Embed Size (px)
Citation preview
As fontes do Direito do Trabalho podem ser divididas em:
a) Fontes Materiais – “são as que ditam a substância do próprio direito. São os princípios ideológicos que se refletem na lei.” O empregado e o empregador no direito brasileiro. Mozart Victor Russomano. Rio de Janeiro: Forense, 1984. p. 81.
Em palavras simples, podemos dizer que são os fatores econômicos, sociológicos, políticos e filosóficos, destacadamente, entre outros, que acabam por determinar o surgimento, o conteúdo, a orientação e o movimento das normas jurídicas, como por exemplo, para ilustrar o caso brasileiro, o colapso do sistema escravocrata determina o estabelecimento de outros critérios e condições nas relações de trabalho, definindo novos parâmetros e encontrando novas necessidades de regramento: surgem então as primeiras normas trabalhistas. Não é difícil compreender, tratando ainda do exemplo mencionado, que com o incremento permanente de novas atividades comerciais e industriais, com o conseqüente aumento do mercado de trabalho, que por sua vez gera maior circulação de moeda, que redefine o padrão de necessidades do trabalhador e, assim por diante, a realidade determine o surgimento de leis que eliminem, medeiem ou diminuam conflitos de interesses já instaurados ou vislumbrados pela sociedade, de maneira geral, e pelo legislador, de modo particular, respeitantes às relações de trabalho. As leis, editadas sempre com vistas ao coletivo, são geradas pela necessidade social em um determinado momento histórico: as normas são sempre contemporâneas ao tempo de sua edição.
b) Formais – “são os meios de revelação e transparência da norma jurídica – os mecanismos exteriores estilizados pelos quais as normas ingressam, instauram-se e cristalizam-se na ordem jurídica.” Delgado, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 3ª ed., São Paulo: LTr, 2004, p. 141.
Grosso modo, podemos dizer que é a “vestimenta” com que a norma se apresenta à sociedade, a forma pela qual ela exterioriza a sua existência.
Quanto à sua classificação, elas podem ter origem estatal (chamadas de autônomas) ou não estatal (chamadas heterônomas):
Heterônomas - composta pela Constituição; leis; regulamentos normativos (expedidos através de decretos pelo Presidente da República); tratados e convenções internacionais e pelas sentenças normativas.
Autônomas – costumes; convenções coletivas de trabalho e acordos coletivos de trabalho.
Além das fontes de direito do trabalho propriamente ditas, há outros institutos que podem orientar a resolução de controvérsias trabalhistas, conforme elencados no art. 8º, § único, da CLT (Consolidação das Leis do Trabalho):
“ Art. 8º - As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente de direito do trabalho e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.
Parágrafo único: O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste.”
De observar que há hierarquia entre as fontes normativas: a Constituição e as emendas à Constituição estão sobre todas as demais normas; em seguida, em ordem decrescente de preponderância, vem as leis complementares, as leis ordinárias, as leis delegadas, as medidas provisórias e os decretos. No Direito do Trabalho, contudo, diferentemente de outros ramos do Direito, cuja hierarquia é observada com absoluta rigidez, há espaço para aplicar ao caso concreto o instituto que melhor atenda, observado o caráter social da demanda, à pacificação dos interesses em conflito.
Um dos princípios informadores do Direito do Trabalho é o da norma mais favorável ao trabalhador, o que explica a necessidade de uma maior plasticidade na aplicação dos diplomas legais, permitindo-se, assim, que se trave uma “disputa” entre a norma heterônoma estatal e a norma autônoma não-estatal no sentido de aferir qual aquela que melhor acomodar os interesses do trabalhador, maneira pela qual será então prevalente.
Vale lembrar que o princípio da norma mais favorável ao trabalhador não colide, em nenhuma circunstância, com os princípios que norteiam o devido processo legal e a igualdade de direitos das partes em Juízo, antes, posto que talhado com especial e particular escopo social, tende a reduzir as maiúsculas desigualdades de fato mediante o reconhecimento jurídico de tais desigualdades: não se faz justiça tratando igualmente os desiguais, mas sim, tratando desigualmente os desiguais.
Para facilitar o seu estudo, veja aqui algumas definições de importantes institutos justrabalhistas:
I) Tratado – “ um acordo internacional concluído entre Estados em forma escrita e regulado pelo Direito Internacional, consubstanciado em um único instrumento ou em dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja a sua designação especifica.” (A definição vem estabelecida no art. 2º, 1, “a” da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, de 23 de maio de 1969);
II) Convenção – espécie de tratado aprovado por entidade internacional;
III) Regulamento Normativo (Decreto) – equivale à lei, conquanto a ela se subordine, situando-se a distinção entre ambas, primordialmente, na origem de sua edição, no caso, o Poder Executivo, mediante ato do Presidente da República (art. 84 da C.F./88). Veja no Tutorial “Os Encargos Sociais (INSS) e a Justiça do Trabalho PARTE I”a informação que trazemos ao final, definindo e distinguindo entre Decreto e Decreto-Lei.
IV) Sentença Normativa – regramento jurídico decorrente de decisão judicial em processos de dissídios coletivos, que tem força de Lei. Apenas para elucidação, distingui-se das “sentenças clássicas” por que criam normas jurídicas, cuja vigência será fixada e determinada pelo órgão prolator da decisão (prazo máximo de 04 (quatro) anos – art. 868, § único, da CLT).
V) Convenção Coletiva – “ é o acordo de caráter normativo, pelo qual dois ou mais Sindicatos representativos de categorias econômicas e profissionais estipulam condições de trabalho aplicáveis, no âmbito das respectivas representações, às relações individuais de trabalho.” Art. 611, caput, da CLT.
VI) Acordo Coletivo de Trabalho – é o ajustamento entre Sindicatos representativos de categorias profissionais e uma ou mais empresas de condições de trabalho no âmbito das relações de trabalho que, respectivamente, integram. O permissivo para que se firmem os acordos coletivos de trabalho vem do § 1º, art. 611, da CLT.
**OBS.: Note que a Convenção Coletiva se dá mediante acordo entre “Sindicatos representativos” e o Acordo Coletivo, de menor abrangência, se dá entre o(s) Sindicato(s) representativo(s) de categoria(s) profissional(ais) e empresa(s).
VII) Jurisprudência – pode ser entendida como a reiteração de entendimento na aplicação de determinada norma jurídica, pelos tribunais, a partir do exame de casos concretos apreciados. Por um lado, as normas surgem em decorrência de necessidades sociais identificadas, impondo ao legislador criar a regra de maneira que melhor discipline as relações multifacetadas que se estabelecem em torno de um fato objetivamente identificado, o que reclama, também, o exercício de abstração na construção de hipóteses em seu entorno, de cuja eficácia dependerá a amplitude, a extensão e a concretização da vontade de regulação que nela vem expressa. De outro lado, ao Judiciário compete aplicar as leis aos casos concretos, traduzindo da maneira mais fidedigna quanto possível a intenção e o espírito do legislador no momento em que construiu e editou a lei, atuando com vistas à sua aplicação de forma integrada frente às demais normas jurídicas, de maneira a fazer expressar a ordem, representada pelo conjunto harmônico de dispositivos legais que regulam interesses de uma determinada coletividade, e a justiça, expressa pela aplicação universal das leis e a sua vocação precípua de produzir e perpetuar a igualdade jurídica entre os indivíduos que integram determinado grupo social.
VIII) Eqüidade – “Do latim aequitas, (...) funda-se na idéia de igualdade, sendo aplicada para a consecução do justo (...) representa aquele sentido de justiça que, por vezes, separa-se da lei para atender a circunstâncias concretas que se deve levar em consideração; caso contrário cometer-se-á a pior das injustiças.” Acquaviva, Marcus Cláudio. Dicionário Jurídico Brasileiro Acquaviva. São Paulo: Editora Jurídica Brasileira, 2004, p. 565.
Observe que tal instituto, nos termos do supracitado art. 8º da CLT, só poderá ser aplicado “na falta de disposições legais”, ou seja, em caso de lacuna da lei.
IX) Analogia – “...pode ser conceituada como o processo lógico pelo qual o aplicador da lei adapta, a um caso concreto não previsto pelo legislador, norma jurídica que tenha o mesmo fundamento.” Acquaviva, Marcus Cláudio. Dicionário Jurídico Brasileiro Acquaviva. São Paulo: Editora Jurídica Brasileira, 2004, p. 163.
Da mesma forma que a eqüidade, o Juiz só poderá fazer uso da analogia, caso haja real lacuna no texto legal.
X) Costumes – “Do latim consuetudine, de consuetumine, hábito, uso. É a prática social reiterada e considerada obrigatória. (...) Da mesma forma que não se confunde com a lei, o costume não se confunde com a jurisprudência, por ser criação da consciência popular. (g.n.) Acquaviva, Marcus Cláudio. Dicionário Jurídico Brasileiro Acquaviva. São Paulo: Editora Jurídica Brasileira, 2004, p. 419.
A aplicação dos “costumes” se dará, exclusivamente, em caso de lacuna da lei, observando-se o disposto no art. 8º da CLT.
XI) Princípios de Direito do Trabalho – A palavra “princípio”, do latim principiu, significa proposição que se põe no início de uma dedução, e que não é deduzida de nenhuma outra dentro de um sistema considerado, sendo admitida, provisoriamente, como inquestionável. Aurélio Buarque de Holanda Ferreira. Novo Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa. Rio de Janeiro: Editora Nova Fronteira S. A., 1986, p. 1393. Na definição de Mauricio Godinho Delgado, são proposições fundamentais que se formam na consciência das pessoas e grupos sociais, a partir de certa realidade, e que, após formadas, direcionam-se à compreensão, reprodução ou recriação dessa realidade. In Curso de Direito do Trabalho, 3ª ed., São Paulo: LTr, 2004, p. 184.
Veja quais são os princípios de Direito do Trabalho:
a. Princípio da proteção;
b. Princípio da Norma mais Favorável;
c. Princípio da Condição mais Benéfica;
d. Princípio da Irrenunciabilidade dos Direitos Trabalhistas;
e. Princípio da Imperatividade das Normas Trabalhistas;
f. Princípio da Inalterabilidade Contratual Lesiva;
g. Princípio da Irredutibilidade Salarial;
h. Princípio da Primazia da Realidade;
i. Princípio da Continuidade da Relação de Emprego;
j. Princípio “in dubio pro operario”.
I) Princípios de Direito do Trabalho
a) Princípio da proteção
Trata-se de princípio que visa atenuar a desigualdade entre as partes em Juízo, razão pela qual, engloba os demais princípios que favorecem o trabalhador. Na verdade esta orientação revela-se de maneira inconfundível através da própria
norma, demonstrando que a sociedade reconhece naquele que dispõe unicamente de sua força de trabalho, a parte mais fraca na relação, o que bem ilustra o art. 468, “caput”, da CLT:
“Art. 468 – Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e, ainda assim, desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.”
b) Princípio da Norma mais Favorável
Tal princípio informa ao operador do Direito que se existirem duas ou mais normas aplicáveis ao caso concreto, dever-se-á aplicar aquela que melhor atenda aos interesses do trabalhador.
Na aplicação deste princípio, permite-se até mesmo afastar a aplicação hierárquica das normas, o que implica objetivamente, que determinado dispositivo legal com prevalência sobre outro(s) poderá ser preterido, caso o interessado tutelado exerça força de atração à norma “inferior”, ao se vislumbrar que apresenta condição favorável de solução à demanda proposta.
Não há dúvida, entretanto, que a aplicação de tal princípio encontra-se subordinada aos rígidos limites estabelecidos pela ordem jurídica, não se cogitando sua aplicação meramente empírica ou interpretativa de maneira a despi-la da cientificidade necessária a assegurar que o encaminhamento na solução de questões similares siga um mesmo curso ou impliquem em insegurança jurídica dos jurisdicionados, posto que sua aplicação deverá estar jungida às fronteiras do sistema jurídico vigente.
Por fim, o princípio poderá ser utilizado na interpretação das normas jurídicas, o que deverá ocorrer mediante a otimização no enquadramento jurídico de uma da situação de fato e do exame teleológico (finalístico) dos dispositivos legais aplicáveis à espécie, desde que mantidos os critérios técnico-científicos informadores da ordem jurídica.
c) Princípio da Imperatividade das Normas Trabalhistas;
Informa este princípio que deve haver prevalência das normas trabalhistas, não podendo as partes, via de regra, as afastarem mediante declaração bilateral de vontades, caracterizando, assim, restrição à autonomia das partes no ajuste das condições contratuais trabalhistas.
d) Princípio da Indisponibilidade dos Direitos Trabalhistas;
Este princípio projeta o anterior, revelando o caráter imperativo das normas trabalhistas, bem como a sua essência social, cujo conteúdo protetivo tem espectro de interesse público coletivo, delimitando restritivamente a possibilidade de disponibilidade das partes, evidentemente que colocando a salvo direitos do trabalhador, forma pela qual se reduzem as desigualdades jurídicas que se evidenciam entre as partes na relação de trabalho.
Este princípio encontra-se bem delineado pelo art. 468, caput, da CLT, que assim dispõe:
“Art. 468 da CLT: Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e, ainda assim, desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.”
Perceba que a limitação imposta às partes tem o nítido propósito de oferecer proteção ao trabalhador, já que o conjunto de garantias mínimas e essenciais encontra-se assegurado pela Lei: não será objeto de negociação para a concessão e, muito menos, com vistas à supressão ou redução.
Para ilustrar, as anotações em CTPS (Carteira de Trabalho e Previdência Social) referente a vínculo empregatício judicialmente reconhecido, não podem ser objeto de acordo, já que se trata de norma de ordem pública, ou, se preferir, norma cogente.
O empregado não pode dispor de suas férias; não pode individualmente firmar acordo que reduza o seu salário; não pode prescindir de equipamentos de segurança na realização de trabalhos que coloquem em risco sua vida ou saúde e etc.
Tal princípio é também conhecido como “princípio da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas”.
e) Princípio da Condição mais Benéfica;
Este princípio guarda as mesmas propriedades contidas no princípio da norma mais favorável, residindo a distinção no fato de que este princípio é aplicável no tocante às cláusulas do contrato, não englobando os dispositivos normativos de lei que regulam determinada situação relativa ao contrato de trabalho.
Assim, se quando do ingresso do trabalhador em uma empresa, rezava em instrumento normativo que o adicional a ser pago a título de horas extraordinárias seria de 60% (sessenta por cento), não será válida cláusula que estipule índice inferior, de modo que alcance, validamente, aquele referido trabalhador.
“ ENUNCIADO Nº 51 - NORMA REGULAMENTAR. VANTAGENS E OPÇÃO PELO NOVO REGULAMENTO. ART. 468 DA CLT. (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 163 da SBDI-1) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.2005
I - As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento. (ex-Súmula nº 51 - RA 41/73, DJ 14.06.1973)
II - Havendo a coexistência de dois regulamentos da empresa, a opção do empregado por um deles tem efeito jurídico de renúncia às regras do sistema do outro. (ex-OJ nº 163 - Inserida em 26.03.1999).”
f) Princípio da Inalterabilidade Contratual Lesiva;
Este princípio, espelhado no princípio geral do Direito Comum, resumido pelo brocardo pacta sunt servanda (os pactos devem ser cumpridos), assume particular e especial feição na área justrabalhista, o que se pode entrever até mesmo pela sua denominação: a intangibilidade contratual restringe-se à proibição de supressão ou redução de direitos e vantagens dos trabalhadores.
Tal preceito obstaculiza as alterações que, porventura, venham a expressar interesses e vantagens dos empregadores ou quem faça suas vezes, assegurando que a eventual desregulamentação nas relações de trabalho não implicará em privilégios para a parte detentora dos meios de produção e, por conseguinte, do capital, como forma de reduzir a inescondível desigualdade de condições entre os sujeitos da relação de trabalho.
A própria Lei, e novamente invocamos o art. 468 da CLT, coloca a salvo os direitos conquistados pelos trabalhadores.
Não se poderá deixar de registrar ser desejável, além de ser hoje uma constatável tendência de fato, que as condições de trabalho sejam cada vez mais objeto de livre negociação por parte de trabalhadores e empregadores, o que deverá ocorrer através do fortalecimento das entidades representativas dos trabalhadores (neste sentido a tão propalada reforma sindical) e da reforma na legislação trabalhista.
Por fim, ilustra de maneira plena o espírito de tal princípio, o art. 444 da CLT:
“Art. 444 da CLT – As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação pelas partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes.”
g) Princípio da Intangibilidade Salarial;
Este princípio assegura a irredutibilidade salarial, revelando-se como espécie do gênero da inalterabilidade contratual lesiva.
O conteúdo em si da proteção oferecida por tal princípio é garantir ao trabalhador perceber a contraprestação a que faz jus por seu trabalho, de maneira estável, não sujeita as oscilações da economia e às instabilidades do mercado e, por extensão, assegurar a satisfação de um conjunto, ainda que eventualmente mínimo, de suas necessidades, entre as quais a alimentação.
Há diversos dispositivos legais que asseguram tutela em relação aos salários:
“ Art. 7º, da C.F.: - São direitos dos trabalhadores (...) além de outros:
VI – irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo;
X – proteção do salário na forma da Lei, constituindo crime a sua retenção dolosa.
Exatamente por não ter qualquer possibilidade de auferir grandes vantagens de ordem econômica para si próprio, prerrogativa exclusiva do detentor dos meios de produção e/ou de capital, não pode o trabalhador participar dos riscos da atividade econômica, quer através da redução direta do valor nominal de seu salário (e, ampliativamente, de sua remuneração); quer através da redução de jornada de trabalho, tarefa ou alteração de critério na apuração de valores de composição de sua remuneração.
Atente para o fato de que, como exceção à regra, há possibilidade de haver redução salarial: se decorrente de convenção ou acordo coletivo de trabalho.
h) Princípio da Primazia da Realidade;
Informa tal preceito que na análise das questões relativas às relações de trabalho, deve-se observar a realidade dos fatos em detrimento dos aspectos formais que eventualmente os atestem.
Destacamos alguns aspectos que legitimam a imperatividade de tal princípio:
a) Durante a relação de trabalho, dada sua condição de subordinação e dependência, o trabalhador não pode opor-se à formalização de alterações contratuais e práticas que, não raro, lhe são lesivas. Exemplo é a proibição de anotação em cartão de ponto do horário efetivamente trabalhado;
b) É bastante comum verificar alterações nas condições de trabalho pactuadas (através de contrato escrito) ao longo do tempo, alterações estas que, salvo raras exceções, não são incorporadas formalmente ao contrato de trabalho e;
c) Como cediço, os contratos de trabalho podem ser escritos ou verbais. Evidente que nos verbais o contrato só assume condição de efetiva existência com o decorrer do tempo, ditado pelas práticas estabelecidas entre os sujeitos da relação de trabalho.
Em síntese: o fato precede a forma.
i) Princípio da Continuidade da Relação de Emprego;
Este princípio não distoa dos demais. É francamente favorável ao trabalhador, na medida em que com o passar do tempo incorporam-se ao seu patrimônio jurídico vantagens alcançadas pelas negociações coletivas e pelas inovações legislativas e, principalmente, aquelas de caráter pessoal, como por exemplo, promoções e adicionais que, por sua habitualidade, passam a integrar o contrato de trabalho.
Além de vantagens diretas, que possuem uma natureza eminentemente econômica como as supracitadas, não resta dúvida que um vínculo de trabalho duradouro testemunha progressos pessoais e familiares do trabalhador, já que a estabilidade no emprego oferece uma base mais sólida, inclusive e principalmente no aspecto social, permitindo que o trabalhador desfrute de bem estar físico, mental e social.
Há dois institutos legais que bem expressam a qualidade exponencial deste princípio: o FGTS e a indenização compensatória pela despedida arbitrária.
São inúmeros os reflexos práticos deste preceito, entre os quais destacamos a sucessão de empregadores, nos termos dos artigos 10 e 448 da CLT:
“Art. 10 da CLT – Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados.”
“Art. 448 da CLT – A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados.”
Como se pode perceber, nem mesmo as alterações na estrutura jurídica ou mudança na propriedade da empresa (eventual circunlóquio é do próprio texto legal), colocará termo ao contrato de trabalho.
j) Princípio “in dubio pro operario”.
Também conhecido como “in dúbio pro reo” ou “in dúbio pro misero”.
Este princípio encontra-se absorvido pelo princípio da norma mais favorável, que colocou à margem eventuais estrabismos jurídicos que pretendiam legitimar a desigualdade entre as partes através do franco favorecimento ao trabalhador.
Não será demais lembrar que os supracitados princípios, notadamente este ora em estudo, inclinados de forma patente a proteger os interesses do trabalhador, devem ser aplicados com a finalidade precípua de reduzir as desigualdades entre as partes, uma vez que o trabalhador é notoriamente a parte mais frágil na relação.
Enfim, a denominação “norma mais favorável” veio afastar também a idéia de um conteúdo empírico e anticientífico de que se impregnava o conceito “in dúbio pro misero”, ainda que, frise-se, no plano estritamente conceitual.
SUSPENSÃO E INTERRUPÇÃO DO CONTRATO DE TRTABALHO
INTRODUÇÃO
A suspensão e interrupção do contrato do trabalho inviabilizam a extinção dos contratos por tempo indeterminado, pois ambos sustam de modo amplo e o outro restrito as cláusulas do contrato de trabalho durante certo lapso de tempo.
1 - SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO
É a sustação temporária dos principais efeitos do contrato de trabalho em relação às partes, em virtude de um fato relevante juridicamente, preservando assim, o contrato de trabalho. Esta sustação é de modo amplo (pleno e absoluto) dos efeitos das cláusulas (expressas e implícitas) do contrato, não rompendo o vínculo empregatício entre ambas as partes.
Existem dois tipos de suspensão; tem-se a suspensão total, que é a suspensão propriamente dita, ou seja, quando as duas obrigações principais (pagar salário e prestar o serviço), não são exigíveis reciprocamente; e temos também a suspensão parcial, que é quando o empregado não trabalha, mas faz jus ao salário.
1.1- Características da Suspensão Contratual
Uma das características é a sustação da execução do contrato de trabalho permanecendo o vínculo entre as partes (empregado e empregador). Há a preservação da vigência do contrato do trabalho, pois a sustação é ampla e bilateral. Durante a sustação, as cláusulas contratuais não se aplicam, pois não se paga salários, não se presta serviços, não se computa tempo de serviço, não produz recolhimento e outros. Não existe eficácia para ambas as partes nas prestações contratuais.
Conforme o art. 471 da CLT, o empregador (unilateralmente), não pode romper o contrato de trabalho, a não ser que se faça justo o motivo legal tipificado.
1.2- Casos Tipificados da Suspensão do Contrato de Trabalho
a- Suspensão por Motivo Estranho a Vontade do Empregado
- afastamento previdenciário, por motivo de doença, a partir do 16º dia (auxílio-doença)- art. 476, CLT;
- afastamento previdenciário, por motivo de acidente do trabalho, a partir do 16º dia (auxílio-doença)- art. 476, CLT; parágrafo único do art. 4º, CLT;
- aposentadoria provisória, sendo o empregado considerado incapacitado para o trabalho.- art. 475, CLT; Enunciado n. 160 TST;
- por motivo de força maior;
- para cumprimento do encargo público obrigatório- art. 483, parágrafo 1º da CLT; art. 472, CLT;
Para prestação de serviço militar – art. 4º parágrafo único, CLT.
b- Suspensão por Motivo Lícito Atribuível ao Empregado
- participação pacifíca em greve – art. 7º, Lei n. 7.783/89;
- encargo público não obrigatório- art. 472, combinado com o art. 483, parágrafo 1º, CLT;
- eleição para cargo de direção sindical – art. 543, parágrafo 2º, CLT;
- eleição para cargo de diretor de sociedade anônima – Enunciado n. 269, TST;
Licença não remunerada concedida pelo empregador a pedido do empregado, para resolver motivos particulares. Deve ser bilateral- Enunciado n. 51, TST;
- afastamento para qualificação profissional do empregado – MP n. 1.709-4, de 27.11.1998.
c- Suspensão por Motivo Ilícito atribuível ao Empregado
- suspensão disciplinar- art. 474, CLT;
- suspensão de empregado estável ou garantia especial de emprego, para instauração de inquérito para apuração de falta grave, sendo julgada improcedente- art. 494, CLT; Súmula n. 197, STF.
1.3- Efeitos da Suspensão do Contrato de Trabalho
O principal efeito é a sustação das obrigações contratuais (pagar salário e prestar serviço), durante o período de suspensão. O empregado possui várias garantias ao final da suspensão tais como: a garantia de retorno do empregado ao cargo anterior ocupado, após o fim da suspensão (art. 471, CLT); a garantia do salário e dos direitos alcançados neste período do tempo; a garantia da impossibilidade do rompimento do contrato de trabalho, por ato unilateral do empregador, ou seja, a dispensa injusta ou desmotivada no período da suspensão do contrato.
A dispensa por justa causa no período da suspensão do contrato se dá, quando o empregado, comprovadamente, cometer ato lesivo à honra ou boa forma, ou ofensas físicas contra o empregador (art. 482, “k”, CLT).
Existe também o pedido de demissão no período suspensivo do contrato, no qual este pedido terá que ter a assistência sindical ou administrativa ou de jurisdição voluntária. É um ato nítido de pura e simples renúncia (art. 500, CLT).
1.4- Prazo para Retorno após a Suspensão do Contrato de Trabalho
Com a sustação da causa suspensiva do contrato, deve o empregado retornar ao serviço e dar continuidade ao contrato de trabalho imediatamente, mas havendo inexistência de qualquer convocação empresarial expressa, pode-se considerar o prazo para retornar de 30 (trinta) dias, após a sustação da causa suspensiva (art. 472, parágrafo 1º, CLT).. Caso não retorne ao serviço, dá-se a demissão por justa causa por abandono de emprego (art. 482, “i”, CLT).
2- INTERRUPÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO
É a sustação temporária da principal obrigação do empregado (prestação do serviço e disponibilidade perante o empregador) no contrato de trabalho, em virtude de um fato relevante juridicamente, no qual todas as cláusulas contratuais são mantidas. É a interrupção de modo restrito e unilateral.
2.1- Características da Interrupção do Contrato de Trabalho
A principal característica é a continuidade de vigência de todas as obrigações contratuais.
2.2- Casos Tipificados da Interrupção do Contrato de Trabalho
a- encargos públicos específicos, tais como; comparecimento judicial como jurado (art. 430 CPP), ou como testemunha (art. 822, CLT) e o comparecimento judicial da própria parte (Enunciado n. 155, TST);
b- afastamento do trabalho por motivo de doença ou acidente do trabalho, até 15 dias;
c- os chamados descansos trabalhistas, desde que remunerados, tais como; intervalos interjornadas remunerados , descansos semanais remunerados, descansos em feriados e descanso anual (férias);
d- licença-maternidade da empregada gestante;
e- aborto, durante afastamento até duas semanas (art. 395, CLT);
f- licença remunerada concedida pelo empregador;
g- interrupção dos serviços na empresa, resultante de causas acidentais de força maior (art. 61, parágrafo 3º, CLT);
h- hipóteses de afastamento remunerado (art. 473, CLT):
- por dois dias consecutivos, em caso de falecimento de cônjuge, ascendente, descendente, irmão ou pessoa que viva sob sua dependência econômica (declarada na CTPS da empregado), sendo que a CLT, concede nove dias para o empregado professor, no caso de falecimento do cônjuge, pai, mãe ou filho (art. 320, CLT);
- até três dias consecutivos, em virtude de casamento; já no caso de empregado professor será de nove dias (art. 320 parágrafo 3º, CLT);
- por cinco dias, m face da licença-paternidade (art. 7º, XIX, combinado com art. 10, parágrafo 1º ADCT, CF/88)
- por um dia, em cada 12 meses de trabalho, em caso de doação de sangue devidamente comprovada;
- no período de apresentação ao serviço militar;
- nos dias em que o empregado estiver prestando vestibular, devidamente comprovado (art. 473,VII, CLT);
Quando tiver que comparecer a juízo (art. 473, VII,CLT).
2.3- Efeitos da Interrupção do Contrato de Trabalho
O principal efeito da interrupção é a sustação restrita das obrigações contratuais (prestar serviço e disponibilidade perante o empregador). Outros efeitos são as garantias, tais como: retorno do empregado ao cargo ocupado após o fim da causa interruptiva (art. 471,CLT), garantia do recebimento pelo empregado do salário e direitos alcançados ao retornar as atividades laborais.
As causas de dispensa por justa causa são as mesmas já citadas na suspensão do contrato de trabalho.
2.4- Prazo para Retorno após a Interrupção do Contrato de Trabalho
Ao sustar a causa interruptiva, o empregado deve retornar as suas obrigações bilaterais do contrato imediatamente, os benefícios dado ao empregado não permite ampliar tal prazo.
1) Relações de trabalho lato sensu
De forma geral
Existem relações de trabalho próximas do ponto de vista jurídico social com a relação de emprego
- primeiro plano – servidor público sob regime administrativo – excludente legal absoluta;
- segundo plano – relação jurídica de natureza efetivamente privada que pode contar com os elementos da relação de emprego, sem enquadrar-se no tipo legal da CLT. É o que ocorre com o estágio – presunção legal favorável ao estágio, desde que regularmente formado e praticado. Neste plano, segundo Godinho (2008), há outra relação jurídica que parece concorrer, do ponto de vista jurídico, com a relação de emprego – trata-se das situações que envolvem os trabalhadores prestadores de serviço de cooperativas de mão-de-obra.
- em outro plano, há diversas outras relações que se diferenciam da relação de emprego em vista da falta de um ou alguns elementos fático-jurídicos: autônomos, eventuais e avulsos.
a) Servidor público – sob regime administrativo
Contém elementos fático-jurídico da relação de emprego;
Há, porém, uma excludente legal absoluta, expressamente recepcionada pela Constituição Federal;
Tipo estatutário ou sob regime jurídico único (servidor);
Não formam vínculo contratual privatístico com os entes estatais a que servem, mas sim vínculo de natureza pública, sob padrão normativo distinto, juridicamente incomparável, segundo Godinho (2008);
Portanto, tais trabalhadores têm vínculo de natureza pública;
b) Estagiário
Contém elementos fático-jurídicos da relação de emprego;
Porém, a relação jurídica não é, legalmente, considerada empregatícia, em virtude os objetivos educacionais do pacto instituído;
O vínculo sócio jurídico foi pensado e regulado para favorecer o aperfeiçoamento e complementação da formação acadêmico-profissional do estudante;
Requisitos formais
– qualificação das partes envolvidas (estudante –trabalhador e tomador de serviços); o tomador de serviços são as pessoas jurídicas de direito privado, órgãos da administração pública e as instituições de ensino; os favorecidos são os estudante regulamente matriculados;
– termo de compromisso – entre o estudante e a parte concedente do estágio;
– interveniência da instituição de ensino no encaminhamento do estágio;
– concessão de seguro de acidentes pessoais a favor do estagiário – obrigação inerente ao tomador de serviços;
– bolsa de complementação educacional – não tem natureza salarial, sendo que pode receber bolsa ou outra contraprestação que venha a ser acordada;
– requisitos materiais – visa cumprir os fins sociais da lei instituidora: 1) o estágio seja realizado em unidades que proporcionem experiência prática de formação profissional ao estudante, conforme artigo 1º., §1º., da Lei 11.788/2008); 2) haja real harmonia e compatibilização entre as funções exercidas e o estágio e a formação educativa e profissional do estudante; 3) proporcione efetiva complementação do ensino aprendizagem.
c) Cooperativas de mão-de-obra
Não existe vínculo empregatício entre a cooperativa e seus associados, qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa;
Trata-se de presunção relativa de ausência de vínculo de emprego e não exclusão legal da relação de emprego;
É preciso observar a presença dos princípios peculiares ao cooperativismo (princípio da dupla qualidade e princípio da retribuição pessoal diferenciada);
Princípio da dupla finalidade – a pessoa filiada tem que ser, ao mesmo tempo, cooperado e cliente, auferindo vantagens dessa duplicidade de situações, bem como tem que haver efetiva prestação de serviços pela cooperativa diretamente ao associado. O próprio associado é um dos beneficiários centrais dos serviços por ela prestados.
Princípio da retribuição pessoal diferenciada – potenciam as atividades humanas e das organizações cooperadas. A cooperativa permite que o cooperado obtenha uma retribuição pessoal em virtude de sua atividade autônoma. A retribuição pessoal de cada cooperado é, necessariamente, superior àquela alcançada caso atue isoladamente. Ex. condutores autônomos – retribui ao profissional um amplo e diferenciado complexo de vantagens de natureza
diversa (ilustrativamente, amplia o mercado do associado fazendo convênios com empresas, instituindo sistema de teletáxi, subsidia o combustível e peças de reposição para os carros etc).
Caso se verifique, ao contrário, vínculo caracterizado por todos os elementos fático-jurídicos da relação de emprego, esta deverá ser reconhecida (tipo legal regulado pela CLT);
Atuação autônoma isolada é o pressuposto da regular vinculação cooperativista;
Lei 5.764/70; Lei 8.949/94, acrescentando parágrafo único ao artigo 442 da CLT.
d) Trabalhador autônomo
Trabalho autônomo é aquele que se realiza sem subordinação do trabalhador ao tomador de serviços, assumindo os riscos de sua atividade econômica;
Autonomia – traduz a noção de que o próprio prestador é que estabelece e concretiza a forma de realização dos serviços que pactuou prestar;
Pessoalidade – a fungibilidade da pessoa física do prestador permite que essa modalidade possa ser contratado a pessoas jurídicas (e não apenas a pessoa física). Pode-se alterar o profissional que efetivamente produz o serviço pactuado. Contudo, o trabalho autônomo pode ser pactuado com cláusula de rígida pessoalidade – sem prejuízo da absoluta ausência de subordinação. É o que tende a ocorrer com a prestação de serviços contratada a profissionais de nível mais sofisticado de conhecimento ou habilidade, como medidos, advogados, artistas etc, conforme esclarece Godinho (2008).
Não é subordinado como empregado (não está sujeito ao poder de direção);
Pode exercer livremente sua atividade (não há exclusividade, pois pode prestar serviços a outras pessoas).
Trabalha com continuidade, com habitualidade e não uma vez ou outra para o mesmo tomador de serviços;
Assume os riscos de sua atividade;
Não se exige curso superior. Podem ser, ilustrativamente, engenheiro, advogado, vendedor de tecidos, representante comercial autônomo etc.
Diferencia-se do eventual, em face da habitualidade, e do avulso, uma vez que este exige sindicato ou gestor de mão-de-obra.
e) Trabalhador avulso
Corresponde a modalidade de trabalhador eventual, que oferta sua força de trabalho, por curtos períodos de tempo, a distintos tomadores, sem se fixar especificamente a qualquer deles (Godinho 2008, p. 341);
O trabalhador avulso é, assim pessoa física; que presta serviços sem vínculo empregatício, de natureza rural ou urbana, a diversas pessoas, sendo sindicalizado ou não, com intermediação obrigatória do sindicato da categoria profissional ou do órgão gestor de mão-de-obra. (Martins, 2010, p. 165);
Tem todos os direitos trabalhistas;
Não presta serviços com pessoalidade, nem é intuitu peronae (pouco importa quem fará o trabalho);
O tomador paga ao sindicato ou ao órgão gestor de mão-de-obra (OGMO) um valor geral, que é rateado pelos segundos entre os trabalhadores que prestaram serviços. Não é o tomador de serviços que paga diretamente ao trabalhador avulso a sua remuneração. A remuneração é definida por tabelas estabelecidas pelo sindicato.
Lei 8.630/93 – Dispõe sobre normas e condições gerais de proteção ao trabalho portuário, institui multas pela inobservância de seus preceitos, e dá outras providências.; Lei 9.719/98 – Dispõe sobre o regime jurídico da exploração dos portos organizados e das instalações portuárias e dá outras providências. (Lei dos Portos); Vide também artigo 7º., XXXIV – Constituição Federal.
f) Trabalhador eventual
Aquele que presta serviço de natureza urbana ou rural em caráter eventual, a uma ou mais empresas, sem relação de emprego (Martins, 2010, p. 164);
Eventual é aquela pessoa que trabalha de vez em quando para o mesmo tomador de serviços, ao contrário do empregado que trabalha habitualmente.
Trabalho prestado em caráter eventual é ocasional, fortuito, esporádico;
As quatro teorias existentes a respeito da temática, procurando fixar critérios de identificação do elemento eventualidade são: a teoria do evento, a teoria da descontinuidade, dos fins do empreendimento (ou fins da empresa) e a teoria da fixação jurídica ao tomador de serviços;
Distingue-se do autônomo, o qual presta serviços com habitualidade ao mesmo tomador de serviços. O eventual presta serviços ocasionalmente ao mesmo tomador;
Tem direito ao preço avençado no contrato e à multa pelo inadimplemento do pacto, quando for o caso.
V - EXCLUDENTES FÁTICAS DA RELAÇÃO DE EMPREGO
C) Caracterização da relação de trabalho avulso – ausência do elemento fático jurídico – habitualidade ou permanência.
1 – Fontes legais.
CF, artigo 7°, inciso XXXIV.
Lei de custeio da previdência n. 8.212/91, artigo 12, inciso VI. (Regulamentada pelo Decreto n. 3048/99, artigo 9°, inciso VI).
Lei de modernização dos Portos n. 8.630/93 (trabalho portuário avulso) – Capítulo V – artigos 26 a 29.
2 – Definição legal.
Lei 8.212/91 - artigo 12, inciso VI – quem presta, a diversas empresas, sem vínculo empregatício, serviço de natureza urbana ou rural definidos no regulamento.
Decreto n. 3.048/99 – artigo 9°, inciso VI - como trabalhador avulso - aquele que, sindicalizado ou não, presta serviço de natureza urbana ou rural, a diversas empresas, sem vínculo empregatício, com a intermediação obrigatória do órgão gestor de mão-de-obra, nos termos da Lei nº 8.630, de 25 de fevereiro de 1993, ou do sindicato da categoria, assim considerados: a) o trabalhador que exerce atividade portuária de capatazia, estiva, conferência e conserto de carga, vigilância de embarcação e bloco; b) o trabalhador de estiva de mercadorias de qualquer natureza, inclusive carvão e minério; c) o trabalhador em alvarenga (embarcação para carga e descarga de navios); d) o amarrador de embarcação; e) o ensacador de café, cacau, sal e similares; f) o trabalhador na indústria de extração de sal; g) o carregador de bagagem em porto; h) o prático de barra em porto; i) o guindasteiro; j) o classificador, o movimentador e o empacotador de mercadorias em portos.
3 – Breves comentários sobre o trabalho portuário avulso.
Direitos trabalhistas e previdenciários conquistados ao longo da história: Decreto n. 61.851/57 (garantia de férias); Decreto 53.153/63 (salário – família); Lei 5.480/68 (extensão do 13° salário, regulado pela Lei 4.090/62, e do FGTS, criado pela Lei n. 5107/66; até a mais ampla garantia dos direitos trabalhistas previstos no rol do artigo 7° da CF/88.
Estímulo legal à regulamentação privada coletiva da tutela do trabalho portuário – artigo
A lei 7.494/86 – foi quem introduziu no plano legal a competência material da Justiça do Trabalho para as demandas oriundas do trabalho avulso – vide artigo 652, inciso V, da CLT.
D) Caracterização da relação de trabalho autônomo – ausência do elemento fático jurídico – subordinação empregatícia.
D1) Trabalho cooperativado.
1 – Fontes legais.
Lei n. 5.764/70 (Regulamento Geral).
Artigo 442, parágrafo único, da CLT, acrescentado pela Lei 8.949/94.
NCC (Novo Código Civil) – artigos 981, 982, parágrafo único, 1.093 a 1.096.
2 – Definição legal.
Artigo 4° da Lei n. 5.764/71 – são sociedades de pessoas, com forma e natureza jurídica próprias, de natureza civil, não sujeitas a falência, constituídas para prestar serviços aos associados, distinguido-se das demais sociedades pelas seguintes características (...).
3 – Atributos essenciais do trabalho cooperativado.
Dupla qualidade – o cooperado é sócio e cliente na relação de trabalho travada no âmbito da cooperativa e perante terceiros. O fim principal da cooperativa é a prestação de serviço ou fornecimento de recursos ao cooperado. (vide artigo 6° e 7° da Lei 5.764/70)
Retribuição pessoal diferenciada – a cooperativa deve propiciar ao trabalhador autônomo uma retribuição superior a que ele teria se atuando isoladamente ou subordinadamente. (vide
4 – Breves comentários sobre as interpretações do artigo 442, parágrafo único da CLT.
Inconstitucionalidade?
Letra morta?
5 – Estudo de um caso.
-------------------------------------------------xxxxxxx----------------------------
D2) Trabalho do prestador de serviço.
1 – Fonte legal.
NCC (artigos 593 a 609).
2 - Definição legal.
Artigo 593 do NCC – toda prestação de serviço, que não estiver sujeita à leis trabalhistas ou a lei especial, reger-se-á pelas disposições deste Capítulo.
D3) Trabalho do empreiteiro.
1 – Fonte legal.
NCC (artigos 610 a 625).
2 - Definição doutrinária.
É aquela atividade na qual o objeto ou resultado visado pelo tomador da empreitada é uma obra, podendo ser de serviço ou global (vide artigo 610 do NCC). Trata-se da originária locatio condutio opeirs gerada no Direito Romano
D4) Trabalho do representante comercial.
1 – Fonte legal.
NCC (artigos 710 a 721)
Lei 4.886/67.
2 - Definição legal.
Artigo 710 do NCC.
3 – Caracterização doutrinária de referência.
Monografia de Marly A. Cardone, Viajantes e Pracistas no Direito do Trabalho, São Paulo, LTr, 1998, p. 32.
Elementos de certeza.
Elementos de indício.
Elementos excludentes.
V - EXCLUDENTES FÁTICAS DA RELAÇÃO DE EMPREGO
A) Caracterização da relação de trabalho voluntário – ausência do elemento fático jurídico - onerosidade.
1 – Fontes legais.
Regulamentação geral na Lei 9.608/98.
2 – Definição legal.
Art. 1o da Lei acima referida – toda atividade não remunerada, prestada por pessoa física à entidade pública de qualquer natureza, ou à instituição privada de fins não lucrativos, que tenha objetivos cívicos, culturais, educacionais, científicos, recreativos ou de assistência social, inclusive mutualidade.
3 - Requisitos de constituição do trabalho voluntário.
3.1 – Subjetivo.
O ânimo benevolente do prestador do serviço no âmbito da relação de trabalho, pautado na gratuidade da força de trabalho ofertada ao tomador do serviço. Intenção de prestar benemerência.
3.2 – Objetivo.
A causa benevolente – o contexto filantrópico ou não lucrativo em geral, no qual se insere o prestador do serviço – o fato que enseja a prestação do serviço está inserido num contexto institucional de benemerência – de fins não lucrativos e de interesse público ou social.
3.3 – Formal.
Termo de adesão que expressa o trabalho voluntário – valor ad probationem e não ad solenitatem – ou seja, não é requisito de validade da relação jurídica correspondente.
4 – Como se investiga a fraude à relação de emprego sob a perspectiva do trabalho voluntário – critério formal para o material.
5 – Estudo de um caso concreto.
B) Caracterização da relação de trabalho eventual – ausência do elemento fático jurídico – habitualidade ou permanência.
1 – Fonte legal.
Lei 8.212/91, artigo 12, alínea “g”.
2 – Definição doutrinária.
São apresentadas 04 (quatro) perspectivas de definição, visando caracterizar a eventualidade ou não-eventualidade.
2.1 – Teoria da descontinuidade ou intermitência.
Ao não usar a expressão “serviços de natureza contínua”, a CLT visou aceitar situações de trabalho subordinado pautado na permanência relativa, sem rupturas ou espaçamentos temporais significativos com respeito ao tomador do serviço. Incontroversa a sua pouca utilidade.
A questão da doméstica diarista – vide definição de empregado doméstico na Lei 5.859/72. Controvertida a sua utilidade.
2.2 – evento.
Segue o significado corrente da expressão eventual – incerto, casual, fortuito, esporádico.
2.3 – fins do empreendimento ou do tomador do serviço.
A mais consagrada na doutrina.
Verifica-se as necessidades normais do empreendimento ou do tomador do serviço – se for um atendimento de necessidade excepcional – é eventual.
2.4 – fixação jurídica.
Não eventual é aquele que se fixa numa fonte de trabalho.
Prof. Amauri Mascaro – “embora exercitado continuadamente e em caráter profissional, o é para destinatários que variam no tempo, de tal modo que se torna impossível a fixação jurídica do trabalhador em relação a qualquer um deles.
3 – Distinção do trabalhador eventual em face do trabalhador avulso e do empregado temporário (adventícios ou sazonal).
4 - Estudo de um caso.
I - RELATÓRIO
Dispensado na forma do artigo 852-I da CLT, por se tratar de rito sumaríssimo.
II - FUNDAMENTAÇÃO
Da controvérsia sobre o vínculo de trabalho oneroso entre as partes e do pedido dela derivado.
Alega a reclamante que foi contratada como prestadora de serviço autônoma, para trabalhar como coordenadora da campanha eleitoral da reclamada ao cargo de Deputado Estadual do Estado de Alagoas, no período de 01/08/2006 a 01/10/2006, no âmbito do Município de Arapiraca e cidades circunvizinhas, mediante o acerto de contraprestação única e total n valor de R$ 8.000,00, a qual não foi adimplida no termo fixado.
A reclamada negou a existência de vínculo de trabalho oneroso entre as partes, admitindo, apenas, a existência de vínculo de trabalho voluntário de prestação de serviços para a campanha eleitoral referida, negando, portanto, qualquer acerto de contraprestação e, por seguinte, o direito vindicado na inicial.
Assim estabelecida a demanda e à luz do acervo probatório dos autos, verifica o Juízo que a reclamante não se desincumbiu de seu ônus de provar a existência de onerosidade como elemento inerente ao vínculo de trabalho para campanha eleitoral mantido entre as partes, fato constitutivo da pretensão à contraprestação articulada na inicial.
É importante ressaltar que o ônus probatório é da reclamante, porque, apesar da alegação defensiva de trabalho voluntário, não se trata a hipótese dos autos de controvérsia sobre vínculo empregatício, em prol do qual incidiria presunção de existência de onerosidade, salvo a incidência dos requisitos excludentes enunciados na Lei n. 9.608/1998.
Nesse sentido, não se pode desconsiderar que o trabalho prestado pela reclamante, apesar de motivado por um interesse imediatamente pessoal, dela e da reclamada, mediatamente estava inserido num contexto político eleitoral de objetivo cívico.
De fato, há sintonia entre o depoimento da reclamante, fls. 32/33, e o depoimento prestado pela testemunha por ela apresentada, fls. 33, no sentido da existência da contraprestação alegada na inicial; contudo, não se pode olvidar que, confessadamente, há amizade íntima entre a referida testemunha e a reclamante, de sorte que o depoimento daquela foi colhido como mera peça de informação, por motivo de suspeição, o que exigiria, para ter valor probatório, de integração por elemento de prova nos autos, documental ou pessoal.
Assim, em sede de resolução de questão prejudicial suscitada pela reclamada, declara o Juízo a inexistência do vínculo de trabalho oneroso entre as partes, no período eleitoral de 01/08/2006 a 01/10/2006, em razão do que declara-se improcedente o pedido condenatório na contraprestação de R$ 8.000,00.
III – DISPOSITIVO.
Ante o exposto, nos termos conclusivos da fundamentação acima que integram este dispositivo como se aqui estivessem transcritos, decide este Juízo declarar IMPROCEDENTE a postulação de em face de.
O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado entre o empregador e empregado. Conforme dispõe o art. 444 da CLT as relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre negociação das partes interessadas em tudo quanto não seja contrária às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes. No entanto, o art. 469 da CLT determina que nos contratos individuais de trabalho só seja licita a alteração das respectivas condições, por mútuo consentimento, e ainda assim, desde que não resultem direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia. Esta nulidade está prevista no art. 9º da CLT o qual estabelece que os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na Consolidação das Leis do Trabalho, ou seja, as garantias ao empregado nela previstas, serão nulos de pleno direito.
Os dispositivos citados acima asseguram a liberdade de contratação das partes, resguardando as alterações contratuais de forma arbitrária por parte do empregador. Assim, as alterações devem decorrer da manifestação da vontade das partes e, ainda assim, não poderá, em hipótese alguma, ocasionar qualquer prejuízo direto ou indireto ao empregado.
ALTERAÇÃO CONTRATUAL - REQUISITOS PARA SUA VALIDADE Qualquer alteração contratual, conforme art. 468 da CLT, deve observar os seguintes requisitos:
a) Mútuo consentimento (concordância) das partes;
b) Que da alteração o empregado não sofra nenhum prejuízo, direta ou indiretamente, não só pecuniários, mas de qualquer natureza (como benefícios, jornada de trabalho, vantagens, saúde e segurança e etc.) anteriormente garantidos.
Portanto, qualquer alteração em desconformidade com os requisitos acima não produzirão qualquer efeito no contrato de trabalho.
MANUTENÇÃO DA ESSÊNCIA DO CONTRATO - POSSIBILIDADES DE ALTERAÇÃO Embora pareça que o empregador esteja restrito a qualquer alteração do contrato, caso este mantenha a essência do contrato de trabalho, há alterações contratuais que são possíveis, ainda que a vontade seja exclusiva do empregador. A CLT estabelece algumas condições lícitas em que o empregador poderá alterar o contrato de trabalho, a saber:
mudança do local de trabalho desde que não se caracterize a transferência, ou seja, desde que não haja a mudança de domicílio do empregado;
mudança de horário (de manhã para tarde ou de noturno para diurno); alteração de função, desde que não represente rebaixamento para o empregado; transferência para localidade diversa da qual resultar do contrato no caso do empregado que exerça
cargo de confiança; transferência quando ocorrer extinção do estabelecimento em que trabalhar o empregado; transferência do empregado para localidade diversa da qual resultar do contrato quando desta decorra
necessidade do serviço, sob pagamento suplementar, nunca inferior a 25% do salário;O empregador deve se atentar para as alterações que decorrem da sua liberalidade ou simples falta de atenção em relação ao que foi contratado e o que de fato acontece, já que o princípio da "Primazia da Realidade" (um dos princípios do Direito do Trabalho), dispõe que havendo divergência entre a realidade fática e a realidade de documentos e acordos, prevalece o mundo dos fatos. Assim, se um empregado contratado para trabalhar 44 horas semanais (mundo das formas) acaba trabalhando somente 36 horas (mundo dos fatos) por liberalidade ou por prática do empregador, entende-se que houve uma alteração tácita de contrato de trabalho por vontade exclusiva do empregador. Neste caso, o empregador não poderá mais alterar o contrato de trabalho deste empregado ou exigir que este trabalhe 44 semanais, sem que haja o aumento proporcional do salário em razão das horas trabalhadas, uma vez que poderá caracterizar prejuízos ao empregado, situação em que a alteração será considera nula perante a Justiça do Trabalho.ALTERAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHOAspecto Subjetivo: refere-se aos sujeitos do contrato de trabalho, é onde é estudada a sucessão trabalhista (alteração do contrato de trabalho no seu aspecto subjetivo)Aspecto Objetivo: refere-se ao modo de prestação dos serviços.- alteração do salário- alteração da função- alteração do local- alteração da jornada de trabalho
- Alteração da FunçãoPrincípio da Inalterabilidade dos Contratos: o que está pactuado tem que ser cumprido( pacta sunt servando ). Rebus sic stantibus não é aplicada ao Direito do Trabalho.O contrato no direito do trabalho tem sua possibilidade mais restrita que no contrato civil, devido ao artigo 2º da CLT, que impede que o risco do negócio seja transferido ao empregado.Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.Princípio do Direito de Resistência do Obreiro: é a prerrogativa do empregado de opor-se validamente a determinações ilícitas oriundas do empregador no contexto da prestação laborativa. (Significa dizer que o empregado pode opor-se a ordens do empregador, quando essas ordens forem contrarias a lei, aos bons costumes ou ao contrato de trabalho)Princípio do Jus Variandi empresarial: é a prerrogativa do empregador de alterar as cláusulas contratuais em casos excepcionais. Este jus variandi decorre do poder de direção do empregador. Em regra as hipóteses estão previstas na lei, esta regra geral encontra limites: 1º nos contratos de trabalho; 2º normas de ordem pública.Direito o empregador de alterar o contrato de trabalho.Mauricio Godinho Delgado dá atenção a mais dois princípios:Princípio da Continuidade da Relação de EmpregoPrincípio da Condição mais BenéficaFunção é diferente de tarefaFunção é o conjunto sistemático de atividades, atribuições e poderes laborativos integrados em si formando um todo unitário. (Mauricio Godinho Delgado)Quando eu falo no prisma horizontal, falo de trocar o empregado de uma função para outra, do mesmo nível. Em regra, essa alteração em nível horizontal é permitida.No nível vertical:- Por promoção: transferência para uma categoria superior;- Por rebaixamento: transferência para uma categoria inferior;- Retorno: voltar a uma função anteriormente exercida; (SÓ SERÁ LICITO QUANDO a lei permitir)- Retrocessão: quando o empregador verifica que a qualificação contratada não corresponde ao empregadoRetrocessão e rebaixamento não são permitidos no Direito do Trabalho. Se houver má-fé do empregado poderá ser utilizada a justa causa.A promoção é licita desde que o empregado não se oponha.A lei autoriza o retorno, e a alteração de função nas linhas vertical e horizontal.1ª. Hipótese de Alteração Lícita. Reversão em cargo de confiançaArt. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.Parágrafo único - Não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança.Reversão em casos de substituição, comissionamento ou interinidade.Art. 450 - Ao empregado chamado a ocupar, em comissão, interinamente, ou em substituição eventual ou temporária, cargo diverso do que exercer na empresa, serão garantidas a contagem do tempo naquele serviço, bem como volta ao caso anterior.Substituição caracteriza-se pelo fato de o empregador ocupar o cargo de outro trabalhador que se encontra temporariamente afastado, inclusive por motivo de férias.1ª Alteração. Reversão em substituição é quando o empregado representa o outro afastado, inclusive motivo de férias. Ex. o auxiliar exerce a função da secretária de férias, o auxiliar então recebe o salário da mesma, durante suas férias. Essa diferença deve vir discriminada no holerite, evitando que seja salário complessivo (com verbas não discriminadas)senão, será reconhecido como uma possível promoção do empregado.Súmula Nº 91 SALÁRIO COMPLESSIVONula é a cláusula contratual que fixa determinada importância ou percentagem para atender englobadamente vários direitos legais ou contratuais do trabalhador.Quando há acúmulo de funções, deve haver uma quantia acrescida ao salário. Essa quantia pode estar estabelecida na norma coletiva respectiva.Súmula Nº 159 - TSTSUBSTITUIÇÃO DE CARÁTER NÃO EVENTUAL E VACÂNCIA DO CARGOI - Enquanto perdurar a substituição que não tenha caráter meramente eventual, inclusive nas férias, o empregado substituto fará jus ao salário contratual do substituído.II - Vago o cargo em definitivo, o empregado que passa a ocupá-lo não tem direito a salário igual ao do antecessor.2ª Hipótese de Alteração Lícita. Reversão em Comissionamento é caracterizado pela circunstância de um empregado ocupar cargo de provimento temporário mediante gratificação ou comissão de função.3ª Hipótese de Alteração Lícita. Alteração. Reversão em Interinidade caracteriza-se pelo empregado ocupar temporariamente cargo diverso do seu que se encontra vago.Súmula do TST Nº 372 GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. SUPRESSÃO OU REDUÇÃO. LIMITES
I - Percebida a gratificação de função por dez ou mais anos pelo empregado, se o empregador, sem justo motivo, revertê-lo a seu cargo efetivo, não poderá retirar-lhe a gratificação tendo em vista o princípio da estabilidade financeira.II - Mantido o empregado no exercício da função comissionada, não pode o empregador reduzir o valor da gratificação.CLT. Art. 300 - Sempre que, por motivo de saúde, for necessária a transferência do empregado, a juízo da autoridade competente em matéria de segurança e medicina do trabalho, dos serviços no subsolo para os de superfície, é a empresa obrigada a realizar essa transferência, assegurando ao transferido a remuneração atribuída ao trabalhador de superfície em serviço equivalente, respeitada a capacidade profissional do interessado.CLT. Art. 461 - Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade.4ª Hipótese de Alteração Lícita. Readaptação da gestante: A mulher grávida não pode trabalhar em local insalubre, no anúncio de sua gravidez ao empregador, é função do empregador readaptá-la a outro local, não sendo permitida a diminuição do salário, ainda que em outra função.25.08.09 .ALTERAÇÃO DO LOCAL DE TRABALHOArt. 469 - Ao empregador é vedado transferir o empregado, sem a sua anuência, para localidade diversa da que resultar do contrato, não se considerando transferência a que não acarretar necessariamente a mudança do seu domicílio.A CLT estabelece como regra que, sem a anuência do empregado é vedado sua transferência. Será considerado alteração no local de trabalho, aquela que resultar necessariamente na mudança de domicílio. Para CLT domicílio corresponde à residência.HIPÓTESES QUE TORNAM LÍCITA A ALTERAÇÃO DO LOCAL DE TRABALHO:Empregados que exercem cargo de confiança. É possível se alterar o local de trabalho.Quando houver cláusula explícita ou implícita de tal condição.Transferência provisória. O empregador atribuir um adicional de transferência equivalente a 25% enquanto perdurar essa transferência, isso em havendo real necessidade do serviço.Extinção do estabelecimento. Não há adicional, e não importa sua necessidade.O caso concreto informa a característica provisória ou não da transferência. A transferência definitiva não faz jus ao adicional.Lei 7.064/82 Transferência para o exterior.SUSPENSÃO E INTERRUPÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHOA lei não define a diferença. A doutrina traz o seguinte conceito:Suspensão é a cessação temporária e total da execução e dos efeitos do contrato de trabalho. Interrupção é a cessação temporária e parcial dos efeitos do contrato de trabalho.SUSPENSÃOINTERRUPÇÃONão há remuneraçãoHá remuneraçãoNão conta como tempo de serviçoConta como tempo de serviçoExiste o contrato de trabalho, mas sem efeitos.Existe contrato de trabalho e produz efeitos.Ex. aborto criminosoAborto não criminosoAborto.Art. 395 - Em caso de aborto não criminoso, comprovado por atestado médico oficial, a mulher terá um repouso remunerado de 2 (duas) semanas, ficando-lhe assegurado o direito de retornar à função que ocupava antes de seu afastamento.- Grávida que aborta. É afastada receberá do INSS salário maternidade.Auxílio Doença e Acidente de trabalho.A doutrina traz duas correntes:Minoritária: Prega que entrando no período pago pelo INSS, ocorre a suspensão do contrato do contrato de trabalho, apesar do empregado receber remuneração via INSS.Majoritária: Só será suspensão quando este empregado receber auxílio previdenciário por tempo maior de 6 meses. Pois se deixa de computar como tempo trabalhado, deixando o empregado de ter direito a férias, 13º, etc.Até o 15º dia é o empregador que paga o salário, se o afastamento passar de 15 dias, quem paga é o INSS. A doutrina diz que em ambos os casos, é considerado interrupção do contrato, só será suspensão quando esse empregado receber auxílio e o tempo de afastamento ultrapassar seis meses.Acórdão que apreciou jus variandi. Para terça 1º/09.
