POSSIBILIDADE DO RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DE OFÍCIO

PELO JUIZ NO PROCESSO CIVIL (ART. 219, §5º DO CPC)

Patrícia Cunha B. de Carvalho

SUMÁRIO: 1. A prescrição no Código Civil. 2. O advento do art. 219, §5º, do

Código de Processo Civil. 3. Instauração de ofício do incidente para o

reconhecimento da prescrição. 4. Conclusão

1. A prescrição no Código Civil

A prescrição é um fato jurídico que pode ser alegado como exceção de

direito material para fins de neutralização da pretensão do credor, representando

verdadeiro contradireito, ou seja, um fato impeditivo que combate a eficácia da

pretensão sem, contudo, suprimi-la.

Neste sentido, José Carlos Barbosa Moreira:

“É curioso como a idéia de extinção reluta em sair de cena. O novo código

civil, que acertou em afastar a tese da extinção da ação, deixa entrar pela

janela o que havia expulsado pela porta. Não é só a ação que a prescrição se

revela impotente para extinguir: a pretensão também. Se a pretensão na

verdade se houvesse “extinguido”, jamais seria razoável, omisso que

permanecesse o réu, a desconsideração desse fato pelo juiz, com a eventual

emissão de sentença favorável ao autor”. 1

Além disso, verifica-se que a prescrição é uma exceção de direito material

disponível e que, por tal razão, poderá o devedor exercer o direito potestativo de

renúncia, satisfazendo, por conseguinte, a pretensão ou o direito subjetivo do credor.

Com o advento do novo Código Civil, a prescrição foi disciplinada

conforme a regra estatuída no art. 194 do referido diploma, que proibia o

reconhecimento de ofício da prescrição pelo magistrado, excepcionando-se a hipótese

em que se favorecia ao absolutamente incapaz.

1 * Juíza de Direito do Tribunal de Justiça de Sergipe. Graduada em Direito pela Universidade

Federal de Sergipe. Formada pela Escola Superior da Magistratura de Sergipe – ESMESE. Especialista em

Direito Público pela Universidade Cândido Mendes – UCAM -PRAETORIUM e em Ciências Penais pela

UNISUL – IPAN – LFG. Autora do Livro Crimes Hediondos e a Lei 11.464/2007. Pós-graduanda em

Direito Processual Civil pela PUC/SP – ESMESE - MARCATO. Pós-graduanda em Direito Penal e

Processual Penal pela Faculdade de Sergipe – FASE - ESMESE.

�BARBOSA MOREIRA, José Carlos. O novo Código Civil e o direito processual. In DIDIER

JR, Fredie; MAZZEI, Rodrigo, Reflexos do novo código civil no direito processual. Salvador: Podivm,

2005.

2. O advento do art. 219, §5º, do CPC.

A Lei nº 11.280/2006 revogou expressamente o artigo 194 do Código

Civil e deu nova redação ao §5º, do art. 219 do Código de Processo Civil,

determinando que “o juiz pronunciará, de ofício, a prescrição”.

Questiona-se: a prescrição deixou de ser uma exceção e passou a ser uma

objeção, matéria de ordem pública, diante da nova redação? A lei processual teria

alterado a natureza jurídica de um instituto de direito material? O pronunciamento da

prescrição ainda tem o condão de retirar tão-somente a eficácia da pretensão?

Trata-se de uma norma de natureza processual versando sobre um

instituto de direito material, qual seja, a prescrição. Contudo, não se pode admitir que

haja a mudança da natureza jurídica do instituto, uma vez que lei de natureza

processual não pode alterar uma norma de direito material.

Neste sentido, Fredie Didier, citando Humberto Theodoro Jr aduz que:

“É lícito concluir, portanto, que o “sistema do Código Civil está todo

comprometido com a livre disponibilidade da prescrição consumada. (...) A

estrutura jurídica do sistema é, inquestionavelmente, a de uma exceção de

direito material, quer se mantenha ou não a disposição do art. 194 da lei

substancial”.2 A alteração legislativa seria aceitável se o sistema das

obrigações no direito privado também fosse alterado, o que não aconteceu.”3

A interpretação do §5º, do art. 219 do CPC tem que ser realizada com

bastante cautela para que não resulte em um absurdo jurídico. E isto porque, se

considerarmos que a prescrição agora não seria mais uma exceção, mas sim que teria se

transmudado em objeção, teríamos uma afronta a outro instituto a ela coligado e que

ainda se encontra vigente, a renúncia.

Se adotarmos tal pensamento, estaria tacitamente revogado o art. 191 do

Código Civil devido à flagrante incompatibilidade com a nova regra processual, já que

o réu perderia a possibilidade de renunciar à prescrição, haja vista que ela ostentaria

matéria de ordem pública, indisponível, tal como uma objeção.

Sobre o assunto, salienta Fredie Didier que:

“Permanece em vigor o art. 191 do CC-2002, que permite expressamente a

renúncia da prescrição, expressa ou tácita. A não-arguição da prescrição

2 THEODORO Jr., Humberto. Comentários ao Código Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2003, v. 3,

t.2, p. 213. 3 DIDIER JR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Processo e Processo de

Conhecimento. 7. ed. Salvador: JusPODIUM, 2007.

consumada é uma forma de renúncia. Uma regra que permite a renúncia

tácita e outra que permite o reconhecimento ex officio da prescrição estão

em evidente conflito.

Não é porque o juiz pode conhecer de ofício, que a prescrição torna-se

direito (exceção substancial) indisponível. Também por tudo isso, ainda

vige, plenamente, a regra que veda o pedido de repetição do que se pagou

para solver dívida prescrita (art. 882 do CC-2002). É lícito, portanto, o

pagamento de dívida prescrita.”4

Além disso, o reconhecimento de ofício da prescrição pelo juiz não

possibilita o acolhimento de provável existência de causas impeditivas, suspensivas ou

interruptivas do seu curso, a exemplo de um protesto judicial, sendo prudente, portanto,

a intimação do autor para tal desiderato, em nome do Princípio da Cooperação.

Ademais, impõe-se também a intimação/citação do devedor, já que a

impossibilidade de sua manifestação sobre as alegações do credor pode elidir outro

direito material seu, a exemplo da renúncia à prescrição, já que se encontra ainda em

vigor o art. 191 do CC, bem como impedir o próprio cumprimento da obrigação ou

mesmo a improcedência da pretensão do autor em razão da extinção da própria relação

obrigacional.

Ressalte-se que impedir que o réu cumpra a sua obrigação, ou seja, o

pagamento, sob a alegação de que já estaria prescrito o débito lesaria direito da

personalidade atinente à sua honra, pois o devedor pode querer renunciar à prescrição

para fins de efetuar o pagamento da dívida a fim de elidir a “pecha” de mau pagador.

Comungando deste pensamento, sustenta Fredie Didier que:

“...os autores sempre identificaram na exigência de o devedor alegar a

prescrição uma regra de profundo conteúdo moral: como o crédito continua

existindo, o devedor inadimplente que alega a prescrição continua com a

“marca” de devedor impontual, que lhe pode prejudicar em outros negócios

perante outros credores.”5

No mesmo sentido, António Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro:

“A hipótese de um devedor, beneficiado pela prescrição, não a querer usar,

nada tem de anormal: poderão prevalecer aspectos morais ou, até,

patrimoniais e pragmáticos: o comerciante preferirá pagar o que deve do que

fazer constar, na praça, que recorreu à prescrição, com prejuízo para o seu

credor legítimo. Recorrer à prescrição é, em suma, uma opção que exige um

claro acto de autodeterminação e isso no seio de uma posição privada.”6

4 DIDIER JR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Processo e Processo de

Conhecimento. 7. ed. Salvador: JusPODIUM, 2007. 5 DIDIER JR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Processo e Processo de

Conhecimento. 7. ed. Salvador: JusPODIUM, 2007. 6 CORDEIRO, António Manuel da Rocha e Menezes. Tratado de Direito Civil Português – Parte

Geral. Coimbra: Almedina, 2005, t.4, n.79, p. 165. Assim também, MAZZEI, Rodrigo. Reforma do CPC.

São Paulo: /RT, 2006, p. 434; ARRUDA ALVIM, José Manoel. “Da prescrição Intercorrente”.

Prescrição no Código Civil – uma análise interdisciplinar. 2ª Ed. Mirna Cianci (coord.). São Paulo:

Saraiva, 2006, p. 31, nota 3.

Pode também querer discutir a própria existência da dívida, renunciando a

preliminar da prescrição e com isso, caso seja o pedido do autor improcedente, ter

direito à repetição em dobro, em face da cobrança indevida, por uma dívida já paga

(art. 940 do CC).

Este é o pensamento de Rodrigo Mazzei:

“se o insucesso do pedido do autor for a improcedência no núcleo da

controvérsia, demonstrando o requerido que a dívida já está paga, o autor se

sujeitará ao pagamento de verba em favor do réu, abrindo as portas inclusive

para eventual indenização quanto ao dano de ordem moral. No entanto, se

for declarada a prescrição, por não se julgar a existência da obrigação em si,

mas apenas o afastamento da pretensão pela consumação do tempo, não terá

aquele que figurou como réu o mesmo benefício da sentença de

improcedência que reconheceu o adimplemento da obrigação”. 7

Por estas razões, diante de uma prescrição reconhecida pelo juiz nos autos

de um processo, necessária é a instauração de um incidente processual para fins de

fazer valer o princípio do contraditório e da ampla defesa e para preservar eventuais

direitos cuja existência pode ser ignorada pelo próprio magistrado.

3. Instauração de ofício do incidente para o reconhecimento da

prescrição

Em nosso Estado Democrático de Direito, não se tem como finalidade

precípua o “culto à lei”, como se fazia outrora. Hodiernamente, o mais importante é o

“direito por princípios”, já que as leis devem guardar compatibilidade vertical com a

Constituição da República e esta detém a força normativa que possibilita o controle da

constitucionalidade de tudo que vai de encontro às suas normas, sejam elas regras ou

princípios.

A instauração do incidente pelo magistrado, portanto, estará em

consonância com a nova visão do direito, em especial, com o princípio da juridicidade.

Não estará adstrito ao aspecto puramente legalista, mas sim conforme os ditames

constitucionais.

Portanto, diante de uma prescrição não alegada por qualquer das partes, o

magistrado deve instaurar o incidente e intimar as partes para que se manifestem sobre

7 MAZZEI, Rodrigo. Reconhecimento ex officio da prescrição. In Reforma do CPC. São Paulo:

RT, 2006.

este fato jurídico, em nome do contraditório e da ampla defesa. Assim, a existência da

suposta prescrição será suscitada e não pronunciada de ofício pelo magistrado.

E será a partir das manifestações das partes que o juiz poderá dar

seguimento à marcha processual, diante do que for por elas explanado, permitindo,

assim, que o credor não seja privado injustamente de seu crédito e que o devedor possa

exercer o seu direito de renúncia, optando pelo pagamento da dívida, ou mesmo provar

que não mais subsiste a obrigação.

Acrescente-se que o devedor também pode reforçar o ponto de vista do

juiz acerca da prescrição, aceitando-a e ratificando a sua ocorrência. E, caso não haja

qualquer óbice ao reconhecimento da prescrição, impõe-se uma decisão acolhendo-a.

Pensar de modo contrário levaria à conclusão sobre a

inconstitucionalidade do próprio dispositivo em análise, já que pressupõe uma

intervenção indevida do Estado na autonomia privada.

Sobre o assunto, ensina Nelson Rosenvald que:

“Apesar da clareza da legislação processual, não julgamos adequado o

indeferimento oficioso da inicial. De fato, constata-se uma perplexidade. O

magistrado possui uma “bola de cristal” para antever a inexistência de

causas impeditivas, suspensivas ou interruptivas ao curso da prescrição?

Certamente será arbitrário o indeferimento liminar da inicial, sem que o

autor (credor) tenha a chance de justificar uma das causas inibitórias da

prescrição, manifestação ao autor – tal qual ocorre quando a prescrição é

suscitada pelo réu (art. 326, CPC) – deverá ele apelar da sentença (art. 296,

CPC) para obter um juízo de retratação ou então rever o resultado

julgamento perante o tribunal.

Mais grave! O devedor também não se manifestará a respeito do cerne da

lide, pois apesar da extinção do processo sem resolução do mérito, com a

constatação da preliminar meritória, o réu nem ao menos é consultado. Será

irrelevante o seu desejo de renunciar a prescrição, seja para cumprir a

obrigação ou então, para alegar a própria improcedência da pretensão com

fundamento na inexistência do débito a ele atribuído, ou pela configuração

de uma causa de extinção da relação obrigacional (v.g. compensação,

remissão, novação).

Pior! A impossibilidade de se pronunciar sobre a pretensão do credor, elidirá

outros direitos materiais do devedor, tais como, a possibilidade de provar

que a dívida já foi paga e assim, exigir, a repetição duplicada da quantia

indevidamente cobrada. Ou seja, o devedor nem ao menos poderá exigir a

pena privada do art. 940 do Código Civil, de nítido efeito moralizador nas

relações privadas em face da sanção punitiva que agrega à reparação do

dano. Ora, na parte final do referido dispositivo, excepciona-se a repetição

em dobro “se houver prescrição”. Mais uma razão para a impossibilidade

lógica de se cogitar da revogação do art. 191 do Código Civil, pela

supressão ao direito material do devedor de renunciar à prescrição”. 8

8 ROSENVALD, Nelson. Prescrição: Da Exceção à Objeção. Artigo publicado em “Leituras

Complementares de Direito Civil – O direito civil-constitucional em concreto”. Organizador Cristiano

Chaves de Farias. Editora Jus Podivm. Salvador: 2007.

Ressalte-se ainda que, quando se decide o incidente, a prescrição já não

pode ser alegada a qualquer tempo, conforme o que preceitua o art. 193 do CC, pois a

matéria não pode ser alegada novamente devido à preclusão (art. 471 do CPC).

Não é porque o juiz pode tomar conhecimento de ofício de uma

prescrição que ela se tornará um direito indisponível, transmudando-se de exceção para

objeção. A natureza jurídica da prescrição continua sendo a de uma exceção de direito

material disponível. A alteração legislativa somente poderia modificar esta natureza se

houvesse também a alteração do sistema de obrigações no direito privado e por uma lei

de direito material, o que não ocorreu.

Este é também o entendimento de Alexandre Freitas Câmera:

“No que diz respeito à substância da reforma, porém, tudo se passa de modo

ainda pior. Como se viu pela lição de Câmara Leal anteriormente invocada,

não se pode dar ao juiz o poder de conhecer de ofício da prescrição porque

este poder é incompatível com a possibilidade de renúncia, pelo devedor, da

prescrição que lhe favorece. Ocorre que o legislador deu ao juiz o poder de

conhecer de ofício da prescrição mas não retirou do devedor a faculdade de

a ela renunciar. Isto torna o direito civil brasileiro, em matéria de prescrição,

absolutamente incoerente e, por isso mesmo, assistemático”. 9

Desta forma, a nova regulamentação contida no §5º, do art. 219 somente

destaca uma regra de natureza processual, mas que não interfere na esfera do direito

material, não modificando a natureza disponível do instituto da prescrição como uma

exceção de direito material. Tampouco retira a característica de não ser capaz de

suprimir a pretensão ou o direito subjetivo do autor.

4. Conclusão

A nova regra disciplina apenas norma atinente ao processo, possibilitando

ao magistrado apontar a ocorrência da prescrição não alegada pelas partes, criando uma

técnica de aceleração processual, tornando a prescrição matéria de interesse público,

mas não uma questão de ordem pública.

A prescrição é considerada objeção apenas para fins de direito processual.

Para fins de direito material, continua sendo uma exceção de direito material. E esta

interpretação está em consonância com as regras de direito material e processual acerca

da prescrição.

9 CÂMARA, Alexandre Freitas. Reconhecimento de ofício da prescrição: uma reforma

descabeçada e inócua. Extraída do site WWW.flaviotartuce.com.br

Enfim, alterou-se apenas o regramento processual da prescrição. Embora

ela continue sendo uma exceção de direito material, possui regime jurídico de objeção

apenas para fins processuais, já que permite um mecanismo de aceleração processual,

de interesse público.

Referências Bibliográficas

- DIDIER JR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Processo e Processo de

Conhecimento. 7. ed. Salvador: JusPODIUM, 2007.

- BARBOSA MOREIRA, José Carlos. O novo Código Civil e o direito processual. In DIDIER JR,

Fredie; MAZZEI, Rodrigo, Reflexos do novo código civil no direito processual. Salvador: Podivm, 2005.

- MAZZEI, Rodrigo. Reconhecimento ex officio da prescrição. In Reforma do CPC. São Paulo: RT,

2006.

- FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito Civil – Teoria geral. 4. Ed. Rio de

Janeiro: Lumen Juris, 2006.

- CÂMARA, Alexandre Freitas. Reconhecimento de ofício da prescrição: uma reforma descabeçada e

inócua. Extraída do site WWW.flaviotartuce.com.br

- NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Preclusões para o juiz. São Paulo: Método, 2005.

- THEODORO JÚNIOR, Humberto. Distinção científica entre prescrição e decadência. In DIDIER JR,

Fredie; MAZZEI, Rodrigo, Reflexos do novo código civil no direito processual. Salvador: Podivm, 2005.

- FONTES, André. A pretensão como situação jurídica subjetiva. Belo Horizonte: Del Rey, 2002.

- ROSENVALD, Nelson. Prescrição: Da Exceção à Objeção. Artigo publicado em “Leituras

Complementares de Direito Civil – O direito civil-constitucional em concreto”. Organizador Cristiano

Chaves de Farias. Editora Jus Podivm. Salvador: 2007.

- CORDEIRO, António Manuel da Rocha e Menezes. Tratado de Direito Civil Português – Parte Geral.

Coimbra: Almedina, 2005, t.4, n.79, p. 165. In DIDIER JR, Fredie.

- MAZZEI, Rodrigo. Reforma do CPC. São Paulo: /RT, 2006, p. 434. In DIDIER JR, Fredie.

- ARRUDA ALVIM, José Manoel. “Da prescrição Intercorrente”. Prescrição no Código Civil – uma

análise interdisciplinar. 2ª Ed. Mirna Cianci (coord.). São Paulo: Saraiva, 2006, p. 31, nota 3. In DIDIER

JR, Fredie.

- THEODORO Jr., Humberto. Comentários ao Código Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2003, v. 3, t.2, p.

213. In DIDIER JR, Fredie.