Aspectos+Processuais+Relevantes+Na+Tutela+Coletiva+Do+Consumidor Ambitojuridico Ago2010

ASPECTOS PROCESSUAIS RELEVANTES NA TUTELA COLETIVA DO

CONSUMIDOR

Edmundo Gouvêa Freitas

Advogado em MG, Especialista em Direito Processual.

e-mail: [email protected]

Classificação da Área: Direito do Consumidor

RESUMO: Visa o presente estudo a abordagem de institutos processuais

clássicos e sua aplicação em sede coletiva na seara consumerista. Com

significativos avanços a temática da proteção coletiva do hipossufiente –

consumidor – nas constantes evoluções do tecido social, apresenta contornos

ainda imprecisos da processualística moderna. Neste contexto, necessária se

faz a reformulação paradigmática da Tutela Coletiva do Consumidor de modo a

influenciar positivamente na melhoria da qualidade de vida do cidadão, bem

como no desenvolvimento econômico e social da Nação.

PALAVRAS-CHAVES: Processo Coletivo – Direito do Consumidor – Institutos

Processuais

ABSTRACT: This study aims at addressing procedural institutes classics and

your application based on the collective harvest consumerist. With significant

advances the theme of collective protection of the hipossufiente - consumer -

the constant evolution of the social fabric has still vague contours of modern

processualistica. In this context, necessarily becomes the paradigmatic

reformulation of Collective Consumer Trusteeship in order to positively influence

the improvement of quality of life of citizens, as well as economic and social

development of the nation.

KEYWORDS: Collective Process - Consumer Law - Procedural Institutes

SUMÁRIO: 1 Introdução. 2. Institutos Processuais e a Defesa do Consumidor

3.Conclusão 4. Referências Bibiográficas 5. Notas

mailto:[email protected]

1 – INTRODUÇÃO

Prefacialmente, se faz necessário uma prévia e sintética distinção entre

Ação Civil Pública e Ação Coletiva. Por conseguinte, denominar-se-á Ação

Civil Pública aquela prevista na Lei 7.347/85 e Ação Coletiva quando

veiculada a pretensão prevista no Código de Defesa do Consumidor – Lei

8.078/90, ainda que ambos sistemas se integrem e completem mutuamente

[1].

(…) ação é o direito à prestação jurisdicional sobre o direito material ou, num conceito mais completo, o direito subjetivo público, autônomo e abstrato de se exigir do Estado a prestação jusrisdicional sobre uma demanda de direito material. A existência da ação como direito à jurisdição nasce da afirmação de um direito material que preencha as chamadas condições da ação. A ação como direito à jurisdição não se confunde com o direito de petição, porque este é o direito a qualquer resposta, enquanto aqiela é o direito a uma prestação incidente sobre o mérito, sobre a relação jurídica de direito material [2].

Ao propósito, interesses coletivos e difusos configuram espécies do

gênero interesses meta (ou super) individuais, que apontam, pelo menos, duas

diferenças básicas. A primeira, de ordem qualitativa é pautada no critério cujo

interesse coletivo resulta do homem em sua projeção corporativa, ao passo

que no interesse difuso, o homem é considerado simplesmente enquanto ser

humano. A segunda, de ordem quantitativa, verifica-se que o interesse difuso,

que relaciona-se à toda comunidade, concerne a um universo maior do que o

interesse coletivo, apresentando este, menor amplitude já pelo fato de estar

adstrito a uma relação base, a um vínculo jurídico, o que leva a se aglutinar

junto a grupos sociais definidos.

Interesse coletivo, em verdade, deve ser entendido como aquele

concernente a uma realidade coletiva, não se confundindo com exercício

coletivo de interesses individuais.

Em virtude dessas considerações, direitos coletivos e difusos são

indivisíveis, vez que impossível fracioná-los quando existe para mais de um

consumidor individualmente considerado, não podendo ser dividido, por

conseguinte, o pedido para cada consumidor na ação coletiva. Como se

depreende, os direitos individuais homogêneos são divisíveis, ou seja,

suscetíveis de divisão para o consumidor individualmente. Quanto aos direitos

difusos e coletivos, o que os diferencia é exatamente o detentor, pois nos

direitos difusos a titularidade é indeterminada sendo, portanto, insuscetíveis de

apropriação.

Não se poder perder de vista o fenômeno do Estado como organização

da coação social criando ambiente propiciador de investimentos decorrentes da

iniciativa privada, como também na empresa atuando por interesse a partir do

ambiente favorável – carga tributária; intrância no mercado e seus produtos –

gerando competitividade e, portanto, procurando atingir um número mais

avançado de seu produto.

Convém ponderar, ao demais que mercado e relações de consumo são

construídos de forma não linear pela soma de invenções realizadas em

contextos e lugares diferentes, continuando ainda em mutação.

Hodiernamente, como já dito, aponta-se para um alto índice de atomização –

desagregação – o que erige a necessidade de proteção jurídica dos interesses

das coletividades, sobretudo, no tocante ao Direito do Consumidor.

Neste oceano de informações, notadamente, com conhecimento

sistemático, bem como análise crítica almeja-se justificar o porquê da proteção

jurídica, relacionando o aspecto ideológico da insuficiência protetiva à

coletividade no modelo brasileiro. Tal necessidade de proteção leva em conta

a necessidade de uma nova reflexão de instrumentos processuais tradicionais

e a possibilidade, e ainda, adequação do modelo individualista alçado no

mundo plural ou coletivo

2 – INSTITUTOS PROCESSUAIS E A DEFESA DO CONSUMIDOR

Nessa vereda, abordando os Institutos processuais no âmbito da defesa

coletiva do consumidor pátrio forçoso se faz a análise da LEGITIMIDADE AD

CAUSAM.

“A parte legítima para a causa ( que exercerá o direito de ação), é aquela que se afirma titula de determinado direito que precisa da tutela jurisdicional (autor), ao passo que será parte legítima para

figurar o pólo passivo aquela a quem caiba o cumprimento de obrigação decorrente dessa pretensão (réu) [3].”

“Associação Civil (legitimada Ope Legis – bastando o preeenchimento dos requisitos legais para legitimação)1- Estar constituída há pelo menos um ano; (CC, 53-61 / estatutos registrados no registro civil de pessoas jurídicas – LRP- 114, I);2- Incluir dentre suas finalidades institucionais a defesa do consumidor;Class Actions – (legitimação Ope Judicis)Cumpre ao juiz verificar se a associação possui adequada representatividade dos membros e da classe que representa. Não há necessidade de previsão estatutária estrita para que se entenda a legitimada, sendo suficiente que a associação defenda os direitos do consumidor [4].”

Nesse passo, em relação à legitimidade, não basta a afirmação da

existência do interesse de agir, ou mesmo que o pedido seja juridicamente

possível, já que nas demandas coletivas indispensável mostra-se a

caracterização da legitimidade processual.

“Arruda Alvim (Manual de Direito Processual Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, vol. 2 p.377) pondera que a “Legitimatio ad causam” não pode ser confundida com a legitimação “ad processum” (capacidade para estar em juízo), que se constitui pressuposto processual, pelo que afirma que tanto a “ legitimatio ad causam”, que é condição da ação, como a legitimação processual, que é pressuposto processual estão albergadas nos arts. 3º e 295, inciso III, do Código de Processo Civil, in verbis: “ Mas devemos ter presente que a legitimidade “ad causam”, uma das condições da ação, se não integra os fundamentos da demanda, partido do direito substancial, é definida em função de elementos fornecidos pelo direito material (apesar de ser dele, existencialmente, desligada). A legitimatio ad causam é a atribuição, pela lei ou pelo sistema, do direito de ação do autor, possível titular ativo de uma dada relação jurídica, bem como sujeição do réu aos efeitos jurídicos processuais e matérias da sentença. Normalmente, a legitimação para a causa é do possível titular do direito material (art. 6º) [5].”

“É claro que as complicações graves surgem para dogmática do processo, tradicionalmente elaborado e sistematizado em função quase que exclusiva dos interesses e conflitos individuais. Assim conceitos clássicos como o de legitimação e interesse têm de ser readaptados para análise dos pressupostos e condições das ações coletivas ou de grupo ( THEODORO JÚNIOR, Humberto. A Tutela dos Interesses Coletivos (Difusos) no Direito Brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 318, p. 45) [6].”

Oportuno se torna dizer que a legitimidade ad causam é avaliada de

forma objetiva, concomitante à apreciação da pertinência temática,

representatividade adequada e finalidade institucional do ente legitimado.

Contudo, legitimados amplos não sujeitam-se à pertinência temática, v.g.:

Ministério Público e entes de Direito Público, justificado pelo fato de existir

interesse processual presumido. Por outro lado, os legitimados restritos têm

como pressuposto para sua atuação na lide coletiva o mínimo de correlação

com o objeto tutelado.

Por seu turno, o INTERESSE PROCESSUAL pode ser identificado pela

cumulação de dois elementos que são necessidade de recurso à jurisdição e

adequação do procedimento escolhido (doutrina de Liebman, ou seja, na

relação entre a pretensão resistida da parte e a necessidade da tutela

jurisdicional apta e adequada para resolução efetiva do direito.

“O interesse processual nasce, portanto, da necessidade da tutela jurisdicoal do estado, invocada pelo meio adequado, que determinará o resultado útil pretendido, do ponto de vista processual (…). A utilidade do resultado se afere diante do tipo de providência requerida – destaques nossos. ( in: WAMBIER, Luis Rodrigues. Curso avançado de processo civil. São Paulo; RT,2000, vol I, p.137) [7].”

Outrora já fora lecionado que [8] “o interesse de agir, também

denominado pela doutrina de interesse processual, decorre da necessidade da

tutela jurisdiconal e da adequação po provimento postulado”.

Nas ações coletivas, segundo ELTON VENTURI, quando:

“(…) a pretensão de duzida em demanda coletiva diz respeito à tutela dos direitos difusos e coletivos, essencialmente metaindividuais e indivisíveis, o tão só fato da propositura da ação coletiva, po si só, parece induzir uma espécie de presunção acerca da existência do interesse processual, politica e tecnicamente justificável.( in: processo civil coletivo…, op.cit, p. 229) [9].”

Não se pode peder de vista a análise da POSSIBILIDADE JURÍDICA DO

PEDIDO. Tal instituto “ocorre quando o ordenamento não vesa o exame da

matéria in abstrato por parte do Poder Judiciário” [10].

“Na verdade, muito embora a lei processual pontue que a possibilidade jurídica deva ser do pedido, em última análise e em sentido amplo, temos que seja importante a sua conjugação com a causa de pedir, pois que em dada situação, o pedido pode até ser

possível in abstrato enquanto que a causa do pedido sustentar-se-á impossível. (…) Por outro lado, não se deve confundir a possibilidade jurídica do pedido (condição da ação), com pedido inicial inepto (pressuposto processual objetivo) [11].”

MANCUSO esclarece que LIEBMAN, na terceira edição de seu Manual,

já admitia que a condição da ação denominada possibilidade jurídica do pedido

já estaria inserida no INTERESSE PROCESSUAL e, invocando ARRUDA

ALVIM, tem como inútil tal instituto processual, pois:

“(…) o autor somente exercerá o direito de ação de tiver interesse legítimo, isto é, decorrente de Lei, ora, se o interesse decorre de Lei, sempre que ele existir, teremos possibilidade jurídica do pedido. Bastaria aludir a interesse de agir [12].”

Há, de qualquer modo, quem inclua a impossibilidade jurídica como

algo vinculado ao mérito da controvérsia, como CALMON DE PASSOS:

“(…) a impossibilidade jurídica , bem examinada, é um problema não de incidência, por conseguinte, um problema de mérito, de acolhimento ou rejeição da res judicio deducta, indevidamente erigido em condção da ação, por se tratar de uma forma de improcedência prima facie [13].”

GOMES JUNIOR, (2003, p. 166) afirma que “apesar destes

respeitáveis entendimentos, o certo é que há regra processual expressa (art.

267, inciso VI, do CPC) elencando a possibilidade jurídica do pedido como uma

das condições da ação, devendo ser assim tratada.”

Abordando a temática da LITISPENDÊNCIA afirmar-se-á que “a

litispendência é o fenômeno processual caracterizado pelo fato de correrem, a

um só tempo, dois processos idênticos, caso em que será extinto o segundo e

prevalecerá o primeiro, observadas as regras relativas à prevenção”[14].

Em tal sentido já decidiu o Superior Tribunal de Justiça ( STJ - REsp:. n.

201.534 – SP – rel. Min. Franciulli Netto – j. 05.10.2000 – DJU de 11.12.2000 –

destaques nossos):

“Com o fito de dilucidar o tema em debate, apropriado, como sempre o escólio de J.J. Calmon de Passos, ao prelecionar que o Código definiu a litispendência e a coisa julgada: “ uma e outra significam reprodução de uma ação anteriormente ajuizada. Diz-se que há

reprodução quando em ambas as ações são os mesmos, tanto os sujeitos quanto a causa de pedir e o pedido. Na litispendência repete-se uma causa que ainda está em curso; na coisa julgada repete-se uma causa já decidida por sentença da qual nenhum recurso é mais cabível. Se há uma causa idêntica a outra em curso, deve ela ser arquivada, uma vez reconhecida a litispendência. Caso a primitiva venha a extinguir sem exame do mérito, pode a segunda, paralizada por força da litispendência, retomar seu curso, porque, extinto o primitivo processo, não há mais de se cogitar de litispendência. E uma vez extinto o processo sem exame de mérito, não se pode falar em coisa julgada, que implica exame do mérito coisa julgada material)” ( cf. Comentários ao Código de Processo Civil. Forense, v. III, p. 256/257) (…) [15].”

Como há de se verficar, o instituto processual da CONEXÃO “é o

fenômeno processual que importará uma reunião de duas ou mais ações

quando tiverem em comum o objeto ou a causa de pedir”[16].

O art. 103 do Código de Processo Civil prevê a possibilidade de

modificação da competência (CARNELUTTI, Sistema de Direito processual

Civil. São Paulo: ClassicBook, 2000, vol.II, p. 411) quando entre dois feitos

forem comuns o “ objeto” e a “ causa de pedir” (BARBI, Celso Agrícola.

Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1998, vol.

I, p. 346, REDENTI, Enrico. Diritto Processuale Civile.Milão: Giuffè Editore.

1997, vol. 2, p. 147 e s. e STJ – C.C. n. 25.735 – SP – rel. Min. Nancy Andrighi

– j. 07.04.2000 – DJU de 15.05.2000) [17].

É de ser relevado que o objetivo do retroreferendado instituto processual

é evitar decisões conflitantes, bem como utilização do mesmo material

probatório – em atenção ao princípio da economia processual.

Conforme argumentado, com inegável razão, por RODOLFO CAMARGO

MANCUSO ( in: Divergência Jurisprudencial e Súmula Vinculante. São Paulo:

RT, 1999, p. 18, 19 e 65), invocando VICTOR NUNES LEAL que [18]:

“Os pleitos iguais, dentro de um mesmo contexto social e histórico, não devem ter soluções diferentes. A opinião leiga não compreende a contrariedade dos julgados, nem o comércio jurídico a tolera, pelo seu natural anseio de segurança. Daí o importante papel que a jurisprudência pode e deve desempenhar na consecução da verdadeira isonomia, que só é completa quanto a igualdade de todos perante a Lei (CF, art. 5º, II) se estende à lei interpretada e aplicada pelos órgãos jurisdicionais, ou seja: isonomia da norma legislada ou norma judicada.”

Registre-se, ainda, que com advento da Lei 10.358/01 que introduziu o

inciso I no art. 253/CPC devem ser distribuídas por dependência as causas que

se relacionarem por conexão ou continência com outra já ajuizada.

Em relação às demandas coletivas com o mesmo objeto a doutrina

enfrenta dicotomia em relação a definição de CONEXÃO ou

LITISPENDÊNCIA.

Prosseguindo, ADA PELLEGRINI GRINOVER (Ação Civil Pública no

STJ. São Paulo: RT, 2000, RePro 99, p.17-19) parece admitir a existência da

litispendência quando idênticos os pedidos e as causas de pedir em Ação

Popular e Ação Civil Pública [19].

Tratando do tema ANTÔNIO GIDI afirma que:

“(…) A listispendência entre duas ações coletivas ocorre sempre que se esteja em defesa do mesmo direito. É o que ocorre quando há identidade de causa de pedir e de pedido. É preciso ressaltar que, e entre uma ação coletiva do CDC e uma ação civil pública, uma ação popular, um mandado de segurança coletivo ou qualquer outra ação coletiva ocorrer identidade de causa de pedir e de pedido, haverá litispendência entre essas duas ações. Serão a mesma e única ação coletiva, apenas propostas com base em leis processuais diferentes”[20].

Nesse passo, investigar-se-á a COMPETÊNCIA nas lides coletivas. Em

sede individual, competência sendo GAIO JÚNIOR refere-se à:

“(…) vinculação de uma causa a determinado órgão jurisdicional para o exercício da função judicante, segundo os critérios legais adotados, ou se preferir, o âmbito dentro do qual o juiz pode exercer a jurisdição, representada pela delimitação da área (limite) onde o mesmo definirá o direito [21].”

Em sede coletiva a competência apresenta algumas particularidades:

“A Ação Civil Pública, nos termos do art 2º da Lei 7.347/85, deverá ser ajuizada perante o órgão jurisdicional do local onde ocorrer o dano, sendo hipótese de competência funcional [22], mais o técnico Estatuto da Criança e Adolescente que utilizou a expressão competência absoluta (art 209), já que (…) posssui melhores condições – quando em cotejo com qualquer de seus pares – de exercer a função jurisdicional no caso concreto, mercê de presumido conhecimento dos fatos e maior facilidade na coleta e obtenção das provas necessárias para deslindá-lo [23].”

Conforme anotado por MANCUSO , o art. 2º da Lei 7.347/85 disciplina a

hipótese de competência absoluta, já que:

“(…) improrrogável de inderrogável, porque firmada em razões de ordem pública, onde se prioriza o interesse do prórprio processo. Em princípio, prevalece o interesse das partes apenas quando se trata de distribuição territorial da competência (competência de foro) [24].”

Posta assim a questão, pode-se apontar como consequências

decorrentes do reconhecimento de que se trata de competência absoluta, v.g.:

a não prorrogação; a não dependência de exceção para ser reconhecida; a

possibilidade de declaração ex officio em qualquer grau de jurisdição [25],

como também, ser de fato de nulidade absoluta, invocável em sede rescisória.

Na correta ponderação de BUENO [26]:

(…) competência absoluta distingue-se da relativa pela presença ou não do interesse público na sua fixação. Disto decorrem seus respectivos regimes jurídicos, sendo que a competência absoluta é um pressuposto de validade do processo.

Cumpre obtemperar, todavia que a opção do legislador é razoável, já

que o local do dano oferece maior possibilidade e facilidade para colheita de

elementos probatórios, com menor custo e maior garantia de efetividade da

tutela jurisdicional diferenciada.

Havendo mais de um juiz competente, no mesmo local, resolve-se pelo

critério da prevenção, ou seja, despachar determinando a citação [27]. Mas se

houver interesse da União ou de suas autarquias, p. ex., haverá o

deslocamento da competência para Justiça Federal (art.109 da CF/88) se

houver órgão jurisdicional federal no local do dano, caso contrário não há

obstáculo para que a demanda seja processada na Justiça Estadual.

Consoante à lição cediça de GAIO JÚNIOR o instituto da OPOSIÇÃO

“trata-se de uma intervenção de terceiro em processo alheio, pretendendo este

terceiro, no todo ou em parte, a coisa ou o direito do qual disputam autor e

réu”[28].

“Na verdade, a oposição é uma ação onde o terceiro (opoente) será o autor, demandando este em face dos chamados opostos (autor e réu do processo originário). Sendo assim, a oposição é uma ação prejudicial ao processo originário, porque, uma vez sendo julgada improcedente, concederá ao opoente a coisa ou direito sobre ao qual controvertiam autor e réu na demanda inicial [29].”

Oportuno se torna argumentar acerca da incompatibilidade do instituto

da oposição nas Ações Coletivas. Primeiro porque o eventual direito objeto de

proteção é, obviamente, coletivo, ou seja, pertence a uma coletividade de

pessoas, individualizáveis ou não, inexistindo interessado ou entidade que seja

se titular exclusivo, até sob pena de perder sua natureza coletiva. Segundo,

porque o ente legitimado não defende, em regra, direito próprio, o que também

justificaria a impossibilidade de oposição [30].

Nesse Passo, o instituto da NOMEAÇÃO À AUTORIA pode ser definido

como:

“Trata-se de modalidade de intervenção cujo objetivo é introduzir no processo pessoa que deveria estar originariamente na demanda, procurando, assim, corrigir a legitimidade passiva da ação. Deverá a nomeação à autoria ocorrer em duas hipóteses:1ª) quando o réu (nomeante) detiver a coisa demandada em nome alheio (mero detentor) ou2ª) quando o réu (nomeante) particar ato causador de prejuízo em cumprimento de ordem de terceiros [31].”

De modo geral, não há identificação de qualquer incompatibilidade entre

o instituto da nomeação à autoria e as Ações Coletivas (obs: A Ação

Declaratória de inconstitucionalidade não admite nenhuma das modalidades de

intervenção de terceiros), ao contrário, a sua finalidade atende aos próprios

objetivos de tais demandas, ou seja, obter uma solução rápida e útil [32].

Da mesma sorte, nem haveria fundamento prosseguir a ação em face de

parte evidentemente ilegítima para ocupar o pólo passivo.

O Instituto Processual da DENUNCIAÇÃO DA LIDE consiste:

Consiste em chamar terceiro (denunciado) que tenha um vínculo de direito com uma das partes da relação jurídica processual (denunciante) para que responda pela garantia do negócio jurídico, caso o citado denunciado saia vencido na demanda originária. O presente instituto é guiado pelo princípio da economia processual [33].

Mister se faz ressaltar que são requisitos indispensáveis para o

deferimento da denunciação à Lide, em primeiro lugar, a pretensão própria do

denunciante contra o denunciado, como também, a corroboração do direito de

regresso do denunciante frente ao denunciado.

De outro lado, pelas características próprias da Tutela Jurisdicional

direrenciada, na qual os entes legitimados agem com legitimação processual

coletiva, isto é, a possibilidade de almejar a proteção dos direitos coletivos lato

sensu (difusos, coletivos e individuais homogêneos), ainda que se verifique

coincidência entre interesses próprios de quem atua com os daqueles que

serão, em tese, beneficiados com a decisão a ser prolatada, já traz a lume a

inviabilidade de ser discutida relações próprias entre o denunciante (réu) e o

denunciado (ente legitimado). Além disso, a existência de direito de regresso,

oriundo de outras relações jurídicas, não justificaria a invocação deste instituto

processual sem sede coletiva

Diversamente disso, DIDIER JR. admite a possibilidade, em tese, a

denunciação à lide na Ação Civil Pública, v.g.., ficando a critério do magistrado

avaliar, caso a caso, a possibilidade [34]. No mesmo sentido, GRINOVER

admite a denunciação da lide [35].

Em relação ao instituto do CHAMAMENTO AO PROCESSO:

Trata-se de faculdade atribuída àquele que está sendo demandado pelo pagamento de determinada dívida, de chamar ao processo os outros devedores ou aquele(s) a quem estava(m) ncubido(s) de forma principal o pagamento, de modo a torná-los também réus na ação [36].

Por sua vez, o instituto processual do chamamento ao processo acarreta

maiores controvérsias quanto à sua utilização em sede de Ações Coletivas.

No caso das Ações Coletivas, vários são os exemplos que podem ser

mencionados que justificariam a utilização do chamento ao processo [37]:

a) Dano ambiental causado por várias pessoas ou empresas;b) Desvio de numerário público com participação de várias pessoas;c) Venda de produto com defeito, sendo responsável o fabricante e o comerciante, dentre outros.

Para análise da viabilidade de aplicação do chamamento ao processo,

em sede de Ações Coletivas, indispensável identificar o tipo de listisconsórcio

passivo – Facultativo: não há obrigatoriedade na sua formação ou Necessário:

(unitário ou comum): indispensabilidade da presença de partes plúrimas

(matéria de ordem pública) – na formação das demandas.

É sobremodo importante assinalar que nas ações coletivas, com

exceção da Ação Popular e de Improbidade Administrativa, não há que se falar

em litisconsórcio necessário quanto ao pólo ativo da demanda.

Enfim, o presente instituto processual em sede coletiva “será sempre

possível, se presente a hipótese de litisconsórcio necessário; até asua

ausência teria como consequência a existência de uma nulidade absoluta que

poderia ser alegada a qualquer tempo”[38].

Importante ressaltar que, envolvendo relações de consumo, a doutrina

(v.g. THEREZA ALVIM) admite a possibilidade de utilização do chamamento ao

processo já que o art 88/CDC veda apenas a denunciação à lide.

No que tange ao instituto da ASSISTÊNCIA, “não obstante, figurar-se

em capítulo distinto no CPC, constitui o instituto da assistência uma típica

modalidade de intervenção de terceiros”[39].

Em um conceito amplo, entende-se por “assistência” quando o terceiro, tendo interesse jurídico na solução de determinada demanda, intervém no processo para prestar colaboração a uma das partes originárias do mesmo (vide art. 50/CPC). ASSISTÊNCIA SIMPLES (ADESIVA): Dá-se quando o interesse jurídico do assistente é indireto, isto é, não vinculando diretamente com o litígio em questão, configurando-se em um merp coadjuvante do assistido.ASSISTÊNCIA LITISCONSORCIAL: Dá-se quando o interesse jurídico do assistente é direto, ou seja, dito assistente ingressa na demanda para defender interesse próprio. (…) Nesse tipo de assistência ocorrerá uma verdadeira relação litisconsorcial [40].

Há previsão no § 3º do art. 5º da Lei da Ação Civil Pública ( que uitiliza, a

nosso ver, equivocada expressão “habilitar-se como litisconsorte” , quando o

correto seria assistente litisconsorcial), art. 94 do Código de Defesa do

Consumidor e § 5º do art.5º da Lei da Ação Popular que admite a atuação de

terceiros na qualidade de assistente [41].

Interessante se faz demonstrar que na assistência simples, é patente o

interesse jurídico do assistente em que o assistido seja vitorioso na demanda

ajuizada. Sobremais, não está em discussão direito cujo Assistente seja seu

titular, mas a possibilidade de prejuízo com a vitória do adversário assistido, e

denominado “ efeito reflexo” o que legitima a retroreferendada intervenção.

Conforme argumentado por ARRUDA ALVIM [42]:

(…) na assistência litisconsorcial existe uma pretensão material do assistente sobre o objeto material do processo, mas não pretensão processual pelo assistente deduzida, senão que foi deduzida pelo assistido, mas que, por isso mesmo, está em juízo, e também a ele, assistente, diz respeito (tal como se ele houvesse deduzido).

Segundo, GOMES JUNIOR [43], “nas ações coletivas será sempre

viável a atuação dos demais co-legitimados na condição de assistente

litisconsorcial”.

Importante ressaltar que o assistente litisconsorcial passa a figurar e

atuar como litisconsorte, com todos os ônus e direitos inerentes a tal posição

processual. Vale consignar, ainda, que a espécie de atuação – simples ou

litisconsorcial - decorre da natureza da relação jurídica e não da vontade do

assistente.

Inadequado seria esquerecer que, nos termos do art. 8º, §1º, da Lei

7.347/85, poderá o Ministério Público instaurar INQUÉRITO CIVIL. Assim de

início, pode-se concluir acerca da legitimidade exclusiva do Parquet, uma vez

que somente ao Ministério Público é outorgada a possibilidade de instaurar tal

espécie de procedimento investigatório.

Inquérito Civil, segundo MAZZILI pode ser definido como “instrumento

diverso do inquérito policial, conduzido diretamente pelo Ministério Público e

destinado a colher elementos para propositura da Ação Civil Pública pelo MP.

(art. 8º e 9º/ Lei 7347/85 e art. 90/CDC)”[44].

JOSÉ ROGÉRIO CRUZ e TUCCI argumenta ser o inquérito civil, “(…)

um procedimento de natureza administrativa, de caráter pré-processual, que se

destina á colheita de elementos prévios e indispensáveis ao exercício

responsável da Ação Civil Pública”[45].

Como se depreeende, o Inquérito Civil não possui natureza jurisdicional,

observado o fato que será instaurado, exclusivamente, pelo Órgão Ministerial,

sem atuação do Poder Judiciário.

A saber, sua finalidade está relacionada à eficácia e efetividade na

obtenção de dados e elementos visando instruir eventual Ação Civil Pública,

bem como evitar o ajuizamento de demandas sem qualquer embasamento

fático e/ou jurídico.

Nessa esteira, o TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA é previsto

em vários dispositivos legais (art. 211 do Estatuto da criança e do Adolescente;

§ 6º do art 5º e § 6º, da Lei da ação Civil Pública; art. 8º, inciso VII da Lei

8.884/94 – Infrações à Ordem Econômica; art. 79 – A da Lei 9.605/98 –

Condutas e Atividade Lesivas ao Meio Ambiente) [46].

JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO [47], analisando a natureza

jurídica do compromisso do ajustamento de conduta, entende que o mesmo

não se configura um negócio jurídico bilateral de natureza contratual, afastando

a sua classificação como um acordo:

“Como a Lei alude ao ajustamento de conduta às exigências legais, está claro que a conduta não vinha sendo legal, senão nada haveria para ajustar. Por outro lado, ao empregar o termo tomar o compromisso, o legislador deu certo cunho de impositividade ao órgão público legitimado para tanto. Ora, ante tais elementos, o compromisso muito mais se configura como reconhecimento implícito da ilegalidade da conduta e promessa de esta se adequará à lei”.

Convém ponderar, ao demais que o instituto da COISA JULGADA “é a

eficácia que torna imutável a sentença, seja definitiva ou terminativa, não mais

sujeita a qualquer recurso”.[48]

Coisa Julgada Formal: dissemos que há coisa julgada formal quando a imutabilidade da sentença atinge apenas a relação processual naquele processo, ou seja, quando se extingue o processo sem julgamento de mérito (sentença terminativa), não cabendo mais recurso algum, porém, nesse caso, como houve qualquer repercussão em torno do direito material (relação amterial discutida), não há óbice algum que impeça o autor de ajuizar novamente a demanda (sobre os casos de perempção – art. 269/CPC). Coisa Julgada Material: ocorre coisa julgada material quando a sentença não só atinge a relação processual, mas também a relação de direito material controvertida entre as partes, ou seja, extingue-se o processo com resolução de mérito (sentença definitiva), ocorrendo também a impossibilidade de interposição de qualquer recurso. [49]

Diversamente disso:

Na Ação Civil Pública a coisa julgada é prevista no art. 16 da Lei 7.347/85, disciplinando, apenas, que produzirá efeitos erga omnes nos limites territoriais do órgão prolator, salvo no caso de improcedência por insuficiência de provas, sendo que tal hipótese poderá haver o ajuizamento de idêntica demanda, ou seja, com as mesmas partes – ainda que seja outro legitimado – , pedido e causa de pedir, desde qua embasado em nova prova. [50]

Em assonância a doutrina de GRECO [51], “não se pode extrair o efeito

preclusivo da coisa julgada a perda da faculdade do autor de formular o mesmo

pedido em causa diversa, mas será o princípio da demanda que irá delimitar o

alcance do objeto litigioso de cada ação.”

NELSON NERY JR [52] afirma, com indiscutível razão, que a forma

tradicional da coisa julgada foi afastada das Ações Coletivas, pois,

estabeleceu-se um sistema secundum eventum litis. Em suas palavras:

Nas ações coletivas com pedido de natureza difusa ou coletiva, a coisa julgada será erga omnes, ou ultra partes ( mas limitada ao grupo ou categoria). No caso de improcedência por insuficiência de provas, não haverá autoridade de coisa julgada, a exemplo do que ocorre no sistema da ação popular constitucional. Isto quer dizer que o próprio autor ou qualquer outro co-legitimado poderá repropor a ação, valendo-se e nova prova” – destaques nossos.

Em última análise, importante trazer a baila as inovações no tocante a

modificações recentes quanto aos efeitos da Coisa Julgada segundo GELSON

AMARO DE SOUZA:

“O equívoco do legislador parece evidente e não pode ser acolhido sem que se aceite esta contradição como uma das mais destruidoras de um dos mais universalizados princípios processuais existentes em todo sistema jurídico mundialmente conhecido e reconhecido que é a jurisdicionalização do processo.

A coisa julgada não pode ser limitada em nome de espaço territorial, pois, este dado somente é importante, como foi mencionado, para firmar a competência de quem pode julgar e não indicar o alcance daquilo já foi julgado. Tentar limitar a coisa julgada no tempo e no espaço seria o mesmo que tentar colorir, pintar com tinta e pincel este mesmo tempo e este mesmo espaço, coisa se afigura impossível e ilógico.” [53]

3- CONCLUSÃO

Dessarte, através da harmonização dos textos legais se garante a inserção do cidadão no acesso à justiça através do acesso coletivo da efetiva proteção do consumidor pátrio.

Importante insistir no fato de que os mecanismos processuais já não

conseguem exercer de modo satisfatório seu papel de absorver tensões, dirimir

conflitos, administrar disputas e neutralizar a violência. Por sua vez, as

instituições encarregadas de aplicá-los, como o Poder Judiciário e o Ministério

Público, cada vez mais se revelam incapazes de ajustar-se organizacional e

funcionalmente aos novos fatores, dinâmicas, interações e circunstâncias que

determinam as transformações da economia e sociedade, tendendo, com isso,

a perder sua centralidade e, principalmente, sua exclusividade.

Logo, é contundente a adoção de ritos processuais incompatíveis com

as exigências de rapidez, agilidade, flexibilidade e adaptabilidade dos novos

paradigmas de produção e novos padrões de funcionamento do comércio

mundial de um sistema financeiro globalizado. Como conseqüência o direito

positivo não se limita a perder grande parte de seu potencial de efetividade.

Acima de tudo, ele vê sua própria autonomia em risco. O resultado inevitável é

o aumento dos níveis de incerteza jurídica.

Algumas tendências se fazem presentes como o alargamento e

desformalização nos tradicionais procedimentos de elaboração legislativa,

especialmente nas questões mais técnicas, de caráter interdisciplinar e

situadas nas fronteiras do conhecimento, reformulação paradigmática do direito

processual civil e penal, com simplificação dos procedimentos de citação, das

provas periciais, abolição de parte das formalidades nos procedimentos

especiais, o enxugamento do procedimento ordinário, a redução drástica do

número de recursos judiciais, a desburocratização dos agravos, a ênfase no

princípio da oralidade, a conversão das tribunais inferiores em instâncias

terminativas para determinados tipos de conflitos, a valorização da

jurisprudência por meio das súmulas vinculantes, a conversão da última

instância judicial em corte exclusivamente constitucional etc.

O Direito e a Justiça, portanto, devem permitir e auxiliar a circunscrever

o campo dos estudos sociojurídicos levando o estudioso a percorrer,

inexoravelmente, algumas grandes avenidas da pesquisa científica.

“Com efeito, é de se enfocar, dentro de uma base racional relativa à proteção do consumidor, o papel atuante e essencial que este exerce para o real funcionamento do mercado, merecendo, por isso, fundamentalmente, atenção diferanciada, já que, sua confiança no mercado é pré-requisito para o sucesso deste.” [54]

Ao ensejo da conclusão desta pesquisa algumas soluções

aparentemente possíveis se mostram destacadas e têm como característica

principal a desconstrução do paradigma tradicional da Tutela Coletiva do

Consumidor.

4- REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

COELHO, Sérgio Neves. Ação Civil Pública Obrigatoriedade. In: Temas de processo civil: estudos em homenagem ao professor Jorge Luiz de Almeida / Coordenador, Kiyoshi Harada, São Paulo: J. de Oliveira, 2000.

GAIO JÚNIOR, Antônio Pereira. Direito Processual Civil: teoria geral do processo, processo de conhecimento e recursos. Vol.I, 3. ed, Belo Horizonte: Del Rey, 2009.

___________. A dimensão internacional do consumo: ONU e a Proteção ao Consumidor. Disponível em: http://www.gaiojr.adv.br/artigos.php?conteudo=64

GOMES JÚNIOR, Luiz Manuel Gomes. Curso de direito processual civil coletivo.2ª ed. Porto Alegre, SRS, 2008.

GRECO, Leonardo. A teoria da ação no processo civil. São Paulo: Dialética, 2003.

NERY JUNIOR, Nelson. Leis civis comentadas. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.

SOUZA, Gelson Amaro. Coisa Julgada e Execução Individual na Ação Coletiva. Editora Magister - Porto Alegre. Data de inserção: 12/08/2010. Disponível

http://www.gaiojr.adv.br/artigos.php?conteudo=64

em: www.editoramagister.com/doutrina_ler.php?id=798 . Data de acesso: 14/08/2010.

5- NOTAS

[1] Cf. GOMES JUNIOR, Luiz Manoel. Curso de Direito Processual Civil Coletivo. 2.ed. São Paulo: SRS, 2008, p. 30.

[2] GRECO, Leonardo. A teoria da ação no processo civil. São Paulo: Dialética, 2003, p. 12 e 13.

[3] GAIO JÚNIOR, Antônio Pereira. Direito Processual Civil: teoria geral do processo, processo de conhecimento e recursos. V.1, 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2009, p.73

[4] NERY JUNIOR, Nelson. Leis civis comentadas. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 247

[5] ALVIM, 1997 apud GOMES JUNIOR, Luiz Manoel. Curso de Direito Processual Civil Coletivo. 2.ed. São Paulo: SRS, 2008, p.71-72.

[6] THEODORO JÚNIOR apud GOMES JUNIOR, Luiz Manoel. Curso de Direito Processual Civil Coletivo. 2.ed. São Paulo: SRS, 2008, p. 84.

[7] WAMBIER, 2000 apud GOMES JUNIOR, Luiz Manoel. Curso de Direito Processual Civil Coletivo. 2.ed. São Paulo: SRS, 2008, p.154.

[8] GAIO JÚNIOR, Antônio Pereira. Direito Processual Civil: teoria geral do processo, processo de conhecimento e recursos. V.1, 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2009, p. 73.

[9] VENTURI apud GOMES JUNIOR, Luiz Manoel. Curso de Direito Processual Civil Coletivo. 2.ed. São Paulo: SRS, 2008, p. 158.


[11] __________________________. Direito Processual Civil: teoria geral do processo, processo de conhecimento e recursos. V.1, 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2009, p. 72

[12] C.f. GOMES JUNIOR, Luiz Manoel. Curso de Direito Processual Civil Coletivo. 2.ed. São Paulo: SRS, 2008, p. 165.

[13] Op. Cit, 2008, p. 166.

[14] GAIO JÚNIOR, Antônio Pereira. Direito Processual Civil: teoria geral do processo, processo de conhecimento e recursos. V.1, 3. Ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2009, p. 215.

[15] C.f. GOMES JUNIOR, Luiz Manoel. Curso de Direito Processual Civil Coletivo. 2.ed. São Paulo: SRS, 2008, p. 181-182.

http://www.editoramagister.com/doutrina_ler.php?id=798

[16] GAIO JÚNIOR, Antônio Pereira. Direito Processual Civil: teoria geral do processo, processo de conhecimento e recursos. V.1, 3. Ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2009, p. 163.

[17] C.f. GOMES JUNIOR, Luiz Manoel. Curso de Direito Processual Civil Coletivo. 2.ed. São Paulo: SRS, 2008, p. 185.

[18] ______________________________. Curso de Direito Processual Civil Coletivo. 2.ed. São Paulo: SRS, 2008, p. 186.

[19] GRINOVER apud GOMES JUNIOR, Luiz Manoel. Curso de Direito Processual Civil Coletivo. 2.ed. São Paulo: SRS, 2008, p. 192.

[20] GIDI, Antônio. Coisa Julgada e Litispendência nas Ações Coletivas. São Paulo: Saraiva. 1995, p. 219 apud GOMES JUNIOR, Luiz Manoel. Curso de Direito Processual Civil Coletivo. 2.ed. São Paulo: SRS, 2008, p. 193.


[22] Conforme anotado por Hugo Nigro Mazzilli (A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 212 apud, GOMES JUNIOR, Luiz Manoel. Curso de Direito Processual Civil Coletivo. 2.ed. São Paulo: SRS, 2008, p. 204.

[23] SOUZA, Motauri Ciocchetti de. Ação Civil Pública. São Paulo: Malheiros Editores, 2003, p. 94 apud GOMES JUNIOR, Luiz Manoel. Curso de Direito Processual Civil Coletivo. 2.ed. São Paulo: SRS, 2008, p. 204.

[24] MANCUSO, Rodolfo Camargo, Ação Civil Pública. São Paulo: RT, 2001, p. 65. apud, GOMES JUNIOR, Luiz Manoel. Curso de Direito Processual Civil Coletivo. 2.ed. São Paulo: SRS, 2008 p. 205

[25] Salvo no Recurso Extraordinário se não houver o prequestionamento.

[26] BUENO, Cássio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil 2. São Paulo: Saraiva, 2007, tomo I, p. 12. apud GOMES JUNIOR, Luiz Manoel. Curso de Direito Processual Civil Coletivo. 2.ed. São Paulo: SRS, 2008, p 205.

[27] Art. 5º,§3º da Lei da Ação Popular e art. 106 do Código de Processo Civil – RSTJ 10/462 e STJ-RT 653/216 ( Theotônio Negrão. Código de Processo Civil e legislação processual em vigor. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 204, nota art. 106:1b) apud GOMES JUNIOR, Luiz Manoel. Curso de Direito Processual Civil Coletivo. 2.ed. São Paulo: SRS, 2008, p. 205.



[30] LEONEL, Ricardo de Barros. Manual de Processo Coletivo. São Paulo: RT, 2002, p. 237 apud GOMES JUNIOR, Luiz Manoel. Curso de Direito Processual Civil Coletivo. 2.ed. São Paulo: SRS, 2008, p 225-226 – entende inviável a utilização da oposição.


[32] Em sentido contrário: ROCHA, Ibraim. Litisconsórcio, Efeitos da Sentença e Coisa Julgada na Tutela Coletiva. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 125 apud GAIO JÚNIOR, Antônio Pereira. Direito Processual Civil: teoria geral do processo, processo de conhecimento e recursos. V.1, 3. Ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2009, p.227.

[33] Op Cit, 2009, p. 134.

[34] Assistência, recurso de terceiro e denunciação à lide em causas coletivas. In: Aspectos Polêmicos e Atuais sobre a Intervenção de Terceiros no Processo Civil e assuntos afins. São Paulo: RT, 2004. Coords. Fredie Didier Jr. e Tereza Arruda Alvim Wambier, p. 447, apud GOMES JUNIOR, Luiz Manoel. Curso de Direito Processual Civil Coletivo. 2.ed. São Paulo: SRS, 2008, p. 228.

[35] GRINOVER, ADA PELLEGRINI apud, GOMES JUNIOR, Luiz Manoel. Curso de Direito Processual Civil Coletivo. 2.ed. São Paulo: SRS, 2008 p. 229.


[37] Admitindo o chamamento ao processo e a denunciação à lide temos Rodolfo de Camargo Mancuso - Ação Civil Pública. São Paulo: RT, 2001, p. 216-217 apud GOMES JUNIOR, Luiz Manoel. Curso de Direito Processual Civil Coletivo. 2.ed. São Paulo: SRS, 2008, p. 230.

[38] C.f., GOMES JUNIOR, Luiz Manoel. Curso de Direito Processual Civil Coletivo. 2.ed. São Paulo: SRS, 2008., 2008, p. 235.


[40] Op Cit, 2009, p. 144-145.

[41] C.f., GOMES JUNIOR, Luiz Manoel. Curso de Direito Processual Civil Coletivo. 2.ed. São Paulo: SRS, 2008, p. 239.

[42] Manual…, Op. Cit., vol2, p. 118. apud GOMES JUNIOR, Luiz Manoel. Curso de Direito Processual Civil Coletivo. 2.ed. São Paulo: SRS, 2008, p. 240.

[43] Op Cit, 2008, p. 240.

[44] MAZZILI , Hugo Nigro apud COELHO, Sérgio Neves. Ação Civil Pública – Obrigatoriedade Temas de processo civil: estudos em homenagem ao Professor Jorge Luiz de Almeida / coordenador Kiyoshi Harada. São Paulo: J. de Oliveira, 2000, p. 15.

[45] Código do Consumidor e Processo Civil. São Paulo: RT, 1991, Revista dos Tribunais, vol. 671, p. 32 e s. apud GOMES JUNIOR, Luiz Manoel. Curso de Direito Processual Civil Coletivo. 2.ed. São Paulo: SRS, 2008, p. 252.

[46] C.f. Op Cit, p. 261.

[47] Ação Civil Pública. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999, p. 181 apud GOMES JUNIOR, Luiz Manoel. Curso de Direito Processual Civil Coletivo. 2.ed. São Paulo: SRS, 2008, p. 261.

[48] GAIO JÚNIOR, Antônio Pereira. Direito Processual Civil: teoria geral do processo, processo de conhecimento e recursos. V.1, 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2009, p.302.

[49] Op Cit, 2009, p. 303.

[50] Hugo Nigro Mazzilli - A Defesa dos interesses Difusos em Juízo. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 422 apud GOMES JUNIOR, Luiz Manoel. Curso de Direito Processual Civil Coletivo. 2.ed. São Paulo: SRS, 2008, p. 305.

[51] GRECO, Leonardo. A teoria da ação no processo civil. São Paulo: Dialética, 2003, p. 71.

[52] O Processo Civil no Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: RT, 1991, Revista de Processo n. 61, p. 29. apud GAIO JÚNIOR, Antônio Pereira. Direito Processual Civil: teoria geral do processo, processo de conhecimento e recursos. V.1, 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2009, p. 305.

[53] SOUZA, Gelson Amaro. Coisa Julgada e Execução Individual na Ação Coletiva. Editora Magister - Porto Alegre. Data de inserção: 12/08/2010. Disponível em: www.editoramagister.com/doutrina_ler.php?id=798 . Data de acesso: 14/08/2010.

[54] GAIO JÚNIOR, Antônio Pereira. A dimensão internacional do consumo: ONU e a Proteção ao Consumidor . Disponível em: http://www.gaiojr.adv.br/artigos.php?conteudo=64

http://www.gaiojr.adv.br/artigos.php?conteudo=64

http://www.editoramagister.com/doutrina_ler.php?id=798

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