AS MISÉRIAS DO PROCESSO PENAL - FRANCESCO CARNELUTTI

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AS MISRIAS DO PROCESSO PENAL, FRANCESCO CARNELUTTI Traduo, JOS ANTONIO CARDINALLI, 1995, CONAN N. Cham. 343.1 C289 .Pc Ttulo As misrias do processo penal 02007723 Traduo da edio de 1957 - Edizioni Radio Italiana. Tradutor, Prof. Jos Antonio Cardinalli Advogado, professor titular das disciplinas de Prtica Forense Civil e Penal da Faculdade de Direito de Pinhal e de Direito Penal II da Faculdade de Direito de It. Composio e editorao \Mrcia C. Neiva Ormachea. Capa Marilcia Cardozo Neiva. Reviso \Prof. Luiz Antonio Razera. Traduo e reproduo proibidas, total e parcialmente. Impresso no Brasil. Printed in Brazil. Classe: \i~C- 4339i APRESENTAO O Dr. Jos Antnio Cardinalli, advogado criminalista e Professor de Direito Penal, traduziu para a nossa lngua "Le miserie del Processo Penale", uma das mais interessantes obras do jurista italiano FRANCESCO CARNELUTTI, que foi titular das Universidades de Milo e Roma, alm de ter sido um dos mais notveis advogados do seu tempo, funcionando nos mais importantes processos julgados na Justia de sua ptria. Carnelutti, em "Misrias do Processo Penal", mostra, em cores vivas, o drama da Justia Penal, falando do Juiz, do Ministrio Pblico, do Advogado e do acusado. Tendo vivido, como advogado, o tormento do pretrio, faz questo de retratar, sem rodeios, o sofrimento do que tem como profisso postular os direitos do acusado, mostrando, inclusive, a humilhao a que submetido o defensor que, embora usando toga, como o Juiz e o Promotor, colocado, sempre, em posio inferior! Com efeito, na obra que est sendo examinada, em to boa hora traduzida para o vernculo, Carnelutti deixa escrito: "A essncia, a dificuldade, a nobreza da advocacia esta: sentar-se sobre o ltimo degrau da escada ao lado do acsado. As pessoas no compreendem aquilo que de resto nem os juristas entendem; e riem, zombam e escarnecem. No um mister, que goza da \simpatia do pblico, aquela do Cirineu. As razes, pelas quais a advocacia objeto, no campo literrio e tambm no campo litrgico, de uma difundida antipatia, no so outras seno estas. \Perfino Manzoni, quando teve de retratar um advogado, perdeu \a sua bondade e a Igreja deixou introduzir no hino de Santo Ivo, patrono dos advogados, um verso afrontoso. As coisas mais sim\ples so as mais difceis de entender. (p. 5) \ Deixemos claro: a experincia do ad~u~gaei~ es~ so o signo da humilhao. Ele veste, porm, a toga; ele colabora, entretanto, para a administrao da justia; mas o seu lugar embaixo; no no alto. Ele divide com o acusado a necessidade de pedir e de ser julgado. Ele est sujeito ao juiz, como est sujeito o acusado. Mas justamente por isto a advocacia um exerccio espiritualmente salutar. Pesa a obrigao de pedir, mas recompensa. Habitua-se a suplicar. O que mais seno um pedir a

splica? A soberba o verdadeiro obstculo suplicao; e a soberba uma iluso de poder. No h nada melhor que advocacia para sanar tal iluso de potncia. O maior dos advogados sabe no poder nada frente ao menor dos juzes; entretanto, o menor dos juzes aquele que o humilha mais". (pg. 27) Com meus 45 anos de advocacia permanente, sinto que so verdadeiras todas as assertivas do notvel advogado peninsular. Da, ser grande o nmero de colegas, muitas vezes competentes, preparados, hbeis e vitoriosos, que abandonam, de um momento para outro, a advocacia, para se dedicarem a outros misteres: faltou-lhes humildade, no tiveram resistncia para suportar a humilhao, que, infelizmente, no apenas dos Juzes, mas de quase todos os que possuem algum poder na sociedade! Os advogados vocacionados, porm, toleram a m vontade dos que procuram dificultar o exerccio da advocacia, porque bem sabem que os mesmos, quando precisam de um profissional, correm, pressurosos, aos nossos escritrios ou s nossas residncias. E os mais arbitrrios, aqueles que mais violentam os direitos alheios, normalmente, so os mais exigentes de franquias constitucionais! Tambm Carnelutti, em sua obra, embora escrita j h muitos anos, fala dos excessos da imprensa, ao fiscalizar e noti\ciar os julgamentos criminais. (p. 6) Escreveu o jurista Carnelutti: "A publicidade do processo penal, a qual corresponde no somente idia do controle popular sobre o modo de administrar a justia, mas ainda, e mais profundamente, ao seu valor educativo, est, infelizmente, degenerada em um motivo de desordem. No tanto o pblico que enche os tribunais, ao inverossmil, mas a invaso da imprensa, que precede e persegue o processo com imprudente indiscrio e no de raro descaramento, aos quais ningum ousa reagir, tem destrudo qualquer possibilidade de juntar-se com aqueles aos quais incumbe o tremendo dever de acusar, de defender, de julgar". (pg. 20) Hoje, diante do que se passa, nos julgamentos importantes, dos excessos da mdia, o Mestre de Milo e Roma ficaria mais impressionado. Seu temor seria mais completo. Ao enfrentar o problema da prova, Carnelutti esclarece, com sua experincia de jurista e de advogado, a dificuldade do Juiz, para sentenciar, e o drama do acusado, mesmo quando absolvido, por insuficincia de elementos de convico: "Reconstruda a histria, aplicada a lei, o juiz absolve ou condena. Duas palavras que se ouve pronunciar continuamente, nas quais necessrio descobrir o profundo significado. Deveriam significar: o acusado inocente ou culpado. O juiz tambm deve escolher entre o "no" do defensor e o "sim" do Ministrio Pblico. Mas no se pode escolher? Para escolher deve haver uma certeza, no sentido negativo ou no sentido positivo: e se no a tem? As provas deveriam servir para iluminar o passado, onde primeiro era obscuro; e se no servem? Ento, diz a lei, o juiz absolve por insuficincia de provas; o que isto quer dizer? No que o acusado seja culpado, mas tampouco no inocente; quando inocente, o juiz declara que no cometeu o fato ou que o fato no constitui delito. O juiz diz que no pode falar nada nestes casos. O processo se encerra com um nada de fato. E parece uma soluo mais lgica deste mundo. Afinal de contas, e o acusado? Que um seja acusado quer dizer que provavelmente, seno certamente, cometeu um

\delito; o processo ou, melhor, o debate serve, por isso mesmo (p. 7) para resolver a dvida. Ao invs, quando o juiz absolve por insuficincia de prova, no resolve nada: as coisas permanecem como antes: A absolvio por no ter cometido o fato ou porque o fato no constituiu delito anula a imputao; com a soluo da absolvio por insuficincia de provas, a imputao permanece. O processo no termina nunca. O acusado continua a ser acusado por toda a vida". (pg. 61) De modo ainda mais doloroso, Carnelutti cuida do problema do sentenciado. "Condenado, o acusado recolhido ao crcere, para cumprimento da pena que lhe foi imposta pela Justia. Ao aproximar-se o fim do periodo prisional, aguarda o sentenciado, com alegria, a liberdade. Ao sentir-se livre das grades, contudo, sente o seu drama: no consegue emprego, em virtude de seus maus antecedentes. Nem o Estado e nem o particular lhe facilitam uma colocao. A pena, portanto, no termina para o sentenciado". Da, escrever Carnelutti: "Somente, na linha de raciocinio, igualmente se deve reconhecer que aquilo do encarcerado, que conta os dias sonhando com a libertao, no mais que um sonho; bastam poucos dias depois que as portas da cadeia se abriram para acord-lo. Ento, infelizmente, dia a dia, a sua viso do mundo se coloca de cabea para baixo: no fundo, no fundo, estava melhor na cadeia. Este lento desfolhar-se das iluses, este reverter de posies, este desgosto daquela que ele acreditava ser a liberdade, este voltar o pensamento priso, como aquela que , enfim a sua casa, foi descrito egregiamente \em um notvel romance de Hans Fallada; mas as pessoas no devem crer que sejam situaes criadas pela fantasia do escritor: a inveno corresponde infelizmente realidade". "Nem aqui seja dito, ainda uma vez, contra a realidade que se quer de fato protestar. Basta conhec-la. A concluso de hav-la conhecido esta: as pessoas crem que o processo penal \termina com a condenao e no verdade; as pessoas crem (p. 8) que a pena termina com a sada do crcere, e no verdade; as pessoas crem que o crcere perptuo seja a nica pena perptua; e no verdade: A pena, se no mesmo sempre, nove vezes em dez no termina nunca. Quem em pecado est perdido, Cristo perdoa, mas os homens no". (pg. 77) A obra, agora traduzida para o nosso idioma, no pode deixar de integrar a biblioteca de todos os que dedicam suas vidas s lides da Justia Penal. A Editora Conan presta um admirvel trabalho cultura jurdica nacional, editando, em nosso idioma, a notvel obra de Francesco Carnelutti. Tambm deve ser mencionada, nesta apreciao, a notvel boa vontade e grande dedicao do douto Professor Jos Antnio Cardinalli, estudioso de Direito Penal e do seu Processo, alm de advogado criminalista de extraordinrio merecimento. preciso ter, em verdade, amor cultura para, apesar das lides do Frum e do ensino de Direito Penal, ainda produzir trabalho, como o examinado. \Raimundo Pascoal Barbosa (p. 9) PREFCIO A voz de San Giorgio comunicao do centro de \cultura e civilizao da fundao Giorgio Cmi, que tem sede em Veneza, cidade maravilhosa, naquela ilha situada defronte praa

\de San Marco e ao Palcio Ducal, que a arquitetura de Buora, \de Palldio e de Longhnena hoje ressuscita ao esplendor antigo, \estando circunfuso de outras tantas maravilhas. O centro se prope fazer servir a cultura civilizao, ou seja, em palavras pobres, o saber bondade. Deveria ser este o destino do saber; nem sempre as coisas acontecem como deveriam acontecer. Tambm o saber, como, para dar um exemplo, a energia atmica, pode servir ao bem ou ao mal, para tornar os homens piores ou melhores, fazendo-os erguer a cabea em ato de soberba ou fazendo-os inclinar em ato de humildade. O que se deveria fazer este ano a tal escopo raciocinar tanto quanto em torno ao processo penal. Um argumento cientfico, primeira vista, pouco dado para uma conversao com o grande pblico, o qual, especialmente ao rdio, tem vontade de divertir-se. Mas est justamente aqui o n da questo, em tema de civilizao. Divertir-se quer dizer fugir da vida cotidiana, a qual assim montona, assim dificil, assim amarga, tornando irresistvel a necessidade de fuga. No estou fora da realidade a ponto de no reconhecer, alis, de no provar esta necessidade. Mas aqui h uma outra sada para a fuga, alm daquela da diverso. a saida oposta; mas diz o provrbio que os opostos se tocam. Esta sada o recolhimento. Depois de tudo no h evaso mais completa que a prece, que a forma ideal do recolhimento. Muitas pessoas no o sabem porque no experimentaram; mas aqueles que experimentaram o conforto da \orao sabem o que pensar do divertimento e do recolhimento. (p. 11) Um pouco em todos os tempos, mas no tempo moderno sempre mais, o processo penal interessa opinio pblica. Os jornais ocupam boa parte das suas pginas para a crnica dos delitos e dos processos. Quem as l, alis, tem a impresso de que tenhamos muito mais delitos que no boas aes neste mundo. A eles que os delitos assemelham-se s papoulas que, quando se tem uma em um campo, todos desta se apercebem; e as boas aes se escondem, como as violetas entre as ervas do prado. Se dos delitos e dos processos penais os jornais se ocupam com tanta assiduidade, que as pessoas por estes se interessam muito; sobre os processos penais assim ditos clebres a curiosidade do pblico se projeta avidamente. E tambm esta uma forma de diverso: foge-se da prpria vida ocupando-se da dos outros; e a ocupao no nunca to intensa como quando a vida dos outros assume o aspecto do drama. O problema que assistem ao processo do mesmo modo com que deliciam o espetculo cinematogrfico, que, de resto, simula com muita freqncia, assim, o delito como o relativo processo. Assim como a atitude do pblico voltado aos protagonistas do drama penal a mesma que tinha, uma vez, a multido para com os gladiadores que combatiam no circo, e tem ainda, em alguns pases do mundo, para a corrida de touros, o processo penal no , infelizrnente, mais que uma escola de incivilizao. O que se deseja fazer, com estes colquios, do processo penal um motivo de recolhimento, em vez de divertimento. No satisfaz argumentar que em torno disso meditam os homens de cincia; e no tm aqui o que fazer os homens comuns. Os juristas, certamente, o estudam ou, ainda melhor, o deveriam estudar para fazer assim com que o seu mecanismo, delicado quantos outros mais, se aperfeioe; este um problema mais semelhante queles que se acredita sejam de mecnica, que resolvem os engenheiros; e tambm de tal semelhana as pessoas deveriam se dar conta. Mas porque tambm os homens comuns

se interessam pelo processo penal necessrio que eles no o troquem por um espetculo cinematogrfico, ao qual se assiste para procurar as emoes. Poucos aspectos da vida social interessam, como este, civilizao. (p. 12) No a primeira vez que me acontece de perceber que a civilidade, com aquelas palavras simples que se lem assim raramente nos livros porque os homens infelizmente so, e mais amam ser, ao contrrio, terrivelmente complicados, no outra coisa seno a capacidade dos homens de quererem-se bem e, por isto, de viverem em paz. Ora, o processo penal um banco de prova da civilizao no s porque o delito, com tintas mais ou menos fortes, o drama da inimizade e da discrdia, mas por aquilo que a correlao entre quem o cometeu ou se diz que o tenha cometido e aqueles que a ele assistem. A propsito dos exemplos, referidos pouco faz, cumpre refletir em torno daquilo que acontecia sobre o espaldar do Circo Mssimo, aos tempos de Roma. ou ainda acontece sobre aqueles das "Plazas de ouros" na Espanha, Mxico e Peru. Eu pensava - em um dia de setembro passado, durante a projeo de um filme mexicano, no qual era admiravelmente descrito o estado de nimo do pblico bestializado contra o toureiro, porque no demonstrava um desprezo suficiente ao perigo - quem era mais bestial, o pblico ou o touro? Aquele comportamento no se pode explicar seno com um destaque entre quem assiste e quem age, tal qual o gladiador, antes que um homem, considerado uma coisa. Considerar o homem como uma coisa: pode-se ter uma forma mais expressiva da incivilidade? Mas aquilo que acontece, infelizmente, nove entre dez vezes no processo penal. Na melhor das hipteses aqueles que se vo ver, fechados nas jaulas como os animais do jardim zoolgico, parecem homens de mentira ao invs de homens de verdade. E se, todavia, algum percebe que so homens de verdade, parece-lhe que so homens de uma outra raa ou, quase, de um outro mundo. Este no lembra, quando sente assim, a parbola do publicano e do fariseu, nem suspeita que a sua justamente a mentalidade do fariseu: eu no sou como este. O que precisa, ao contrrio, para merecer o titulo de homem civilizado, derrubar este comportamento; somente quando conseguimos dizer sinceramente "eu sou como este", ento verdadeiramente seremos dignos da civilizao. Para tentar (p. 13) provocar esta mudana de mentalidade, procuraremos juntos compreender o que seja um processo penal. Assim fazendo, eu no fao, depois de tudo, mais que recuperar o meu caminho. Tambm eu, como a maior parte de vocs, desde criana, era curioso, seno mesmo apaixonado, por este espetculo. Relatar-lhes-ei, a propsito, um episdio dentro de instantes. Na universidade, por uma srie de circunstncias, as quais eu compreendi mais tarde, o providencial desgnio me desviou do penal para o direito civil. Fui assim, por longos anos, mais um civilista que um penalista; tambm a minha atividade cientfica foi voltada longamente sobre o terreno do direito civil. Restara-me, porm, para com o direito e o processo penal uma atrao secreta. Estava em mim uma espcie de corrente subterranea, a qual a um certo ponto emergiu superfcie da terra. Seria fora de lugar recordar com detalhe as ocasies que a vida me oferece; o fato que, um dia, da ctedra de processo civil fui passado quela do direito e depois do processo penal. E aconteceu como acontece na montanha quando, depois de uma longa estrada encravada entre as rochas, se alcana o cume e finalmente se abre defronte o panorama, iluminado pelo sol.

Qualquer um se maravilharia por esta comparao? O direito penal no est no vale antes que sobre o cume? No o direito da sombra antes que o direito do sol? A verdade que, segundo uma admirvel intuio de So Paulo, ns olhamos as coisas no espelho e por isso as vemos de cabea para baixo, O direito penal, sim, o direito da sombra; mas precisa atravessar a sombra para chegar luz. Ao menos para mim aconteceu assim. Cada um faz o seu caminho; e o caminho, como o semblante de cada um. diferente do caminho dos outros. Eu, todas as vezes que me relacionei com os assim chamados homens de bem, acreditei-me um homem de bem; e no dei um passo acima. Foi o conhecimento dos velhacos que me fez reconhecer que no sou de fato melhor que eles ou que estes no so de fato piores que eu; e era isto que se queria, para um homem como eu, mais inclinado ao orgulho, seno propriamente soberba. Tambm eu, quero dizer, estive por muito tempo sobre o espaldar da arena a olhar do alto os gladiadores, como se no (p. 14) fossem meus irmos. Se aqueles que esto l no meio arriscando a vida fossem nossos irmos, correramos para eles, no? para separ-los e para salv-los. Como ocorreu que, pouco a pouco, de estranho se tornaram irmos com preciso no sei. Em suma aconteceu; e isto que importa. Daquele dia se abriu diante de mim um magnfico panorama, iluminado pelo sol. Eu no fao, certamente, iluso em torno da eficcia das minhas palavras. Porm, segundo os ensinamentos daquele magnfico filsofo, que todos deveriam ver em Cristo, ainda que queiram consider-lo somente como filho do homem, no esqueo que as palavras so sementes. Porquanto com o meu trigo se mistura infelizmente muito joio, algum gro aqui pode ser capaz de germinar. Por isso, sem presuno mas com devoo, o semeio. No pretendo que a colheita me remunere com cem, nem com sessenta, nem com trinta por um. Se, talvez, um s dos meus gros germinasse, no teria semeado em vo. (p. 15) \ CAPTULO I \ A primeira coisa que impacta, que se apresenta em uma Corte, onde se discute um processo penal, que certos homens que ali agem vestem uma divisa. Esta foi a primeira impresso da Justia, ainda nos anos da minha infncia, quando, levado a ver um certo cortejo das janelas do Palcio, onde tem \sede a Corte de Apelao de florena, na rua Cavour, vi sair de uma sala um Desembargador em toga; e fiquei de boca aberta. Por que os magistrados e os advogados vestem a toga? No parece uma roupa de trabalho, como para os mdicos o avental branco; para aquilo que tero que fazer, juzes e defensores poderiam no mudar ou no cobrir a roupa habitual. H, de fato, alguns pases nos quais a toga no usada; assim se faz tambm entre ns, para os graus inferiores da hierarquia judiciria. Ento, de que se trata? S de uma homenagem tradio? Mas tradio por qu, se est estabelecida? Creio que a resposta pode vir da palavra. Certo, como disse, a toga uma divisa, como aquela dos militares, com a diferena que os magistrados e os advogados a usam somente em servio, alis em certos atos do servio, particularmente solenes. Na Frana e, sobretudo, na Inglaterra, onde a tradio mais estritamente observada, um advogado deve us-la, em todos os casos, no interior do Palcio da Justia. Indago-me por que a roupa dos militares se chama

divisa. Divisa vem, manifestamente, de dividir. O que teria a ver com a veste militar a idia da diviso? A surpresa se esvanece rapidamente se o verbo dividir se substituisse por aquele afim, de (p. 17) discernir ou distinguir. necessrio separar os militares dos civis, no? A divisa o simbolo da autoridade. Tenho razo de dizer que a observao das palavras nos haveria, rapidamente, de orientar: na corte de justia se exercita, por excelncia, a autoridade; entende-se que aqueles que a exercitam devem-se distinguir daqueles sobre os quais exercida. a mesma razo pela qual, tambm, os sacerdotes vestem uma divisa; e, ainda mais, quando celebram as funes litrgicas, sobre esta colocam paramentos sacros. A divisa se chama tambm uniforme; o significado desta outra palavra parece, porm, contradizer o da primeira, pois que alude a uma unio ao invs de a uma diviso. Mas so, no fundo, dois significados complementares: a toga, verdadeiramente, como a veste militar, desune e une; separa magistrados e advogados dos leigos, para uni-los entre si. Esta unio, vejamos, tem um altissimo valor. Unio dos juizes entre eles, em primeiro lugar. O juiz, sabe-se, no sempre um homem s; comumente, para as causas mais graves, formado por um colegiado; todavia se diz "o juiz" tambm quando os juzes so mais de um justamente porque se unem uns com outros, como as notas tiradas de um instrumento se fundem no acorde. A toga dos magistrados no , portanto, somente o simbolo da autoridade, mas tambm o da unio, ou seja, do vinculo que os liga entre si. E, no fundo, para ns, uma concepo de coro, que torna o ambiente tambm mais solene. Veja-se, por exemplo, a Corte de cassao em sesses conjuntas, onde se sentam, togados, pelo menos quinze desembargadores, vindo em mente uma reunio de frades, quando cantam as completas e as matinas, emoldurados nos assentos do coro. Quem sabe como funciona a justia colegiada no achar estranha esta imagem de acordo e de coro. Ainda mais o conceito de uniforme serve para clarear a razo pela qual vestem a toga no somente os juzes mas tambm o ministrio pblico e os advogados. Procuremos entender, agora, a necessidade, ao lado dos juzes, destas outras figuras; todavia, sabido por todos que no so eles que julgam, (p. 18) porm, ao invs, tambm eles so julgados: acusadores e defensores ouviro dizer, ao final, do juiz, se estavam errados ou certos; no isto um "ser julgado"? Eles so, portanto, em relao ao juiz, o outro lado da trincheira. Dir-se-, ento, se a toga o smbolo da autoridade, que no a deveriam usar; e ainda, se o smbolo da unio, por que enquanto o acordo reina entre os juzes, o desacordo, ao invs, no tanto divide quanto deve dividir o acusador do defensor? Em uma palavra, enquanto o juiz est l para impor a paz, o ministrio pblico e advogados esto l para fazer a guerra. Justamente, no processo, necessrio fazer a guerra para garantir a paz. Ora, esta frmula pode ter sabor de paradoxo; mas haver o momento no qual poderemos saborear a verdade. A toga do acusador e do defensor significa pois que aquilo que fazem feito a servio da autoridade; em aparncia esto divididos, mas na verdade esto unidos no esforo que cada um despende para alcanar a justia. Em conjunto esses homens com toga do ao processo - e especialmente ao processo penal - uma aparncia solene. Se a solenidade ofuscada, como ocorre infelizmente no pouco raro, por negligncia dos advogados e dos prprios magistrados, os quais no respeitam, como deveriam, a disciplina, isto vai em

prejuzo da civilizao. No tribunal deveriam estar recolhidos como na igreja. Os antigos reconheceram um carter sagrado ao acusado porque, diziam, era destinado vingana dos deuses; assim eles intuiam uma verdade profunda. O juzo, o verdadeiro, o justo juzo, o juzo que no falha est somente nas mos de Deus. Se os homens, todavia, se encontram na necessidade de julgar, tenham ao menos a conscincia de que fazem, quando julgam, as vezes de Deus. A afinidade entre o juiz e o sacerdote no desconhecida nem entre os ateus, que falam a esse respeito de um sacerdcio civil. A toga, sem dvida, convida ao recolhimento. Infelizmente hoje sempre mais, sob este aspecto, a funo judiciria est ameaada pelos opostos perigos da indiferena ou do clamor: indiferena pelos processos pequenos, clamor pelos processos clebres. Naqueles a toga parece um instrumento intil; nestes se assemelha, lamentavelmente, a uma veste tea- (p. 19) tral. A publicidade do processo penal, a qual corresponde no somente idia do controle popular sobre o modo de administrar a justia, mas ainda, e mais profundamente, ao seu valor educativo, est, infelizmente, degenerada em um motivo de desordem. No tanto o pblico que enche os tribunais ao inverossmil, mas a invaso da imprensa, que precede e persegue o processo com imprudente indiscrio e no de raro descaramento, aos quais ningum ousa reagir, tem destrudo qualquer possibilidade de juntar-se com aqueles aos quais incumbe o tremendo dever de acusar, de defender, de julgar. As togas dos magistrados e dos advogados, assim, se perdem na multido. Sempre mais raros so os juzes que tm a severidade necessria para reprimir esta desordem. Quase cinqenta anos faz, discutindo-se em Veneza um processo por homicdio, sobre o qual convergia a mrbida curiosidade de todos, na sesso do Tribunal do Jri, incrivelmente lotado, quando se levantou para ser interrogada, emergindo das \grades em sua estupenda figura, Maria Nicolaevna Tamovskij, qualquer centena de senhores, que apinhavam os locais reserva\dos, num salto puseram-se em p e assestaram sobre ela mon\culos e binculos, Angelo Fuzinato, presidente insigne, exclamou com contida indignao: "Amanh este espetculo incivel no se repetir mais". Mais que as medidas que ele soube tomar e inflexivelmente manter durante o longo curso do processo, recordo, agora, como o ouvi pronunciar, suas memorveis palavras: "Este espetculo incivel". Era o mesmo presidente, o qual no tolerava que um advogado se comportasse no falar, no gesticular, no vestir de modo no conforme dignidade de seu oficio e, de outra parte, quando percebesse, decidindo uma causa civil, ter cometido um erro, no tinha paz at que no lhe fosse dado corrigir-se publicamente. Eis um magistrado, que tinha entendido que valor tem o processo penal para a civilidade de um povo. Os advogados de Veneza, para exaltarem o seu exemplo de firmeza, de dignidade, de abnegao, ornaram com seu busto o grande trio superior da Corte de Apelao e eu, nesta ocasio, quero lembrar a sua figura quase para colocar sob sua proteo aquilo que estou dizendo em torno desta mais alta experincia \de civilizao, que deveria ser o processo penal. (p. 20) \ A solenidade, para no dizer majestade, dos homens em toga se contrape o homem na jaula. No esquecerei nunca a impresso, que deste tive a primeira vez na qual, ainda adolescente, ingressei na Corte de uma seo penal no Tribunal de Torino. Aqueles, dir-se-ia, sobre o nvel do homem; este, em baixo, preso na jaula, como um animal perigoso. Sozinho, pequeno, embora grande de estatura; perdido, ainda que procurasse

ser desembaraado, pobre, carente, necessitado... Cada um de ns tem as suas predilees, tambm em questes de compaixo. Os homens so diferentes entre eles at na maneira de sentir a caridade. Tambm este um aspecto da nossa insuficincia. Existem aqueles que concebem o pobre com a figura do faminto, outros do vagabundo, outros do enfermo; para mim, o mais pobre de todos os pobres o encarcerado. Digo o encarcerado, note-se, no o delinqente. Digo o encarcerado, como o disse o Senhor, naquele famoso sermo referido no captulo vinte e cinco do Evangelho de Mateus, que exerceu sobre mim um incalculvel fascnio; e at ontem, pode dizer-se, acreditei que encarcerado ali fosse dito como sinnimo de delinqente, mas me enganava e o engano foi um dos tantos episdios, prprios a demonstrar que no se meditam nunca suficientemente os sermes de Jesus. O delinqUente, at que no seja encarcerado, uma outra coisa. Confesso que o delinqente me repugna; em certos casos me causa horror. Para mim, entre outros, o delito, o grande delito, me aconteceu de v-lo pelo menos uma vez, com os (p. 21) meus olhos. Os briguentos pareciam duas panteras; e permaneci esttico, horrorizado; contudo bastou que visse um dos dois homens, que tinha posto por terra o outro com um golpe mortal, enquanto os policiais, providencialmente acudiam, metendo-lhe as algemas, para que do horror nascesse a compaixo. A verdade que, apenas algemado, a fera se tornou um homem. As algemas, tambm as algemas so um smbolo do direito; qui, a pensar-se, o mais autntico de seus smbolos, ainda mais expressivo que a balana e a espada. necessrio que o direito nos ate as mos. E justamente as algemas servem para descobrir o valor do homem, que , segundo um grande \filsofo italiano, a razo e a funo do direito. "Quid quid latet \apparebit", repete ele a este propsito, com o "Dies irae": tudo aquilo que est escondido vir luz. Aquilo que estava escondido, na manh na qual vi o homem lanar-se contra o outro, sob a aparncia de fera, era o homem; to logo ataram seus pulsos com a corrente, o homem reapareceu: o homem, como eu, com o seu mal e com o seu bem, com as suas sombras e com as suas luzes, com a sua incomparvel riqueza e a sua espantosa misria. Ento nasce, do horror, a compaixo. No estou, agora, falando, a propsito do delinquente, do mal e do bem, da sombra e da luz, da misria e da riqueza, deixando-me arrastar pela literatura? Repreenderam-me tantas vezes, ainda por ltimo, na ocasio de uma infeliz batalha pela \abolio do calabouo, uma coisa que qualquer un; tf:nina como uma ingenuidade. Oxal fosse tal! A verdade que Francisco, justamente porque melhor do que qualquer outro interpretou Cristo, desceu mais ao fundo que qualquer outro no abismo do problema penal. Francisco, s Francisco compreendeu, beijando o leproso, o que quis dizer Jesus com o convite a visitar os encarcerados. Os sbios, os quais continuam a considerar a pena, segundo uma frmula clebre, como um mal que se impe ao delinquente pelo mal que ele causou, ignoram ou esquecem aquilo que Cristo disse a propsito do demnio que no serve para expulsar o demnio: no com o mal que se pode vencer o mal. J Virgilio, antes que baixasse aos homens a luz de Cristo, \havia cantado: "omnia vincit amor", o amor somente sempre (p. 22) vitorioso. No se pode fazer uma nitida diviso dos homens em bons e maus. Infelizmente a nossa curta viso no permite avistar um germe do mal naqueles que so chamados de bons, e um germe de bem, naqueles que so chamados de maus. Essa curta

viso depende de quanto o nosso intelecto no est iluminado de amor. Basta tratar o delinqente, antes que uma fera, como um homem, para descobrir nele a vaga chamazinha de pavio fumegante, que a pena, ao invs de apagar, deveria reavivar. Poucas vezes vi uma face pavorosa como aquela de um homicida, que defendi, anos faz, diante de um Tribunal do Jri na extrema Calbria: tinha matado dois homens, premeditadamente, ferindo-os pelas costas com dois tiros de pistola; no vi naquele rosto sombreado por um capacete de cabelos corvinos nenhum alvor de luz. Defendia junto com ele tambm seu irmo, acusado de hav-lo instigado a matar. No colquio que tive com ele, apenas chegado l embaixo, lhe devia dizer que infelizmente para ele no havia esperana; tudo o mais se podia tentar, com as atenuantes genricas, de converter o calabouo em trinta anos de recluso. Ele me ouviu impassvel; depois disse: "no se ocupe de mim, advogado; no importa; eu sou um homem perdido; pense para salvar meu irmo, que tem nove filhinhos". Ento, um raio de amor iluminou a sua fronte. No era a sua riqueza aquele amor fraterno, que o fazia esquecer at seu terrivel destino? A verdade que o germe do bem em qualquer um de ns, no s nos delinquentes, est aprisionado. H aqueles que tm mais, h aqueles que tm menos; mas nenhum de ns tem todo o espao que deveria ter. Todos, em uma palavra, estamos na priso, uma priso que no se v, mas no se pode no sentir. Aquela angstia do homem, que constitui o motivo de uma corrente da filosofia moderna, de grande notoriedade e de indiscutvel importncia, no outra coisa que o sentido da priso. Cada um de ns prisioneiro enquanto esteja fechado em si, na solicitude por si, no amor de si. O delito no mais que uma exploso de egosmo, na sua raiz. O outro no importa; o que importa, somente, o consigo. Somente abrindo-se para (p. 23) com outro o homem pode sair da priso. E basta que se abra com outro, para que entre pela porta aberta a graa de Deus. \ "Quidquid latet apparebit", canta o "Dies irae". Poucas intuies foram mais felizes que aquela do filsofo que expressou com esta frase a eficcia do direito. A jaula ou as algemas, diziamos, so um simbolo do direito, e por isso revelam a natureza e a desventura do homem. O homem acorrentado, ou o homem na jaula a verdade do homem; o direito no faz mais que revel-la. Cada um de ns est fechado em uma jaula que no se v. No nos parecemos com os animais porque estamos na jaula, mas estamos na jaula porque nos parecemos com os animais. Ser homem no quer dizer no ser, mas poder no ser animal. Este poder o poder de amar. Quem teria imaginado estas coisas quando vi, ainda criana, um homem na jaula. na corte escura do Tribunal de Torino? Quem teria imaginado que o espetculo daquele homem na jaula eu no haveria de esquecer nunca? curioso como certos fatos, que parecem insignificantes, se inserem indelevelmente na fita da nossa memria. Fato que ainda agora, depois de haver visto tantos, o homem encarcerado tem um fascnio misterioso para mim. esta a experincia que me abriu o caminho da salvao. (p. 24) \ Lfarlo Majno, que hoje um dos melhores advogados em Milo e foi, naquela universidade, um dos meus discipulos mais queridos, me doou, precisamente no dia em que eu deixei a ctedra de Milo pela de Roma, um belissimo desenho a pastel \avermelhado, do pintor Mentessi, que representava as mos de \um encarcerado presas nas algemas. Mentessi no tinha certa-

mente pessoal experincia do problema penal; todavia, aquele desenho demonstra como so profticas as intuies de um artista: uma das mos, a esquerda, tombada para baixo, inerte, em ato de desalento; a outra, sobreposta, volve a palma para o alto, como aquela do pobre que pede a caridade. H toda a psicologia do encarcerado naquele pequeno quadro. A minha felicidade foi que eu vi tantas vezes, no curso da vida, estenderem para mim aquela mo aberta, na espera da ddiva. As pessoas imaginam o advogado como um tcnico, ao qual se requer um trabalho que quem o pede no teria capacidade de fazer por si mesmo, no mesmo plano do mdico ou do engenheiro; verdade tambm isto, mas no toda ela; o restante da verdade descoberto, sobretudo, pela experincia do encarcerado. O encarcerado , essencialmente, um necessitado. A escala dos necessitados foi traada naquele sermo de Cristo ao qual j tive ocasio de acenar, referido no capitulo vinte e cinco de Mateus: famintos, sedentos, despidos, vagabundos, enfermos, encarcerados; uma escala que conduz o meio animal da essencial necessidade fisica necessidade essencialmente espiritual; o en- (p. 25) carcerado no tem necessidade nem de alimento, nem de roupas, nem de casa, nem de medicamentos; o nico remdio, para ele, a amizade. As pessoas no sabem, tampouco os juristas, que aquilo que se pede ao advogado a dadiva da amizade antes de qualquer outra coisa. O nome mesmo de advogado soa como um grito de ajuda. "Advocatus, vocatus ad", chamado a socorrer. Tambm o mdico chamado a socorrer; mas s ao advogado se d este nome. Quer dizer que h entre a prestao do mdico e a do advogado uma diferena que, no voltada para o direito, todavia descoberta pela rara intuio da linguagem. Advogado aquele, ao qual se pede, em primeiro plano, a forma essencial de ajuda, que propriamente a amizade. E da mesma forma a outra palavra "cliente", a qual serve a denominar aquele que pede ajuda, refora esta interpretao: o cliente, na sociedade romana, pedia proteo ao patrono; tambm o advogado se chama patrono. E a derivao de patrono, de "pater", projeta sobre a correlao a luz do amor. Aquilo que atormenta o cliente e o impele a pedir ajuda a inimizade. As causas civis e, sobretudo, as causas penais so fenmenos de inimizade. A inimizade ocasiona um sofrimento ou, pelo menos, um dano como certos males, os quais, tanto mais quando no so descobertos pela dor, minam o organismo; por isso da inimizade surge a necessidade da amizade; a dialtica da vida assim. A forma elementar da ajuda, que se procura na guerra, a aliana. O conceito de aliana a raiz da advocacia. O acusado sente ter a averso de muita gente contra si; algumas vezes, nas causas mais graves, lhe parece que esteja contra ele todo mundo. No raramente, quando o transportam para a audincia, recebido pela multido com um coro de imprecaes; no raramente explodem contra ele atos de violncia, contra os quais no fcil proteg-lo. Imaginem o estado de \nimo de Caterina Eort que, quando se apresentou defronte aos juzes, todos a chamavam de fera? Precisa no tanto pensar nestes casos, quanto procurar colocar-se nas vestes destes desgraados para compreender a sua pavorosa solido e, com esta, (p. 26) \a sua necessidade de companhia. Companheiro, de "cum pane", aquele que divide conosco o po. O companheiro se coloca no mesmo plano daqueles aos quais faz companhia. A necessidade do cliente, especialmente do acusado, isto: de um que se sente

ao lado dele, sobre o ltimo degrau da escada. A essncia, a dificuldade, a nobreza da advocacia esta: sentar-se sobre o ltimo degrau da escada ao lado do acusado. As pessoas no compreendem aquilo que de resto nem os juristas entendem; e riem, zombam e escarnecem. No um \mister, que goza da simpatia do pblico, aquela do Cirineu. As razes, pelas quais a advocacia objeto, no campo literrio e tambm no campo litrgico, de uma difundida antipatia, no so \outras seno estas. Perfino Mnzoni, quando teve que retratar um advogado, perdeu a sua bondade e a Igreja deixou introduzir \no hino de Santo Ivo, patrono dos advogados, um verso afrontoso. As coisas mais simples so as mais difceis de entender. Deixemos claro: a experincia do advogado est sob o signo da humilhao. Ele veste, porm, a toga; ele colabora, entretanto, para a administrao da justia; mas o seu lugar embaixo; no no alto. Ele divide com o acusado a necessidade de pedir e de ser julgado. Ele est sujeito ao juiz, como est sujeito o acusado. Mas justamente por isto a advocacia um exerccio espiritualmente salutar. Pesa a obrigao de pedir, mas recompensa. Habitua-se a suplicar. O que mais seno um pedir a splica? A soberba o verdadeiro obstculo suplicao; e a soberba uma iluso de poder. No h nada melhor que advocacia para sanar tal iluso de potncia. O maior dos advogados sabe no poder nada frente ao menor dos juzes; entretanto, o menor dos juzes aquele que o humilha mais. obrigado a bater porta como um pobre. E no est nem escrito sobre a \porta: "pulsate et aperietur vobis". No raramente se bate em vo. A experincia se faz mais dolorosa e mais salutar. Pensavase que tivesse razo. Tanto estudo, tanto suor, em vez... Para entender, preciso conhecer estes momentos. (p. 27) Os romanos denominavam a atividade do advogado no processo com o verbo "postular". Dizem os lxicos que esse verbo significa pedir aquilo que se tem direito de ter. E isto que agrava o peso de pedir. No se deveria ter necessidade de pedir aquilo que se tem direito de ter. Em concluso necessrio submeter-se o juzo justamente a outros, ainda quando tudo permite crer que no haja razo de atribuir a outro uma maior capacidade de julgar. Isto significa, no plano social, sentar-se ao lado do acusado sobre o ltimo degrau da escada: um sacrifico; mas no h sacrificio sem benefcio. Por isto, eu disse que a nossa experincia salutar. O beneficio est quando se comea a descobrir, na escurido, a chamazinha do pavio fumegante. Um beneficio, como acontece sempre nas coisas do esprito que juntamente se d e se recebe: se aquela chamazinha se reaviva, o seu calor no aquece a alma do cliente somente, mas junto a do patrono. Pelo pouco bem, que eu pude fazer para algum dentre estes desgraados, imenso foi o bem que destes recebi; do Senhor, se entende, mas por meio deles; pois que o Senhor disse que quanto dado a eles recebido por Ele, os pobres so os enviados de Deus. O encarcerado, as pessoas no sabem e menos ainda ele prprio o sabe, faminto e sedento de amor. A necessidade da amizade provm da sua desolao. Quanto maior a desolao, maior a necessidade de profunda e fecunda amizade. Inconcebivelmente ele pede aquilo que indispensvel a fim de que o defensor possa cumprir o seu mister. O que o defensor deve possuir antes de tudo, a tal fim, o conhecimento do acusado: no, como o mdico, o conhecimento fsico, mas o conhecimen-

to espiritual. Conhecer o espirito de um homem quer dizer conhecer sua histria; e conhecer uma histria no somente conhecer a sucesso dos fatos, mas encontrar o fio que os liga. Neste sentido a histria uma reconstruo lgica, no uma exposio cronolgica dos acontecimentos. Tudo isto no possivel se o protagonista no abre, pouco a pouco, sua alma. Este (p. 28) tipo de protagonistas, que so os delinqentes, tm, por definio, a alma fechada. Ao mesmo tempo em que pedem a amizade, opem a desconfiana e a suspeio. Impregnados de dio, vem dio tambm onde no h mais que o amor. So como animais selvagens, que s com infinita delicadeza e pacincia se podem domesticar. Qualquer um dir que eu vejo assim a advocacia sob o perfil da poesia. Pode ser. A poesia do seu ministrio qualquer coisa que um advogado sente em dois momentos da vida: quando veste pela primeira vez a toga ou quando, se mesmo no a deps, est para dep-la: ao amanhecer ou ao entardecer. Ao amanhecer, defender a inocncia, fazer valer o direito, fazer triunfar a justia: esta a poesia. Depois, pouco a pouco caem as iluses, como as folhas da rvore, depois do fulgor do vero; mas, atravs do emaranhado dos ramos cada vez mais despidos, sorri o azul do cu. Agora no estou mais seguro nem de haver defendido a inocncia, nem de haver feito valer o direito, nem de ter feito triunfar a justia; contudo, se o Senhor me fizer renascer, recomearei. Malgrado os insucessos, as amarguras, os desenganos, o balano ativo; se destes fao a anlise me dou conta de que a ocasio capaz de suprir todas as minhas deficincias consiste justamente na humilhao de dever-me encontrar, ao lado de tantos desgraados, contra os quais se lana o vitu\prio e se aula o desprezo, sobre o ltimo degrau da escada. (p. 30) \ No topo da escada est o juiz. No h um mister mais alto que o seu nem uma mais imponente dignidade. Ele colocado, na Corte, sobre a ctedra; e merece esta superioridade. A linguagem dos juristas exalta o juiz com uma palavra, sobre cujo significado profundo os juristas mesmos, e tanto mais os filsofos, deveriam prestar, mas no prestam, a ateno. Ns dizemos que frente ao juiz esto as partes. Denominam-se partes os sujeitos de um contrato: por exemplo, o vendedor e o comprador, o locador e o locatrio, o scio e o outro scio; e, por igual, os sujeitos de uma lide. O credor quer fazer-se pagar e o devedor, que no quer pagar; o proprietrio que quer a devoluo de sua casa e o inquilino, que quer continuar a habit-la; e, enfim, se chamam tambm assim os sujeitos do contraditrio, isto , daquela disputa que se desenrola entre os dois defensores nos processos civis ou entre o ministrio pblico e o defensor nos processos penais. Estes, todos quantos, se denominam assim, porque so divididos e a parte provm, justamente, da diviso. Cada um tem um interesse oposto quele do outro. O vendedor quer entregar pouca mercadoria e embolsar mais dinheiro, enquanto o comprador quer exatamente o contrrio; cada um dos scios quer ficar com a parte do leo; dos dois defensores, se um vence, o outro perde; cada qual puxa a gua para o seu moinho. Os juristas usam por isto o nome de parte, mas o significado de parte muito mais profundo; na parte convergem o ser e o no ser; cada parte em si mesma e no a outra 32 Francesco Carnelutti

parte. Mas, se assim, todas as coisas e todos os homens so partes; uma rosa uma rosa e no uma violeta; um cavalo um cavalo e no um boi; eu sou eu e no sou voc. E esta de ser o homem nada mais que uma parte uma descoberta de inestimvel valor. Por isto os filsofos deveriam dar mais crdito linguagem dos juristas e prestar-lhes maior ateno. Se, entretanto, aqueles que esto defronte ao juiz para serem julgados so partes, quer dizer que o juiz no uma parte. De fato os juristas dizem que o juiz supraparte: por isso ele est no alto e o acusado embaixo, sob ele; um na jaula, o outro sobre a ctedra. Semelhantemente o defensor est embaixo, em cotejo com o juiz; ao invs, o ministrio pblico, ele est ao lado. Isto constitui um erro, que com uma maior compreenso em tomo da mecnica do processo terminar por se corrigir. Entretanto, tambm ele, o juiz, um homem e, se um homem, tambm uma parte. Esta, de ser ao mesmo tempo parte e no parte, a contradio, na qual o conceito do juiz se agita. O fato de ser o juiz um homem, e do dever ser mais que um homem, o seu drama. Um drama representado com insupervel maestria no Evangelho de Joo; e ainda fico estupefato, quando me retoma memria aquela sublime representao, que Benedetto Croce, seja do ponto de vista puramente esttico, dela tivesse assim pouco compreendido a grandeza de hav-lo chamado um quadrinho fabuloso : Jesus depois foi ao monte das Oliveiras, mas ao amanhecer estava no templo, e todo o povo acorria a Ele; e Ele se ps sentado e ensinava nessa ocasio os escribas e fariseus conduziam uma mulher que foi surpreendida em adultrio; e, postando-a no meio, diziam a Ele: esta mulher foi apanhada em ato de adultrio. Ora, Moiss, na lei, nos tem determinado que tais mulheres sejam apedrejadas. Tu, que nos dizes? E isto perguntavam para coloc-lo prova e ter meio de acus-lo. Mas Jesus se inclinou e com o dedo se ps a escrever sobre a terra. Insistindo aqueles a interrog-lo, Ele se levantou e respondeu: quem de vs sem pecado atire a primeira pedra (Joo, VIII, 1). As Misrias do Processo Penal 33

de ficar sem respirao. Quem de vs sem pecado atire a primeira pedra ! Necessita, para sentir-se digno de punir, estar sem pecado; portanto somente o juiz est acima daquele que julgado. E uma vez que o pecado no mais que o nosso no ser, aquilo que deveremos ser precisa ser em plenitude, sem deficincias, sem sombras, sem lacunas; em suma, necessita no ser parte para ser juiz. Mas que quadrinho fabuloso! O problema do juiz, o mais rduo problema do direito e do Estado, proposto aqui com uma clareza gelificante. Certamente, assim, entenderam os Escribas e os Fariseus que tinham tentado confundir o Mestre, uma vez que o Evangelho continua narrando que Jesus de novo se inclinou, e escrevia na terra . Observava Ele, absorto, os efeitos de suas palavras. Naquela ocasio Escribas e Eariseus se foram um aps

o outro, comeando dos mais velhos at os ltimos; e permaneceu somente Jesus e a mulher, que estava do meio . (Joo, VIII, 8) Nenhum homem, se pensasse no que ocorre para julgar um outro homem, aceitaria ser juiz. Contudo achar juizes necessrio. O drama do direito isto. Um drama que deveria estar presente a todos, dos juizes aos judicados no ato no qual se exalta o processo. O Crucifixo que, graas a Deus, nas cortes judicirias pende ainda sobre a cabea dos juizes, seria melhor se fosse colocado defronte a eles, a fim de que ali pudessem com freqncia pousar o olhar, este a exprimir a indignidade deles; e, no fosse outra, a imagem da vtima mais insigne da justia humana. Somente a conscincia da sua indignidade pode ajudar o juiz a ser menos indigno. A lei tentou todos os expedientes possiveis para garandr a dignidade do juiz. O mais bvio entre estes consiste no juzo colegiado, uma vez que o julgar um outro homem exige que quem julga seja mais do que aquele que julgado, o que se faz por mais homens colocados juntos. primeira vista o expediente parece ilusrio; uma dignidade no se obtm com a soma de mais indignidades. Mas a verdade que uma coisa a soma de mais juizes, outra a unio deles. No se trata no colgio de juntar 34 Francesco Camolutti um juiz ao outro como os adendos de uma adio; mas de vertere plures in unum , dir-se-ia em latim, isto , de faz-los tornarem-se um s. Tem de meio misterioso o conceito de acordo, chave da msica e chave do direito; misterioso porque ainda no sabemos, e talvez no saberemos jamais, como acontece quando entre dois homens ocorre verdadeiramente a unio e, portanto, se forma a unidade, assim correspondendo a cada um a ser o outro, mas no o no ser, o bem, mas no o mal. Pode parecer que a associao de delinquentes contradiga essa afirmao; mas refletindo aqui se percebe que, se os delinqentes so mantidos juntos pelo medo, trata-se de uma falsa unio como seria aquela de um feixe de galhos amarrados juntos, que nunca formam um galho s; ou se tem entre eles o afeto, e isto , em qualquer caso, um germe do bem, o qual pode sempre encontrar-se envolto e escondido sob a casca do mal. O principio do colgio judicirio verdadeiramente um remdio contra a insuficincia do juiz, no sentido de que, se no a elimina, ao menos a reduz. Em outras palavras, o juiz colegiado est menos longe do que o juiz singular daquilo que o juiz deveria ser; mas a conveno que o colgio alcance a unidade, ou seja, que entre os juizes singulares se estabelea o acordo, que no significa tanto a identidade de opinies quanto paridade de tendncias para a verdade. Toca-se assim a raiz do problema. A justia humana no pode ser seno uma justia parcial; a sua humanidade no ~e seno resolver-se na sua parcialidade. Tudo aquilo que se pode fazer buscar diminuir esta parcialidade. O problema do direito e o problema do juiz uma coisa s. Como pode fazer o juiz ser melhor daquilo que ? A nica via que lhe aberta a tal fim aquela de sentir a sua misria: precisa sentirem-se pequenos para serem grandes. Precisa forjar-se uma alma de crian-

a para poder entrar no reino dos cus. Precisa a cada dia mais recuperar o dom da maravilha. Precisa, cada manh, assistir com a mais profunda emoo ao surgir do sol e, cada tarde, ao seu ocaso. Precisa, cada noite, sentir-se humilhado ante a infinita beleza do cu estrelado. Precisa permanecer atnito ao perfume As Misrias do Processo Penal 35

de um jasmim ou ao canto de um rouxinol. Precisa cair de joelhos frente a cada manifestao desse indecifrvel prodgio, que a vida. Outros diro que o juiz, para ser juiz, deve complementar certos estudos, superar certos concursos, submeter-se a certos controles. Sobretudo hoje se ensina que, para ser juiz penal, precisa estudar, alm do direito, sociologia, antropologia e psicologia. Certamente que so estudos teis e por fim necessrios; mas no suficientes. Primeiro de tudo no necessita crer que se possa colocar sobre a mesa de anatomia, como um corpo, assim a alma humana. No se deve confundir o esprito com o crebro. Certamente o esprito condicionado pelo corpo e vice-versa; em particular a psicologia a cihcia que estuda estas correlaes; mas, alm deste, h o campo que sobretudo o juiz deve conhecer; e temo tanto que para o seu conhecimento no contribuem nem a universidade nem os institutos complementares. Narra uma fabulazinha, que eu aprendi em uma revista argentina, que s queixas dos anjos para a criao deste ser absurdo, meio anjo e meio animal, que o homem, o Criador respondeu: ei hombre non s cuestion para congresos de filosofia , o homem no questo para discutir em congresso de filosofia; e teria acrescentado: el hombre es cuestion de f en ei hombre , o homem questo de f no homem. Do que tive ocasio de ler, anos faz, no me sairam da mente estas palavras. Poderia tambm dizer que questo de f no homem a questo penal. Mas a f no homem se conquista somente amando o homem. Mais que ler muitos livros eu queria que os juizes conhecessem muitos homens; se fosse possvel, sobretudo santos e canalhas, aqueles que esto sobre o mais alto ou o mais baixo degrau da escada. Parecem imensamente distantes; mas sobre o terreno do esprito acontecem coisas estranhas. Aqui, assim pouco se quer para um canalha virar santo. Cristo, com o exemplo do ladro crucificado, nos tem ensinado! Aps tudo basta que o canalha se envergonhe de ser canalha; e pode tambm bastar que um santo se glorifique de ser santo para perder a santidade. Estas so realmente as coisas essenciais; mas no se encontram em nenhum manual de psicologia. Antes se apren36 Franceaco Cameluttl de na igreja ou nas penitencirias. Curiosa tambm esta aproximao, no? Entre a igreja e a penitenciria, qualquer coisa como colocar juntos o inferno e o paraso. Mas o erro, o tremendo erro est no crer que aqueles que esto recolhidos na penitenciria sejam malditos. 7 As Misrias dc Processo Penal 37

V j se disse: um homem, para ser mais que um homem. Tem se visto que no mente tal idia, a qual inspira aquele do juiz que o colgio judicirio Mas que a experincia tem sugerido. juiz, deveria ser fundo esta justacorretivo da insuficincia este no o nico remdio

necessrio partir, para entender, da parcialidade do homem. Cada homem, dissemos, uma parte. Precisamente por isto nenhum homem chega a alcanar a verdade. Aquela que cada um de ns cr ser a verdade no seno um aspecto dela; qualquer coisa como uma minscula faceta de um diamante maravilhoso. Isto nos ensinou Cristo dizendo: Eu sou a verdade . Alcanar a verdade alcanar a Ele e Nele. Amando-o, podemos nos aproximar indefinidamente; mas alcan-lo no, porque Ele infinito. A verdade como a luz ou como o silncio, os quais compreendem todas as cores e todos os sons; mas a fisica tem demonstrado que a nossa vista no v e os nossos ouvidos no ouvem mais que um breve segmento da gama das cores e dos sons; esto aqum e alm da nossa capacidade sensorial as infra e ultracores, como os infra e ultra-sons. Assim se explica! em uma maneira de dizer, para quem quer entender este mportantissimo fato social, que o processo, uma importncia de primeiro plano. O juiz, quando julga, estabelece quem tem razo; isto quer dizer: de que lado est a razo. Essa razo e no pode ser mais que uma, como a verdade; alis, neste sentido se equivalem razo e verdade. Dizer que um tem razo significa afirmar que a verdade est de seu lado. Mas 38 Francosco Camoluttl o que ocorre, ento, se a razo uma s, que, justamente no processo, cada uma das partes diz as suas razes? Aquelas que o ministrio pblico e o defensor expem, quando discutem, so as razes pelas quais o primeiro pede a condenao e o segundo a absolvio. Como se concilia a unidade da razo com a pluralidade das razes? Como algum concluiu que errou, se se diz que expos suas razes? A verdade que, tomando em comparao, a razo se decompe nas razes como a luz nas cores e o silncio nos sons . Da mesma maneira que ns no podemos perceber toda a luz nem gozar todo o silncio, assim no podemos assegurar toda a ri razo. As razes so aquele tanto de verdade que cada um de ns parece ter alcanado. Quanto mais razes venham expostas, tanto mais possivel que, colocando-as juntas, nos aproxi memos da verdade. No fundo, quando o juiz se prepara para julgar, en con tra-se frente a uma dvida: este culpado ou inocente? Tambm

a dvida uma palavra transparente: dubium vem de duo . Um bivio se abre ante o juiz: de c ou de l. Ele deve escol her. Mas para escolher deve percorrer uma ou outra estrada, d o contrrio no poderia ver onde elas vo terminar. Agora se compreende a que serve, para o juiz, o defensor e por que, em frente ao defensor, se coloca o acusador; so aqueles que guiam o juiz no percurso das duas estradas, a fim de que ele possa es colher uma delas. Acusador e defensor so, em ltima anlise, dois raciocinadores: constroem e expem as razes. O ministrio deles raciocinar. Mas um raciocinio que permita respostas obrigatrias. Um raciocinio de um modo diverso daquele do juiz. No talvez muito fcil entender; mas se isto no se entende, no se compreende o processo; e no basta que compreendam os juristas, porque este o ponto sobre o qual os leigos podem ter em tomo do processo as impresses falsas e nocivas civilizao. Raciocinar , em palavras simples, colocar as premissas e tirar as concluses. O acusado confessou ter matado, logo matou. Na linha lgica, primeiro vm as premissas e depois as concluses. 39 As Misrias do Processo Penal Assim procede o raciocinador imparcial. Mas o defensor no um raciocinador imparcial. E isto que escandaliza as pessoas. Malgrado o escndalo, no porque no deve ser imparcial. E porque no imparcial o defensor, no pode e no deve ser imparcial nem o seu adversrio. A parcialidade deles o preo que se deve pagar para obter a imparcialidade do juiz, que , pois, o milagre do homem, enquanto, conseguindo no ser parte, supera a si mesmo. O defensor e acusador devem procurar as premissas para chegarem a uma concluso obrigatria. Tudo isso pode parecer absurdo. Entretanto a chave do processo est aqui. Lamentvel se o juiz se contentasse em raciocinar assim: o acusado confessou ter matado, logo matou. Temos, entretanto, casos nos qais um homem confessa o delito que no cometeu. Temos visto pais se acusarem para salvar o filho e filhos submeterem-se ao mesmo sacrifcio para salvar o genitor. Isto tanto verdade, e no somente pela razo ora apontada, que at o Cdigo Penal pune aqueles que denunciam contra a verdade de serem culpados de um delito. Isto quer dizer que, tambm quando aqui temos provas lmpidas da culpa ou da inocncia, antes de condenar ou absolver, necessrio continuar as investigaes at que sejam exauridos todos os meios. Mas, para fazer isto, o juiz deve ser ajudado; sozinho no conseguiria. O seu ajudante natural o defensor, este amigo do acusado, que, naturalmente, tem o interesse de procurar todas as razes que possam servir para demonstrar a inocncia. O defensor , ento, um raciocinador com respostas obrigatrias, isto , um raciocinador parcial: um raciocinador que traz a gua para seu moinho. claro, porm, que, desta maneira, o defensor um colaborador precioso para o juiz, entretanto, perigoso, por causa

da sua parcialidade. E como compeli-lo a ser til, porm incuo? Contrapondo-lhe aquele outro raciocinador parcial no sentido inverso, que se chama ministrio pblico e deveria chamar-se, mais exatamente, acusador. No ordenamento atual do processo penal, o ministrio pblico no essencialmente um acusador; ao contrrio, concebido diferentemente do defensor, como um raciocinador imparcial; mas aqui, digo, h um erro de construo da mquina, que tambm por isso funciona mal; de resto, nove

vezes sobre dez, a lgica das coisas leva o ministrio pblico a ser aquilo que deve ser: o antagonista do defensor. Desenvolve-se assim, sob os olhos do juiz, aquilo que os tcnicos chamam o contraditrio , e , realmente, um duelo: o duelo serve para o juiz superar a dvida; a propsito disto interessante notar que tambm duelo, como dvida, vem de duo . No duelo se personifica a dvida. como se, na encruzilhada de duas estradas, dois bravos se combatessem para puxar o juiz para uma ou para outra. As armas, que servem para eles combaterem so as razes. Defensor e acusador so dois esgrimistas, os quais no raramente fazem uma m esgrima, mas talvez ofeream aos apreciadores um espetculo excelente. Tambm aqueles que no apreciam, como acontece nos torneios, acabam por se apaixonarem por este jogo. Esta tambm para o pblico uma das mais fortes atraes no processo penal. Mas digamos, ainda, tambm qualquer coisa que d ao processo penal o sabor de escndalo; e justamente por isso as pessoas o apreciam. E propriamente por isso os advogados adquirem a fama de fabricantes de sofismas. Em boa parte a stira, que cresce excepcionalmente vigorosa contra ns, devida a uma maligna interpretao deste fenmeno. No se compreende que, quando o advogado fosse um raciocinador imparcial, no somente traida o prprio dever, mas contrariaria a sua razo de ser no processo e o mecanismo deste saida desequilibrado. Sem dvida, isto de duas verdades, a verdade da defesa e a verdade da acusao, um escndalo; mas um escndalo do qual o juiz tem necessidade a fim de que no seja um escndalo o seu juzo. E isto no s porque o juiz tem necessidade de que lhe sejam apresentadas todas as razes para encontrar a razo; e mais, se no apresentam mais em aparncia complicado, mas na realidade simplificado o seu cumprimento. Sob este aspecto, o duelo entre defensor e acusador parece o choque de duas pedras, do qual sai faisca. As razes, j havamos dito, esto para a razo como as cores para a luz; as arengas do defensor e do acusador assemelham-se a uma girndola de cores; mas girando velozmente se fundem na luz. De qualquer maneira a m 40 Francesco Carnelutti As Mis&ias do Processo Penal 41

vantagem que o juiz tira no somente do intelecto. A verdade que o contraditrio o ajuda justamente porque um escndalo: o escndalo da parcialidade, o escndalo da discrdia, o escndalo da Torre de Babel. A repugnncia parcialidade se converte

para o juiz na necessidade de super-la, ou seja, de superar-se; est nesta necessidade a salvao do juzo. Eis que esta tentativa de anlise do processo penal no seu momento mais tecnicamente delicado permite, talvez, escolher um resultado, que tem de per si uma certa importncia para a civilizao. Poder-se-ia falar, neste ponto, de reabilitao dos advogados. A do advogado qui uma das figuras mais discutidas no quadro social; talvez a mais tormentosa. No foi nunca, entre outros, mesmo nos mometos convulsionados da histria, proposta supresso dos mdicos ou dos engenheiros, mas dos advogados sim. Alguma vez, por fim, se conseguiu suprimi-los; depois foram imediatamente ressurgidos. No fundo o protesto contra os advogados o protesto contra a parcialdade do homem. A ver-se bem, eles so os cireneus da sociedade: carregam a cruz por um outro, e esta a nobreza deles. Se me pedissem para a Ordem dos Advogados um lema, proporia o virgiliano sic vos non vobis . Somos aradores do campo da justia e no recolhemos os frutos. F As Mlsdaa do PrOCeSSO Penal 43

VI 4 tarefa do processo penal est no saber se o acusado inocente ou culpado. Isto quer dizer, antes de tudo, se aconteceu ou no aconteceu um determinado fato: um homem foi ou no foi assassinado, uma mulher foi ou no foi violentada, um documento foi ou no foi falsificado, uma jia foi ou no foi levada embora? Necessitaria saber o que um fato, antes de tudo. So palavras que se usam pela intuio; que se compreendem aproximadamente; mas precisa refletir-se sobre. Um fato um pedao de histria; e a histria a estrada que percorrem, do nascimento morte, os homens e a humanidade. Um pedao de estrada, portanto. Mas da estrada que se fez, no da estrada que se pode fazer. Saber se um fato aconteceu ou no quer dizer, portanto, voltar atrs. Este voltar atrs aquilo que se chama fazer a histria. No mistrio que no processo, e no s no processo penal, se faz a histria. Digo: no um mistrio para os juristas, os quais aqui tm h tempo voltado a ateno; mas, pode surpreender o homem comum, ao qual dirigido o meu discurso. Isto acontece porque ns estamos acostumados a considerar a histria dos povos, que a grande histria; mas h tambm a pequena histria, a histria dos indivduos; alis no haveria aquela sem esta, como no haveria a corda sem os fios, que esto torcidos entre si. Quando se fala de histria, o pensamento percorre as dificuldades que se apresentam para reconstituir o pas44 Franceaco Camelutti sado; mas so, tendo em conta a medida, as mesmas dificuldades que se devem superar no processo.

Com isto de pior: o delito um pedao de estrada, cujos rastros quem a percorreu procura destruir. Acontece o contrrio daquilo que ocorre, normalmente, para o contrato: quando um compra, tanto mais se a coisa tem um valor relevante, conserva ao mximo, mediante um documento, a prova de ter comprado; quando rouba, destri, quanto melhor pode, as provas de ter roubado. As provas servem, exatamente, para voltar atrs, ou seja, para fazer, ou melhor, para reconstruir a histria. Como faz quem, tendo caminhado atravs dos campos, tem que percorrer em retrocesso o mesmo caminho? Segue os rastros de sua passagem. Vem em mente o co policial, o qual vai farejando aqui e ali, para seguir com o faro o caminho do malfeitor perseguido. O trabalho do historiador este. Um trabalho de ateno e pacincia, sobretudo, para o qual colaboram a policia, o ministrio pblico, o juiz instrutor, os juizes de audincia, os defensores, os peritos. Prescindindo das crnicas dos jornais, os livros policiais e o cinema tm, no tanto informado, como inflamado o pblico sobre este trabalho. A utilidade desta literatura, sob o aspecto da civilizao, est no ter difundido a impresso, para no dizer a experincia, da dificuldade da procura, por causa da falibilidade das provas. O risco errar o caminho. E o dano grave, quando se erra a estrada, tambm se a histria feita s nos livros. Porque, se bem que os historiadores no se do conta e os filsofos ou, ao menos, alguns filsofos, contestam, no se retoma via percorrida seno para encontrar as vias a percorrer; seja como for, tanto mais notrio quando o passado se reconstri para se decidir o destino de um homem. Mas h tambm o reverso da medalha; e qual reversol A culpa no toda da literatura policial; entenda-se. Esta, alis, pode ser um sintoma antes que a causa de um fenmeno derivante de causas mais profundas. Qui esta se deveria procurar naquela tendncia ao divertimento, a qual tem tanto lugar na crise da civilizao, que estamos atravessando. Em uma palavra, a As Misrias do Processo Penal 45

histria mesma, que advm do meio de diverso. A crnica judiciria e a literatura policial servem, do mesmo modo, de diverso para a cinzenta vida cotidiana. Assim a descoberta do delito, de dolorosa necessidade social, se tomou uma espcie de esporte; as pessoas se apaixonam como na caa ao tesouro; jornalistas profissionais, jornalistas diletantes, jornalistas improvisados no tanto colaboram quanto fazem concorrncia aos oficiais de policia e aos juizes instrutores; e, o que pior, ai fazem o trabalho deles. Cada delito desencadeia uma onda de procura, de conjunturas, de informaes, de indiscries. Policiais e magistrados de vigilantes se tomam vigiados pela equipe de voluntrios prontos a apontar cada movimento, a interpretar cada gesto, a publicar cada palavra deles. As testemunhas so encurraladas como a lebre de co de caa; depois, muitas vezes sondadas, sugestionadas, assalariadas. Os advogados so perseguidos pelos fotgrafos e pelos entrevistadores. E muitas vezes, infelizmente, nem os magistrados logram opor a este frenesi a resistncia, que requereria o exerccio de seu mister austero.

Esta degenerao do processo penal um dos sintomas mais graves da civilizao em crise. at dificil representar todos os danos devidos falta daquele recolhimento que a nenhum outro dever necessrio quanto aquele que deve ser demonstrado. No o mais grave, mas certamente o mais visvel aquele que resguarda o respeito ao acusado. A Constituio italiana proclamou solenemente a necessidade de tal respeito declarando que o acusado no deve ser considerado culpado at que no seja condenado com uma sentena definitiva. Esta , porm, uma daquelas normas, as quais servem somente a demonstrar a boa f daqueles que a elaboraram; ou, em outras palavras, a incrvel capacidade de iludir-se da qual so dotadas as revolues. lnfelizmente a justia humana feita assim, que nem tanto faz sofrer os homens porque so culpados quanto para saber se so culpados ou inocentes. Esta , infelizmente, uma necessidade qual o processo no se pode furtar, nem mesmo se o seu mecanismo fosse humanamente perfeito. Santo Agostinho escreveu a este pmopsito uma de suas pginas imortais; a tortura, nas formas mais cruis, est abolida, ao menos sobre o papel; mas o pro46 Francesco Carne!utti cesso por si mesmo uma tortura. At um certo ponto, dizia, no se pode fazer por menos; mas a assim chamada civilizao moderna tem exasperado de modo inverossmil e insuportvel esta triste conseqncia do processo. O homem, quando suspeito de um delito, jogado s feras, como se dizia uma vez dos condenados oferecidos como alimento s feras. A fera, a indomvel e insacivel fera, a multido. O artigo da Constituio, que se ilude de garantir a incolumidade do acusado, praticamente inconcilivel com aquele outro que sanciona a liberdade de imprensa. Logo que surge o suspeito, o acusado, a sua famlia, a sua casa, o seu trabalho so inquiridos, investigados, despidos na presena de todos. O individuo, assim, feito em pedaos. E o individuo, assim, relembremo-nos, o nico valor da civilizao que deveria ser protegido. Mas h um outro individuo no centro do processo penal ao lado do imputado: a testemunha. Os juristas, friamente, classificam a testemunha, junto com o documento, na categoria das provas. Alis uma certa categoria das provas. Esta frieza deles necessria como a do anatomista que secciona o cadver; mas ai de ns se esquecermos que, enquanto o documento uma coisa, a testemunha um homem; um homem com o seu corpo e com a sua alma, com seus interesses e com as suas tentaes, com as suas lembranas e com os seus esquecimentos, com a sua ignorncia e com a sua cultura, com a sua coragem e com o seu medo. Um homem que o processo coloca em uma posio incmoda e perigosa, submetido a uma espcie de requisio para utilidade pblica, afastado de seus afazeres e sua paz, pesquisado, espremido, inquirido, suspeitado. No conheo um aspecto da tcnica penal mais preocupante do que aquele que resguarda o exame, alis, em geral, o tratamento da testemunha. Tambm aqui, de resto, a exigncia tcnica termina por se transformar em uma exigncia moral: se devesse resumi-la em uma frmula, colocaria no mesmo plano o respeito da testemunha e o respeito do acusado. No centro do processo, em ltima anlise, no est tanto o imputado ou a testemunha quanto o individuo. Todos sabemos que a prova testemunhal a mais infiel entre as

provas; a lei a cerca de muitas formalidades, querendo prevenir As Misrias do Processo Penal 47

os perigos; a cincia juridica chega ao ponto de consider-la um mal necessrio; a cincia psicolgica regula e inventa at instrumentos para a sua avaliao, ou seja, para discemir a verdade da mentira; mas a melhor maneira para garantir o resultado sempre foi e ser sempre a de reconhecer na testemunha um homem e de atribuir-lhe o respeito que merece cada homem. Por ltimo, um astucioso advogado de Genebra, comentando o processo de Digne, na Frana, pela carnificina da famlia Drummond, por ele amargamente chamada Kermesse Judiciaire ou procs touristique , tendo observado os fotgrafos que, na corte juchs, perchs, debout, assis, accroupis. . . mitraillaient les tmoins se perguntava como a verdade pode brotar quando a testemunha perseguida pelos fotgrafos, cercada assim at influenci-la, por jornalistas, por guardas e pelos advogados e conclua pesaroso: nao se abre nem o corao nem a alma sob o sopro da multido . Todavia as pessoas esto persuadidas de que aquela que produz estes fenmenos seja uma civilizao em progresso. E pode-se considerar, com confiana, qualquer jurista ou qualquer filsofo, os quais constroem sua extraordinria teoria como artifcio da histria de massas, sustentando que a figura do historiador recolhido, prudente, absorto no pesar as provas como o qumico com as suas balanas e com as suas provetas, uma figura de outros tempos, querida somente pela nostalgia de algum ancio octogenrio, como este velho jurista que procura fazer conhecer uma verdade, a cuja descoberta dedicou toda a vida. 49 As Misrias do Processo Penal VII O juiz, foi dito, um historiador tambm ele, com a nica diferena entre a grande e a pequena histria. A que o juiz faz, ou melhor, reconstri, a pequena histria; pode parecer que o seu dever seja mais leve daquele que resguarda a grande histria. Eu me indago, porm, se de verdade mais fcil manejar o microscpio que o telescpio. A diferena entre o povo e o individuo no aquela entre o macrocosmo e o microcosmo? E um aspecto da nossa cegueira aquele de dar muita importncia distino entre as grandes e pequenas coisas; depois de tudo, a experincia do valor do tomo deveria fazer-nos desenganados. De qualquer maneira a tarefa de historiador do juiz no est somente no reconstruir um fato: quando, em um processo por homicidio. se est certo de que o acusado, com um tiro de pistola, matou um homem, no se sabe ainda dele tudo quanto precisa saber para dever conden-lo - O homicdio no somente ter matado, mas ter querido matar. Isto quer dizer que o juiz no deve limitar a sua indagao somente ao exterior, ou seja, as

correlaes do corpo do homem com o resto do mundo, mas deve descer, com a indagao, na sua alma. E quando se diz alma, ou esprito, ou psique, como hoje preferem as pessoas cultas, alude-se a uma regio misteriosa, da qual no conseguimos falar seno por metfora. E preciso ir com cautela na indagao sobre este terreno. O perigo mais grave o de atribuir ao outro a nossa alma, ou seja, de julgar aquilo que ele sentiu, compreendeu, quis, segundo aquilo que ns sentimos, compreendemos, queremos. 50 Francisco Cameluttl Certamente, no se pode julgar por inteno seno atravs da ao, isto , aquilo que o homem quer daquilo que faz. Mas de tudo aquilo que faz, no de uma parte somente. A ao do homem no um nico ato, mas todos os atos juntos. Aqui o conceito que nos pode orientar o do individuo exatamente porque exprime a idia de indivisibilidade; indivduo no quer dizer outra coisa seno indivisvel. Um homem se diz individuo por significar, em uma palavra, que no se pode fazer a sua histria por parte. Aquilo que o homem quis no se pode conhecer seno atravs daquilo que o homem ; e aquilo que o homem se conhece somente por toda a sua histria. O ego de cada um de ns um centro, para o qual se dirigem e no qual se unificam todos as nossos atos- Cada um de nossos atos se reporta a este principio. Fisicamente o ato pode ser considerado em si; psicologicamente no- A vontade de um ato o seu principio; e o principio no se encontra seno ao fim da histria de um homem - Isto quer dizer, em uma palavra, que quando o juiz tem reconstruido o fato no percorre seno a primeira etapa de um caminho; de l desta etapa o caminho prossegue, porque lhe resta conhecer a vida inteira do acusado. Esta, que eu espero haver enunciado com bastante clareza, uma verdade desde j reconhecida pelas leis penais modernas. H um artigo do nosso cdigo, o qual obriga o juiz a ter em conta a conduta e a vida do ru, antecedentes ao delito a conduta contempornea e subseqente ao delito; as condies de vida individual, familiar e social do ru . Esta uma norma que conhecem somente os juristas; mas tambm o homem comum a deve conhecer porque tambm este deve saber que a lei penal declara solenemente dever-se fazer no processo qualquer coisa que, ao invs, no se faz e no se pode fazer. No deveria resultar para ele um escndalo; mas, a fim de que os escndalos possam ser teis ao bem, devem ser conhecidos. Este justamente o fim que a voz de San Giorgio se prope. Aquilo que a lei quer precisamente que o juiz refaa inteiramente toda a histria do acusado. O que supe, primeiro de tudo, que o juiz tenha o tempo e a pacincia suficientes de se fazer relat-la para ele; depois dever verificar o relato e deve F As Misrias do Proceaso Penal 51 habituar-se a assim fazer. Basta enunciar esta necessidade para que venha luz o paradoxo, alis, o absurdo do processo penal. Em realidade o juiz no tem a pacincia e se a tivesse no teria o tempo para escutar a histria do acusado, nem mesmo por resumo; e se escutasse por resumo no teria ainda escutado a histria verdadeira, porque a histria verdadeira feita tambm pelas pequenas coisas as quais importam, para a conscincia de

um homem, muito mais que as coisas grandes; e j adverti de resto que a diferena entre o grande e o pequeno no mais que um efeito da limitao dos sentidos do intelecto do homem. Tanto mais o mister de historiador, que a lei obriga ao juiz, impossivel enquanto escutar a histria do acusado exige, em primeiro lugar, que seja sup&ada a desconfiana, primeira condio de um relato sincero; e a desconfiana no se vence seno com amizade, que entre o juiz e o acusado, na maior parte dos casos, um sonho- Se se acrescenta que o relato, naturalmente, assim se deveria verificar a indagao assumiria em qualquer processo dimenses impressionantes, fcil concluir que o dever de historiador do juiz penal, enquanto se dirige para o desenvolvimento espiritual, que se coloca acima dos delitos, , na melhor das hipteses, grosseiramente aproximativo. No necessita crer que o ambiente dos juristas tenha permanecido insensivel a este escndalo. De h muito os juristas se aperceberam de que, para o juizo penal, precisa, alm do fato, conhecer o homem; e conhecer o homem no ocorre sem reconstruir-lhe a histria. A colocao, que eu lembrei pouco faz, foi introduzida por mrito como argumento da cincia no cdigo penal italiano. E se tm apercebido os juristas, entretanto, de que os meios dos quais o juiz dispe para conhecer o homem so de fato inadequados- Por isso, ultimamente, se propagou um movimento voltado a procurar-lhe ajuda de um expert em psicologia. Tambm isto ser, certamente, um passo frente, quando se puder fazer; mas no convm atribuir psicologia capacidade e mritos maiores do que aqueles que ela possui. Os limites da psicologia so os limites da cincia, isto , depois de tudo, os limites das anlises; porquanto a matria tenha sido discutida at os seus mais ntimos recantos, no desta maneira que se pode 52 Francesco Camelutti entender o segredo da vida; e o segredo do espirito o segredo da vida. Tudo aquilo que o psiclogo pode fazer alguma coisa de anlogo quilo que faz o anatomista sobre o corpo do homem; mas o esprito essencialmente unidade. No o caminho da psicologia, mas o da amizade pode conduzir o homem ao corao de outro homem. E o caminho da amizade ao juiz , infelizmente, proibido. Estas coisas eu lhes digo no para incit-los a desprezar o processo penal e os homens que o arquitetaram ou que manobram o seu mecanismo. Estes homens tiveram e ainda tm os seus erros e eles no devem ser escondidos; mas tambm no se deve exagerar; sobretudo devemos reconhecer que so pobres tambm eles, como ns, e as coisas perfeitas ningum as sabe fazer. O escndalo no est, no fundo, nos homens, mas nas coisas. o processo penal, em si, uma pobre coisa, qual destinada uma tarefa muito alta para ser cumprida. Isto no quer dizer que no se possa fazer por menos; mas se devemos reconhecer a sua necessidade, deve ser reconhecida a par a sua insuficincia. Nisto est verdadeiramente uma condio da civilidade, a qual exige que seja tratado com respeito, no somente o juiz, mas tambm o julgado e, por fim, o condenado. Devemos contentar-nos, infelizmente, com a histria do acusado como o juiz a pode fazer; mas no devemos edificar sobre esta o nosso juizo e, sobretudo, o nosso desprezo.

Tanto mais que a histria do individuo, como o juiz a pode fazer, pela prpria natureza do processo penal, uma histria irremediavelmente incompleta. Um homem , porm, em si a sua histria. E sua histria composta no somente do seu passado, mas tambm do seu futuro. Eu sou no s aquilo que tenho sido, mas tambm aquilo que serei. O presente sntese do passado e do futuro- Isto to verdadeiro que o prprio cdigo penal determina que o juiz tenha em conta a conduta do ru assim precedente como subseqente ao delito- Mas o juiz deve, por fora, trazer a histria tanto ao momento do delito como ao momento do julgamento; j o que vem denois no pode ter em conta porque no pode adivinhar; todavia por mais desconhecido, tambm o futuro real. O juizo, para ser justo, deAs Misrias do Processo Penal 53

veria ter em conta no somente o mal que um teria feito, mas tambm o bem que far; no s da sua capacidade para delinqir, mas tambm da sua capacidade para se redimir. Mas este julgamento, que para ser justo deveria ser inteiro, s deveria ser feito depois que o homem tivesse completado a sua vida. No se pode tirar as somas de um balano, dizia um homem de negcios, seno ao fim do exercicio. Tal a razo pela qual o processo de beatificao feito pela igreja sobre o morto, no sobre o vivo. H sempre tempo, at que se tenha flego, para que um vale o exemplo canalha se tome santo ou um santo, canalha evanglico do ladro crucificado. Ao invs, ao contrrio do processo de beatificao, o processo penal deve ser feito durante a vida. Na melhor das hipteses no se pode atribuir ao julgamento, que se pronuncia, seno o valor provisrio: esta pessoa, por hora, um canalha a menos que - . - nao se tome um santo; tambm o ladro crucificado, at que no o tenham pregado sobre a cruz, at que no tenha pronunciado, agonizante, a sublime palavra do arrependimento, era um canalha; mas com aquela palavra resgatou toda a sua maldade. Estamos de acordo, espero, sobre o valor destas minhas reflexes para o bm da sociedade. No tenho nenhuma inteno de desacreditar o processo penal alm dos limites nos quais a sua imperfeio poderia ser eliminada com um pouco mais de ateno e boa vontade- Por outro lado, a civilizao exige que nao se lhe atribua um valor que tanto no tem quanto no pode ter. O acusado deveria ser considerado com o mesmo respeito que se d ao doente nas mos do mdico ou do cirurgio. Uma comparao, se feita entre o enfermo e o encarcerado, foi feita por Jesus: no nos devemos esquecer dela. r F As Misrias do Processo Penal 55

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~t7por que, depois, o Juiz faz a histria? Aquilo que foi, foi; factum, infectum fieri nequit, diziam uma vez; ningum pode fazer tomar atrs o tempo. Ningum, nem mesmo Deus, disse um dia, em polmica comigo, nada menos que um devotadissimo religioso; e a mim pareceu blasfmia, porquanto inconcebivel. Mas deixemos de lado este argumento porqe, a tomar-se atrs, perderei o fio. Agua passada no mi mais; uma grande tentao inspira este provrbio: deveras a desesperana. No h ento remdio para o passado? Se assim no fosse, por que se faria o processo penal? Um obscuro intuito tem sempre guiado os homens a crer que se tenha remdio. O delito uma desordem e o processo serve para restaurar a ordem. Esta a intuio. Mas como se faz a ordem em lugar de desordem? A verdade intuida que o remdio para o passado est no futuro. No outra que esta verdade intuida guia os homens para reconstruir a histria. Uma vez esta intuio teria encontrado a sua frmula quando se dizia que a histria mestra da vida. Hoje no se diz mais; e parece um passo frente no caminho do saber que, como todos os caminhos que conduzem para cima, tem os seus falsos planos e os seus traados descendentes. Certo que, tendo perdido, para assim dizer, o contato entre o passado e o futuro, ns nos temos distanciado ao invs de estarmos avizinhados do topo - Qui uma das caracteristicas da crise justamente esta que chamarei o desinteresse do futuro. Existiu, por fim, um filsofo, venerado pelos italianos e no por eles somente, o qual negou ao homem a possibilidade de prever. Poucas responsabilidades da filosofia so mais graves do que 56 Francisco Camelutti essa. A cegueira desses pretensos condutores de homens, os quais no sabem que o nico problema do homem o problema do futuro, faz virem mente as palavras do Evangelho: como pode um cego guiar um outro cego sem que um e outro se precipite no abismo? . No h outro modo para resolver o problema do futuro do homem, que no seja o de voltar ao passado; somente a observao do passado pode permitir lhes entender, como em um espelho, o segredo do futuro. Se estes tivessem sabido desmontar, como faz um mecnico com uma mquina, o prodigioso mecanismo do pensamento, teriam compreendido, ao menos, qual seja a virtude da memria guardada do passado, da Li qual a inteligncia ala vo para o futuro. ri No obstante, se h um passado que se reconstri para II. fazer a base do futuro, o do homem nas grades no processo penal. No h outra razo para atingir o delito seno aquela de impor-lhe a pena. O delito est no passado, a pena est no futuro. Diz o juiz: devo saber aquilo que voc foi para estabelecer aquilo que ser. Foi um delnqente; ser um encarcerado. Fez sofrer; sofrer. No soube usar sua liberdade; ser recluso. Eu tenho nas mos a balana; a justia quer que quanto pese seu delito, tanto pese sua pena. Neste ponto, sucede alguma coisa que complica o problema. Isto depende do fato de que os delitos no basta reprimilos, necessita preveni-los. O cidado deve saber antes quais sero as conseqncias dos seus atos para poder regular-se - Ocorre tambm para os homens alguma coisa que os apavora, para salv-los da tentao, como se assustam os pssaros com o espantalho, a fim de que no comam os gros. A balana, assim,

passa das mos do juiz para as do legislador. O peso se faz antes que o ladro roube, a fim de que se abstenha de roubar. Mas, se antes se faz, faz-se no sobre o fato, mas sobre o tipo. O tipo um conceito, no um fato; uma abstrao, no uma realidade; alguma coisa de previso; no alguma coisa de acontecimento. Ora, o prever , a um tempo, mais ou menos ver: mais do que ver, porque se acrescenta ao ver; menos, porque no se v tudo aquilo que se ver quando ter acontecido. E, em suma, um ver indistinto; distinguem-se as grandes linhas; mas o acontecimento

reserva, sempre, tambm quando seja conforme a previso, alguma coisa de novo. O Direito Penal se debate, ento, neste dilema: ou se coloca a balana nas mos do juiz e ento, se o juiz justo, o peso ser justo. mas o direito no serve, ou serve pouco funo preventiva; ou se reserva a balana ao legislador, e ento age a preveno no sentido de que o cidado saiba antes qual conseqncia se expe desobedecendo lei, mas o peso pode no ser justo, porque o que se coloca sobre um dos pratos o tipo, no o fato; e o tipo, dissemos, uma abstrao, no uma realidade. Entre os dois lados do dilema, a soluo no pode ser mais do que um compromisso: para salvar cabra e couves, no se salva nem a cabra nem as couves. Por isso, em primeiro lugar, a tcnica penal recorre multiplicao dos tipos. Tem uma espcie de mostrurio sempre mais numeroso, que se coloca disposio do juiz, a fim de que ele esteja em condies de encontrar o tipo que se assemelha mais ao fato na sua concretizao. E uma vez que a vida social e com essa a delinqncia se complica sempre mais, tambm o cdigo penal, alis, junto com as leis penais (as quais, enfim, no so mais todas contidas no cdigo, pois hoje a maior parte fica de fora), toma-se um espcie de labirinto. O juiz, naturalmente, dever saber se mover nesse labirinto. Por isso deve ser um jurista. Isto no sem perigo, tanto verdade que os tribunais do jri (tal o nome que se d aos colgios judicirios chamados a julgar os grandes delitos) so compostos em parte, alis na menor, de juristas, e o restante por leigos do direito. O perigo est precisamente nisto: em que, acostumados ao tipo, o juiz jurista esquece o homem que vive, em suma, em um mundo abstrato em vez de um mundo concreto; que troca os espantalhos com os homens e os homens com os espantalhos. O homem qualquer assistindo a um processo tem a impresso incmoda, por vezes angustiante, deste destaque da vida; quando ai percebe a disputa em tomo da interpretao desse ou daquele outro artigo do cdigo penal ou do cdigo de processo penal, inevitvel que pergunte se esse mecanismo to MIsrlaa do Processo Penal 57 58 Franceaco Cameluttl intrincado e complicado no seria uma diatribe engendrada pelas pessoas que perderam o dom da simplicidade e do bom senso. Muito da m fama dos advogados e, em geral, dos homens da lei devida a este mal-estar e a este desgosto. Determina-se, em tal circunstncia, uma ruptura entre o povo e a justia, ou melhor, a administrao da justia, que certamente nociva civi-

lizao. No h nada a fazer para restabelecer a confiana seno observar que a justia que se pode obter com o trabalho do juiz no processo aquele pouco de justia, que a ns pobres homens, limitados e acabados como somos, consentida; no h nada mais perigoso que cultivar as iluses em torno desse ponto fundamental do problema da civilizao. O direito no pode fazer milagres e o processo ainda menos. Entretanto, at que as leis sejam obedecidas, tudo vai 1> ficar bem ou, pelo menos, ficam encobertos os vcios; a desoj~1Lrht1k bedincia que os faz aparecer. O processo foi dito, e o processo Iii penal mais que outro descobre todas as contradies do direito, o qual se empenha como pode para super-las. E agora veio luz o contraste sobre o tema da determinao da pena, entre o juiz e o legislador; aos fins da represso, com essa determinao, ela deveria pertencer ao juiz; aos fins da preveno, ao legislador. Dai vem tona um mecanismo empirico que ata as mos do juiz, mas no muito: a lei, ao invs de uma pena fixa, estabelece quando muito um mnimo ou um mximo, que sinalizam os limites da liberdade do juiz: uma espcie de liberdade vigiada; em qualquer caso uma meia medida, que no consegue nem resolver, nem esconder a contradio. Mas no h o que fazer. E a eterna contradio entre o um e o mltiplo, entre a qual se agita a vida do homem. Desta contradio, que o homem no capaz de resolver, viciado tambm o direito e sobretudo o processo. Ao ponto no quaf o juiz teve xito para cumprir o seu dever de historiador (e vimos quais dificuldades se opuseram ao seu adimplemento), quando reconstruiu o passado e deve a este adequar o futuro, quando insta sobre ele a mais grave das exigncias da justia, que consiste nesta adequao, no momento no qual tenha necessidade para tal fim de toda a liberdade, eis que a lei lhe ata r As Misrias dc Processo Penal 59 as mos constrangendo-o a julgar, em vez de um homem, um espantalho. Esta situao restrita do drama denuncia, ainda uma vez, a pobreza da justia humana. Ns temos, entre outros, casos nos quais claro que bastou o processo, ou melhor, o tanto de processo desenvolvido para recontruir a histria, com todos os seus sofrimentos, as suas aflies, as suas vergonhas, para assegurar o futuro do culpado no sentido de que ele compreendeu o seu erro e no s o tenha compreendido, mas que aquele peso de sofrimento, de aflio, de vergonha o tenha redimido e o resto do processo, o seu prolongamento com a condenao e a execuo dessa no mais que uma desgraa importuna para o indivduo e para a sociedade; se o juiz fosse livre, estes seriam os casos nos quais diria como Jesus para a adltera: v e no peque mais . Mas ele tem infelizmente as mos atadas. No necessita protestar contra