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ANA CRISTINA DE PAULA CAVALCANTE PARAHYBA AS PRERROGATIVAS DA FAZENDA PÚBLICA EM JUÍZO SOB A PERSPECTIVA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS PROCESSUAIS Dissertação apresentada como requisito parcial para fins de obtenção do título de Mestre em Direito com Área de Concentração em “Ordem Jurídica Constitucional” junto à Universidade Federal do Ceará – UFC. Orientador: Professor Doutor Juvêncio Vasconcelos Viana. Fortaleza 2010

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  • ANA CRISTINA DE PAULA CAVALCANTE PARAHYBA

    AS PRERROGATIVAS DA FAZENDA PBLICA EM JUZO SOB A PERSPECTIVA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS PROCESSUAIS

    Dissertao apresentada como requisito parcial para fins de obteno do ttulo de Mestre em Direito com rea de Concentrao em Ordem Jurdica Constitucional junto Universidade Federal do Cear UFC.

    Orientador: Professor Doutor Juvncio Vasconcelos Viana.

    Fortaleza2010

  • DEDICATRIA

    Este trabalho dedicado queles que

    foram e so importantes na minha vida, e,

    em especial, ao Marcos, meu marido,

    amor da minha vida, que sempre

    percebeu em mim a existncia de outras

    possibilidades de fazer e me deu foras

    para faz-las.

  • AGRADECIMENTOS

    Agradeo de forma muito particular a minha famlia pelo carinho, pela

    compreenso diante daqueles momentos que prescindiram da minha presena

    durante a elaborao do presente trabalho, o que certamente contribuiu no s para

    sua consecuo, mas para crescer e fortalecer nossos laos:

    A Vera e Manoel, meus pais queridos, que me mimaram, mas no esqueceram

    de me educar, e so os responsveis pela mulher, me e profissional que sou hoje.

    A Suely e Alexandre, meus irmos, maiores amigos, os melhores.

    Ao Marcos, meu marido, que merece tambm o meu agradecimento pelo

    incentivo e apoio nesse trabalho, mas, sobretudo, pelo seu amor que sempre me fez

    sentir algum muito especial.

    Aos meus filhos Marcos Jnior, Rafael e Caroline, razo da minha existncia, e

    que tm o dom de fazer o mundo me parecer um lugar melhor.

    A Vaneide que, passados mais de dez anos cuidando de todos ns, j parte

    da nossa famlia, e, sem sua ajuda, certamente, eu teria menos tempo disponvel

    para a realizao desse trabalho.

    No poderia deixar ainda de agradecer de forma no menos especial, queles

    que por conta desse curso surgiram na minha vida e so hoje amigos dos quais me

    orgulho em ter:

    Ao professor Juvncio Vasconcelos Viana, por aceitar a tarefa de orientao e

    por faz-la de forma tranqila e inspiradora, cujo apoio foi de extrema importncia

    para a realizao deste trabalho.

    Ao professores Leonardo Jos Carneiro da Cunha e Denise Lucena

    Cavalcante, profissionais de extrema preciosidade, que honraram a defesa dessa

    dissertao ao aceitarem participar da banca examinadora.

    A todos os professores pelos ensinamentos indiscutivelmente valiosos que me

  • conscientizaram do novo contexto scio-jurdico brasileiro, renovando em mim o

    nimo de ser uma melhor aplicadora do Direito.

    Aos colegas pelo convvio amigo que tornou a aprendizagem muito mais

    prazerosa.

    Aos funcionrios da Secretaria, a quem agradeo na pessoa da Marilene, cuja

    dedicao arremata, sem sombra de dvidas, a excelncia do Curso de Mestrado da

    Universidade Federal do Cear.

    E acima de tudo, agradeo a Deus, cujo amor por mim to grande que ps

    essas pessoas na minha vida para tornarem possvel todos os meus sonhos.

    Obrigada de corao.

  • Teu dever lutar pelo Direito, mas se um

    dia encontrares o Direito em conflito com

    a Justia, luta pela Justia.

    Eduardo Juan Couture.

  • RESUMO

    O presente estudo parte de uma anlise teleolgica das prerrogativas processuais conferidas pela legislao infra-constitucional ao Poder Pblico em juzo. Enquanto matria bastante discutida na seara jurdica, questiona-se a lgica e legitimidade do tratamento diferenciado conferido Fazenda Pblica, j que, primeira vista, as diferenciaes que lhe so outorgadas, parecem no se amoldarem s novas concepes dos princpios processuais elevados categoria dos direitos fundamentais, cuja premissa maior a efetividade da prestao jurisdicional. Considerando-se o interesse pblico das lides que envolvem os entes pblicos, e a indiscutvel supremacia desse em detrimento do privado, busca-se no princpio da isonomia atingir a igualdade substancial entre a Fazenda Pblica e o particular. Justificadas como meio necessrio para suprir a suposta hipossuficincia da Fazenda Pblica que dificulta a sua defesa em juzo em comparao aos particulares, as prerrogativas que tornam peculiar o processo judicial em que a Fazenda seja parte, conferem a esse processo, a sua caracterstica mais popular: a morosidade. A questo demanda uma anlise da razoabilidade de cada uma das prerrogativas concedidas Fazenda Pblica, distinguindo o que mero privilgio daquilo que realmente se configura com as situaes de discrmen, visando, com isso, afastar de imediato, as medidas excessivamente gravosas s garantias constitucionais do particular.

    Palavras-chave: Processo Civil. Prerrogativas da Fazenda Pblica. Princpios Fundamentais do Processo.

  • ABSTRACT

    The present study begins with a teleological analysis of the process prerogatives conferred to the State under trial by the infra-constitutional legislation. As a matter frequently discussed into juridical area it is questioned the logic and legitimacy of differentiated treatment given to the Public Administration, once at first glance differentiations that are granted to it do not seem adequate to new conceptions of process principles elevated to the category of the fundamental rights whose the most important premise is the effectiveness of judgement. Regarding the public interest involved in the conflicts affecting the public entities, and the unquestionable supremacy of it against the private interests, it is seek in the principle of isonomy to achieve substantial equality between Public Administration and citizens. Justified as a necessary way to suppress the presumed weakness of Public Administration, which has a lot of difficulties in its defense in judgment as compared with individuals, the process prerogatives that make to be peculiar the processes involving the Public Administration give to these processes its most popular feature: the slowness. The question demands an analysis of reasonableness of each of the privileges granted to the Public Administration, distinguishing what is merely privilege of what conforms situations of discrimen, aiming immediatly with this to turn aside the measure excessively burdensome to citenzenship constitutional guarantee.

    Key Words: Civil Procedure. Prerogatives of the Public Administration. Fundamental Process Principles.

  • SUMRIO

    INTRODUO............................................................................................. 12

    1 O PROCESSO NA PERSPECTIVA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS. 16

    1.1 Processo e Cidadania............................................................................ 17

    1.2 Princpios Constitucionais do Processo............................................... 19

    1.2.1 O Princpio da Isonomia...................................................................... 23

    1.2.2 O Principio do Devido Processo Legal................................................ 29

    1.2.3 Princpios do Contraditrio e da Ampla Defesa................................. 36

    1.2.4 O Princpio do Acesso Justia.......................................................... 41

    1.2.5 O Princpio da Razovel Durao do Processo ................................. 43

    1.3 Feies Preliminares dos Direitos Fundamentais ................................. 45

    1.4 A Necessria Simbiose entre o Processo e os Direitos Fundamentais. 51

    2 A ADMINISTRAO PBLICA EM JUZO ........................................... 54

    2.1 A Administrao Pblica no Estado de Direito....................................... 54

    2.1.1 O Conceito de Fazenda Pblica e suas Implicaes Processo-

    Judiciais........................................................................................................ 57

    2.1.2 O Interesse Pblico............................................................................. 59

    2.1.3 O Regime Jurdico-Administrativo....................................................... 66

    2.2 A Administrao Pblica e o Princpio Constitucional da

    Eficincia...................................................................................................... 68

    2.3 A Administrao Pblica em Juzo e suas Implicaes Processuais:

    As Prerrogativas Processuais da Fazenda Pblica...................................... 73

  • 2.4 O Controle dos Atos da Administrao Pblica no Direito

    Comparado................................................................................................... 81

    3 O DIREITO FUNDAMENTAL EFETIVIDADE DA TUTELA JUDICIAL E AS PRERROGATIVAS DA FAZENDA PBLICA................................... 92

    3.1. Efetividade e Segurana Jurdica......................................................... 97

    3.2 Efetividade da Tutela Judicial versus Prerrogativas da Fazenda

    Pblica.......................................................................................................... 102

    4 ANLISE CRTICA DAS PRERROGATIVAS PROCESSUAIS DA FAZENDA PBLICA................................................................................... 107

    4.1 Prazos Dilatados.................................................................................... 108

    4.2 Desnecessidade de Adiantamento das Despesas Processuais............ 113

    4.3 Dispensa de Preparo nos Recursos....................................................... 116

    4.4 Remessa Obrigatria.............................................................................. 117

    4.5 Precatrio Judicial.................................................................................. 128

    4.6 Vedaes s Medidas Liminares, Cautelares ou Antecipatrias........... 137

    4.7 Suspenso de Liminares contra o Poder Pblico................................... 146

    4.8 Restries Execuo Provisria.......................................................... 149

    4.9 Dispensa de fazer o depsito da Multa de 5% sobre o valor da causa

    nas Aes Rescisrias................................................................................. 154

    4.10 Prescrio............................................................................................. 158

    4.11 Honorrios Advocatcios fixados de forma Equitativa em favor da

    Fazenda Pblica Sucumbente...................................................................... 162

    4.12 Juzo Privativo para a Fazenda Pblica............................................... 166

    4.13 A Interveno Anmala da Fazenda Pblica atravs da Assistncia

    Especial........................................................................................................ 169

    5 A QUESTO DA LEGITIMIDADE DO TRATAMENTO PROCESSUAL DIFERENCIADO DA FAZENDA PBLICA EM JUZO............................... 175

    5.1 Legalidade e Legitimidade no Estado Democrtico de Direito............... 175

  • 5.2 A Questionvel Legitimidade das Prerrogativas Processuais da

    Fazenda Pblica em face dos Direitos Fundamentais................................. 178

    5.3 Os Princpios da Proporcionalidade e da Razoabilidade no controle da

    preservao da Hegemonia e Proteo dos Direitos Fundamentais

    Processuais em face das Prerrogativas Processuais da Fazenda Pblica.. 184

    5.3.1 Os Princpios da Proporcionalidade e da Razoabilidade.................... 187

    5.3.2 A Possibilidade de Controlar e Proteger a Hegemonia dos Direitos

    Fundamentais Processuais em face das Prerrogativas Processuais da

    Fazenda Pblica...........................................................................................193

    CONCLUSO............................................................................................. 199

    REFERNCIAS............................................................................................ 213

  • INTRODUO

    A dificuldade do enfrentamento processual vivenciada pelo particular contra o

    Poder Pblico observada no cotidiano das Varas da Fazenda Pblica fez nascer a

    idia do presente trabalho.

    A pertinncia do tema dessa dissertao de mestrado cuja linha de pesquisa

    voltada para a tutela jurdica dos direitos fundamentais se evidencia ante o novo

    contexto constitucional brasileiro que elevou o processo ao status de direito e

    garantia fundamental, proclamando o acesso justia, o devido processo legal e a

    durao razovel do processo enquanto vias diretas para a efetividade da tutela

    judicial.

    Ao inserir no texto constitucional o inciso LXXVIII ao artigo 5 atravs da

    Emenda Constitucional n 45/04 pelo qual a todos, no mbito judicial e

    administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que

    garantam a celeridade de sua tramitao, o poder reformador demonstrou a

    preocupao em garantir expressamente a celeridade do processo a fim de evitar

    uma durao irrazovel e o consequente prejuzo da efetividade da tutela jurdica

    perseguida.

    Sem dvidas, a efetividade da prestao jurisdicional uma obrigao que

    delinea a funo social do Judicirio no moderno Estado Democrtico e de Direito.

    No entanto, apesar das novas exigncias constitucionais, a realidade jurdica

    continua assentada na antiga perspectiva da lentido dos processos judiciais cujo

    direito acaba se perdendo no tempo, at porque, definir a durao razovel do

    processo, e os meios que realmente promovam a celeridade de sua tramitao, sem

    olvidar, obviamente, a garantia da segurana jurdica da relao judicial,

    especialmente, no mbito do direito processual civil, no algo fcil, nem muito

    menos, simples.

  • A situao se agrava quando o litgio judicial envolve o Poder Pblico ao qual

    so concedidos vrios benefcios sua atuao em juzo sob o argumento da

    relevncia dos interesses defendidos pelo Estado, de modo que a existncia de

    prerrogativas processuais em seu favor promove, indistintamente, um processo

    gerndico, lento, prejudicando, na maioria das vezes, a efetividade da tutela judicial

    nos litgios que envolvem o Poder Pblico.

    As prerrogativas processuais concedidas em benefcio da Fazenda Pblica

    esto consagradas no direito processual civil brasileiro enquanto corolrios de

    normas constitucionais, sob o argumento da prevalncia do interesse pblico sobre

    o privado, j que, tradicionalmente, ao se resguardar a Administrao Pblica, nada

    mais se faz seno assegurar os prprios interesses da sociedade, ainda que no

    imediatos.

    Os princpios norteadores da Administrao Pblica - princpio da supremacia

    do interesse pblico sobre o interesse do particular e a indisponibilidade do interesse

    pblico pela Administrao, ensejam uma srie de peculiaridades, entre as quais,

    defendem-se vrias adaptaes ao processo civil a fim de amold-lo ao regime de

    direito pblico, para a defesa eficaz dos interesses pblicos.

    Entretanto, h que se ponderar a real necessidade do tratamento processual

    diferenciado dado Administrao Pblica em juzo, que, ao envolver direitos

    fundamentais, deve encontrar nos princpios da proporcionalidade e da

    razoabilidade, o melhor caminho para uma soluo que se ajuste aos valores

    intrnsecos da Constituio Federal, evitando assim tecnicismos exagerados a fim de

    se obter uma Justia solucionadora de conflitos, e, no, institucionalizadora desses.

    Nesse contexto, insere-se o debate acerca dessas prerrogativas processuais a

    favor do Poder Pblico em confronto com os princpios processuais inseridos na

    Constituio de 1988. O presente trabalho inicia-se a partir dessa premissa.

    Entretanto, antes de adentrar no ponto central desse estudo escolhido em

    tributo linha de pesquisa optada, de bom alvitre promover um exame em face

    das garantias de isonomia processual, da bilateralidade dos atos procedimentais, do

    contraditrio e da ampla defesa, assegurando-se prestao jurisdicional, a devida

    presteza sem procrastinaes, tudo advindo do princpio constitucional do devido

  • processo legal.

    Ato contnuo, no h como iniciar uma pesquisa acerca das prerrogativas

    processuais do Poder Pblico em juzo sem adentrar nas peculiaridades formais e

    materiais da Administrao Pblica, numa anlise de seu perfil ante a nova face

    constitucional da Administrao Pblica Brasileira.

    As prerrogativas processuais da Administrao Pblica so o ncleo da

    questo, cujo estudo traz baila as vertentes doutrinrias acerca da pertinncia de

    sua manuteno no sistema jurdico-processual brasileiro, individualizando, dentre

    as inmeras discriminaes existentes, algumas das prerrogativas mais comuns da

    Fazenda Pblica no processo, analisando-as, e, se for o caso, apontando-lhes o

    carter de mero privilgio, termo comumente encontrado na doutrina para

    expressar a averso do tratamento processual diferenciado concedido Fazenda

    Pblica no sistema processual.

    Outro tema ainda central a legitimidade no trato das diferenciaes

    processuais da Fazenda Pblica. A questo envolve princpios constitucionais, razo

    pela qual deve ser inicialmente analisada a base constitucional que subsidia a

    questo para to-somente mais adiante, considerando que o direito um sistema

    nico e harmnico, estudar sua vinculao com o direito processual civil.

    Evidencia-se cioso informar, alm de captulo prprio sobre o tema, que a

    efetividade da tutela judicial o vis que norteia o trabalho, de modo que, importante

    se faz o enfrentamento da questo em homenagem ao direito fundamental a uma

    tutela judicial efetiva.

    Por ltimo, como conseqncia lgica de todo o estudo perpetrado, so fixadas

    algumas impresses conclusivas.

    Na verdade, o lema conjugar as prerrogativas processuais da Administrao

    Pblica e a verdadeira necessidade de sua utilizao a fim de evitar a relativizao

    de direitos fundamentais sob o uso vo do interesse pblico.

    Destarte, a sntese das idias contempladas no trabalho segue numa ampla

    discusso quanto existncia e manuteno das prerrogativas processuais da

    Administrao Pblica, dentro do atual contexto social e dos valores axiolgicos da

  • Constituio de 1988.

    Essa dissertao no tem qualquer ambio de euxarir o tema. Muito pelo

    contrrio. fruto de estudos anteriormente realizados, pretendendo to-somente a

    chance de juntar-se ao crculo de discusses no mbito da doutrina processual,

    buscando apontamentos que possam clarificar a real importncia de se afastar

    esses instrumentos processuais qualificados como prerrogativas processuais da

    Fazenda Pblica, considerando-se o panorama da sua existncia no novo contexto

    constitucional do Brasil.

    1 O PROCESSO NA PERSPECTIVA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

    O objetivo da presente pesquisa impende um enfoque acerca do processo, o

    qual, em sua concepo originria centrava-se nas formas e procedimento, ou seja,

    na sequncia de atos que precediam o julgamento.

    Dentro da viso contempornea, o processo deixou de ser considerado mera

    tcnica, inserindo-se como instrumento para se obter direitos atravs de valores

    constitucionais, os quais necessitam de um meio hbil e potente para sua afirmao,

    alm, claro, de uma educao social para fins de efetivao desses direitos.

    Em conseqncia, sendo o processo um direito do qual depende a viabilizao

    de outros direitos, ele prprio restou elevado condio de direito e garantia

    fundamental, cujas tcnicas hoje devem estar voltadas a atender os fins pretendidos

    pela Constituio, as quais devem ser aptas a promover as finalidades

    constitucionais.

    Assim, quando a lei infraconstitucional for contrria Justia constitucional, os

    princpios do processo retiram-lhe a validade, para fazer valer os valores

    constitucionalmente previstos.

    Nesse contexto que no se pode mais prescindir de uma necessria simbiose

    entre o processo e os direitos fundamentais.

  • 1.1 Processo e Cidadania

    A entrada do Brasil no rol dos pases emergentes economicamente suscita

    uma conseqente necessidade de se conquistar tambm um maior desenvolvimento

    social em face do qual se tem na Justia o seu maior aliado.

    Defende-se hoje na Justia brasileira uma tutela jurisdicional mais eficaz,

    aproximando tanto as leis quanto sua exegese do fim social que deve ser alcanado

    pela aplicao do Direito.

    Da, fazer-se necessrio iniciar o presente captulo fazendo um breve

    comentrio acerca da importncia do processo judicial como instrumento para o

    exerccio da cidadania na medida em que atravs de uma prestao jurisdicional

    efetiva, principalmente na soluo de litgios coletivos, que se criar uma cultura de

    credibilidade na Justia.

    A definio de cidadania evoluiu ao longo do tempo, verificando-se que

    atravs dela que se possibilita a garantia da real participao poltica de todos os

    cidados, como forma de construir uma sociedade livre, justa e solidria, objetivo do

    Estado Democrtico brasileiro ex vi do artigo 3 da Constituio.1

    Porm a preocupao pela redefinio do conceito de cidadania

    relativamente recente, e conforme defende Ana Maria Dvila Lopes, deve ser

    concebida como um direito, sendo que, simultnea e paralelamente, a noo de

    dever deve ser inserida no seu contedo, j que no existem direitos sem seus

    correlatos deveres.2

    A cidadania que hoje existe na atual Constituio Brasileira teve seu contedo

    ampliado e no se restringe mais ao simples fato do cidado possuir um ttulo

    eleitoral, para votar e ser votado, o que passou a ser apenas uma etapa do processo

    da cidadania, mas alcana o exerccio da soberania popular, a democracia, a

    isonomia e a dignidade da pessoa humana, devendo, consequentemente, ser vista

    como um direito fundamental, apesar de no haver sido inserido de forma expressa

    1 LOPES. Ana Maria DAvila, A cidadania na constituio federal brasileira de 1988: redefinindo a participao poltica. In Constituio e democracia: Estudos em Homenagem ao Professor J.J. Gomes Canotilho. BONAVIDES; Paulo, MARQUES DE LIMA; Francisco Grson e BED; Fayga Silveira (coords), So Paulo: Editora Malheiros, 2006, p. 22

    2 Idem, p.25

  • na Constituio.3

    Assim, o exerccio da cidadania hoje imprescindvel nos rumos dados ao

    Estado Brasileiro, constituindo-se um dos fundamentos do Estado Democrtico de

    Direito, concretizando-se pelo exerccio de toda e qualquer forma de poder popular

    que influencie nas suas decises.

    sintomtico ento, que sendo a prestao jurisdicional uma funo privativa

    do Estado, concretizada por meio de um processo judicial, este pode, e deve ser um

    instrumento bastante poderoso no exerccio da cidadania.

    Entretanto, para que o processo judicial seja realmente um instrumento til

    para que o indivduo possa fazer valer sua condio de cidado, necessrio se faz

    que esse atinja na prtica um grau de satisfao na medida imposta pelos princpios

    constitucionais que o regulam.

    A garantia da apreciao obrigatria pelo Poder Judicirio de leso ou ameaa

    a direitos em face do livre acesso Justia, respeitados o devido processo legal, o

    contraditrio e ampla defesa, a isonomia das partes, e proteo das demais

    garantias constitucionais, s se tornam concretas mediante a existncia de uma

    tutela jurisdicional efetiva, hbil a tornar o processo um meio capaz de combater o

    abuso, o arbtrio e a injustia, de modo a permitir o exerccio da cidadania em toda a

    sua plenitude.

    Nesse contexto, verifica-se que a qualidade da prestao jurisdicional fator

    peremptrio para que o processo judicial exera sua funo de instrumento de

    cidadania.

    Impe-se ento, dar incio s questes que merecem enfoque no

    desenvolvimento da idia do processo na perspectiva dos direitos fundamentais,

    promovendo uma avaliao dos princpios processuais e dos direitos fundamentais,

    alm da vital convivncia harmoniosa entre ambos, a fim de ser possvel nesse

    trabalho ponderar acerca do possvel prejuzo dos direitos fundamentais do processo

    do litgio judicial entre o cidado e o ente pblico em razo das inmeras

    prerrogativas legais que a este so conferidas pelo direito processual civil.

    3 Idem, p. 27-30

  • 1.2 Princpios Constitucionais do Processo

    Para a soluo de um conflito de interesses em face do qual as partes no

    tenham conseguido xito em realiz-la entre si, impe-se a interferncia de algum

    alheio e desinteressado no conflito, para que a soluo do mesmo,4 seja obtida de

    forma pacfica e eficaz.

    Dentro do atual contexto da sociedade moderna, onde no se admite a

    autodefesa, ressalvadas algumas excees, se confere ao Estado, enquanto nao

    jurdica e politicamente organizada,5 a promoo da soluo dos conflitos em busca

    da paz social atravs de sua funo jurisdicional.

    Nessa conjuntura, o Estado se obriga a oferecer aos jurisdicionados a garantia

    de uma deciso judicial legtima e justa, pressuposto do princpio do Estado

    Democrtico de Direito.

    Essa garantia ao direito tutela jurisdicional s pode ser promovida mediante o

    exerccio do direito de ao. Vale dizer, o direito soluo dos conflitos

    intersubjetivos de interesses por meio do prprio Estado, enquanto sujeito imparcial,

    s se efetiva atravs do processo, cuja deciso final deve ser proferida com a

    necessria subordinao ordem jurdica.

    Assim, enquanto funo estatal,6 a jurisdio tem o objetivo de dirimir conflitos

    e promover a justia ante a atuao da vontade concreta da lei, sendo

    obrigatoriamente exercida atravs do processo.

    Forma-se ento o processo judicial, a partir do qual no mais prevalecer a

    vontade das partes, mas sim, a autoridade do Estado-juiz, ou melhor, a vontade da

    lei que ser por esse aplicada ao caso concreto cuja deciso final deve ser

    4 Conf. Francesco Carnelutti, no sentido de o juiz ser um terceiro desinteressado. Instituciones deI nuevo proceso civil italiano, traduo espanhola de Jaime Guasp, 1942, pg. 29, apud ALVIM NETTO, Jos Manoel Arruda. O estado-de-direito e a funo jurisdicional. Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos Bauru, n. 1, p. 199-243, jan./jul. 1966. Disponvel em:http://bdjur.stj.gov.br/dspace/handle/2011/20647>Acesso em 13/10/2009.

    5 Burdeau. Georges, Trait de science politique, II, p. 128 apud BONAVIDES, Paulo, Cincia poltica, 4 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1978, p. 52.

    6 Moacyr Amaral Santos leciona que A jurisdio funo estatal, desde o momento em que, proibida a defesa privada por comprometer a paz do grupo social, se reconheceu que nenhum outro poder se encontra em melhores condies de dirimir os litgios do que o Estado, no s pela fora de que dispe, como por nele presumir-se interesse em assegurar a ordem jurdica estabelecida (In Primeiras linhas de direito processual civil, v. 1, 23 ed., So Paulo: Saraiva, 2004, p. 67).

    http://bdjur.stj.gov.br/dspace/handle/2011/20647%3EAcesso

  • construda em conjunto com os destinatrios do ato final, sendo resultado do debate

    travado em simtrica paridade entre as partes, que permite ao julgador proferir o ato

    final, solucionando os pontos controvertidos, com imprescindvel fundamentao nos

    moldes da lei.7

    O conceito de processo transcende o direito processual, j que, sendo

    instrumento para o legtimo exerccio do poder, est presente em todas as atividades

    estatais (processo administrativo, legislativo) e mesmo no-estatais (processos

    disciplinares de partidos polticos ou associaes, processo das sociedades

    mercantis para aumento de capital, etc.).8

    O processo judicial visto hoje enquanto instrumento de realizao e

    concretizao dos direitos fundamentais dentro do Estado de Direito, imprescindvel,

    enquanto garantia de liberdade, como a nica forma de garantir com efetividade os

    dispositivos constitucionais e dentro disso assegurar os direitos individuais e

    coletivos.

    A importncia do processo para a constituio e manuteno do Estado de

    Direito e de um Estado Constitucional de Direito, caracteriza-o como um direito

    prprio do homem, erigido condio de direito fundamental nas constituies dos

    estados democrticos, hbil a assegurar a dignidade da pessoa humana, nos termos

    enunciados na Declarao Universal dos Direitos do Homem:

    Art. 8 - Toda pessoa tem recurso perante os tribunais nacionais competentes, que a ampare contra atos que violem seus direitos fundamentais, reconhecidos pela Constituio ou pela lei.

    Art. 10 - Toda pessoa tem direito, em condies de plena igualdade, a ser ouvida publicamente e com justia por um tribunal independente e imparcial, para determinao de seus direitos e obrigaes ou para o exame de qualquer acusao contra ela em matria penal.

    O avano dos temas que vinculam o processo lei fundamental tornou

    necessrio sistematizar as normas e os princpios da Constituio concernentes ao

    processo, fazendo surgir da a expresso Direito Processual Constitucional que,

    7 CARNEIRO. Athos Gusmo. Jurisdio e competncia, 5. ed., So Paulo: Saraiva, 2007, p.5-8.8 DINAMARCO. Cndido Rangel, CINTRA; Antnio Carlos de Arajo, GRINOVER; Ada Pellegrini, Teoria geral do processo, 17 ed., rev. e atual., So Paulo: Malheiros, 2001, p 278

  • antes de se tratar de um ramo autnomo do Direito Processual, na verdade um

    mtodo de estudo, dedicado a um campo restrito da matria, ou seja, acerca dos

    princpios e institutos constitucionais do Direito Processual.9

    O Direito Processual Constitucional informado por princpios e regras que

    cuidam da tutela constitucional do processo, e que hoje, para alm de princpios

    processuais constitucionais, fala-se em direitos fundamentais do processo.10

    Na atual conjectura constitucional, tem-se no processo o meio de carter

    pblico imprescindvel para a realizao da justia e da pacificao social, no

    podendo ser visto como mera tcnica, mas sim, como instrumento de realizao de

    valores, especialmente de valores constitucionais, como a efetividade e a segurana

    jurdica, direitos fundamentais esses de ndole instrumental em relao ao fim ltimo

    do processo, que a realizao da Justia no caso concreto.

    Os princpios processuais constitucionais estabelecem as regras que orientam

    a relao jurdica processual, assegurando direitos, atribuindo nus s partes e

    deveres ao Estado, a fim de assegurar o regular desenvolvimento do processo,

    desde o acesso justia at a efetividade da tutela ali requerida.

    Tem-se nos princpios do acesso justia e do devido processo legal as

    garantias mestres que informam a justia penal e a civil, dos quais decorrem os

    demais preceitos necessrios para assegurar o direito ordem jurdica justa.11

    A grande parte dos princpios processuais constitucionais est insculpida no

    artigo 5 da Constituio Federal, inserido dentro do Ttulo Dos direitos e garantias

    fundamentais, sem que, se excluam outros decorrentes do regime e dos princpios

    adotados pela Constituio ou dos tratados internacionais em que a Repblica

    Federativa do Brasil seja parte, conforme expresso no 2 do aludido artigo 5 da

    Lei Maior, como reconhecimento da evoluo de nosso ordenamento jurdico com as

    necessidades atuais.

    Numa feliz e nova concepo, o processo tido hoje como um instrumento

    9 MEDINA. Paulo Roberto de Gouva, Direito processual constitucional, 3 ed., Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 4 e 510 DIDIER Jr. Fredie, Curso de direito processual civil : teoria geral do processo e conhecimento, 9. ed., rev., ampl. e atual., Salvador: Editora Jus Podivm 2008, p.28.

    11 DINAMARCO. Cndido Rangel, CINTRA; Antnio Carlos de Arajo, GRINOVER; Ada Pellegrini, Teoria geral do processo, 17 ed., rev. e atual., So Paulo: Malheiros, 2001, p. 84

  • tico e justo de realizao concreta do direito material, luz dos direitos

    fundamentais e embasado em uma principiologia axiolgica de ndole constitucional,

    que, numa sociedade democrtica representa os valores do povo, pois de onde

    surge o direito (artigo 1. pargrafo nico da Constituio Federal).12

    Deste modo, sem que sejam desprezadas as particularidades do caso concreto

    defende-se a preservao dos direitos fundamentais do processo civil tais como o

    acesso justia, inafastabilidade e efetividade jurisdicional, devido processo legal e

    durao razovel do processo, caracterizando-os como algo que tenha fora

    normativa e seja capaz de transformar a realidade social.

    Essa mudana de paradigma havida na forma de compreender e de aplicar o

    Direito, do positivismo jurdico clssico para o denominado ps-positivismo, resulta

    do anseio de se buscar uma ordem jurdica justa, que passa necessariamente pela

    existncia de mecanismos processuais hbeis para a soluo dos conflitos e

    realizao do direito material de acordo com as leis e valores sociais vigentes.

    Tratar-se- aqui de forma clara e sucinta dos principais pontos de cada um dos

    princpios processuais constitucionais que possuem maior relevncia nas contendas

    judiciais que envolvem a Fazenda Pblica.

    Dentre esses princpios, sobressaem-se o Princpio da Isonomia, do Devido

    Processo Legal, do Contraditrio e Ampla Defesa, do Acesso Justia, do Duplo

    Grau de Jurisdio e da Celeridade.

    1.2.1 O Princpio da Isonomia

    A justia sempre foi tema de reflexo dos grandes filsofos, que, de acordo

    com o seu tempo, buscavam o alcance do seu conceito, inspirando-se nos ideais

    das relaes humanas, das leis e no Estado.

    Desde Aristteles, o conceito de justia vinculou-se idia de igualdade,13 que

    alcanou seu pice no tempo da Revoluo Francesa, poca em que se

    consagraram os direitos de liberdade e igualdade prprios do homem no estado de

    12 ROCHA. Jos de Albuquerque, Teoria geral do processo, 8 ed., 2. tiragem, So Paulo: Atlas, 2006, p. 44.13 ARISTTELES. A Poltica, Trad. de Torrieri Guimares, So Paulo, Martin Claret, 2002, p. 236.

  • natureza conforme defendeu Rosseau.14

    Com efeito, o homem sempre sentiu a necessidade de acabar, ou pelo menos

    reduzir, as desigualdades, levando os homens a alterarem idias preconcebidas,

    conforme constata Alain Tourainne:

    Enquanto as polticas tradicionais, em particular as religiosas, associavam natureza e sociedade e estavam inclinadas a aceitar de bom grado a autoridade natural do rei, do sbio ou do pai, a cultura poltica moderna associa o princpio jurdico da igualdade a uma necessidade histrica que probe a manuteno de privilgios, sob pena de conduzir as sociedades runa.15

    O direito de igualdade representa os direitos fundamentais de segunda gerao

    que, de acordo com Paulo Bonavides16 conceberam os direitos sociais, culturais e

    econmicos bem como os direitos coletivos ou de coletividades do sculo XX, muito

    embora, por muito tempo, apesar de formalmente positivados na lei, tiveram sua

    juridicidade questionada em face da ausncia de instrumentos que os garantissem.

    Evidenciando uma nova realidade do cenrio jurdico ocidental, as garantias

    institucionais surgiram como salvaguarda dos indivduos em face do preceito de

    aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais criados nas Constituies de

    diversos pases, inclusive a do Brasil.17

    A Constituio Brasileira de 1988 trouxe essa inovao ao sustentar os direitos

    e garantias fundamentais do ser humano em face do Princpio Constitucional da

    Isonomia previsto em seu artigo 5 e inciso I,18 oferecendo indistintamente a todos os

    brasileiros e estrangeiros residentes no Pas, igualdade de tratamento, visando

    conceder-lhes as mesmas oportunidades de demonstrar suas razes e fazer valer

    os seus direitos.

    14 ROSSEAU, Jean-Jacques. Pensadores: Rousseau. Do contrato social. Ensaio sobre a origem das lnguas. So Paulo: Nova Cultural, 1997, p.37. Cumpre destacar que Fbio Konder Comparato concede a Rousseau o mrito pela formulao do princpio da igualdade perante a lei, bem como o fato de que o pensador francs analisou as questes das desigualdades bem antes da ecloso do movimento revolucionrio francs.(In Igualdade, desigualdes. Revista Trimestral de Direito Pblico. v. 1., So Paulo: Malheiros, 1993, p. 69-77). 15 TOURAINE, Alain. Igualdade e diversidade: o sujeito democrtico. So Paulo: EDUSC, 1997, p.13.16 In Curso de direito constitucional, 21 ed., So Paulo: Malheiros, 2007, p.564-565.17 Idem.18 In verbis: CF Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:

    I - homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta Constituio;

  • Quando se fala em isonomia se pensa em igualdade como critrio de Justia.

    Decerto, sem igualdade no se pode auferir qualquer grau de justia.

    Mas os homens no so iguais, de modo que, sendo diferentes, igual-los

    matematicamente inviabilizaria uma medida de igualdade, tornando-a,

    conseqentemente, injusta.

    Obviamente, enquanto seres humanos, todos os homens so iguais. As

    desigualdades que se menciona aqui dizem respeito s suas experincias sociais,

    polticas, morais, etc.

    Assim, para se auferir a verdadeira justia entre os homens, a igualdade

    estabelecida na medida de se tratar desigualmente os desiguais, exsurgindo da o

    princpio constitucional da isonomia, enquanto o direito diferena como meio de se

    reduzirem essas diferenas.

    A importncia desse instituto pode ser mensurada no s em razo de haver

    sido inserido expressamente na Constituio, mas em face de sua constante

    redundncia na prpria Carta Constitucional19 e em outros textos legais que visam

    garantir a igualdade entre os indivduos.

    A isonomia enquanto princpio constitucional-processual torna possvel a

    simetricidade das partes no processo, vez que no se pode admitir no regime

    democrtico uma desigualdade jurdica fundamental sob pena de dissolver as

    garantias constitucionais do processo, constituindo-se em norma essencial, sendo,

    quando confrontado com a lei, "premissa para a afirmao da igualdade perante o

    juiz".20

    Com efeito, o artigo 125, I do Cdigo de Processo Civil21 reconhece sua

    relevncia pragmtica no direito processual, o qual restou recepcionado

    integralmente pela regra constitucional, sendo evidente sua importncia nesta seara

    do Direito.

    A igualdade jurdica pode ser vista em face de duas vertentes: formal e

    19 Registre-se que a Constituio volta a destacar o princpio da isonomia em outros dispositivos como no art. 3, III, 5, I, 150, II e 226, 5.20 GRINOVER. Ada Pellegrini, Os princpios constitucionais e o cdigo de processo civil, So Paulo: Jos Bushatsky, 1975, p. 2521 In verbis: Art. 125. O juiz dirigir o processo conforme as disposies deste Cdigo, competindo-lhe:

    I - assegurar s partes igualdade de tratamento;

    http://www.estantevirtual.com.br/mod_perl/busca.cgi?alvo=editora&pchave=Jos%C3%A9%20Bushatsky

  • material.

    A igualdade entre as pessoas, na forma meramente prevista no texto legal,

    conhecida na doutrina como igualdade formal.

    Pela igualdade formal, a lei no estabelece qualquer diferena entre os

    indivduos, concedendo-os tratamento isonmico em toda e qualquer situao,

    tratando indiferentemente, os iguais e os desiguais de forma sempre idntica.

    Atravs do princpio da igualdade formal, creditado s pessoas o potencial e

    igualdade de condies em todas as searas sociais, independente de seus perfis

    pessoais, profissionais ou financeiros, concebendo-se que todos, enquanto seres

    humanos independem da interferncia do Estado no seio da sociedade.

    Porm, essa forma de isonomia acabou por se verificar ineficaz, como bem

    conclui Crmen Lcia Antunes Rocha ao mencionar que:

    [...] esta interpretao da expresso iguais perante a lei propiciou situaes observadas at a muito pouco tempo em que a igualdade jurdica convivia com a separao dos desigualados, vale dizer, havia tratamento igual para os igualados dentro de uma estrutura na qual se separavam os desigualados, inclusive territorial e socialmente. o que se verificava nos Estados Unidos em que a igualdade no era considerada desrespeitada, at o advento do caso Broen versus Board of Education. At o julgamento deste caso pela Suprema Corte norte-americana, entendia-se nos Estados Unidos da Amrica que os negros no estavam sendo comprometidos em seu direito ao tratamento jurdico igual se, mantidos em escolas de negros, fossem ali tratados igualmente.22

    Assim, apesar da Constituio traar formalmente a igualdade perante a lei,

    proibindo tratamentos diferenciados, observou-se a necessidade de que para se

    obter uma igualdade real, verdadeira, sem discriminaes, impunha-se que as

    pessoas fossem tratadas de acordo com suas prprias condies pessoais,

    profissionais ou financeiras, a fim de se promover uma igualdade eficaz.

    Reconhecida essa realidade, e analisada a questo ante o prprio contexto

    exegtico da Constituio pelo qual a igualdade est vinculada ao princpio da

    dignidade humana, em face do qual todas as pessoas humanas so sujeitos de

    22 ROCHA, Crmen Lcia Antunes. O princpio constitucional da igualdade. Belo Horizonte: L, 1990, p. 36.

  • direito e, como tal, detentoras do direito de receber tratamentos iguais, passou-se a

    conceber a idia de igualdade sob o critrio da justia social.

    Nesse sentido, vale registrar o pensamento de Antnio Carlos de Arajo Cintra:

    A absoluta rejeio da realidade para aplicar a isonomia de forma irrestrita evaria fatalmente negativa daquela mesma justia. preciso, portanto, de um lado, verificar que distines podem ser feitas entre os homens, luz da realidade, sem violao da isonomia, ou seja, sem discriminaes desarrazoadas; e, de outro, promover, na medida do possvel, uma efetiva igualdade, que reduza a distancia entre a fico e a realidade.23

    Passou-se ento, a ser exigida uma isonomia substancial ou material, ou seja,

    o obrigatrio tratamento dos iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual,

    na exata medida de suas desigualdades, que conforme ensina Flvia Piovesan, fez

    surgir uma forma de discriminao promocional, chamada discriminao positiva ou

    reversa, na qual o Estado fomenta aes para buscar a igualdade substancial.24

    Na verdade, no se pode excluir o aspecto material da igualdade de seu

    aspecto formal, ou seja, deve a lei declarar que todos so iguais, e propiciar

    instrumentos e mecanismos eficazes para a efetivao da igualdade, entendendo-se

    que o legislador no pode criar situaes de discrmen sob pena de criar uma norma

    inconstitucional.

    Constata-se assim, que, hordienamente, a igualdade deve ser compreendida

    sob o aspecto da igualdade substancial ou material, buscando-se promover o

    equilbrio processual entre as partes, cuja aplicabilidade prtica no pode ser

    analisada, to, e puramente, sob o seu ngulo formal.

    No af de se atender essa demanda, observa-se que o constitucionalismo

    contemporneo tem seguido a tendncia de ampliar os limites dos seus dispositivos

    formais e abstratos de isonomia jurdica, fixando nas Constituies medidas reais e

    prticas no sentido de estabelecer a igualdade entre os cidados, nem que para 23 CINTRA, Antonio Carlos de Arajo. O princpio da igualdade processual, Revista da Procuradoria Geral do Estado de So Paulo, n. 19, So Paulo: Centro de Estudos PGE, 1982, p. 40. Na mesma linha de raciocnio Paulo Lucena de Menezes enfatiza que [...] o ponto comum dessas tendncias foi o de abstrair o contedo negativo do princpio da igualdade. O Estado, a partir de ento, passa a ser reconhecido como a instituio, legtima e adequada, para nivelar as desigualdades sociais. (In A ao afirmativa (affirmative action) no direito norte-americano. 1. ed. So Paulo: RT, 2001, p. 24).

    24 In Aes afirmativas da perspectiva dos direitos humanos. Disponvel em http://www.scielo.br/pdf/cp/v35n124/a0435124.pdf

  • tanto promova desigualdades com o intuito de equiparao entre os indivduos.

    Da relao desse binmio de isonomia formal e material, alterou-se

    profundamente a viso pragmtica da isonomia processual, o que no podia ser de

    outra forma, j que resultado do contedo dinmico do prprio princpio para

    promover a igualdade das condies entre as partes de acordo com as respectivas

    necessidades.

    Na busca de atender-se alm da isonomia formal, ou seja, na busca da

    isonomia em seu sentido material, o processo judicial acabou por exigir algumas

    mudanas na interpretao de certos dispositivos da lei processual objetivando que

    a soluo do conflito levado a juzo se aproxime de um maior grau de justia

    possvel.

    Assim que no processo moderno se vincula plena equiparao dos

    litigantes, aproximando-se do direito substancial, no sentido de que a vontade da lei

    seja operada da forma mais adequada possvel para fins de propiciar um resultado

    justo.

    A dinamicidade do princpio da isonomia conseqncia bvia da necessidade

    de se promover uma constante equalizao das condies entre as partes, evitando-

    se, dentro do processo o excesso e o abuso do poder econmico sobre os cidados,

    principalmente sobre os menos favorecidos na relao jurdica material ou

    processual.25

    No processo civil brasileiro, via de exemplo, vrias so as prerrogativas

    concedidas Fazenda Pblica e ao Ministrio Pblico na busca da igualdade

    material, em razo da natureza e organizao do Estado sob o argumento de

    preservar-se o interesse pblico.

    H que se considerar, entretanto, a inadmissibilidade do uso desmedido e

    excessivo de prerrogativas alm do estritamente necessrio para restabelecer o

    equilbrio processual dentro do caso concreto, razo pela qual, a doutrina vem

    considerando em muitos casos, a inconstitucionalidade do tratamento diferenciado

    dado s partes,26 sob pena de se promover, ao revs, uma desigualdade jurdica

    25 PORTANOVA, Rui. Princpios do processo civil, 7. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 43-44. 26 DINAMARCO. Cndido Rangel, CINTRA; Antnio Carlos de Arajo, GRINOVER; Ada Pellegrini, Teoria geral do processo, 17. ed., rev. e

  • fundamental, porque, se tal ocorrer, romper-se- com as garantias constitucionais do

    processo.

    1.2.2 O Princpio do Devido Processo Legal

    Historicamente, relatam os doutrinadores brasileiros que se devem a origem da

    clusula do devido processo legal Magna Carta inglesa outorgada pelo Rei John

    Lackland (Joo Sem Terra), no ano de 1215, que mencionava a garantia ao law of

    the land. 27

    Esse direito, entretanto, no fazia meno ao termo due process of law, que foi

    inserido na legislao inglesa apenas em 1354, no reinado de Eduardo III,

    desconhecendo-se, porm, o legislador responsvel por tal feito.28

    A evoluo das expresses, de law of land para due process of law, conforme

    Eduardo Couture reflete um grau de desenvolvimento em direo a uma maior

    proteo jurdica, j que no se alude mais ao juzo dos pares nem lei da terra, e

    sim, a um processo legal.29

    Esse princpio foi consagrado nos Estados Unidos em nvel constitucional em

    1787, apesar de que nesta poca j houvesse referncia a clusula due process of

    law em constituies estaduais dos Estados Unidos da Amrica, como, por exemplo,

    da Pensilvnia.30

    Por sua vez, o Brasil apresentou, no decorrer de sua histria, seis

    Constituies (1824, 1891, 1937, 1946, 1967 e 1969), sem que qualquer delas

    previsse de modo expresso e inequvoco a clusula do devido processo legal at a

    atual Carta Constitucional promulgada em 1988, que se caracteriza pelo

    detalhamento de direitos e garantias fundamentais.

    atual., So Paulo: Malheiros, 2001, p. 54

    27 NERY JUNIOR, Nelson. Princpios do processo civil na constituio federal. Coleo de Estudo de Direito Processual Enrico Tullio Liebman, v. 21, 6 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 32. Nesse sentido: PORTANOVA, Rui. Princpios do processo civil, 7 ed., 2008, Porto Alegre: Livraria do Advogado, p. 145.

    28 Idem29 COUTURE, Eduardo. Las garantias constitucionales del processo civil. Estudios de Derecho Procesal in honor de Hugo Alsina, Buenos Aires, Ediar, 1946 apud Jos Cretella Neto, Fundamentos principiolgicos do processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 40.

    30 NERY JUNIOR, Nelson. Idem, p. 33.

  • A Constituio de 1969, que precedeu a vigente Carta Brasileira, previa no

    captulo dos direitos e garantias individuais em seus artigos 153 e seguintes,

    algumas garantias extremamente importantes, que continham de forma implcita a

    do devido processo legal ao assegurar o direito a ampla defesa, ao contraditrio, ao

    acesso ao Poder Judicirio, etc.

    Num evidente reconhecimento da importncia desse instituto, criou-se a partir

    da, atravs da doutrina e jurisprudncia, a idia de que mesmo sem previso

    expressa, impunha-se observar o devido processo legal, o que foi corroborado pelo

    contedo da legislao infraconstitucional, como compreende Jos Augusto

    Delgado:

    H direito de ao comparado pelo art. 153, 4, da Constituio Federal. No contedo da afirmao de que nenhuma leso de direito individual ser subtrada apreciao do Poder Judicirio est sendo tambm assegurado o direito de ao. Esta garantia, contudo, seria incompleta se no tivesse fora de impor o sistema denominado de devido processo legal, isto , o que estabelecido em lei prpria, dando igual oportunidade s partes, garantindo a defesa, instruo contraditria, ausncia de jurisdio nica, publicidade dos atos, finalidade pblica e imparcialidade do juiz. Em tais traados repousa o princpio do devido processo legal que repugna decises proferidas extra-autos e julgamentos proferidos nos autos, porm extra petita.31

    Constata-se, que apesar da ausncia de referncia expressa ao princpio do

    devido processo legal nas Cartas Magnas precedentes a de 1988, pode-se

    interpretar patente a necessidade de sua observncia, j que, na verdade, todos os

    textos constitucionais anteriores Constituio de 1988, com exceo da Carta

    Imperial de 1824, sagravam a possibilidade de aplicao de outros direitos e

    garantias decorrentes do regime e dos princpios adotados pela Constituio, ou

    seja, a enumerao dos direitos e garantias no texto daquelas Constituies no era

    taxativa, mas exemplificativa, de modo a autorizar a sua aplicao em todos os

    contextos jurdicos-polticos.32

    A partir da interpretao de que as garantias contidas nas Constituies

    31 DELGADO, Jos Augusto. Princpios processuais constitucionais. Revista da Associao dos Juizes do Rio Grande do Sul-Ajuris, Porto Alegre, V. 39, ano XIV, 1987.

    32 LIMA, Maria Rosynete Oliveira. Devido processo legal, Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 1999, p. 165/166.

  • anteriores no eram taxativas, Luiz Rodrigues Wambier33 adota o posicionamento de

    que o devido processo legal foi consagrado claramente no Direito Ptrio desde a

    Constituio Federal de 1946 - artigo 141, 4, vez que ali estava o princpio da

    justicilidade, ou seja, de que as leses ou ameaas a direito no podiam ser

    excludas da apreciao do Poder Judicirio, no qual, implicitamente, est a garantia

    do controle dos atos jurisdicionais previstos no ordenamento.

    Finalmente, em 1988, a nova Constituio Brasileira disps em seu artigo 5,

    inciso LIV, que ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido

    processo legal, consagrando assim, expressamente, o princpio do devido processo

    legal, originado da clusula do due process of law do Direito anglo-americano.

    Desde ento, de um reconhecimento tcito extrado das Constituies

    anteriores, o princpio do devido processo legal alou o status de direito e garantia

    fundamental na Carta Constitucional Brasileira em vigncia, cujo fim precpuo a

    segurana da prestao jurisdicional, de forma gil, sem procrastinaes, com as

    garantias de isonomia processual, do contraditrio e da ampla defesa.

    Confere-se ainda histria do processo brasileiro, uma forte influncia das

    idias do liberalismo do final do sculo XIX, oriundo das razes do iluminismo, poca

    em que se criou um processo com o objetivo nico de garantir a segurana e

    liberdade do ru, amparado na plenitude de defesa, tolhendo a liberdade de arbtrio

    do juiz ao limitar sua ao vontade contida no texto explcito da lei.

    Nesse sentido, pode-se dizer que durante muito tempo conferiu-se ao processo

    um carter quase que matemtico, ao se defender um nico sentido da lei,

    transformando o Direito numa cincia formal e abstrata, toda construda por

    conceitos puros, que pudessem perdurar pela eternidade, sem se outorgar qualquer

    preocupao durao do processo, e, consequentemente, em muitos casos, na

    no realizao do resultado til do processo.

    Nessa evoluo, o processo hoje condio de garantia de liberdade, e como

    tal, para se concretizar, no prescinde do devido processo legal, que se desenvolve

    validamente quando atendidos os pressupostos constitucionais para o correto

    exerccio da funo jurisdicional do Estado.

    33 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Anotaes sobre o devido processo legal, Revista de Processo 63, ano 16, jul-set/91, p. 59.

  • A Conveno de So Jos da Costa Rica, incorporada ao nosso ordenamento

    pelo Decreto n 678/92, determina as garantias mnimas a serem asseguradas no

    processo jurisidicional, ao dispor:

    Artigo 8 - Garantias judiciais 1. Toda pessoa ter o direito de ser ouvida, com

    as devidas garantias e dentro de um prazo razovel, por um juiz ou Tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apurao de qualquer acusao penal formulada contra ela, ou na determinao de seus direitos e obrigaes de carter civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.

    [...]

    Jos Cretella Neto diz consistir o devido processo legal na aplicao judicial

    da lei por intermdio do processo, nico instrumento legtimo para faz-lo34,

    ponderando que:

    O conceito do 'due process of law' no se restringe, portanto, mera garantia das formas processuais preconizadas pela Constituio, mas prpria substncia do processo, que permite a efetiva aplicao das leis; e, quando se diz 'processo', entenda-se que o termo aqui empregado com a maior amplitude possvel, abrangendo quaisquer procedimentos que possam violar direitos fundamentais.35

    Provavelmente pela complexidade do princpio em questo, no se obteve at

    hoje uma definio legal e objetiva acerca do contedo do princpio do devido

    processo legal. No entanto, surgem da compreenso de diferentes juristas,

    constitucionalistas e processualistas, interessantes consideraes sobre esse

    preceito, especialmente quanto ao seu campo de abrangncia, permitindo visualizar

    a amplitude do instituto, o qual no deve ficar adstrito a conceitos pr-estabelecidos,

    muito pelo contrrio.

    Observe-se, que enquanto considerado um princpio fundamental, o devido

    processo legal deve se adaptar s mudanas e ao avano social, garantindo s

    decises jurdicas no s a regularidade em sentido formal, mas tambm, em

    34 CRETELA NETO, Jos. Fundamentos principiolgicos do processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 44.35 CRETELA NETO, Idem, p. 43.

  • sentido material, ou seja, de acordo com a realidade social e adequada relao de

    direito material controvertido.36

    As garantias do devido processo legal guardam estreita relao com todos os

    demais princpios aplicveis ao processo, assegurando com essa frmula alm do

    exerccio de direitos pblicos subjetivos (ou poderes e faculdades processuais), o

    prprio processo, objetivamente considerado, como fator legitimante do exerccio da

    jurisdio.37

    Existem dois aspectos pelos quais incide o devido processo legal: o procedural

    due process e o substantive due process.

    O devido processo legal em seu aspecto material ou substancial,38 o devido

    processo legal alcana contedo mais amplo que em seu aspecto procedimental

    (formal ou processual), posto que se manifesta em todos os campos do Direito,39

    tutelando o direito material do cidado, e obstando que lei em sentido genrico ou

    ato administrativo ofendam seus direitos como a vida, a liberdade e a propriedade,

    alm de outros, destes derivados ou inseridos na Constituio.

    Dessa garantia surgem os princpios da proporcionalidade e razoabilidade,40

    cuja aplicao, lembra Fredie Didier Jr., deve sempre ser ponderada e razovel em

    face dos diferentes valores dos bens jurdicos protegidos ou tutelados.41

    Em sntese, a clusula do devido processo legal, no seu sentido substancial,

    nada mais que um mecanismo de controle axiolgico da atuao do Estado e de

    seus agentes,42 convindo aplicar a casos concretos o princpio da razoabilidade

    constitucional, como via de alcance justia.43

    36 DIDIER Jr. Fredie, Curso de direito processual civil: teoria geral do processo e conhecimento, 9. ed., rev. ampl. e atual.,Salvador: Editora Jus Podivm 2008, p. 33-34.

    37 DINAMARCO. Cndido Rangel, CINTRA; Antnio Carlos de Arajo, GRINOVER; Ada Pellegrini, Teoria geral do processo, 17. ed., rev. e atual., So Paulo: Malheiros, 2001, p.82

    38 Frise-se que o sentido substancial ou material aquele atinente ao direito material (normas que disciplinam relaes jurdicas concernentes a bens e utilidades da vida), DINAMARCO. Cndido Rangel, CINTRA; Antnio Carlos de Arajo, GRINOVER; Ada Pellegrini, Idem, p.40.

    39 NERY JR.. Nelson, Princpios do processo civil na constituio federal, 6. ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 38.40 Conforme Maria Rosynete Oliveira Lima, as noes de proporcionalidade e razoabilidade sempre caminharam juntas. Para quem as diferencia, a proporcionalidade diz respeito a uma comparao entre duas variveis: meio e fim; j a razoabilidade no tem como requisito uma relao entre dois ou mais elementos, mas representa um padro de avaliao geral. In Devido processo legal, Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1999 p. 280-287.

    41Idem, 42 CASTRO. Carlos Roberto Siqueira, O devido processo legal e a razoabilidade das leis na nova Constituio do Brasil, n. 3, Rio de Janeiro: Forense, 1989, p. 50.

    43 DIDIER Jr. Fredie, Idem, p. 36

  • De acordo com a doutrina o devido processo legal, no mbito processual,

    "significa a garantia concedida parte processual para utilizar-se da plenitude dos

    meios jurdicos existentes,44 tendo como decorrncia a igualdade, contraditrio,

    ampla defesa, dentre outras garantias e direitos processuais.

    Nelson Nery Jnior adverte que a doutrina brasileira tem empregado ao longo

    dos anos, to somente, a locuo "devido processo legal" em seu sentido

    processual, conforme, diz, pode-se verificar, v.g., da enumerao que se fez das

    garantias dela oriundas quais sejam: a) direito citao e ao conhecimento do teor

    da acusao; b) direito a um rpido e pblico julgamento; c) direito ao arrolamento

    de testemunhas e notificao das mesmas para comparecimento perante os

    tribunais; d) direito ao procedimento contraditrio; e) direito de no ser processado,

    julgado ou condenado por alegada infrao s leis ex post facto; f) direito plena

    igualdade entre acusao e defesa; g) direito contra medidas ilegais de busca e

    apreenso; h) direito de no ser acusado nem condenado com base em provas

    ilegalmente obtidas; i) direito assistncia judiciria, inclusive gratuita; j) privilgio

    contra a auto-incriminao.45

    Portanto, a aplicao do devido processo legal sob sua dupla caracterstica,

    substantiva e processual, configura-se numa forte ferramenta para garantir direitos

    individuais, coletivos e difusos, alm do correto exerccio da funo administrativa,

    pelo que, atravs desse modo formal de proceder, atrelado ao material, ser

    oferecida maior garantia ao cidado de justa deciso nas manifestaes estatais tal

    como defendido na Lei Maior.

    O princpio do devido processo legal dotado de flexibilidade em razo de seu

    carter instrumental, o que no lhe retira a fora normativa, muito pelo contrrio,

    acaba por reforar seu sentido, inspirando a realizao de sua finalidade mxima de

    promover a justia.

    De fato, essa concluso alia-se doutrina de Nelson Nery Junior que sustenta

    que no Direito Processual Brasileiro a garantia do due process of law utilizada no

    sentido de assegurar a igualdade das partes, o 'jus actionis', o direito de defesa e o

    direito ao contraditrio no trmite processual, pelo que se trata de um

    44 TAVARES, Andr Ramos. Curso de direito constitucional, So Paulo, Saraiva, 2002, p. 483. 45 Idem, p. 40.

  • "megaprincpio",46 de modo que, conforme assegura, bastaria a norma constitucional

    haver adotado o "due process of law" para que da decorressem todas as

    conseqncias processuais que garantiriam aos litigantes o direito a um processo e

    a uma sentena justa. , por assim dizer, o gnero do qual todos os demais

    princpios constitucionais do processo so espcies.47

    Assim, a relevncia do princpio do devido processo legal dentro do sistema

    jurdico brasileiro se constitui numa conquista do constitucionalismo, sobressaindo-

    se em face da existncia de inmeras outras garantias fundamentais constitucionais

    que derivam da tutela desse princpio, tais como os princpios do contraditrio e

    ampla defesa e o princpio da isonomia, insculpidos no artigo 5 da Constituio

    Federal, como se ver adiante.

    1.2.3 Princpios do Contraditrio e da Ampla Defesa

    Para se garantir um processo adequado, nos moldes exigidos pelo princpio

    constitucional do devido processo legal, a Constituio Federal estabelece em seu

    inciso LV, artigo 5. que "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos

    acusados em geral so assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com meios e

    recursos a ela inerentes".

    Este um princpio que se caracteriza como colorrio do devido processo

    legal, tratando de questo de ordem pblica, traduzindo a clara manifestao do

    Estado Democrtico de Direito que reclama um direito participativo, pluralista e

    aberto,48 no mbito do processo, significando dizer que a lei deve instituir meios para

    a participao dos litigantes no processo, cabendo ao juiz conferir-lhes esses meios

    como imposio do devido processo legal que inerente a todo sistema democrtico

    onde os direitos do homem encontram garantias eficazes e slidas.

    importante salientar, que muito embora seja tido como o princpio norteador

    46 Idem, p. 37/40.47 Idem, p. 3148 CARVALHO NETO, Menelick de. Requisitos pragmticos da interpretao jurdica sob o paradigma do estado democrtico de direito. Revista de Direito Comparado, vol. 3. Belo Horizonte: Mandamentos, 2000, p. 481

  • do prprio conceito da funo jurisdicional,49 depreende-se claramente do texto

    constitucional que o princpio possui alcance alm do mbito judicial, estendendo-se

    tambm para os procedimentos administrativos.

    Para Ada Pellegrini Grinover o instituto constitui, a um s tempo, garantia das

    partes, do processo e da jurisdio:

    Garantia das partes e do prprio processo: eis o enfoque completo e harmonioso do contedo da clusula do devido processo legal, que no se limite ao perfil subjetivo da ao e da defesa como direitos, mas que acentue, tambm e especialmente, seu perfil objetivo. Garantias, no apenas das partes, mas sobretudo da jurisdio: porque se, de um lado, interesse dos litigantes a efetiva e plena possibilidade de sustentarem suas razes, de produzirem suas provas, de influrem concretamente sobre a formao do convencimento do juiz, do outro lado essa efetiva e plena possibilidade constitui a prpria garantia da regularidade do processo, da imparcialidade do juiz, da justia das decises.50

    Consectrio lgico e natural do Estado Democrtico de Direito, enquanto

    garantia e direito subjetivo pblico de carter constitucional e processual, o princpio

    do contraditrio e ampla defesa no pode ser abolido pelo legislador ordinrio, nem

    tampouco, cerceado pela autoridade condutora do processo, seja este judicial ou

    administrativo, sob pena de que sua inobservncia acarrete a nulidade absoluta do

    processo.51

    A ampla defesa exprime a liberdade inerente ao indivduo no mbito do Estado

    Democrtico de Direito em defesa de seus interesses, alegar fatos e propor provas,

    ou mesmo, como lembra Alexandre de Moraes, querendo, omitir-se ou calar-se, se

    entender necessrio.52

    Trata-se na verdade de um interesse pblico, conforme ensina Rui Portanova53

    o qual entende que, para alm de uma garantia constitucional de qualquer pas, o

    direito de defender-se essencial a todo e qualquer Estado que se pretenda

    49 BAPTISTA DA SILVA, Ovdio A. Curso de processo civil: Processo de Conhecimento, Volume I , 5. ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 70.

    50 In Processo constitucional em marcha: contraditrio e ampla defesa em cem julgados do tribunal de alada criminal de So Paulo, Ed. Max Limonad, 1985, p. 7

    51 MARQUES DE LIMA. Francisco Grson, Fundamentos constitucionais do processo: sob a perspectiva da eficcia dos direitos e garantias fundamentais, So Paulo, Malheiros Editores, 2002, p. 187.

    52 MORAES. Alexandre de, Direito constitucional, 21. ed., atual. at EC 53/06, So Paulo: Editora Atlas, 2007, p. 95.53 PORTANOVA, Rui. Princpios do processo civil. 7. ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 125.

  • minimamente democrtico.

    Por sua vez, continuando o raciocnio ante a doutrina de Rui Portanova,

    considerada a prpria exteriorizao da ampla defesa, a garantia do contraditrio

    manifesta-se na cincia mtua das partes dos atos e termos do processo, com a

    possibilidade de contrariedade,54 bem definido atravs da expresso audiatur et

    altera pars, que significa oua-se tambm a outra parte, ou seja, possibilita a

    atuao das partes na formao da convico do juiz e nisto reside o fundamento

    lgico do contraditrio.

    Enfim, o contraditrio garante a cincia bilateral das partes, igualdade e a

    eficcia do princpio democrtico no desenvolvimento do devido processo legal,

    assegurando a informao, participao e direito de contrariedade das partes nos

    atos processuais legitimando assim as atividades estatais perante a soberania de

    seu povo.

    A defesa e o contraditrio so institutos que mantm uma estreita relao entre

    si, porquanto guardam uma relao de dependncia e, na verdade, so conceitos

    que se completam, de tal modo que, de to interligados acabam por se exprimir na

    mesma norma, da a inteligncia do inciso LV, do artigo 5. Constitucional, em

    agrup-los em um nico dispositivo.

    Isso significa dizer numa acepo mais ampla que o princpio do contraditrio,

    alm de fundamentalmente constituir-se em manifestao do estado de direito,

    mantm ntima ligao com o direito de ao e o direito de igualdade das partes,

    idia decorrente do sentido do prprio texto constitucional.55

    Observe-se, que diante da dialeticidade demandada no processo, o

    contraditrio e a ampla defesa so garantias prprias tanto do autor quanto do ru,

    de forma a garantir a igualdade de armas e o equilbrio da relao processual.

    Essa afirmao faz sentido diante da atual concepo da finalidade do

    processo, que no se limita mais to-somente realizao do direito material

    mediante o exerccio jurisdicional, mas sim que a jurisdio se forme dentro de uma

    estrutura normativa que garanta a participao dos destinatrios da sentena, em

    54 Idem, p. 160-164.55 NERY Jnior.Nelson. Idem, p. 130

  • contraditrio, o nico capaz de legitimar o provimento jurisdicional.56

    O juiz tambm est adstrito garantia constitucional do contraditrio e ampla

    defesa, devendo participar efetivamente do processo, atravs da prtica de atos de

    direo, de prova e de dilogo, sempre observando, em relao s partes e a si

    prprio, em qualquer circunstncia, a obedincia ao princpio.57

    Considerando-se que o juiz ao conduzir o processo e julgar a causa , naquele

    momento, o prprio Estado que ele consubstancia nessa atividade, impe-se sua

    total imparcialidade para o fim de dar tratamento igual aos litigantes ao longo do

    processo e na deciso da causa.58

    Cumpre-se-lhe a regra do impulso oficial (artigo 263, parte final do Cdigo de

    Processo Civil) pela qual tem o dever de determinar ou realizar os atos necessrios,

    independentemente, de requerimento das partes. Os poderes judiciais de direo e

    impulso do processo devem ser exercidos em benefcio da tutela jurisdicional justa,

    tempestiva e efetiva.

    Dentro desse contexto, pode-se observar a importncia do princpio do juiz

    natural como forma de se preservar o devido processo legal, contraditrio e ampla

    defesa.59

    Esse princpio remonta idia de um processo e julgamento justos ante a

    presena de um juiz imparcial e independente, em face do qual se exige a

    designao do julgador anteriormente ocorrncia dos fatos levados a julgamento,60

    56 A justia relaciona-se intrinsecamente com a realizao do direito material, que a finalidade jurdica do processo. O processo necessrio para se concretizar o direito material, entretanto, a lei processual no pode opor normas, que por razes puramente processuais, arrisquem, ou pior, elimine a igualdade jurdica afirmada na norma material. Desta forma, o processo no pode sofrer interferncias desmedidas do rgo judicial, o qual no possui liberdade irrestrita para estabelecer as regras processuais a serem aplicadas no caso concreto, sem olvidar, claro, caso contrrio, a possibilidade de arbitrariedades por parte de quem exera o poder, posto que, isso poderia levar desigual realizao do direito material (Nesse sentido, ver DINAMARCO. Cndido Rangel, CINTRA; Antnio Carlos de Arajo, GRINOVER; Ada Pellegrini, Teoria geral do processo, 17. ed., rev.e atual., So Paulo: Malheiros, 2001, p. 37)

    57 Nesse sentido, podes-se dizer que o juiz pode ser um expert conhecedor da Teoria do Conhecimento; pode conhecer profundamente todos os mtodos de interpretao da norma; pode no ser extremamente positivista, mas deve fazer JUSTIA entre as medidas de "igualdad estricta" e "igualdad proporcional", no se olvidando que "La justicia impone deveres e los estes sociales y al individuo. Por eso se clasifica em: justicia relativa al bien comn; y justicia individual" (cf. SICHES, Luis Recasns. Panorama del pensamento jurdico en el siglo XX, , Mxico: Ed. Porra, 1963, t. II, p. 813).

    58 de bom alvitre esclarecer que apesar da imparcialidade que lhe inerente, o juiz, embora vinculado lei tem legtima liberdade para interpretar os textos desta e as situaes concretas posta em julgamento, segundo os valores da sociedade. A pluralidade de graus de jurisdio e a publicidade dos atos processuais operam como freios a possveis excessos e prtica da parcialidade a pretexto dessa liberdade interpretativa. Com a finalidade de minimizar os riscos de comportamentos parciais a Carta Magna estabelece a garantia do juiz natural, alm de proibir os chamados tribunais de exceo.( Nesse sentido, ver DINAMARCO. Cndido Rangel, CINTRA; Antnio Carlos de Arajo, GRINOVER; Ada Pellegrini, Idem, p. 51-52)

    59 A Constituio dispe em seu artigo 5, XXXVII e LIII a vedao da criao de tribunais de exceo e o julgamento por autoridade competente, elegendo assim, segundo a doutrina dominante, o princpio do juiz natural enquanto direito e garantia fundamental processual.

    60 A doutrina e jurisprudncia, entretanto, tm afirmado que no violam o princpio do juiz natural as modificaes da competncia entre diversos rgos da justia comum, desde que contidas em leis regularmente promulgadas, ou as alteraes da competncia da justia comum para especializada previstas em normas constitucionais. Nestes casos a modificao pode ser aplicada imediatamente aos processos em curso.

  • e feita de forma desvinculada de qualquer acontecimento concreto ocorrido, ou que

    venha a ocorrer, assegurando-se um julgamento imparcial, no discriminatrio,

    ausente de interesses polticos ou sociolgicos,61 alm de se garantir sua realizao

    atravs de um rgo preexistente e por membros deste rgo, legitimamente

    investido de jurisdio.

    A interpretao desse dispositivo constitucional estende-se ainda ao respeito

    absoluto s regras objetivas de competncia, para que no seja afetada a

    independncia e imparcialidade do rgo julgador.62

    A observncia do princpio da ampla defesa e contraditrio no pode ser

    dispensada sob nenhuma circunstncia sob pena de ferir o processo como um todo

    e o prprio interesse pblico.

    1.2.4 O Princpio do Acesso Justia

    Ao dispor em seu artigo 5, XXXV que a lei no excluir da apreciao do

    Poder Judicirio leso ou ameaa a direito, a Constituio da Repblica pressupe

    a possibilidade de que todos, indistintamente, possam pleitear as suas demandas

    junto aos rgos do Poder Judicirio, desde que obedecidas as regras estabelecidas

    pela legislao processual para o exerccio do direito.

    A nomenclatura dada ao instituto pela Constituio remete a dois sentidos

    distintos, quais sejam, a um, parece atribuir o termo justia a mesma acepo e

    contedo de Poder Judicirio, enquanto instituio; a dois, promove uma viso

    mais ampla do conceito de justia, identificando-o como o acesso a uma

    determinada ordem de valores e direitos fundamentais da pessoa humana.63

    Nessa linha de raciocnio, e considerando-se o contexto axiolgico da

    Constituio Brasileira, voltado para a promoo e proteo dos direitos e garantias

    fundamentais, a segunda acepo converge a um sentido que melhor se coaduna

    Cfr. GRINOVER, Ada Pellegrini. O princpio do juiz natural e sua dupla garantia, Revista de Processo, n. 29, So Paulo: RT, 1993, pp. 11-33.

    61 SA, Djanira Maria Radams de. Teoria geral do direito processual civil., 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1998. p. 2562 MORAES. Alexandre de, Direito constitucional, 21. ed., atual. at a EC 53/06, So Paulo: Atlas, 2007, p.77. 63 RODRIGUES, Horcio Vanderley. Acesso justia no direito processual brasileiro.So Paulo: Acadmica, 1994. p. 28.

  • ao movimento para efetivao dos direitos sociais, e, consequentemente, melhor

    significao oferece ao princpio.64

    Com efeito, ao instituir o princpio do acesso justia, o legislador constituinte

    intencionou dar-lhe um alcance alm do mero direito de acesso aos rgos

    jurisdicionais, tornando possvel, na verdade, o acesso a uma ordem jurdica justa.65

    E de outra forma no poderia ser o entendimento, pois como lembra Jos

    Igncio Botelho de Mesquita, o processo o instrumento legtimo e obrigatrio para

    o exerccio da proteo e realizao do direito violado ou ameaado de violao

    conforme previsto na Constituio.66

    Assim, pode-se dizer que a expresso que nomina o instituto - acesso

    justia - serve para determinar duas finalidades bsicas do sistema jurdico [...].

    Primeiro, o sistema deve ser igualmente acessvel a todos; segundo, ele deve

    produzir resultados que sejam individual e socialmente justos.67

    A doutrina de Marinoni acentua bem essa questo:

    As Constituies do sculo XX procuraram integrar as liberdades clssicas, inclusive as de natureza processual, com os direitos sociais, objetivando permitir a concreta participao do cidado na sociedade, mediante, inclusive, a realizao do direito de ao, que passou a ser focalizado como direito de acesso justia [...]. O problema da efetividade do direito de ao, ainda que j fosse percebido no incio do sculo XX, tornou-se mais ntido quando da consagrao constitucional dos chamados novos direitos, ocasio em que a imprescindibilidade de um real acesso justia se tornou ainda mais evidente [...] porque se tomou conscincia de que os direitos voltados a garantir uma nova forma de sociedade, identificados nas Constituies modernas, apenas poderiam ser concretizados se garantido um real - e no um ilusrio - acesso justia.68

    Assim, o "acesso Justia", realisticamente, pressupe a possibilidade de

    ingresso da ao motivada pela efetividade do processo proposto dentro do sistema

    64 PORTANOVA, Rui. Princpios do processo civil, 7a. ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 112.65 WATANABE, Kazuo. Acesso justia e sociedade moderna. In: GRINOVER, Ada Pellegrini et alli. Participao e processo. So Paulo: Revista dos Tribunais. 1988. p.128.

    66 MESQUITA, Jos Igncio Botelho de. As novas tendncias do direito processual: uma contribuio para seu exame. In Revista Forense, V. 361, p. 47 e ss.

    67 CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso justia. Trad. e rev. Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002, p. 8.

    68 MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de processo civil, teoria geral do processo. V. 1, p. 184-185.

  • jurdico,69 bem como leciona Jos Roberto dos Santos Bedaque,70 a Constituio

    Federal assegura muito mais do que a mera formulao de pedido ao Poder

    Judicirio, vez que assegura um acesso efetivo ordem jurdica justa.

    Nesse sentido, Kazuo Watanabe leciona que no se trata apenas de

    possibilitar o acesso justia enquanto instituio estatal e sim de viabilizar o

    acesso ordem jurdica justa.71

    O acesso justia demanda a disponibilizao de meios concretos e eficazes

    pelo Estado, j que ao mesmo incumbe a soluo dos conflitos atravs de sua

    funo jurisdicional.

    Assim, para que o acesso justia possa produzir efeitos prticos, visvel aos

    olhos da sociedade, h que se garantir ao jurisdicionado um processo menos

    oneroso, mais gil e efetivo.72

    A partir da, surgem questes tambm acerca da durao e efetividade do

    processo, j que, numa anlise mais amide e pragmtica, pode-se dizer que so

    problemas que afetam diretamente o princpio do acesso justia se partir-se da

    premissa de que a morosidade processual serve como fator de desestmulo ao

    cidado de se socorrer ao Judicirio sabidamente detentor de um processo cujo

    oferecimento da tutela judicial final fatalmente no lhe ser mais de nenhuma

    serventia.

    1.2.5 O Princpio da Razovel Durao do Processo

    A conhecida e odiada morosidade dos processos judiciais ensejou o legislador

    constituinte a dispor expressamente atravs da Emenda Constitucional n. 45, de

    2004 o princpio da razovel durao do processo, como norteador na realizao

    das atividades do Estado que estabeleceu no artigo 5, XXVIII que [...] todos, no

    mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e

    69 DINAMARCO, Cndido Rangel; CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria geral do processo. 17. ed., So Paulo: Malheiros, 2001, p. 33.

    70 In Efetividade do processo e tcnica processual. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 61-10171 Watanabe, Kazuo. Acesso justia e sociedade moderna. . In: GRINOVER, Ada Pellegrini. (Org.). Participacao e Processo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1988, p. 128-135.

    72 WATANABE, Kazuo. Tutela antecipatria e tutela especfica das obrigaes de fazer e no fazer. In: Slvio de Figueiredo Teixeira (Coord.). Reforma do cdigo de processo civil. So Paulo: Saraiva, 1996. p. 20.

  • os meios que garantam a celeridade de sua tramitao.

    Apesar de s recentemente haver sido erigido ao patamar dos direitos

    fundamentais, o princpio da razovel durao do processo, cujo fim precpuo o de

    resguardar a celeridades das aes judiciais, h muito j era previsto na legislao

    infraconstitucional73 no sentido de dispor expressamente determinao aos rgos

    jurisdicionados pela brevidade do processo, evitando, sobretudo, dilaes indevidas

    no julgamento da lide.

    Visando a celeridade processual, o legislador infraconstitucional preocupou-se

    com a criao de institutos nesse sentido, como a nova previso do procedimento

    sumrio, cuja caracterstica peculiar , exatamente, a simplificao dos atos

    processuais e a reduo dos prazos e incidentes, a criao dos Juizados Especiais74

    tudo com vistas obteno de uma Justia mais rpida.

    Por outro lado, o princpio em tela tambm j havia sido objeto de proteo de

    alguns instrumentos internacionais ratificados pelo Brasil e devidamente

    incorporados ao ordenamento jurdico ptrio.75

    Muitos so os fatores que interagem entre si ocasionando o retardo na entrega

    da prestao jurisdicional, como por exemplo, o reduzido nmero de juzes ante o

    aumento da demanda judicial, a fiscalizao apenas superficial no cumprimento do

    dever funcional dos magistrados, a falta de incentivos qualificao dos operadores

    do direito e o uso abusivo de recursos meramente procrastinatrios.

    Porm, cabe ao Poder Pblico, no caso, o Judicirio, a obrigao de

    incrementar polticas no sentido de garantir o direito recepo de jurisdio

    aparelhada com as novas realidades tecnolgicas, uma melhor estrutura fsica,

    ampliar e capacitar o quadro de servidores e operadores do direito, enfim,

    operacionalizar programas voltados para uma melhor e veloz entrega da prestao

    73 Na seara do Direito Processual Civil, j existia previso no prprio Cdigo de Processo no sentido de competir ao magistrado perseguir a "rpida soluo do litgio", nas palavras do legislador (art. 125, II, CPC).

    74 Lei n 9.099/95, art. 2: O processo orientar-se- pelos critrios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade, buscando, sempre que possvel, a conciliao ou a transao.

    75 o caso do Pacto Internacional dos Direito Civis e Polticos, adotado pela Resoluo n. 2.200-A (XXI) da Assemblia Geral das Naes Unidas, em 16 de dezembro de 1966, foi ratificado pelo Brasil em 24 de janeiro de 1992 e do Pacto de So Jos da Costa Rica, adotado e aberto assinatura na Conferncia Especializada Interamericana de Direitos Humanos (OEA), realizado na cidade de San Jose da Costa Rica, em 22 de novembro de 1966, foi ratificada pelo Brasil em 25 de setembro de 1992, os quais havendo sido ratificados sob a gide do texto original da Constituio de 1988 (art. 5, 1 e 2), esto definitivamente inclusos no rol dos direitos e garantias fundamentais e, portanto, acobertados pela garantia da imodificabilidade, por constiturem clusulas ptreas, reconhecendo-se assim que vige no Brasil, h muito o Princpio da Celeridade que se constitui verdadeiro direito fundamental.

  • jurisdicional.

    O voto em recurso extraordinrio do Min. Aliomar Baleeiro acerca da

    responsabilidade do Estado em face de ato de um juiz, apesar de proferido h mais

    de vinte anos, vem bem a calhar sobre o tema, ao afirmar que o Estado tem o dever

    de manter uma Justia que funcione to bem como o servio de luz, de polcia, de

    limpeza ou qualquer outro. O servio da Justia , para mim, um servio pblico

    como qualquer outro".76

    No se pode admitir, entretanto, que outros valores como a qualidade da

    prpria prestao jurisdicional e a segurana jurdica, o devido processo legal, e, em

    especial, a ampla defesa e contraditrio, sejam atropelados para se atender a

    celeridade exigida enquanto direito fundamental, sendo necessrio se conciliar os

    valores da celeridade com todos os outros.

    Eis o grande desafio do processo atual, pois no se pode olvidar que, a demora

    , sem dvida, a forma mais letal da efetividade do processo, j que, a entrega tardia

    da tutela judicial implica em consequente prejuzo aos demais princpios

    constitucionais no processo, ofendendo a principal razo de ser do Direito: a

    pacificao social.

    1.3 Feies Preliminares dos Direitos Fundamentais

    A Revoluo Francesa ocorrida no sculo XVIII (La Rvolution Franaise,

    1789-1799) manifestou a contradio entre o regime da monarquia absoluta e uma

    nova sociedade emergente, diante da necessidade histrica que impunha o

    desaparecimento daquela enquanto poder absoluto, se constituindo esta num

    verdadeiro divisor de guas na problemtica dos Direitos Fundamentais.77

    O conceito dos direitos fundamentais passou por diversas transformaes

    desde sua concepo original.

    A princpio, os direitos fundamentais eram a vida, a liberdade e a propriedade,

    de modo a restar delimitada um domnio de atuao pessoal livre da intromisso do

    76 BALEEIRO, Aliomar. Voto em RE 70.121/MG Disponvel em < http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/publicacaoPublicacaoInstitucionalMemoriaJurisprud/anexo/AliomarBaleeiro.pdf> Acesso em 03/06/2009.

    77 BONAVIDES. Paulo. Curso de direito constitucional, 21 ed., atual., So Paulo: Ed. Malheiros, 2007, p.562

    http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/publicacaoPublicacaoInstituci