humana em uma sociedade plural que organizam e caracterizam valores compatveis entre si,

expressando uma viso de mundo inteligvel, com base em uma tradio 71 . Somente o

argumentos que tiverem um certo consenso entre todas as doutrinas abrangentes deve ser

utilizado. Nesse ponto, ganha especial relevo os direitos fundamentais, consenso sobreposto

que tm como epicentro axiolgico72 o princpio da dignidade da pessoa humana.

O quinto postulado o da ponderao ou prudncia. Primeiramente, deve ser

entendido no sentido de que, considerando os princpios como mandados de otimizao73, ou

seja, aplicveis da forma mais ampla possvel, o Judicirio deve estabelecer a concordncia

prtica entre todos os princpios aplicveis no caso. Deve o Judicirio ter uma maior

parcimnia em se utilizar de atos que sejam contra o princpio da separao de poderes,

69 HBERLE, Peter. Hermenutica constitucional: a sociedade aberta dos intrpretes da Constituio:contribuiopara a interpretao pluralista e procedimental da Constituio. Trad. Gilmar Ferreira Mendes.Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2002, p. 13.70Con ello, penetra el Tribunal en el mbito de la sociedad, asume ideas e intereses de ese mbito, los oye ylos transforma por medio de su interpretacin constitucional abierta. Por esta va tiene que apoyarse en la

doctrina cientfica. El derecho procesal constitucional se abre a la sociedad abierta de los intrpretesconstitucionales; se transforma en su mdium, sobre todo all donde el Parlamento ha falado. HBERLE,Peter.La Jurisdiccin Constitucional en la Sociedad Abierta.In Revista Direito Pblico. Porto Alegre: IOBIDP,v.5, n.25, jan./fev. 2009, p. 199.71 RAWLS, John. O Liberalismo politico. Op. cit., p. 103.72 SARMENTO , Daniel.A ponderao de interesses na Constituio Federal. Rio de Janeiro: Lumen Juris,2003, p. 59.73

Los princpios son mandatos de optimizacin, que estn caracterizados por el hecho de que pueden sercumplidos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimento no slo depende de las possibilidadesreales sino tambin de las jurdicas. ALEXY, Robert. Teora de los Derechos Fundamentales.Madrid: Centrode Estudios Constitucionales, 1993, p. 86.


31/37

31

tentando uma conciliao com todas as outras normas constitucionais. No por outra razo

que os efeitos constitutivos da deciso em mandado de injuno devem ter carter subsidirio,

bem como resolutrio at que o poder Legislativo cumpra o seu papel74

.

Alm disso, na aplicao da ponderao, ganha destaque a utilizao de decises

manipulativas restritivas de efeito temporal, ou seja, o Judicirio, antes de elaborar a norma

regulamentadora deve declarar o descumprimento do dever constitucional, estabelecendo

primeiramente um prazo para a elaborao normativa. Embora no se tenha dvida de que

passados mais de 20 anos de edio da Constituio a parcimnia vai ser reduzida, em

situaes em que envolvam a prestao de determinado servio ou uma alocao de recursos75,

deve o Judicirio estabelecer prazos e metas razoveis para o rgo omisso, sob pena de haver

o inevitvel descumprimento de sua deciso. O Judicirio, antes de tudo, deve saber que no

se pode salvar o mundo com papel e tinta, do contrrio, a inefetividade se estenderia para

alm da norma, alcanando tambm a deciso jurisdicional76, o que poderia acarretar o

desprestgio de sua funo.

CONSIDERAES FINAIS

Em um contexto de uma Constituio aspiracional, ou seja, de uma grande

inquietude com o presente, tendo a pretenso de possibilitar de um futuro melhor, o

74 Segundo Karl Loewenstein, citado por Eros Grau em seu voto na Reclamao n. 4.335, uma importantelimitao do poder do Tribunal Supremo encontra-se na possibilidade de o Congresso posteriormente, por meiode uma lei corretiva, revogar os efeitos de certa deciso.75 Em sentido contrrio, entendendo que seria invivel a tutela jurisdicional por meio de mandado de injunoquando envolver a prvia organizao de servios ou a alocao de recursos invivel: PASSOS, Jos JoaquimCalmon de. Mandado de Segurana Coletivo, Mandado de Injuno e "Habeas Data": constituio e processo.

Rio de Janeiro: Forense, 1989, p. 112.76 BARROSO, Luis Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo: os conceitos fundamentais e aconstruo do novo modelo. Ob. Cit., p. 220.


32/37

32

mandado de injuno um poderoso instrumento para a garantia da to almejada efetividade

constitucional. Considerando que a invaso do Judicirio em atos de outros poderes quando

violadores da Constituio pressuposto indiscutvel em sistemas em que se prega a

supremacia das normas constitucionais e o controle de constitucionalidade dos atos do poder

pblico, imperioso que haja uma reconstruo de alguns princpios constitucionais, tais

como o da separao de poderes e o da democracia.

Por esta razo, defende-se que diante do comportamento omissivo de um dos

poderes constitudos contrrio a um dever constitucional, explcito ou implcito, de elaborar

uma norma regulamentadora, possui legitimidade a atividade do Poder Judicirio em buscar

afastar essa inconstitucionalidade. Esse agir, muitas vezes, significar a criao de uma norma

regulamentar. E, por esta razo, impe-se o estabelecimento de determinados parmetros para

o julgador. Assim sendo, o Judicirio, especificamente no mbito do mandado de injuno,

deve estabelecer um procedimento racional, pautado principalmente no princpio da dignidade

humana e na proporcionalidade.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

ACKERMAN, Bruce. Ns, o povo soberano. Fundamentos do direito constitucional. Trad.Mauro Raposo de Mello. Belo Horizonte: Del Rey, 2006.

ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo. Trad. Luis Afonso Heck. Porto Alegre:Livraria do Advogado, 2007.

______. El concepto y la validez del Derecho. Trad. Jorge M. Sea. 2. ed. Barcelona: Gedisa,2004.

______. Teora de los Derechos Fundamentales. Trad. Ernesto Garzn Valds. Madrid:Centro de Estudios Constitucionales, 1993.

VILA, Humberto. Teoria dos princpios. 6. ed. So Paulo: Malheiros, 2006.


33/37

33

BARCELLOS, Ana Paula de.A eficcia jurdica dos princpios: o princpio da dignidade dapessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.

______. Ponderao, racionalidade e atividade jurisdicional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.

BARROSO, Luis Roberto. Constituio, Democracia e Supremacia Judicial: Direito ePoltica no Brasil Contemporneo. Disponvel em:http://www.lrbarroso.com.br/pt/noticias/constituicao_democracia_e_supremacia_judicial_11032010.pdf. Acesso em 04.11.2010.

______. Curso de Direito Constitucional Contemporneo: os conceitos fundamentais e aconstruo do novo modelo. So Paulo: Saraiva, 2009.

______. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro: exposio sistemtica dadoutrina e anlise crtica da jurisprudncia. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2006.

BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 19. ed. So Paulo: Saraiva, 1998.

BESSETTE, Joseph. The Mild Voice of Reason: Deliberative Democracy & AmericanNational Government. Chicago: University of Chicago Press, 1994.

BICKEL, Alexander. The Least Dangerous Branch The Supreme Court at the Bar of Politics. 2. ed. New Haven: Yale University Press, 1986.

BINEMBOJM, Gustavo. Uma teoria do ato administrativo: direitos fundamentais,democracia e constitucionalizao. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.

BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. Trad. Maria Celeste Cordeiro Leite dosSantos. 6 edio. Braslia: UNB, 1995.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 875. Relator: Min. Gilmar Mendes. Julgado em24/02/2010.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. MI-QO 352-RS. Relator: Min. Nri Da Silveira,julgado em 04/09/1991.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Rcl 4.335-AC. Relator: Min. Gilmar Mendes.Informativos 454 e 463.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. MI 1083-DF. Relator: Min. Marco Aurlio. Julgado em02/08/2010.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. MI 168-RS. Relator: Min. Seplveda Pertence. Julgadoem 21/03/1990.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. MI 232-RJ. Relator: Min. Moreira Alves. Julgado em

02.08.1991.


34/37

34

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. MI 283-DF. Relator: Min. Seplveda Pertence. Julgadoem 20.03.1991.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. MI 284-DF. Relator: Min. Celso de Mello. Julgado em 22.11.1992.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. MI 361-RJ. Relator: Min. Nri da Silveira. Relator paraAcrdo: Min. Seplveda Pertence. Julgado em 08/04/1994.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. MI 584-SP. Relator: Min. Moreira Alves. Julgado em29/11/2001.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. MI 670-ES. Relator: Min. Maurcio Corra. Relator para

Acrdo Min. Gilmar Mendes. Julgado em 25.10.2007.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. MI 708-DF. Relator: Min. Gilmar Mendes. Julgado em25.10.2007.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. MI 712-PA. Relator: Min. Eros Grau. Julgado em25.10.2007.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. MI 721-DF. Relator: Min. Marco Aurlio. Julgado em

30.08.2007.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. MI 788-DF. Relator: Min. Carlos Britto. Julgado em15/04/2009.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. MI-QO 107-DF. Relator: Min. Moreira Alves. Julgadoem 23.11.1989.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 405.579. Relator: Min Joaquim Barbosa.Informativo 484.

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes.Direito Constitucional. 6. ed. Coimbra: Almedina, 1993.

DIDIER JR., Fredie. Curso de direito constitucional. Vol. 2. Salvador:Juspodivm, 2007.

DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Trad. Nelson Boeira. So Paulo: MartisFontes, 2002.

______. Uma questo de princpio. Trad. Lus Carlos Borges. So Paulo: Martins Fontes,2000.

ELSTER, Jon. Ulysses and the Sirens. Studies in Racionality and Irracionality. Cambridge:Cambridge University Press, 1979.


35/37

35

ELY, John Hart. Democracy and Distrust: a theory of judicial review. Cambridge: HarvardUniversiy Press, 1980.

FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de direito constitucional.31. ed. So Paulo:

Saraiva, 2004.

GARCA-VILLEGAS, Maurcio. Democracia y Estado social de derecho. Aspiraciones y Derechos en el Constitucionalismo Latinoamericano. In La reforma poltica del Estado enColombia: Una salida integral a la crisis. Ed. Miguel E. Crdenas. Bogot: Cerec-Fescol, p.203-226.

GRECO FILHO, Vicente. Tutela constitucional das liberdades. So Paulo: Saraiva, 1989.HBERLE, Peter. Hermenutica constitucional: a sociedade aberta dos intrpretes daConstituio: contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da Constituio.Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2002.

______. La Jurisdiccin Constitucional en la Sociedad Abierta. In Revista Direito Pblico.Porto Alegre: IOBIDP, v.5, n.25, jan./fev. 2009, p. 189-205.

HABERMAS, Jrgen.Direito e democracia: entre facticidade e validade. Trad. Flvio BenoSiebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997.

HAGE, Jorge. O Projeto de Lei que regulamenta o Mandado de Injuno: uma iniciativamais que oportuna. Disponvel na internet: http://www.portaldeperiodicos.idp.edu.br

/index.php/observatorio/article/viewFile/374/257. Acesso em: 04.11.2010.

HART, Herbert L. A. El Concepto de Derecho. Trad. Genero R. Carri. Buenos Aires:Abeledo-Perrot, 1998.

HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. PortoAlegre: Sergio Antonio Fabris, 1991.

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. Joo Baptista Machado. 6. ed. So Paulo:Martins Fontes, 1998.

MACCORMICK, Neil. Argumentao jurdica e Teoria do Direito. Trad. Walda Barcellos.

So Paulo: Martins Fontes, 2006.MEIRELLES, Hely Lopes. Curso de Direito Administrativo. 30. ed. So Paulo: Malheiros,2005.

______.Mandado de Segurana. 30. ed. So Paulo: Malheiros, 2007.

MENDES, Gilmar Ferreira. COELHO, Inocncio Mrtires. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet.Curso de direito constitucional. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2008.

MENDES, Srgio da Silva.Hermenutica da Criao ... e dos Esquecimentos: o holzwege do

mandado de injuno. Disponvel na Internet: http://www.direitodoestado.com/revista/REDE-9-JANEIRO-2007-SERGIO%20MENDES.pdf. Acesso em: 03.11.2010.


36/37

36

MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Baron de. O esprito das leis. Trad. CristinaMurachco. So Paulo: Martins Fontes, 1996.

MORAES, Alexandre de.Legitimidade da justia constitucional. Themis: Revista da ESMEC,

Fortaleza, v. 4 , n. 1, p. 311-338, jan./jun. 2006.

______.Direito Constitucional. 21. ed. So Paulo: Atlas, 2007.

MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutaes de Direito Administrativo. 3. ed. Rio deJaneiro: Renovar, 2007.

NEVES, Marcelo.A Constitucionalizao Simblica. So Paulo: Acadmica, 1994.

PASSOS, Jos Joaquim Calmon de.Mandado de SeguranaColetivo, Mandado de Injuno e"Habeas Data": Constituio e processo. Rio de Janeiro: Forense, 1989.

PERELMAN, Cham. OLBRECHTS-TYTECA, Lucie. Tratado da Argumentao: a novaretrica. 2. ed. Trad. Maria Ermantina Galvo G. Pereira. So Paulo: Martins Fontes, 2005.

PIOVESAN, Flvia C. Proteo Judicial contra Omisses Legislativas: ao direta deinconstitucionalidade por omisso e mandado de injuno. 2 edio. So Paulo: Revistas dosTribunais, 2003.

QUINTAS, Fbio Lima. A efetividade do mandado de injuno: retrospecto e perspectivas.In Revista de Direito Pblico, n. 20, mar-abr, 2008, p. 82-102.

RAWLS, John. O Liberalismo politico. Trad. Dinah de Abreu Azevedo. 2. ed. So Paulo:tica, 2000.

SARMENTO, Daniel.A ponderao de interesses na Constituio Federal. Rio de Janeiro:Lumen Juris, 2003.

SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 3. ed. So Paulo:Malheiros, 1998.

______. Curso de Direito Constitucional Positivo. 23. ed. So Paulo: Malheiros, 2004.

SILVA, Virglio Afonso da. O contedo essencial dos direitos fundamentais e a eficcia dasnormas constitucionais.In Revista de Direito do Estado, n. 4, 2006, p. 23-51.

SOUZA NETO, Claudio Pereira. Fundamentao e normatividade dos direitos fundamentais:uma reconstruo terica luz do princpio democrtico . In A nova interpretaoconstitucional: ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas. Organizado por LusRoberto Barroso, 2003.

______. Teoria da constituio, democracia e igualdade. Disponvel em:http://www.mundojuridico.adv.br/cgi-bin/upload/texto1129%283%29.pdf. Acesso em

03.11.2010.


37/37

37

STRECK, Lenio Luiz.Jurisdio constitucional e hermenutica: uma nova crtica do Direito.Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002.

TRIBE, Laurence H. American Constitucional Law. 2. ed. Mineola: The foundation Press,

1988.

ZAGREBELSKY, Gustavo.El derecho Dctil: Ley, derechos, justicia. 4. ed. Madrid: Trotta,2002.

ZIPPELIUS, Reinhold. Teoria Geral do Estado. Trad. Karin Praefke-Aires Coutinho. 3. ed.Fundao Calouste Gulbenkian, 1997.

Documents

Artigo Omissões Normativas Inconstitucionais e a Decisão do Mandado de Injunção [Artigo] 2010