As Cidades Invisíveis - Favela Como Um Desafio Para a Urbanização Mundial

TRINDADE, Andr Karam. Consideraes sobre o problema do fundamento do Direito: Breve

anlise das teorias de Kelsen, Bobbio, Hart e Dworkin. Revista Eletrnica Direito e Poltica, Programa de Ps-Graduao Stricto Sensu em Cincia Jurdica da UNIVALI, Itaja, v.9, n.2, 2 quadrimestre de 2014. Disponvel em: www.univali.br/direitoepolitica - ISSN 1980-7791.

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CONSIDERAES SOBRE O PROBLEMA DO FUNDAMENTO DO DIREITO:

BREVE ANLISE DAS TEORIAS DE KELSEN, BOBBIO, HART E DWORKIN

CONSIDERATIONS ABOUT THE GROUNDS OF LAW PROBLEM: A BRIEF

REVIEW OF THE THEORIES OF KELSEN, BOBBIO, HART AND DWORKIN

Andr Karam Trindade1

SUMRIO: 1. A busca da teoria do direito por um fundamento de validade para

os sistemas jurdicos complexos. 2. O positivismo jurdico de Kelsen e Bobbio. 3. A contribuio de Hart. 4. O pensamento crtico de Dworkin e o paradigma hermenutico. 5. O problema do fundamento luz da Crtica Hermenutica do

Direito. Consideraes finais. Referncias das Fontes Citadas.

RESUMO: O presente estudo tem como objetivo a realizao de algumas consideraes acerca do problema relativo ao fundamento (ltimo) do direito, a partir das insuficincias verificadas nas construes tericas de Kelsen, Bobbio,

Hart e Dworkin, bem como pretende apresentar uma alternativa de cunho filosfico, calcada na Crtica Hermenutica do Direito, para esta questo que,

desde h muito, vem sendo debatida no mbito da teoria do direito.

Palavras-chave: Bobbio; Dworkin; Fundamento do Direito; Hart; Kelsen.

ABSTRACT: The present study has as objetif present some considerations about the problem concerning the (last) fundament of law, starting with the teories

contructed by Kelsen, Bobbio, Hart and Dworkin, as well as it intends to present an alternative using an philosofic view, based in the Hermeneutical Critique of

Law, for this matter, that for a long time has been debated in the laws theory field.

Keywords: Bobbio; Dworkin; Grounds of Law; Hart; Kelsen

1 Doutor em Teoria e Filosofia do Direito (Roma Tre/Itlia). Mestre em Direito Pblico (Unisinos).

Coordenador do Programa de Ps-Graduao em Direito da IMED. Coordenador do KATHRSIS Centro de Estudos em Direito e Literatura da IMED. E-mail: [email protected].



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1. A BUSCA DA TEORIA DO DIREITO POR UM FUNDAMENTO DE VALIDADE PARA OS SISTEMAS JURDICOS COMPLEXOS

A teoria do direito contempornea, atravs das mais variadas perspectivas

tericas, procura, entre muitas outras coisas, compreender aquilo que se

entende por fundamento de validade do direito, sobretudo em tempos de

globalizao e crescente complexidade.

Com efeito, na medida em que as tradicionais teorias a mais clssica seria o

direito natural2 passaram a se mostrar insuficientes para legitimar os

complexos sistemas jurdicos contemporneos, foram surgindo novas matrizes

tericas, cuja principal pretenso tem sido encontrar um fundamento para o

direito que se mostre capaz de responder s radicais transformaes ocorridas

na sociedade durante o sculo XX.

Entretanto, diante da amplitude da referida problemtica, preciso reconhecer a

necessidade de delimitar a abordagem a ser desenvolvida, tendo em vista que o

presente texto tem como objetivo apenas a realizao de breves apontamentos

acerca das solues apresentadas por algumas das principais matrizes da teoria

do direito questo do fundamento de validade.

Assim, apresentar-se-o, sinteticamente, as linhas gerais das teorias

desenvolvidas por alguns dos mais destacados juristas3 Kelsen, Bobbio, Hart e

Dworkin que procuraram fundamentar as normas e os sistemas jurdicos e, por

fim, desenvolver-se-o consideraes acerca das contribuies filosficas que,

trazidas pela hermenutica jurdica, vm oferecer as possibilidades para a

construo de um novo olhar sobre esta incansvel busca pelo fundamento

(ltimo) do direito.

2 Ver KAUFMANN, Arthur; HASSEMER, Winfried (Orgs.). Introduo filosofia do direito e

teoria do direito contemporneas. Lisboa: Gulbenkian, 2002. p. 211-280.

3 A escolha de tais autores se deu em razo da importncia, para o presente estudo, da transio de uma matriz analtica para uma matriz hermenutica, de base filosfica. No se desconhece,

aqui, a importncia da matriz pragmtica-sistmica, de cunho sociolgico. Sobre a teoria dos sistemas, ver LUHMANN, Niklas. El derecho de la sociedad. Mxico: Iberoamericana, 2002; TEUBNER. Gnter. O direito como sistema autopoitico. Lisboa: Gulbenkian, 1989; e, ainda,

ROCHA, Leonel Severo; SCHWARTZ, Germano; CLAM, Jean. Introduo teoria do sistema autopoitico do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.



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2. O POSITIVISMO JURDICO DE KELSEN E BOBBIO

O positivismo jurdico, cujos principais expoentes so Kelsen e Bobbio, nasce na

modernidade como um sistema jurdico fechado, em que as normas tidas como

vlidas relacionam-se umas com as outras, formando uma superestrutura

hierarquicamente escalonada.

A partir do surgimento de questes como o que fundamenta a unidade e a

pluralidade de normas?, por que que uma determinada norma pertence a uma

determinada ordem?, por que que uma norma vale, isto , qual o seu

fundamento de validade?, Kelsen passa a se preocupar com o fundamento de

validade das normas e da unidade do sistema4.

Kelsen parte, ento, da premissa de que a norma que representa o fundamento

de validade de uma outra norma apenas poderia ser, em relao a esta, uma

norma superior. Contudo, logo percebe que a indagao pelo fundamento de

validade de uma norma no poderia perder-se no infinito, tendo que terminar em

uma norma que se pressupe como a ltima e a mais elevada5.

A fim de contornar tal obstculo, Kelsen desenvolve a idia de norma

fundamental (Grundnorm), tendo em vista a necessidade de que a norma mais

elevada devesse ser pressuposta, por no poder ser posta por uma autoridade,

cuja competncia teria, por sua vez, que se fundamentar em outra norma mais

elevada ainda6.

A norma fundamental, para Kelsen, a fonte comum da validade de todas as

normas pertencentes a uma e mesma ordem normativa, isto , o seu

fundamento de validade comum; o que constitui a unidade de uma pluralidade

de normas enquanto representa o fundamento da validade de todas as normas

pertencentes a essa ordem normativa7.

4 Ver KELSEN, Hans. A teoria pura do direito. 6. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 215-246; e, ainda, KELSEN, Hans. Teoria geral das normas. Porto Alegre: Safe, 1986, p. 323-332.

5 Cf. KELSEN, Hans. A teoria pura do direito, p. 217.

6 KELSEN, Hans. A teoria pura do direito, p. 217.




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A natureza do fundamento de validade, segundo Kelsen, possibilita distinguir

dois tipos de sistemas de normas: o sistema esttico, cujo fundamento de

validade e contedo de validade seriam deduzidos de uma norma pressuposta

como norma fundamental; e o sistema dinmico, caracterizado pelo fato de a

norma fundamental pressuposta ser a instituio de um fato produtor de normas,

atribuio de poder a uma autoridade legisladora ou, ainda, uma regra que

determina como devem ser criadas as normas gerais e individuais do

ordenamento fundado sobre esta norma fundamental8.

Assim sendo, uma norma jurdica vale simplesmente porque criada atravs de

uma forma determinada, e no porque tenha um determinado contedo, que

possa ser deduzido pelo raciocnio lgico de uma norma fundamental

pressuposta. Por isso, afirma Kelsen, todo e qualquer contedo pode ser Direito,

isto , qualquer conduta humana pode ser contedo de uma norma jurdica9.

A norma fundamental, para Kelsen, seria a instaurao do fato fundamental da

criao jurdica e, portanto, poderia ser designada como uma espcie de

constituio no sentido lgico-jurdico, para distinguir da Constituio em sentido

jurdico-positivo. Dito de outro modo, a norma fundamental seria o ponto de

partida de todo o processo de criao do direito positivo10.

Para conhecer a norma fundamental como pressuposio lgico-transcendental,

contudo, deve-se ter presente que ela se refere, imediatamente, a uma

Constituio determinada e, mediatamente, ordem coercitiva criada de acordo

com essa Constituio11.

Em sntese, a norma fundamental, segundo Kelsen, seria no s o fundamento

ltimo de validade de todas as normas pertencentes ao sistema normativo e,

portanto, do prprio direito , como tambm a unidade lgica de todo o

ordenamento jurdico.

8 KELSEN, Hans. A teoria pura do direito, p. 218-219.






1033

Por outro lado, mas ainda dentro do positivismo jurdico, no se pode olvidar que

foi Bobbio quem aplicou a metodologia da filosofia analtica s teses do

normativismo kelseniano12.

Para Bobbio, na mesma linha, a norma fundamental no seria positivamente

verificvel, haja vista que no seria posta por um outro poder superior qualquer,

mas sim suposta ou pressuposta pelo jurista para poder compreender o

ordenamento. Tratar-se-ia, com efeito, de uma hiptese, de um postulado ou,

ainda, de um pressuposto do qual se partiria no estudo do direito13.

Em outras palavras, a norma fundamental seria o critrio que permite

estabelecer se uma norma pertence, ou no, a um ordenamento jurdico; seria o

fundamento (subentendido) de validade e legitimidade de todas as normas do

sistema jurdico14.

A respeito da funo da norma fundamental, Bobbio aduz que ela exerce no

sistema o mesmo papel que os postulados exercem em um sistema cientfico. A

norma fundamental seria, desse modo, como aquelas proposies primitivas das

quais se deduzem outras, mas que, por sua vez, no so deduzveis. Ou melhor,

a norma fundamental nada mais seria do que uma conveno, isto , uma

proposio evidente que colocada no vrtice do sistema para que a ela se

possam reconduzir todas as demais normas15.

Todavia, Bobbio indaga seriam as normas constitucionais, de fato, a norma

fundamental? Ao contrrio de Kelsen, Bobbio responde que as normas

constitucionais no seriam as ltimas, alm das quais se no poderia ir, tendo

em vista que existe um poder normativo do qual elas derivam, isto , um poder

12 Cf. ROCHA, Leonel Severo; SCHWARTZ, Germano; CLAM, Jean. Introduo teoria do sistema autopoitico do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 18. Ver, ainda, BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico. So Paulo: cone, 1995, p. 199-202; e BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. 7. ed. Braslia: UnB, 1996, p. 58-65.

13 Cf. BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico. So Paulo: cone, 1995, p. 201; e BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico, p. 59.

14 BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico, p. 60-62.

15 BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico, p. 62.



1034

constituinte, que seria o poder ltimo, supremo, originrio, de um ordenamento

jurdico16.

Uma vez reconhecido o poder constituinte como poder ltimo, deve-se

pressupor, inevitavelmente, a existncia de uma norma que atribua ao poder

constituinte a faculdade de produzir normas jurdicas: essa norma seria a norma

fundamental17.

Para responder questo por que seria o poder constituinte autorizado a fazer a

lei?, Bobbio afirma que se poderia apelar a um poder constitucional anterior, mas

reconhece que tal busca histrica chegaria a um ponto (um determinado poder

constituinte) alm do qual no possvel avanar. Restariam, ento, duas

possibilidades: (a) reter-se-ia o poder constituinte como fato social, deixando o

sistema aberto e fazendo o direito derivar do fato; (b) para fechar o sistema,

considerar-se-ia o poder constituinte como autorizado por uma norma

fundamental, que estabelece que todos os cidados devem obedecer s normas

para toda a sociedade e de impor-lhes a observncia. Esta ltima alternativa,

segundo Bobbio, foi a eleita por Kelsen, e o conduziu a toda a concepo da

norma fundamental18.

Muito embora todas as crticas realizadas mais especificamente sobre o

fundamento da norma fundamental , Bobbio reconhece a idia de que a norma

fundamental no tem fundamento e de que, portanto, no soluciona o problema

para o qual foi formulada. Caso tivesse fundamento, afirma, no seria mais

norma fundamental, mas haveria outra norma superior, da qual ela dependeria.

Dessa forma, a fim de escapar crtica do regresso ao infinito, ao admitir que a

norma fundamental existe juridicamente enquanto for de fato observada, recai-

se na soluo que se desejava evitar com a teoria da norma fundamental, isto ,

fazer com que o direito dependa do fato19.



18 BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico, p. 201.

19 BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico, p.202.



1035

queles que insistem na questo do fundamento da norma fundamental, Bobbio

responde que para encontr-lo seria preciso sair do sistema jurdico, onde a

religio, o jusnaturalismo, o contratualismo, etc., freqentemente apresentam as

mais diversas solues20.

Ocorre que, no obstante o fracasso do projeto positivista de Kelsen e Bobbio de

construir uma linguagem pura para o direito e de fundamentar o sistema jurdico

a partir da idia de uma norma fundamental pressuposta, surgiram elementos

suficientes para que as crticas apontassem a necessidade de uma compreenso

do direito que transcendesse norma, isto , uma compreenso com maior

participao dos intrpretes do direito, bem como tentassem, de outro modo,

solucionar a problemtica do fundamento ltimo de validade do direito21.

3. A CONTRIBUIO DE HART

No intuito de superar as teorias tradicionais, Hart destaca-se como um daqueles

cujas contribuies tericas denunciam as insuficincias da noo de norma

jurdica, abrindo caminho e fundando as bases sobre as quais se consolidar,

posteriormente, o que se entende por hermenutica jurdica.

Muito embora ainda possa ser considerado um representante do positivismo

jurdico, Hart o responsvel por destacar a funo do intrprete do sistema e,

conseqentemente, considerar a abertura no processo de conhecimento do

direito. Em sua abordagem, constata-se um verdadeiro deslocamento do eixo de

anlise do direito de um conhecimento preocupado com aspectos sintticos e

semnticos para um conhecimento pragmtico da linguagem22.

20 BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico, p. 62-65.

21 Cf. ROCHA, Leonel Severo; SCHWARTZ, Germano; CLAM, Jean. Introduo teoria do sistema autopoitico do direito, p. 21.

22 Ver, para tanto, HART, Herbert L. A. O conceito de direito. 3. ed. Lisboa: Gulbenkian, 2001; RODRGUEZ, Csar. La decisin judicial: el debate Hart-Dworkin. Santaf de Bogot: Siglo del Hombre, 2000; e, ainda, KOZICKI, Katya. O positivismo jurdico de Hart e a perspectiva

hermenutica do direito. In: ROCHA, Leonel Severo (Org.). Paradoxos da auto-observao. Percursos da teoria jurdica contempornea. Curitiba: J.M., 1997, p. 127-149.



1036

Na estrutura do sistema jurdico proposto por Hart, a compreenso do que sejam

regras primrias, aquelas que impem condutas ou obrigaes, e as regras

secundrias marco de transio do mundo pr-jurdico para os sistemas

jurdicos complexos , aquelas que criam poderes, pblicos ou privados,

tornando possveis atos que conduzem ao advento de deveres ou obrigaes,

bem como a sua interao recproca, constituem os elementos centrais do

direito23.

Segundo Hart, as regras secundrias situam-se em um plano diferente daquele

em que se encontram as regras primrias no se podendo esquecer que

aquelas sempre dizem respeito a estas e podem ser de reconhecimento, de

alterao e de julgamento24.

Ao presente estudo, interessa, sobretudo, a regra de reconhecimento regra

ltima do sistema hartiano , cuja existncia e configurao esto

indissociavelmente ligadas ao problema da validade das normas e,

conseqentemente, do ordenamento jurdico: dizer que uma dada regra vlida,

para Hart, reconhec-la como tendo passado por todos os testes facultados

pela regra de reconhecimento e, portanto, como uma regra do sistema25.

Ademais, ao mesmo tempo em que forneceria os critrios necessrios

identificao das demais regras do sistema, a regra de reconhecimento

reafirmaria a perspectiva institucional deste, uma vez que sua natureza

dependeria do ponto de vista interno, em que o observador integra um grupo

que aceita as regras e as usa como guias de conduta; ou externo, em que o

observador no as aceita do intrprete26.

Dito de outro modo, a validade das regras jurdicas estaria ligada ao fato delas

estarem, ou no, em conformidade com os critrios estabelecidos pela regra de

23 Cf. HART, Herbert L. A. O conceito de direito, p. 91-109.

24 HART, Herbert L. A. O conceito de direito, p. 104-107.

25 HART, Herbert L. A. O conceito de direito, p. 114.

26 Cf. KOZICKI, Katya. O positivismo jurdico de Hart e a perspectiva hermenutica do direito. In: ROCHA, Leonel Severo (Org.). Paradoxos da auto-observao. Percursos da teoria jurdica contempornea, p. 141-142. A respeito das importantes diferenas entre os pontos de vista

interno e externo, ver HART, Herbert L. A. O conceito de direito, p. 98-100.



1037

reconhecimento. Todavia, a noo de validade seria decorrncia da adoo de

um ponto de vista interno, no se confundindo com a noo de eficcia, qual se

reportaria a assuno de um ponto de vista externo27.

crtica acerca da natureza jurdica ltima da regra de reconhecimento de que

esta no poderia ser demonstrada, eis que seria assumida, postulada ou

hipottica , Hart responde que (a) uma pessoa que afirma com seriedade a

validade de certa regra faz, ela mesma, uso de uma regra de reconhecimento

que aceita como apropriada para identificar o direito; (b) esta regra de

reconhecimento no apenas aceite, mas aplicada no funcionamento geral do

sistema; (c) falar da suposio de que a regra ltima de reconhecimento vlida

oculta o carter essencialmente factual do segundo pressuposto que subjaz s

afirmaes de validade dos juristas, sendo fundamental a distino entre supor a

validade e pressupor a existncia de tal regra, visto que esta no seria

enunciada, mas uma questo de fato, uma questo emprica28.

J queles que estabeleceram uma srie de aproximaes da regra de

reconhecimento norma fundamental kelseniana, tratando ambas como fontes

comuns de validade de todo sistema jurdico, Hart assinala as seguintes

distines: (a) os critrios de validade colocados pela regra de reconhecimento

so sempre uma questo emprica, de fato, enquanto a norma fundamental

coloca pressupostos de validade; (b) a validade da regra de reconhecimento no

jamais questionada, enquanto a validade da norma fundamental

pressuposta; (c) a regra de reconhecimento tem contedos distintos, segundo o

ordenamento a que se refere, enquanto a norma fundamental teria praticamente

sempre o mesmo sentido29.

Desse modo, pode-se afirmar que a contribuio de Hart mostra-se de extrema

importncia para a fundamentao da existncia de uma textura aberta do

27 Cf. KOZICKI, Katya. O positivismo jurdico de Hart e a perspectiva hermenutica do direito. In: ROCHA, Leonel Severo (Org.). Paradoxos da auto-observao. Percursos da teoria jurdica contempornea, p. 144.

28 Cf. HART, Herbert L. A. O conceito de direito, p. 119-120.

29 Cf. KOZICKI, Katya. O positivismo jurdico de Hart e a perspectiva hermenutica do direito. In: ROCHA, Leonel Severo (Org.). Paradoxos da auto-observao. Percursos da teoria jurdica

contempornea, p. 141-142.



1038

direito entendido como fato ou prtica institucional , ao denunciar que os

limites naturais da linguagem impedem que o sistema jurdico se expresse

atravs de enunciados unvocos, apontando para a necessidade de o intrprete

buscar a complementao das normas30.

Contudo, em sua obra O conceito de direito no resta suficientemente clara a

natureza da regra de reconhecimento. Segundo Hart, seria a regra de

reconhecimento aquela que permitiria a identificao de todas as demais regras

do sistema, constituindo-se, assim, no fundamento de validade destas. Sua

existncia manifestar-se-ia de fato e sua aplicao seria empiricamente

verificvel. Ocorre que permanece obscuro saber quais seriam as prticas sociais

que constituiriam condio para que se reconhecesse a existncia da regra de

reconhecimento: seria a prtica dos tribunais ou envolveria tambm a

participao dos particulares?31

Segundo Kozicki, tal questo encoberta por Hart, que remete o problema da

regra de reconhecimento adoo do ponto de vista interno aceitao da regra

e uso da mesma pelo observador , entendendo que este capaz de permitir o

seu conhecimento32.

4. O PENSAMENTO CRTICO DE DWORKIN E O PARADIGMA

HERMENUTICO

Dworkin, por sua vez, ser um dos maiores opositores ao positivismo jurdico, e

sua crtica dirige-se especialmente aos trabalhos Hart e crena deste de que o

30 KOZICKI, Katya. O positivismo jurdico de Hart e a perspectiva hermenutica do direito. In:

ROCHA, Leonel Severo (Org.). Paradoxos da auto-observao. Percursos da teoria jurdica contempornea, p. 144.

31 KOZICKI, Katya. O positivismo jurdico de Hart e a perspectiva hermenutica do direito. In: ROCHA, Leonel Severo (Org.). Paradoxos da auto-observao. Percursos da teoria jurdica

contempornea, p. 148.

32 KOZICKI, Katya. O positivismo jurdico de Hart e a perspectiva hermenutica do direito. In:

ROCHA, Leonel Severo (Org.). Paradoxos da auto-observao. Percursos da teoria jurdica contempornea, p. 149.



1039

direito se apia na moral33. Neste sentido, avana na medida em que acredita

que a teoria jurdica e a teoria moral so elementos para a busca de uma

coerente deciso34 e aponta para a necessidade de uma teoria dos princpios35.

Seu sistema de direito construdo a partir do reconhecimento, na

argumentao jurdica, da existncia de padres36 (standards) que funcionam

como princpios e polticas, e no como regras jurdicas como acredita o

positivismo37.

A partir da observao daquilo que denomina de casos difceis (hard cases),

Dworkin acredita que os direitos jurdicos dos indivduos podem emergir no s

da legislao (deciso poltica), da prtica social (pelo costume) e da deciso

judicial (pelo precedente), mas tambm de decises especficas, proferidas em

razo de casos controversos (hard cases, j mencionados). Tal teoria ser

denominada tese dos direitos38.

Para solucionar os casos difceis ou controversos, os juristas recorrem a padres

(standards) que no se confundem com o funcionamento das regras do

positivismo, mas que, na verdade, funcionam mais como princpios ou polticas39.

Ao utilizar o termo princpios, Dworkin esclarece que este pode ser utilizado em

dois sentidos distintos: (a) de forma genrica ou ampla, para indicar todo o

33 Cf. CHUEIRI, Vera Karam de. A dimenso jurdico-tica da razo: o liberalismo jurdico de Dworkin. In: ROCHA, Leonel Severo (Org.). Paradoxos da auto-observao. Percursos da teoria

jurdica contempornea. Curitiba: J.M., 1997. p. 151-195. p. 155.

34 CHUEIRI, Vera Karam de. A dimenso jurdico-tica da razo: o liberalismo jurdico de Dworkin. In: ROCHA, Leonel Severo (Org.). Paradoxos da auto-observao. Percursos da teoria jurdica contempornea, p. 156.

35 CHUEIRI, Vera Karam de. A dimenso jurdico-tica da razo: o liberalismo jurdico de Dworkin. In: ROCHA, Leonel Severo (Org.). Paradoxos da auto-observao. Percursos da teoria jurdica contempornea, p. 154.

36 Para Dworkin, padres significam as diferentes formas de fundamentao utilizadas pelos

juristas na resoluo dos casos concretos.

37 Cf. CHUEIRI, Vera Karam de. A dimenso jurdico-tica da razo: o liberalismo jurdico de Dworkin. In: ROCHA, Leonel Severo (Org.). Paradoxos da auto-observao. Percursos da teoria jurdica contempornea, p. 157.

38 CHUEIRI, Vera Karam de. A dimenso jurdico-tica da razo: o liberalismo jurdico de Dworkin. In: ROCHA, Leonel Severo (Org.). Paradoxos da auto-observao. Percursos da teoria jurdica

contempornea, p. 154.

39 Cf. DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 36.



1040

conjunto de padres que no so regras; e (b) de forma estrita ou precisa, em

que ser diferenciado de polticas ou outros padres40.

Assim, na teoria de Dworkin, a distino entre princpios em sentido restrito e

polticas reside nas seguintes conceituaes: (a) poltica refere-se ao tipo de

padro que estabelece um objetivo a ser alcanado pela comunidade, em geral

pode se tratar de uma melhoria em algum aspecto econmico, poltico ou social;

e (b) princpio significa um padro que deve ser observado no porque promove

ou assegura uma determinada situao (econmica, poltica ou social) que

considerada desejvel comunidade, mas, sim, porque uma exigncia de

justia ou eqidade, ou, ainda, porque se refere a alguma outra dimenso da

moralidade41.

No entanto, uma das contribuies mais importantes de Dworkin para a

compreenso do fundamento do direito distino que o autor estabelece

quanto ao funcionamento das regras e dos princpios na resoluo dos casos

concretos. A principal diferena existente quanto natureza lgica que

oferecem, ou seja, embora ambos padres apontem para uma deciso no caso

particular, eles se diferenciam quanto forma de orientao que proporcionam.

Regras aplicam-se de forma tudo-ou-nada, a regra ou no vlida ao caso

concreto; princpios enunciam uma razo que conduz ao argumento em uma

certa direo42.

Nesse sentido, o Dworkin destaca trs grandes diferenas entre estes dois

padres regras e princpios que podem ser resumidos da seguinte maneira:

(a) a primeira distino lgica entre princpios e regras aparece ao verificarmos

que existem princpios que nem mesmo quanto a sua forma assemelham-se as

regras; (b) os princpios possuem uma dimenso que as regras no tm, qual

seja, a dimenso de peso ou importncia. Cada princpio possui uma fora

relativa, esta no se trata de uma mensurao exata, assim, os julgamentos que

se utilizarem de princpios sempre estaro sujeitos a controvrsias. Pode-se dizer

40 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 36.


42 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 39-41.



1041

que as regras so funcionalmente importantes ou desimportantes, e se entrarem

em conflito uma delas no ser vlida, e este conflito poder ser dirimido

mediante outras regras, tambm previstas no sistema (pode-se utilizar como

exemplo uma regra de grau superior, a mais recente, ou, at mesmo, aquela

apoiada por um principio mais importante); e (c) em alguns casos, regras e

princpios podero desempenhar papis semelhantes, nesse caso, a diferena

entre eles se reduziria a uma questo de forma, podendo, at mesmo, funcionar,

a partir de um ponto de vista lgico como regra ou como princpio43.

Os princpios, como tipo particular de padro jurdico, so algo muito presente no

mundo do direito no ensino jurdico, na prtica forense, etc. , porm no

restam dvidas de que seu papel de maior destaque e fundamentalidade se

desenvolve no momento da argumentao nas decises dos casos difceis44.

Nesses casos, a utilizao de princpios que possibilita o surgimento de novas

regras, pois a partir da deciso de um caso concreto fundamentado na

adoo de um princpio que o rgo prolator da sentena ir ilustrar uma regra

particular que antes daquele caso no existia45.

Nesse sentido, existem duas orientaes distintas a respeito do importante papel

desempenhado pelos princpios na formulao de decises especficas: (a) os

princpios podem ser tratados como as regras, e, portanto, receberem autoridade

de lei; e (b) pode-se negar que princpios tenham autoridade de lei e que os

juzes, ao se utilizarem deles, lanam mo de princpios extralegais que eles tm

liberdade de usar se assim o quiserem. Tal distino tem enorme influncia na

anlise das obrigaes jurdicas, pois a partir da escolha entre estes dois

conceitos pode-se se chegar a duas realidades bastante distintas.

No primeiro caso, os princpios seriam tratados como obrigatrios para os juzes,

de tal modo que estes incorreriam em erro ao no aplic-los. Poder-se-ia dizer,

ento, que os juzes estariam aplicando obrigaes jurdicas. No segundo caso,

os princpios seriam tratados como resumo daquilo que os juzes, na sua maioria,






1042

adotam como princpios quando precisam ir alm dos padres de costume. Nessa

situao estar-se-ia abandonando as esferas dos tribunais; poder-se-ia afirmar,

ento, que ocorreu um ato de poder discricionrio do juiz, aplicado ex post

facto46.

Outra importante contribuio de Dworkin refere-se a sua firme afirmao de

que, mesmo nos casos mais controversos, existe sim uma resposta correta a ser

dada, ou seja, para cada caso concreto corresponde uma resposta original47.

Neste sentido, o autor faz uma contundente crtica ao poder discricionrio

atribudo aos juzes pelos autores positivistas dentre eles, Hart e Kelsen pois,

na medida em que estes no conseguem explicar eventuais lacunas no sistema

normativo, defendem, de uma ou outra forma, uma possibilidade de

decisionismo ou relatividade nas questes judiciais48.

Com tudo isso, Dworkin insere no mundo jurdico um novo paradigma, que

hermenutico-crtico49. A principal objeo de Dworkin ao positivismo reside no


47 Cf. DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpio. So Paulo: Martins Fontes, 2001. O autor trabalha extensivamente essa questo ao longo do captulo 5, no qual estabelece fortes crticas as teses positivistas de que em determinados casos no existiriam repostas certas a serem dadas pelo juristas e afirma: Esse tema central para um grande nmero de controvrsias sobre o que o Direito. Foi debatido sob muitos ttulos, inclusive a questo de se os juzes sempre tm poder de

decidir em casos controversos e de se existe lacunas no direito. Quero agora defender a viso impopular que, nas circunstncias acima descritas... pode muito bem ter uma resposta certa (p. 175).

48 DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpio, p. 27-28: O positivismo jurdico possui como esqueleto algumas poucas proposies centrais e organizadoras: (a) O direito de uma comunidade um conjunto de regras especiais utilizado direta ou indiretamente pela comunidade com o propsito de determinar qual comportamento ser punido ou coagido pelo poder pblico. Essas

regras especiais podem ser identificadas e distinguidas com auxilio de critrios especficos, de testes que no tm a ver com seu contedo, mas com o seu pedigree ou maneira pela qual foram adotadas ou formuladas [...] (b) O conjunto dessas regras jurdicas co-extensivo com o direito, de modo que se o caso de alguma pessoa no estiver claramente coberto por uma regra dessas, ento esse caso no pode ser decidido mediante a aplicao do direito. Ele deve ser decidido por alguma autoridade pblica, como um juiz, exercendo seu discernimento pessoal, o que significa ir alm do direito na busca por algum outro tipo de padro que o oriente na confeco de nova regra

jurdica ou na complementao j existente. Ainda, em outra passagem da mesma obra o autor afirma: O conceito de poder discricionrio s esta perfeitamente vontade em apenas um tipo de contexto: quando algum em geral encarregado de tomar decises de acordo com padres estabelecidos por uma determinada autoridade [...] o poder discricionrio no existe a no ser

como um espao vazio, circundado por uma faixa de restries (p. 50-51).

49 Cf. CHUEIRI, Vera Karam de. A dimenso jurdico-tica da razo: o liberalismo jurdico de

Dworkin. In: ROCHA, Leonel Severo (Org.). Paradoxos da auto-observao. Percursos da teoria jurdica contempornea, p. 153.



1043

fato desta teoria basear todo o funcionamento do sistema jurdico em regras50 e

na busca pelo desenvolvimento de um mtodo capaz de funcionar como teste

fundamental de verificao para estas regras refere-se com especial ateno

regra de reconhecimento de Hart.

Por tudo isso, a teoria jurdica de Dworkin aponta para o rompimento com o

positivismo jurdico, especialmente ao desvelar a impossibilidade de um

fundamento ltimo, aproximando-se, assim, da Crtica Hermenutica do Direito.

5. O PROBLEMA DO FUNDAMENTO LUZ DA CRTICA HERMENUTICA

DO DIREITO

A Crtica Hermenutica do Direito, nos termos formulados por Lenio Streck,

levando em conta os efeitos do giro ontolgico-lingustico, busca superar a crise

de dupla face que assola o direito brasileiro: de um lado, o paradigma da filosofia

da conscincia; de outro o paradigma liberal-individualista-normativista51.

Com base nos aportes filosficos de Heidegger, a filosofia hermenutica

caracteriza-se como um rompimento paradigmtico com o pensamento

metafsico, significando, assim, uma passagem para a filosofia da linguagem52.

Nesse cenrio, a linguagem assume um papel de destaque. Ela passa a ser

50 CHUEIRI, Vera Karam de. A dimenso jurdico-tica da razo: o liberalismo jurdico de Dworkin.

In: ROCHA, Leonel Severo (Org.). Paradoxos da auto-observao. Percursos da teoria jurdica contempornea, p. 169. O positivismo, como se sabe, gira em torno da idia de regra jurdica. Sua concepo normativista modelo de um sistema de regras assentado em um teste fundamental obscurece as infinitas implicaes do direito que escapam a sua significao em termos exclusivos de uma regra de curta dimenso.

51 A Crtica Hermenutica do Direito o resultado das pesquisas coordenadas pelo Prof. Dr. Lenio Luiz Streck junto ao Programa de Ps-Graduao em Direito da UNISINOS e ao DASEIN Ncleo de Estudos Hermenuticos. Alm da clssica obra Hermenutica jurdica e(m) crise (que se encontra, atualmente, na sua 11 edio), merece destaque especial: STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2011. Ainda sobre o tema, ver TRINDADE, Andr Karam; MORAIS, Fausto Santos de. Ensaio sobre a crtica hermenutica do direito: uma

reconstruo do pensamento jurdico de Lenio Streck. Revista do Instituto de Hermenutica Jurdica, v. 10, p. 107-130, 2011.

52 Cf. STEIN, Ernildo. Aproximaes sobre hermenutica. 2. ed. Porto Alegre: Edipucrs, 2004, p. 16.



1044

compreendida como uma instncia constituidora de mundo, ou seja, a linguagem

aquilo que coloca o intrprete no mundo53.

Enquanto na metafsica a linguagem entendida como um instrumento de

comunicao do conhecimento, ou seja, uma terceira coisa que se coloca entre

o sujeito e o objeto na relao cognitiva; na hermenutica a linguagem

condio de possibilidade para a constituio do prprio conhecimento54.

A interpretao produto de uma relao intersubjetiva e se d a partir das pr-

compreenses do intrprete (antecipao de sentido)55. A partir de Gadamer,

possvel afirmar que interpretar atribuir sentido56 e, igualmente, que o

processo cognitivo se d em um momento nico, pois a interpretao o

produto do modo-de-ser-no-mundo do prprio intrprete57.

A condio de possibilidade para que ocorra qualquer ato interpretativo ser a

pr-compreenso do intrprete; interpretao e compreenso se do ao mesmo

tempo, o interprete s interpreta porque compreende. Toda esta questo pode

ser explicada a partir do teorema ontolgico-fundamental do crculo

hermenutico58.

A hermenutica filosfica est baseada na diferena ontolgica59 existente entre

o ente e o ser. O pensamento metafsico desconhece esta diferena e, por isso,

acredita que todas as coisas possuem uma essncia e que o intrprete quem

retira a essncia das coisas para conhec-las. O mesmo ocorreria com os

53 Cf. STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 156.

54 STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise, p. 160.

55 STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise, p. 228-229. Trata-se do clssico exemplo de Heidegger: quando olho para um lugar e vejo um fuzil porque antes disso eu j sei o que uma arma. Sem isso a questo do fuzil no se apresentaria, ou seja, o fuzil no exsurgiria

como fuzil. Este como (als) hermenutico. Para a questo do como (als), ver tambm, STEIN, Ernildo. Aproximaes sobre hermenutica, p. 21.

56 Cf. STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise, p. 184.


58 STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise, p. 188-189.

59 As coisas no possuem uma essncia. No h relao entre os nomes e as coisas. O ente

enquanto ente inacessvel, temos acesso apenas ao ser de um ente. Ver, para tanto, STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise, p. 214 e segs.



1045

conceitos e os textos normativos, o positivismo acredita que o prprio texto j

carrega consigo o sentido das coisas. Para o positivismo, a interpretao se d

atravs do mtodo60.

A crtica da hermenutica ao mtodo baseia-se na impossibilidade da existncia

de um meta-critrio ou de um fundamento ltimo que fundamente, por sua vez,

o mtodo utilizado, uma vez que o sentido no algo imposto aos objetos. ,

desta forma, que podemos realizar uma crtica ao mtodo61 do positivismo, na

medida em que esta teoria apia-se em um fundamento ltimo,

hierarquicamente superior norma fundamental de Kelsen e regra de

reconhecimento de Hart , porm este fundamento necessita, ele prprio, de

uma fundamentao, a qual os positivistas no conseguem explicar fora de uma

proposio metafsica.

Nesse contexto, o positivismo acaba incorrendo no problema descrito a partir do

Trilema de Mnschausen62, em que o mtodo e seu fundamento dependem

sempre de uma ltima fundamentao, caindo-se em uma busca escalonada e

sem fim. Para evitar isso o intrprete teria trs sadas: apoiar seu fundamento

em um regresso ao infinito; criar um crculo vicioso; ou interromper a cadeia de

fundamentao a partir de um pressuposto metafsico63. A norma fundamental

de Kelsen (e Bobbio) e a regra de reconhecimento de Hart seriam exemplos

perfeitos deste ltimo caso.

Heidegger, por outro lado, compreende que o fundamento abissal, sem

fundo, ele se d a partir de uma antecipao de sentido. O intrprete somente

pode compreender algo a partir do momento que possui uma pr-compreenso.


61 Importante referir que a hermenutica filosfica em nada se confunde com as atuais teorias da argumentao, que operam no nvel apofntico.

62 Sobre o conhecido trilema, ver ALBERT, Hans. Tratado da razo crtica. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1976; e, ainda, STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica (jurdica): compreendemos porque interpretamos ou interpretamos porque compreendemos? Uma resposta a partir do Ontological Turn. Anurio do Programa de Ps-Graduao em Direito da UNISINOS. So

Leopoldo: Unisinos, 2004. p. 223-271.

63 STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica (jurdica): compreendemos porque interpretamos ou

interpretamos porque compreendemos? Uma resposta a partir do Ontological Turn. Anurio do Programa de Ps-Graduao em Direito da UNISINOS, p. 230.



1046

Trata-se de uma fundamentao de carter prvio, de um desde-j-sempre64. O

fundamento o espao no qual se d o sentido65 (lembrando, mais uma vez, que

interpretar atribuir sentido). A compreenso do mundo se d a partir do circulo

hermenutico e dos vetores de racionalidade.

Conforme Streck, a originalidade do pensamento heideggariano reside na

compreenso da antecipao de sentido e na proposio de um novo standard de

racionalidade. Nesse contexto, o papel da filosofia hermenutica explicar a

distino existente entre os vetores de racionalidade. Esta mesma a distino

entre as racionalidades I e II elaborada por Putnam. Em sua conceituao, I

representa um a priori que a racionalidade discursiva sempre pressupe mas

que no necessariamente explicita e estaria situada na base do vetor de

racionalidade II, o qual, por sua vez, significaria a racionalidade prpria dos

discursos das cincias, que se faz por etapas, sucessivas e complementares, e

que pode se estender de maneira indefinida no universo de um determinado

conhecimento66.

Nesse sentido, a filosofia hermenutica ocuparia-se, fundamentalmente, em

contribuir na explicitao do vetor de racionalidade I, que o conhecimento das

cincias (vetor de racionalidade II) sempre opera (utiliza), uma vez que o

primeiro estruturante e organizador do mundo.

por isso, precisamente, que a racionalidade discursiva (vetor de racionalidade

II que explicita o modo estruturante do conhecimento) no pode, de forma

alguma, ser confundida com a questo do fundamento. Fundamento no

mtodo ou procedimento, mas modo de ser e, portanto, sempre depende de uma

discusso a priori (vetor de racionalidade I), em que toda a racionalidade dada

sem argumentao (a argumentao chega tarde), pois a compreenso se d

64 STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica (jurdica): compreendemos porque interpretamos ou interpretamos porque compreendemos? Uma resposta a partir do Ontological Turn. Anurio do Programa de Ps-Graduao em Direito da UNISINOS, p. 233.

65 STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica (jurdica): compreendemos porque interpretamos ou

interpretamos porque compreendemos? Uma resposta a partir do Ontological Turn. Anurio do Programa de Ps-Graduao em Direito da UNISINOS, p. 232.

66 STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica (jurdica): compreendemos porque interpretamos ou interpretamos porque compreendemos? Uma resposta a partir do Ontological Turn. Anurio do Programa de Ps-Graduao em Direito da UNISINOS, p. 241.



1047

por uma antecipao de sentido e, portanto, dentro da circularidade

hermenutica.

CONSIDERAES FINAIS

O objetivo do presente trabalho foi esboar em breves linhas o pensamento dos

principais tericos do mundo jurdico acerca do fundamento do direito. Nesse

sentido, diante da complexidade e amplitude do tema abordado, foram

selecionados alguns dos autores de maior destaque dentre as matrizes tericas

que marcaram o pensamento jurdico do sculo XX.

Uma vez estando o presente estudo marcado pela escolha de um determinado

posicionamento viso da hermenutica filosfica , pode-se afirmar que foi a

partir desta forma de compreenso que se buscou identificar as principais

questes das teorias e autores selecionados, bem como desenvolver as crticas

referentes s insuficincias destes pensamentos.

Nesse sentido, procurou-se apresentar as mais importantes consideraes acerca

das contribuies filosficas que, trazidas pela hermenutica jurdica, vm

oferecer as possibilidades para a construo de um novo olhar sobre esta

incansvel busca pelo fundamento (ltimo) do direito.

Dentre as obras destacadas, Dworkin foi quem mais se aproximou do

entendimento defendido pelo trabalho e por esta razo acredita-se que sua

teoria dos princpios, bem como sua preocupao em criticar o positivismo que

incessantemente busca pelo mtodo e pela regra de verificao da validade do

sistema foram de grande importncia para que o direito despertasse para a

compreenso da hermenutica e da fundamentalidade da linguagem, bem como

para a necessidade de rompimento com a metafsica.

Uma das mais incisivas consideraes de Dworkin reside em sua incansvel

afirmao de que a busca por um fundamento ltimo no direito (em especial a

regra de reconhecimento de Hart) uma tarefa irracional e infrutfera.



1048

Nesse sentido, apresentou-se a viso da Crtica Hermenutica do Direito

formulada por Lenio Streck com base nos aportes filosficos de Heidegger,

Gadamer e Stein que a partir das noes de diferena ontolgica e de crculo

hermenutico, defende uma fundamentao sem fundo, abissal, que se d pela

antecipao de sentido, condio de possibilidade do prprio intrprete de

compreender o mundo.

Com isto, pode-se concluir que a fundamentao no direito no se trata de um

problema metodolgico, como pretende(u) o positivismo, mas, sim, de uma

questo do modo-de-ser no mundo, uma vez que a intepretao no a

reproduo de algo inerentes s coisas, mas sim uma atribuio de sentido, que

se d na circularidade da condio humana de estar-no-mundo.

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Submetido em: Junho/2014

Aprovado em: Junho/2014

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