INTRODUO
INSTITUTO DE ENSINO SUPERIOR DE OLINDA - IESO
CURSO GRADUAO EM BACHARELADO EM DIREITO
CEZAR JORGE DE SOUZA CABRAL
ATIVIDADE LEGISLATIVA E O DIREITO PENAL:
UMA QUESTO CONSTITUCIONAL
OLINDA
2013
CEZAR JORGE DE SOUZA CABRAL
ATIVIDADE LEGISLATIVA E O DIREITO PENAL:
UMA QUESTO CONSTITUCIONAL
Monografia apresentada ao Instituto de Ensino Superior de
Olinda, como exigncia para obteno de ttulo de Bacharel em Direito,
sob a orientao Renata Leiming
OLINDA
2013
CEZAR JORGE DE SOUZA CABRAL
ATIVIDADE LEGISLATIVA E O DIREITO PENAL:
UMA QUESTO CONSTITUCIONAL
Monografia apresentada ao Instituto Pernambucano de Ensino
Superior, como exigncia para obteno de ttulo de Bacharel em
Direito.
Aprovado em: 2013
BANCA EXAMINADORA
________________________________
Prof(a).
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Prof(a).
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Prof(a).
Revisado por: _________________________________
OLINDA
2013
Dedico este estudo monogrfico, aos que a todo instante da minha
curta jornada de vida, me fizeram e fazem um homem melhor a cada
dia, minha doce Me, meus Irmos, Esposa, Filhos, que sempre que me
alegraram quando ,estive triste. E que me ofertaram um norte, como
ser uma pessoa capaz de ajudar os meus irmos de alguma forma, vocs
me mostraram a caridade, a benevolncia, o amor incondicional, e a
vocs eu dedico no esta monografia, mas a minha vida. Sem vocs eu
nada seria.
O meu obrigado por vocs existirem.
AGRADECIMENTOS
minha gratido aos professores e professoras, funcionrios da
IESO, Lili e Valquiria do Ncleo de estgio, em muito particular, as
Doutorandas Ana Paula Francisca da Silva e Liana Salges,
coordenadoras do curso de Direito e da instituio, respectivamente
mulheres dedicadas e possuidoras de desprendimento indistinto para
com todos os alunos. Do meu do pasado, Junut Cornlio, meu primeiro
professor de filosofa (UNICAP), que me fez pensar existencialmente.
professora Edna, que nunca recebeu-me sem estampar um sorriso na
face. Aos professores Adelgcio de Barros, Renata Maria, Roberto
Freire e Marcio Marques, pela simplicidade, prazer e por tornar
fcil, o aprendizado do Direito. Aos professores Andrezza Dantas e
Carlos S pela indelvel paixo ao Direito. Aos inconfundveis sorrisos
de Gertrudes Acioly e Maria Lcia que alegram-me a alma. Aos
professores Serginho, Ricardo, Luciano, Leonor, Valdecy, Dayse,
Raymundo, Pacifico indistintamente que sempre tiveram pacincia em
me ouvir, que comigo debateram, divergiram e/ou convergiram sempre
sobre as cincias jurdicas, sobre o direito e at sobre o nada. Vocs
que me ensinaram, a ter prazer pelas normas e ao Direito per si,
sem perder a humanidade. Aos meu caros colegas de sala de aula, que
junto comigo, trilharam este longo caminho sobre o conhecer
jurdico. Nestes novos passos apreendi aqui muito mais do que
cdigos, normas, jurisprudncias e regulamentos, aprendi que, de
agora em diante, irei levar todos comigo para sempre. E direi
tambm, na mesma intensidade, afirmando sem medo de errar, a culpa
de vocs, pois hoje sou melhor do que fui ontem. A mquina
legislativa j deu o que tinha que dar. Tem leis demais; leis para
impressionar o pblico e leis para ingls ver; leis simblicas e leis
tampa-buracos (da poltica social). Junto com as leis penais, est
aumentando o nmero das prises e da populao penitenciria. E este
sistema penal s enche; enche as prises de negros e de pobres, de
negros quase-pobres, de brancos quase-negros, de pobres
quase-brancos-quase-negros.
Sebastian Scheerer
RESUMO
Em nossa Constituio encontramos expressamente a competncia
legislativa sobre a matria penal, essa competncia do Congresso
Nacional, esse mesmo Congresso que promete defender os princpios
constitucionais existentes na nossa Carta Poltica, comete
despautrios com a legislao penal, com o af de aplacar a mdia e em
fornecer respostas rpidas e eleitoreiras. A capacidade do
constituinte derivado, em querer responder de forma rpida ao clamor
social, faz o uso da postulao de inovaes penais, ampliando ou
criando tipos penais ou alterando as penas culminadas para maior,
estes produzem as inovaes sem o devido controle preventivo da
Constitucionalidade da norma. Com a liberdade de expresso e de
divulgao de audincias e julgamentos ao vivo, fazem com que a
populao passe a ter a sede de justia entre os dentes.
O reflexo dessa sede de justia, o surgimento de paladinos da
justia devidamente referendados pelas urnas, passando este a edio
de normas mgicas, sem critrio visando apenas a garantia do prximo
pleito eleitoral, como exemplo dessa inflao penal, temos a Lei de
Crimes Hediondos n 8.072/90, que exacerbou tipos penais e seus
respectivos cumprimentos de penas, e trazendo para si, outras
legislaes penais extravagantes assemelhando-as aos crimes
hediondos, onde passamos a ter dois tipos distintos de homicdio, o
homicdio considerado hediondo por qualquer qualificadora e o
homicdio simples.
O direito penal do equilbrio dentro dos ditames constitucionais
vai refrear o poder punitivo do Estado-juiz. Para tal necessrio a
definio de que e quais bens jurdicos vo ser tutelados pelo direito
penal, e uma vez definido esse bem, definir a como essa norma penal
vai agir na proteo desse bem, ajustada com os princpios da
legalidade, lesividade e da interveno mnima.
PALAVRAS-CHAVE: Atividade legislativa; Princpios
constitucionais; Lesividade; Legalidade; Interveno mnima.
ABSTRACT
Found in our Constitution expressly legislative jurisdiction
over criminal matters, its jurisdiction of Congress, the same
Congress that promises to uphold constitutional principles existing
in our Charter Policy commits increase with criminal law, with the
desire to placate the media and to provide rapid and
electioneering. The ability of the derived constituent, in wanting
to respond quickly to the social outcry, the use of criminal
postulation of innovations, expanding or creating criminal offenses
or penalties culminated changing to larger, they produce
innovations without proper preventive control of the
Constitutionality of norm. With the freedom of expression and
dissemination of hearings and trials live, make the people go to
have a thirst for justice between the teeth.
The reflection of this thirst for righteousness, is the
emergence of "champions of justice" duly countersigned by the
polls, passing this magical editing rules without criteria
targeting only the guarantee of the next elections, as an example
of this inflation criminal, we have the Law heinous Crime n.
8.072/90, which exacerbated criminal types and their greetings
sentences, and bringing to you, other criminal laws resembling
fancy them to heinous crimes, where we now have two distinct types
of murder, manslaughter considered heinous by any qualifying and
manslaughter.
The criminal law of balance within the constitutional principles
will curb the punitive power of the State court. This requires the
definition of who and what legal rights will be protected by
criminal law, and once defined this as well, set the standard as
this criminal will act to protect this right, adjusted with the
principles of legality, harmfulness and intervention minimal.
KEYWORDS: Legislative activity; Constitutional principles;
Harmful; Legality; Minimum intervention.SUMRIO
1. CONSIDERAES INICIAIS 10
2. OS FUNDAMENTOS FILOSOFICOS E PRINCIPIOLOGICOS12
2.1. A Fenomenologia12
2.2. Conceituao de Principio13
2.3. Principio da Proporcionalidade14
2.4. Diretivas Principiologicas Justificadoras e
Norteadoras a Relativizao17
3. DIREITOS FUNDAMENTAIS NA CONSTITUIO BRASILEIRA:
LIBERDADES PBLICAS20
4. A FILOSOFIA JURIDICA
4.1. Imperativo Categrico de Kant21
4.2. Bobbio Imperativos Afirmativos e Negativos 23
4.3. Xavier Zubiri - O Pensamento Fenomenolgico24
5. A CRISE NO SISTEMA CARCERRIO27
6. DAS INTERCEPTAES TELEFNICAS33
7. CONSIDERAES ACERCA DA LEI N 9.296/9635
8. DA REALIDADE NAS PENITENCIARIAS E PRESDIOS36
9. CONSIDERAES FINAIS38
10. REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS41
1. CONSIDERAES INICIAISEste trabalho monogrfico ir versar sobre
a atividade legislativa, no que tange a produo de legislao penal e
tentar relacionar essa produo legislativa com os princpios
constitucionais e do direito penal e, pretende analisar a relao
entre o aumento da violncia, o clamor social e a atividade
legislativa com a subordinao dos preceitos constitucionais frente
ao imediatismo requerido pela sociedade na soluo dos problemas
advindos da violncia desenfreada. Alm de buscar orientaes plausveis
e equilibradas para tentativa de resoluo do impasse atual existente
entre a necessidade de punir e o dever de respeitar aos ditames
legais.
Em minha prtica forense percebo que, existe uma grande
quantidade de processos penais, instaurados no TJPE, onde o Estado
vai processar a pessoa, que se encontrava em primeiro lugar na
situao de risco, por ser adicto a droga, e que para sustentar o
mesmo vcio, passa a servir de avio para o traficante, mas que
continua com a finalidade original, manter o vcio. E quando esses
adictos so presos em flagrante, mesmo sem a caracterizao do trfico,
so trancafiados por meses a fio, sem direito a liberdade provisria,
recolhidos nos centros de deteno, que so na realidade verdadeiros
depsitos de pessoas de segunda classe, da mesma maneira que existem
outros tantos processos contra homens acusados de violncia
domstica, trancafiados nas mesmas condies e celas dos ditos
traficantes, ou mesmo outros tantos que por desventura da prpria
vida, cometeu um homicdio e v-se sendo processado pela hediondez,
no do delito em si ou de sua repercusso na sociedade no que tange a
reprovabilidade do ato, mas a hediondez determinada pela legislao
vigente . Esses princpios constitucionais, lesividade, legalidade e
interveno mnima formam a trama das garantias do cidado, que tem o
seu bem maior a liberdade. Liberdade de ir e vir, de pensar e agir,
de saber que o Estado-juiz no ir persegui-lo caso no exista um real
motivo, ter a certeza de que o prprio Estado-juiz vai limitar o seu
poder de punir e proteg-lo acima de qualquer coisa. A prevalncia da
interveno mnima, da legalidade e da lesividade penal, trazem
consigo o necessrio equilbrio direito penal, que deve existir entre
a norma e a sua aplicao no mundo real, esse modelo
penal-constitucional deve ser de forma efetivo e coerente com o
desejo do Constituinte originrio.
2. OS FUNDAMENTOS FILOSOFICOS E PRINCIPIOLOGICOS2.1. A
FenomenologiaFenomenologia a definio da palavra fenmeno. Do grego
phainomenon particpio presente de phainesthai parecer.
Fenomenologia , de fato, uma investigao que busca a essncia
inerente da aparncia. Vale ressaltar que o termo aparncia assume
duas concepes simetricamente opostas. Primeiro ato de ocultar a
realidade segundo manifestao ou revelao da mesma realidade. Pelo
segundo significado, a aparncia o que manifesta ou revela a prpria
realidade, de modo que esta encontra na realidade a sua verdade, a
sua revelao. Aparncia qualquer coisa de que se tem conscincia.
Qualquer coisa que aparea conscincia uma rea legtima da investigao
filosfica. Alm do mais, aparncia uma manifestao da essncia daquilo
de que a aparncia.O criador do mtodo fenomenolgico foi Husserl que
insurge-se contra o positivismo existente poca e passa a rever as
verdades cientificas tidas como verdades inabalveis, trazendo para
as cincias uma perspectiva mais humanizada, dando-lhes um sentido e
significado em torno do homem que a experincia.Husserl insurge-se
contra o pensamento cartesiano, pois a conscincia era considerada
como algo passivo, sem nenhuma ou pouca interao inteligvel do
homem, passividade diante do mundo objetal. E assim ele teorizou
que a conscincia nada mais que a conscincia de alguma coisa, ou
seja, tudo que se passa em nossa mente esta direcionada a um
objeto, e como nos relacionamos com este objeto, no podendo esta
ocorrncia acontecer no vazio. Ele tambm teorizou acerca de um
terceiro caminho, entendendo que as idias s existem porque so idias
sobre as coisas que nos circundam, coisas essas que so apenas a
nossa realidade. 2.2. Conceituao de PrincipioEtimologicamente, o
verbete princpio originria do latin, principium, composto pela juno
de duas idias, primus significando primeiro e cipium derivao de
capio, que significa, considerar, proposio diretora de uma cincia,
qual todo desenvolvimento posterior dessa cincia deve ser
estudado.
Cunha Junior., ressalta a importncia dos princpios em relao
estruturao da sociedade, dando-lhe a importncia de pedra angular, e
assim afirma:
O principio o veiculo dos valores mais fundamentais de uma
sociedade. o ponto de partida, o comeo, a origem mesma desse
sociedade. Numa perspectiva jurdica, principio o mandamento nuclear
de um sistema jurdico, a pedra angular, a norma normarum, o
alicerce e fundamento mesmo deste sistema, que lhe imprime lgica,
coerncia e racionalidade. a viga-mestra que suporta e ampara o
sistema jurdico ou cada um dos subsistemas existentes. Ele exerce
uma funo ordenadora desse sistema, influenciando toda sua
compreenso e inteligncia, desempenhando, uma fora centrpeta, uma
vez que atrai em torno de si todas as regras jurdicas que caem sob
seu raio de influnciaObservando-se as definies transcritas, percebo
a congruncia em mostrar que o(s) princpio(s) jurdico(s) so normas
jurdicas positivadas ou no, que possuem a eficcia vinculante e
integradora de todo ordenamento jurdico. Esse alicerce que vai
condicionar a dose da interpretao e eficcia das regras jurdicas, e
a funo dos princpios so: a) eficcia primordial e diretiva; b)
orientar a exegese jurdica e ser. Que passo a explicar: a) Eficcia
primordial trata de fundamentar todo o ordenamento jurdico que dela
vai ser derivada, trazendo em si a principiologia dos valores
constitucionais mais elevados observados pelos constituintes. b)
Orientar a exegese traz ao interprete do direito, a noo orientadora
das ideologias constitucionais, ampliando ou restringindo o alcance
do que politicamente almejado pelo constituinte originrio. 2.3.
Principio da ProporcionalidadeA teoria do Princpio da
proporcionalidade ou da razoabilidade, tambm chamada de teoria do
balanceamento da preponderncia dos interesses, surgiu na Alemanha,
no perodo ps-guerra (II Guerra Mundial). o chamado
Verhaltnismassigkeit, ou seja, o princpio da proporcionalidade
entre o meio empregado e a finalidade pretendida. Em casos
extremos, a prova ilcita admitida quando, no caso concreto, fosse a
nico meio de prova disponvel. Assim, o sistema faz atuar um
mecanismo de harmonizao das garantias constitucionais,
aparentemente contrastantes, na qual prevalecer o interesse
social.
A jurisprudncia do STF consolidada no sentido de que, as provas
ilcitas podem ser aceitas pro reo, baseando-se na hipossuficincia e
limitaes experienciadas pelo ru. Todavia, o STJ possui um
precedente diante a aceitao da prova ilcita tambm pro
societate:
Constitucional e processo penal. Habeas Corpus. Escuta telefnica
com ordem judicial. Ru condenado por formao de quadrilha armada que
se acha cumprindo pena em penitenciria, no tem como invocar
direitos fundamentais prprios do homem livre para trancar a ao
penal (corrupo ativa) ou destruir gravao feita pela polcia. O
inciso LVI do art. 5 da Constituio, que fala que 'so
inadmissveis...as provas obtidas por meio ilcito' no tem conotao
absoluta. H sempre um substrato tico a orientar o exegeta na busca
de valores maiores na construo da sociedade. A prpria Constituio
Federal Brasileira, que dirigente e programtica, oferece ao juiz,
atravs da 'atualizao constitucional' (Verfassungsaktualisierung),
base para o entendimento de que a clusula constitucional invocada
relativa. A jurisprudncia norte-americana, mencionada em precedente
do Supremo Tribunal Federal, no tranquila. Sempre invocvel o
princpio da 'Razoabilidade' (Reasonableness). O princpio da excluso
das provas ilicitamente obtidas (Exclusionary Rule) tambm l pede
temperamentos. Ordem Denegada.
Este princpio j se encontra sopesado na Lei das execues penais,
em seu art. 41, quando trata dos direitos do preso:
Constituem direitos do preso: [...]contato com o mundo exterior
por meio de correspondncia escrita, da leitura e de outros meios de
informao que no comprometam a moral e os bons costumes.
Pargrafo nico. Os direitos previstos nos incisos V, X e XV
podero ser suspensos ou restringidos mediante ato motivado do
diretor do estabelecimento.
Conclumos assim que existe a possibilidade de interceptao da
correspondncia escrita destinada ao apenado, como diz a redao da
referida lei, quando do ato motivado do diretor do estabelecimento.
Este ato do diretor refere-se to somente a tentativa de impedimento
da novas praticas delituosas por parte dos apenados que, neste
sentido decidiu o STF em sede de Habeas Corpus:A administrao
penitenciria, com fundamento em razes de segurana pblica, de
disciplina prisional ou de preservao da ordem jurdica, pode, sempre
excepcionalmente, e desde que respeitada a norma inscrita no art.
41, pargrafo nico, da Lei n. 7.210/84, proceder interceptao da
correspondncia remetida pelos sentenciados, eis que a clusula
tutelar da inviolabilidade do sigilo epistolar no pode constituir
instrumento de salvaguarda de prticas ilcitas. STF, HC 7814-5/SP,
rel. Min. Celso de Mello.Seguindo a mesma lgica, confira a seguinte
ementa do Tribunal Regional Federal da 4 Regio: No configura prova
obtida por meio ilcito nem violao ao sigilo de correspondncia
postal a abertura de encomenda cujo contedo seja de expedio, uso ou
entrega proibidos, como no caso da metadienona, relacionada na
Lista C5 da Resoluo n 228, da ANVISA, que est sujeita a receita de
controle especial, ainda mais quando as encomendas podem ser
abertas de ofcio pela fiscalizao aduaneira (art. 52, I, do Dec.
1.789/96) (grifo nosso)Neste caso podemos perceber que o STF
utilizou o princpio da Proporcionalidade, adequando a necessidade
do titular individualizado ao sigilo a correspondncia em face da
pacificao social.Pode-se desta feita considerar tal aceite, como
uma coliso de direitos e, neste sentido afirma J. J. Gomes
Canotilho:
De um modo geral, considera-se inexistir uma coliso de direitos
fundamentais quando o exerccio de um direito fundamental por parte
do seu titular colide com o exerccio do direito fundamental de
outro titular.
Neste sentido leciona Marmelstein:
Portanto, a melhor interpretao do artigo 5, inc. XII, da CF/88
parece ser esta: (a) regra geral: inviolabilidade das comunicaes;
(b) exceo: em situaes especiais, justificadas pelo princpio da
proporcionalidade, possvel a limitao da garantia, no que se refere
s comunicaes escritas, inclusive para autorizar a quebra do sigilo
por autoridades no-judicirias e para fins no-criminais,
respeitando-se, vale enfatizar, o princpio da proporcionalidade.
Temos em tela a hiptese de que a possibilidade real de interceptao
em situaes excepcionalssimas, e esse o retrato fiel existente as
relaes das populaes carcerrias brasileira, motivos justificadores a
medida excepcional de tais interceptaes por societate.
2.4. Diretivas Principiolgicas Justificadoras e Norteadoras
necessria a utilizao de diretivas Principiolgicas, para que a
proporcionalidade venha a se enquadrar e tornar legtimas a
interceptao telefnica nas unidades carcerrias, de forma que no
venha a ferir a nossa Constituio. Podemos deste feita enumerar
cinco diretivas que vo pautar, partindo das garantias
constitucionais da inviolabilidade, so eles: o consentimento, a boa
f, a sensibilidade, a transparncia e a segurana:O consentimento
autorizatrio deve ser compulsrio dentro do crcere. Devendo existir
uma gradao entre dados no pertinentes que no se prestam ao que
preceitua a Constituio e os que se prestam a instruo criminal e
investigativa. Este o consentimento compulsrio, e que deve existir
em decorrncia do carter eminentemente pblico, em se tratando de
dados sensveis para o desbaratamento das organizaes criminosas
dentro das unidades carcerrias. fundamental a existncia por parte
das autoridades a boa f. Todo o sistema de coleta, registro e
processamento devem ser utilizados exclusivamente a evitar o
desvirtuamento da finalidade precpua das interceptaes. Exige-se,
por conseguinte, a adoo de critrios objetivos entre a
proporcionalidade e a adequao entre os meios e fins, em todas as
etapas do processo, desde a coleta. Os procedimentos devem
restringir-se apenas ao mnimo necessrio a finalidade da operao.Os
dados pessoais daqueles que se encontram nas unidades prisionais,
devem, antes de tudo, poder definir o perfil de quem tais coletas
sero objeto, existindo uma gradao acerca de quem vai poder analisar
tais dados. Essa sensibilidade vai reforar a boa f e ao
consentimento Estatal, descartando quaisquer dados que no venham a
ser pertinentes, onde os abusos eventuais devem ser sanados
judicialmente.No que tange a transparncia, significa dizer que,
todo aquele que tiver a sua intimidade telefnica devassada poder no
decorrer do processo, ter acesso a tais dados alm do direito de
acesso aos dados brutos. E tais dados s podero tornar-se pblicos
aps o transito em julgado, preservando, desta feita a integridade e
dignidade do investigado e daqueles que eles esto ligados.Este
axioma aplicvel a toda e qualquer captao telefnica, em qualquer
esfera federal ou estadual. Sendo indiscutvel a fragilidade das
comunicaes, faz-se necessrio desenvolver uma nova cultura
institucional na utilizao das comunicaes na telefonia fixa ou mvel
nas unidades carcerrias.Por possumos o entendimento de que nenhuma
liberdade individual absoluta, partindo destes pontos acima
suscitados, percebemos que ao estabelecer hipteses de quebra desta
inviolabilidade nas comunicaes, tal fato visa to somente
salvaguardar o interesse pblico.
Impedir que determinadas garantias individuais sirvam de escudo
protetor e incentivo para determinadas prticas de ilcitos, que hoje
possuem um requinte prprio e so orquestrados de dentro das
instituies prisionais de todo o Brasil, exatamente daqueles que de
hiptese nenhuma poderia ter acesso a tal meio de comunicao. 3.
DIREITOS FUNDAMENTAIS NA CONSTITUIO BRASILEIRA: LIBERDADES PBLICAS
Todas as constituies brasileiras proclamaram direitos. A de 1988
apresenta algumas peculiaridades, contemplando os direitos e
garantias fundamentais em ttulo prprio (ttulo II), que abrangem os
direitos e deveres individuais e coletivos, com nfase aos direitos
concernentes s garantias do individual em matria penal e processual
penal, e os chamados direitos sociais, antes mesmo do ttulo
concernente estrutura do Estado. Isto para ressaltar a importncia
de tais direitos.
Vale salientar que os direitos elencados na nossa Carta Magna no
so taxativos, mas apenas exemplificativos, basta verificar o que
dispe o art. 5. 2:
Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem
outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados ou
dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil
seja parte.(grifo nosso)Os direitos individuais so direitos do
homem inserido na sociedade, isto posto, devem ser considerados em
conjunto, contextualizado socialmente, e no de maneira isolado e
exclusivo. Da que rege-se pela relativizao dos direitos e da
principiologia fundamental, existente em nosso ordenamento jurdico
ptrio, que possui a caracterstica que pendula entre preservar as
garantias individuais e a instrumentalidade do processo e da defesa
social.
As liberdades pblicas e o processo penal esto sujeitas aos
preceitos constitucionais que impem limites atuao estatal e s
atividades probatrias. Surge, portanto, o questionamento: possvel,
a utilizao, no processo penal, de provas ilcitas, tendo em vista os
direitos constitucionais da vida, da liberdade, da igualdade, da
segurana e da propriedade? Respondo que sim, em casos
excepcionalssimos tais provas so aceitas plenamente, noutras
palavras, as liberdades pblicas esto em eterno conflito com a
atividade persecutria do Estado em razo do processo.
Neste sentido, a nossa Corte Suprema, por meio do seu decano,
Min. Celso de Melo, pronunciou-se da seguinte forma:
(...)no h sistema constitucional brasileiro, direitos ou
garantias que se revistam de carter absoluto, mesmo porque razes de
relevante interesse pblico ou exigncias derivadas do princpio de
convivncia das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a
adoo, por parte dos rgos estatais, de medidas restritivas das
prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os
termos estabelecidos na prpria Constituio.(grifo nosso)
Uma vez demonstrada relatividade dos valores e direitos no nosso
ordenamento constitucional, podemos perceber que, as liberdades
individuais orbitam entre a preservao da intimidade pessoal e a sua
vigilncia a intimidade e segurana do terceiro, e quando o Estado
percebe que existe uma flagrante violao da segurana da
coletividade, as prerrogativas individuais podem ser mitigadas
frente ao poder estatal.4. A FILOSFIA JURDICA 4.1. Imperativo
Categrico de Kant O imperativo de Kant, afirma a existncia de um
princpio regulador da razo. Razo esta vislumbrando a atuao positiva
para a liberdade, pondo o Homem o fim em si mesmo, de tal forma
fundando a liberdade entre o dever e o poder, possuindo
intrinsecamente nele a validade universal entre todos afeitos quele
sistema social. Imperativo categrico possui contedo finalstico em
si mesmo. Kant assim afirma: O imperativo categrico, que como tal
se limita a afirmar o que a obrigao, pode ser assim formulado: age
com base em uma mximaque tambm possa ter validade como uma lei
universal.A relao lgica do imperativo consiste no seguinte: Quem
quer o fim, tem de querer o meio, este querer tornar-se
indispensvel para a obteno do fim, e a imperatividade no se
encontra no fim, este meio encontramos a relao do dever-ser, no
existindo por meio acidental, mas por uma lgica formal. O fim s
torna-se verdadeiro legtimo se os meios a que se destinam forem
reconhecidos como adequados, pois uma vez no sendo adequado, o fim
pode at ter o efeito legal, mas validamente imoral.Desta forma, o
conceito de direito, a condio lgica indispensvel distino do justo
do injusto, permitindo assim a distino entre eles e seus os
limites, psicolgicos e externos da conduta em si e os contedos
externos ficam ao cargo da positivao da lei do dever, em outras
palavras, da prpria moral. Objetivando assim, a congruncia das aes
de um com outro, nivelando a todos, sob a gide da lei universal. O
imperativo que encontramos dentro do crcere, que o ilcito permitido
ou permissivo, ou mesmo incontrolvel, sendo assim impossvel de
fazer a distino do justo ou injusto, a questo marginal reside em
que a lei universal interna antagnica a lei universal externa,
surgindo a necessidade de um outro olhar terico sobre o tema,
proibido a entrada de telefones no presdio? Sim. possvel controlar
esse evento? No.4.2. Bobbio Imperativos Afirmativos e
NegativosQuando Bobbio nos apresenta os imperativos, ele explica as
duas ordens deste imperativos, podem ser autmanos ou heternomos,
que vem a ser respectivamente: os autmanos, diz respeito a pessoa
que formula o imperativo a mesma que o coloca em aplicao
(imperativo uno), e os heternomos traz a baila mais de um agente,
quer dizer, quem elabora o imperativo e quem ou a quem se destina o
imperativo, so agentes distintos. Como imperativo autnomo tem como
exemplo, o de no mentir, o agente, afirma o imperativo de no mentir
e o mesmo coloca em aplicao, o fenmeno inicia e encerra-se envolta
do mesmo agente, para exemplificar o imperativo heternomo, temos o
Estado como formulador de tais premissas e os executores passam a
ser a populao, teoria que foi introduzida por Kant, quando o homem
passa atender seus instintos em detrimento das normas, esta agindo
autonomamente, desconhecendo assim a autoridade do Estado, quando o
indivduo para se determinar, em razo de algo, necessita procurar o
respaldo da norma, universalizando o seu comportamento, passa ele a
agir heteronomamente.Bobbio, parte do principio de que as normas
jurdicas so imperativos, e estes so compostos de duas espcies do
mesmo gnero, proibitivo e permissivo, porm, o permissivo implcito
quando que seu exato oposto explicito/taxativo. E neste ponto traz
tona a moral, moral que preceitua o fazer o bem quando o direito
preceitua o no fazer o mal. Bobbio percebe que, o maior desafio da
filosofia do direito encontra-se na distino existente entre o
direito e a moral. O primeiro possui elementos coercitivos externos
ao individuo e o segundo elementos intrinsecamente internos.
Os de imperativos de cunho negativo seria a regra, pois parte a
priori de que impe ao destinatrio uma imposio, uma obrigatoriedade
existente entre o emissor e o receptor. O entendimento de que o no
cumprimento deste imperativo negativo, advir uma sano jurdica,
auferindo ao poder normativo/imperial negativo o poder recriminador
pela sua violao, e que deve ser institucionalizada e destinada a
todos. Para Bobbio o imperativo negativo se subdivide em trs fases,
permitindo assim a sua eficcia: a) estabelecimento de uma sano; b)
a ponderao da sano; c) quem executar a sano, assegurando a certeza
da resposta, a proporcionalidade e a impessoalidade. O imperativo
negativo traz no seu bojo a caracterizao de que, as normas jurdicas
possuem a sua validade e eficcia institucionalizadas. 4.3. Xavier
Zubiri - A FenomenologiaA fenomenologia um mtodo e uma atitude
intelectual especificamente filosfica do conhecimento,
especialmente crticos e objeto de conhecimento, a fim de
esclarecer, ilustrar e trazer luz, aparncias reduo epistemolgicas
anteriores, "o que parece" mais para alm do fato de percepo emprica
ou psicolgica, isto , a essncia do conhecimento e do mistrio e da
essncia das coisas. Para Husserl, a fenomenologia no uma cincia
pura dos fatos ou realidades naturais, mas uma cincia de essncias
ou de cincia "eidtica" quem quer conhecimento essencial. Para ele,
a verdadeira filosofia a fenomenologia pura. Reflexo pessoal de
Zubiri tinha, dentro da inspirao comum fenomenologia, que o levou a
possuir uma busca ansiosa qualitativa e quantitativa da estrutura
da realidade. Para Zubiri, existem o inteligir e o sentir, com
estes dois novos parmetros, ento, vamos ter uma alterao no dever
ser na cincia do direito, pois passa a existir uma transcendncia
metafsica, no sujeito e por conseguinte na produo da cincia do
direito.Xavier Zubiri. procura dentro da sua filosofia, separar o
momento fenomnico em duas fases distintas, como afirmamos acima, e
essa dialtica traz a completude da compreenso do que se encontra a
volta do individuo, o ato de intelectualizar um fenmeno interno, o
sujeito ao interagir com o mundo, e neste mundo interno acolhe-o e
une as demais experienciaes e vivencias tornando assim conscincia
algo a ser percebido como realidade.Por conseguinte, o mesmo que
tal apreenso do que para ancorar a diferena e a natureza essencial
do pensamento e sentimento. No para alcanar um conceito geral de
apreenso, mas para analisar-se em e natureza sensvel da priso e
apreenso do intelecto. E isso possvel porque a apreenso sensvel e
intelectiva apreenso, como tem sido observado muitas vezes, so
muitas vezes o mesmo objeto. Eu sinto a cor e tambm intelijo que
esta cor. As duas reas so distinguidas neste caso, como os tipos,
mas como modos distintos de apreenso. Para determinar, portanto,
natureza constitutiva de inteleco deve primeiro analisar a diferena
entre inteleco e modal sentir uma diferena na apreenso de um
objeto, como por exemplo a cor. (traduo)
Essa apreenso da realidade fenomnica nos leva a pensar sobre a
forma qualitativa estamos interagindo com os fatos que nos
aparecem. Em maneira anloga a cincia do direito, perguntamos como
estamos reagindo, inteligindo e sentindo as mudanas na sociedade,
que hoje encontra-se na era da informao instantnea, e onde todos se
comunicam tambm de forma instantnea? Essa realidade tem que ser
apreendida em toda a sua complexidade, extirpando-se dogmas e
paradigmas cristalizados na norma jurdica, de nada pode ser
modificado, alterado ou mesmo melhorado. 5. A Crise No Sistema
Carcerrio A Comunicao ProibidaO nosso ordenamento ptrio possui uma
legislao bastante avanada no que tange as execues penais, Lei
7.210/84 LEP Lei de Execues Penais. A LEP, como conhecida no nosso
mundo jurdico, tem em si mesma os pressupostos da preveno geral e
especial, e que ao seu fim procura criar condies de ressocializao
do indivduo.
Partimos do pressuposto de que, para o que sofre a restrio da
liberdade, o fenmeno completamente diferenciado, para este, que jaz
no seio da criminalidade, v-se mais uma vez em pleno confronto com
o Estado, pois as normas no so presentes sua realidade ftica, as
suas prprias normas, so a sua realidade, queremos dizer o seguinte:
O Estado, a sociedade e o apenado possuem experincias diversas
sobre a norma, sobre a forma de apreender a realidade fenomnica que
lhes apresentada, e assim, passam a executar respostam
completamente antagnicas, sobre a mesma realidade. E deve ser a
capacidade legislativa que, deve aproximar essas realidades to
distintas.Observando pelo ponto de vista filosfico, e tentamos
fazer uma dissecao deste fenmeno, vamos encontrar, o estar apenado
um estado transitrio, e por possuir tal transitoriedade, mesmo que
por medidas impositivas por decorrncia de ilcitos penais, temos a
observncia de um fenmeno. A fenomenologia jurdica parte da
filosofia neste estudo da filosofia de Xavier Zubiri. Esta que se
ocupa dos fenmenos; no dos fenmenos no sentido comum (stricto), mas
da realidade como ela se apresenta a ns, esta realidade objetal
para o Estado dar-se- de uma forma, para aquele que sofre a restrio
penal outra completamente diferente, so fenmenos completamente
diferentes, dentro de um mesmo agir. Porm no nos interessa o
fenmeno pelo fenmeno, mas a essncia do prprio fenmeno, pressupostos
fenomenolgicos elencados por Xavier Zubiri, que possvel vislumbrar
que o legislador procurou utilizar os aspectos do inteligir e do
sentir, mesmo que de forma acanhada.
A crise reside no que tange no a validade da norma, mas da
efetivao da mesma norma (a realidade objetal), pois ainda possui-se
o entendimento dissociado entre a norma fria e sua execuo, problema
que no se restringe apenas as execues penais. Nele fica patente,
pois, os que se encontram institucionalizados, perdem a sua
identidade de ser e passam ser res dentro do sistema, fazendo
assim, o aparecimento de novos delitos dentro e fora do crcere.
Delitos esses amplamente divulgados pela mdia, e reconhecidos pelas
autoridades executivas, legislativas e judicirias. Nossos Egrgios
Tribunais Superiores reconhecem problemtica, e aqui e acol vem-se
deparando com o tema, como demonstramos em alguns exemplos:
HC 99896/RS, rel. Min. Marco Aurlio, 23.11.2010. (HC-99896)
Processual penal. Habeas corpus impetrado contra deciso de
Relator, do STJ, que indeferiu pleito cautelar em idntica Situao
processual. Associao para o trfico de entorpecentes (art. 35 da Lei
n. 11.343/2006). [...]Referida organizao atua no Estado de So Paulo
inteiro, sendo de conhecimento pblico e notrio a alta
periculosidade de seus integrantes, que atuam no s na rea do trfico
de drogas, que costuma ser a atividade criminosa principal, mas
tambm esto ligados a vrios outros crimes, igualmente graves, como
roubos, sequestros, homicdios e etc.
Os membros dessa organizao so to perigosos, que muitas vezes,
mesmo presos, de dentro de penitencirias e presdios, continuam
atuando, baseados na corrupo de funcionrios, que permitem que usem
celulares, recebam informao de parentes e demais terceiros, sempre
no intuito de movimentar as prticas criminosas da organizao. Alm
disso, tambm notrio para quem trabalha na polcia e no Poder
Judicirio, que referidos integrantes possuem apelidos, so
batizados, muitas vezes ocupam postos de comando, com hierarquia
prpria, e cobram de seus associados valores[...] (grifo
nosso)HABEAS CORPUS. EXECUO PENAL. FALTA GRAVE. POSSE DE APARELHO
CELULAR. INTERRUPO NA CONTAGEM DO LAPSO TEMPORAL PARA A CONCESSO DE
PROGRESSO DE REGIME. CONDUTA ANTERIOR LEI N. 11.466/07. LEX
GRAVIOR. IRRETROATIVIDADE. PRECEDENTES. WRIT CONCEDIDO DE
OFCIO.
[...]2. O cometimento de falta grave pelo condenado implica o
reincio da contagem do prazo para obter o benefcio da progresso de
regime. 3. Entretanto, como a conduta ocorreu antes da entrada em
vigor da Lei n. 11.466/07 que, no dia 29 de maro de 2007, alterou a
Lei n. 7.210/84, para prever como falta disciplinar grave do preso
a utilizao de telefone celular nas dependncias de presdio, [...] HC
198984 / SP HABEAS CORPUS 2011/0045142-6 Relator(a) Ministra
LAURITA VAZ.
Neste sentido, o Estado procurou agir contra o comando do crime
organizado, e o legislador ordinrio, realizou alteraes importantes
no ordenamento, ou seja, fez ele uma leitura do fenmeno, inteligiu,
e assim procedeu a edio de leis, a 11.466/07, alterou a Lei de
Execues Penais acresce inciso VII ao art. 50, e a Lei que diz: Com
aquele for encontrado aparelho de rdio, telefone ou similar
permitindo a comunicao com o mundo externo, cometer falta grave.
Temos a Lei 12.012/09, que tambm faz acrscimo legislativo no Cdigo
Penal, art. 349-A, traz a figura tpica quele que: facilita o
ingresso, posse, utilizao, telefone celular, aparelho eletrnico,
radio, ausncia, autorizao, em estabelecimento penal/prisional, na
mesma forma que a Lei 7.210/84, e em seu art. 41, nico, traz em seu
bojo que as comunicaes com o mundo externo podem ser restringidas
(meio escrito). Neste caso, cabe de forma legitima a interceptao de
tais correspondncias, pois a suspeita de que outros novos delitos
podem ser ordenados desta forma, pensou-se na preveno e na utilizao
desta correspondncia como prova lcita para procedimentos penais e
extra-penais, sem a necessria anuncia do poder judicirio. inegvel,
contudo, que a edio da Lei 11.466/07 no ocasionou o resultado
esperado, como bem frisou Fernando Capez, in verbis:Com efeito,
segundo notcia veiculada no jornal O Estado de S. Paulo, em 7 de
janeiro de 2008, todos os meses so apreendidos, nas prises
paulistas, de 800 a 900 telefones celulares, dado esse revelado
pelo prprio Secretrio da Administrao Penitenciria, Antonio Ferreira
Pinto. Apurou-se, ainda, que h, aproximadamente, dois preos para um
celular entrar num presdio: R$ 500,00 (quinhentos reais), se for
por meio de agente penitencirio, e R$ 200,00 (duzentos reais), se
for por meio de visita. A persistncia de tal situao, obviamente,
deve-se a inmeros fatores, os quais no podero ser combatidos apenas
com a ao repressiva do Estado. Na realidade, tais dados apenas
refletem a crise atual do sistema prisional e que antecede
promulgao da Lei n. 11.466/2007. Para exemplificar, cite-se a
existncia de uma estrutura administrativa deficiente, com reduzido
nmero de agentes penitencirios, os quais so remunerados de maneira
inadequada, constituindo, assim, a corrupo um problema endmico nos
presdios e um grave obstculo ao perfeito funcionamento dos sistemas
que dificultam a entrada de telefones celulares no interior dos
presdios.
Observe-se tambm o problema que o legislador criou ao mencionar
a expresso "estabelecimento prisional" em total descompasso com a
Lei de Execuo Penal (Lei n. 7.210 de 11 de julho de 1984) e com a
Resoluo n. 03, de 23.09.2005 (NOTA:20 Publicada no DOU n 189, de
30.09.05 Seo 1, p. 93.) do Conselho Nacional de Poltica Criminal e
Penitenciria CNPCP, que editou as Diretrizes Bsicas para construo,
ampliao e reforma de estabelecimentos penais, e que revogou o
disposto na Resoluo n. 16, de 12.12.1994 do mesmo Conselho. Qual o
significado da expresso "estabelecimento prisional" contido no tipo
do art. 349-A do CPB? Qual a inteno do legislador, nesse caso?
Estariam a contemplados todos os locais de recolhimento de presos
(condenados e definitivos), em quaisquer condies? A resposta nos
parece afirmativa, mesmo porque ningum pode ser preso seno em
flagrante delito ou mediante ordem da autoridade judiciria
competente. Formalizada a priso, so remetidos a "estabelecimentos
penais" e estes, conforme estabelecido na Lei de Execuo Penal e na
Resoluo n. 03, de 23.09.2005, so os seguintes: Penitencirias;
Colnias agrcolas, industriais ou similares; Centros de Observao
Criminolgica; Hospitais de Custdia e Tratamento Psiquitrico; Casas
do Albergado e, finalmente, Cadeias Pblicas.
Verifica-se, entretanto, no cotidiano, denominaes as mais
diversas, tais como: Centro de Deteno Provisria (CDP); Distritos
Policiais (DPs); Centro de Deteno e Ressocializao (CRs) e outros.
De se mencionar, por igual, as carceragens das Delegacias de Polcia
Civil, da Polcia Federal e Salas de Estado Maior, usados para
abrigar presos.
Neste sentido da legislao per si, temos um estudo realizado por,
Maurcio Kuehne, acerca da Lei 12.012/09, que retrata de certo modo
a ineficincia legal, quando esta no observa, amplamente o fenmeno,
ou seja, sem a inteleco, tratando-o de forma superficial.
Sem dvida, que a inteno do legislador foi (e ) no sentido de que
deva ser coibido ao privado de liberdade o acesso aos instrumentos
especificados, englobando-se, ento, como estabelecimentos penais
para este fim especfico, tambm as Delegacias de Polcia; carceragens
sejam elas da Polcia Civil ou da Polcia Militar; da Polcia Federal
e dos Batalhes da Polcia Militar. Com efeito, muitas vezes, presos
so destinados a esses locais por determinao judicial,
principalmente os Batalhes, quando renem condies para tanto, como,
por exemplo, os casos de priso de policiais militares, ou por
outras questes de segurana. Assim, o conceito de estabelecimento
penal, impropriamente chamado de "estabelecimento prisional" pela
Lei n. 12.012/09, deve ser entendido de forma ampla, qual seja,
estendido a outros tipos de estabelecimentos, como os citados
anteriormente, ou, como previsto na Resoluo n. 03, de 23.09.2005,
todos aqueles utilizados pela Justia, com a finalidade de alojar
presos, quer provisrios quer condenados, ou, ainda, aqueles que
estejam submetidos medida de segurana.Direito legitimo que o Estado
possui, na sua funo ordenadora, ir harmonizar as relaes sociais
intersubjetivas. O desta feita, o Estado utilizou dos mecanismos
legais e de forma imparcial, justa e pacfica na observncia do
problema-fenmeno e passa a utilizar atravs de seu poder
coercitivo-normativo, para solucionar os conflitos existentes entre
o coletivo e o particular, deve prevalecer o interesse pblico. Essa
apenas uma das prerrogativas conferidas administrao pblica, porque
a mesma atua por conta de tal interesse, ou seja, o legislador na
edio de leis ou normas deve orientar-se por esse princpio, levando
em conta que a coletividade esta em um nvel diferente ao do
particular.
Nos dias de hoje, o crescente salto tecnolgico proporcionaram um
avano na sociedade que dispe de modernos aparatos para possibilitar
a invaso da privacidade, atravs das interceptaes telefnicas,
gravaes clandestinas, de som, de imagem e de dados.
Por outro lado, o Estado tem se mostrado incapaz de manter a
segurana da coletividade, de dizer o direito e, especialmente, de
realizar a atividade de persecuo penal, ameaando o que se pode
chamar de impunidade. Mas fcil notar que a Lei mostra o caminho,
mas no diz como percorrer. Quero dizer, a Lei fala implicitamente
que a depender do caso, toda comunicao pode ser interceptada.6. DAS
INTERCEPTAES TELEFNICAS
Interceptar, etimologicamente possui os sentidos de: 1.
Interromper no seu curso, deter ou impedir na passagem; 2. Cortar,
interromper: interceptar comunicaes telefnicas.
No sentido lato, as interceptaes consistem no ato de
interferncia nas comunicaes telefnicas. No sentido estrito, a
captao da conversa por uma terceira pessoa, sem o conhecimento dos
interlocutores.
A interceptao telefnica aquela que se efetiva pelo grampeamento,
ou seja, pelo ato de interferir numa central telefnica, nas ligaes
da linha do telefone que se quer controlar, a fim de ouvir e/ou
gravar conversaes.(grifo nosso)A escuta telefnica, por sua vez,
ocorre quando h o consentimento de um dos interlocutores na
interceptao telefnica.
J a interceptao ambiental, espcie de interceptao telefnica
strito sensu, aquela realizada entre presentes por terceiro, dentro
do prprio ambiente onde esto os interlocutores, sem o consentimento
desses.
A escuta ambiental aquela realizada entre presentes, por um
terceiro, mas com o consentimento de um ou mais interlocutores.
A gravao clandestina consiste no registro de conversa telefnica
- gravao clandestina propriamente dita ou mo registro da conversa
entre presentes gravaes ambientais por um dos interlocutores, sem a
anuncia do outro.
Com a edio da Lei 9.292/96, que veio a regulamentar a parte
final do art. 5, inciso XII, da Carta Magna, observamos a seguinte
inteno do constituinte derivado, que qualquer interceptao depender,
de requisitos objetivos, tais como: indcios da razovel autoria ou
participao do autor; se tal prova pude ser obtida por outros meios;
e se tal fato delituoso puder no Maximo pena de deteno.E por ser
uma prerrogativa, constitucional o direito a privacidade, tal ordem
de investigao deve ser ela, solicitada ao poder judicirio, e o juiz
ao conceder tal deciso, deve esta ser muito bem fundamentada, sob
pena da nulidade absoluta, como a prpria norma prev em seu artigo
5, primeira e segunda parte: A deciso ser fundamentada, sob pena de
nulidade, indicando tambm a forma de execuo, se tais condies no
existirem, a medida ser incua.Como no existe na legislao, uma
determinao para utilizao de tais aparatos, que possibilitem a
utilizao de mecanismos que impossibilitem a utilizao da telefonia
em unidade carcerria comuns, e at mesmo em unidades especializadas,
percebemos a existncia necessria do principio da legalidade, da
autorizao do judicirio, diante do que diz a Lei n 9.296/96, para
que aconteam tais interceptaes telefnicas, que vai acarretar
inmeras requisies ao judicirio, para efetivao de tais medidas
invasivas, na demora na concesso da medida, e at em alguns casos, a
invaso sem a devida autorizao do poder competente, para proceder
com tal investigao.7. CONSIDERAES ACERCA DA LEI N 9.296/96Art. 1 -
A interceptao de comunicaes telefnicas, de qualquer natureza, para
a prova em investigao criminal e em instruo processual penal,
observar o disposto nesta lei e depender de ordem do juiz
competente da ao principal, sob segredo de justia.(grifo nosso)
Art. 1 - A interceptao de comunicaes telefnicas, de qualquer
natureza, para a prova em investigao criminal e em instruo
processual penal, observar o disposto nesta lei e depender de ordem
do juiz competente da ao principal, sob segredo de justia.(grifo
nosso)Discute-se na doutrina se a expresso de qualquer natureza
engloba tambm a escuta telefnica. Para Flvio Luiz Gomes, tambm a
escuta telefnica estaria englobada pela referida lei. Aplicando-se
no caso concreto, o princpio da proporcionalidade.
Embora a lei no contemple a modalidade escuta telefnica, esta
poder ser autorizada pelo magistrado, em atendimento ao princpio da
proporcionalidade. Esta a posio que vem sendo adotada pelo STF.
interceptao telefnica e gravao de negociaes entabuladas entre
seqestradores, de um lado, e policiais e parentes da vtima, de
outro, com o conhecimento dos ltimos, recipiendrios das ligaes .
Licitude desse meio de prova.
No seu art. 3, diz a Lei que a interceptao poder ser determinada
pelo juiz sob duas formas: de oficio e a requerimento. Dizer que
pode ser determinada de ofcio, dar ao juiz titular da ao penal, o
cabimento para tornar-se parcial, haja vista que, uma vez
determinada por ele nestes moldes, estaria ele de ante-mo,
declarando o seu juzo de valor sobre a conduta daquele que esta a
sofrer a perquirio do poder estatal.8. DA REALIDADE NAS
PENITENCIARIAS E PRESDIOSDe acordo com dados da SERES, a populao
carcerria pernambucana em 2000 eram ao todo 8.419 detentos, em
janeiro de 2012 j totalizava 24.253 detentos, em dados de setembro
temos um aumento da populao para 25.629 detentos, que em nmeros de
hoje existe s em Pernambuco uma carncia de 16.237 vagas no sistema
prisional, em pontos percentuais, esse aumento representa 304,29%,
para a mesma quantidade de vagas destinada ao sistema, temos ainda
que levar em conta, a ausncia de capital humano.
A problemtica persiste quanto ao fenmeno, criminalidade
institucionalizada dentro das casas de deteno e presdios manda e
comanda a criminalidade no institucionalizada. Deve o legislador se
ater a esse fenmeno e implementar norma de exceo para esta
realidade ftica. Se o apenado encontra-se tutelado sobre o manto do
Estado, e cabe a esse mesmo Estado velar pelos direitos e garantias
do apenado, no pode este apenado burlar a norma existente e
perpetuar-se na atividade delitiva, enquanto que, o Estado fica sob
suas prprias amarras impedido de atuar preventivamente no sentido
de interceptar tais comunicaes. Se ter a posse de telefones
celulares dentro de presdios e a facilitao de sua entrada um
ilcito, torna por analogia dentre as demais normas existentes sobre
o tema, legitima a captao de tais comunicaes radiofnicas ou
telefnicas pelo Estado, sem a necessidade de autorizao judicial,
pois existiria a flagrncia delituosa.A mesma situao repete-se nas
nossas cadeias, em matria publicada no Jornal do Commercio de 22 de
junho de 2012, v-se que foram apreendidos dez (10) celulares e
outros objetos proibidos na Penitenciria de Salgueiro, e tal situao
repete-se em todos os presdios, priso e cadeias pblicas de
Pernambuco. Existe um mecanismo que o Estado utiliza-se, que o uso
do bloqueador de sinal, este restringe a comunicao do
institucionalizado, porm, no produz o real efeito na diminuio da
criminalidade, e mesmo quando o Estado tenta implementar o bloqueio
das comunicaes de telefonia, necessita adentrar ao judicirio
perante o juiz das execues penais, para que o mesmo autorize
judicialmente as interceptaes das ligaes entre os detentos e seus
comparsas no mundo exterior.9. CONSIDERAES FINAIS
Atravs das consideraes contidas no presente estudo de cunho
doutrinrio e jurisprudencial, podemos atentar para a dificuldade no
sentido de identificar, com segurana, a existncia de uma realidade
que foge ao controle do Estado, a entrada de telefones celulares
nas prises/presdios, ou mesmo na ausncia de norma autorizativa ou
mesmo uma exegese que interrompa o comando da criminalidade de
dentro do crcere.
A verdadeira inteno do constituinte quando da promulgao da nossa
Carta Poltica, foi de proteo a intimidade e a privacidade do
indivduo em razo do poder do Estado, em seu art. 5, X. Tal
dispositivo legal foi, inclusive, erigido clusula ptrea. Por sua
vez, o inciso XII assegura a intangibilidade das comunicaes
telefnicas.
O texto constitucional, apesar de garantir a inviolabilidade da
intimidade e da vida privada, alm da intangibilidade das comunicaes
telefnicas, abre uma exceo, permitindo que, mediante autorizao
judicial fundamentada, tais comunicaes telefnicas possam ser
interceptadas, medida implantada pela Lei n 9.296/96 veio ento
regulamentar as interceptaes telefnicas e telegrficas, mantendo, em
alguns pontos, limites traados pela Carta Cidad.
Desde ento com o surgimento de novas tecnologias nas comunicaes
foram realizadas, visando melhorar a comunicao do prprio homem
enquanto ser social, e como uma faca de dois gumes, a mesma
tecnologia serve tambm as faces criminosas, surgiu a necessidade de
editar a Lei 9.296/96 com a tentativa de coibir a criminalidade e o
excesso do Estado em seu poder persecutrio, mas para aqueles que
encontravam-se fora das unidades carcerrias. Eis que surge uma nova
realidade ftica/objetal, o surgimento da telefonia mvel, e diante
da tal realidade, o legislador implementa a Lei 10.792/03, que
procede uma outra espcie de interceptao telefnica, agora restrita
as unidades prisionais de regime disciplinar diferenciado, e as
alteraes na Lei 7.210/84 que define como falta grave possui
aparelhos de comunicao eletrnica. Vislumbramos aqui o princpio da
razoabilidade sobre tais regras constitucionais, em ambiente
especfico, medidas excepcionais para uma situao excepcional
tornarem-se razovel a interceptao ambiental dentro das unidades
carcerrias.Quando o Estado, passar a inteligir a pertinncia do
axioma aqui proposto, de que para a norma tornar-se eficaz e
eficiente a que se trata a presente obra monogragrfica; o
consentimento, a boa f, a sensibilidade, a transparncia e a
segurana, so paradigmas pertinentes e inerentes a verdadeira equao
do sistema prisional e persecutrio na evitao de novos delitos
cometidos dentro das instituies carcerrias.
Tal inteligir e sentir ir propiciar uma perspectiva
diferenciada, promovendo de sobre maneira a trazer, a letra da Lei,
um proximidade entre as duas realidades objetais, a realidade do
Estado (opressor) e do detento (oprimido), sem os excessos ou com
conivncia velada sobre o que acontece nos rinces do crcere.A
fenomenologia de Xavier Zubiri, traz a luz a necessidade da
observncia da real necessidade de uma quebra da prpria razo no que
tange a temtica, a sanso jurdica ser legitimada pela sano moral,
que no ordenamento jurdico surge como uma forma de evitar a morte.
No obstante a proibio constitucional perfeitamente possvel que
exista uma interpretao da norma de maneira histrica, doutrinria e
jurisprudencial que tais interceptaes sejam consideradas justas e
lcitas, dentro do sistema carcerrio e sem a necessidade de
autorizao judicial, por fora do princpio da proporcionalidade
somente pro societate e pela. Tal flexibilizao do preceito
constitucional no implica em ofensa aos princpios da legalidade ou
da dignidade, uma vez que esses mesmos princpios encontram-se
relativizados, como explicado acima, atendendo assim a necessidade
da realidade ftica em trs fases, primeira reestruturao da norma;
segunda execuo da norma e a terceira a reeducao/retribuio por via
de imperiosa da norma teleologicamente estudada.Alm do mais, os
direitos fundamentais no podem servir de escudo para condenar a
sociedade, em detrimento da impunidade do verdadeiro culpado, os
direitos fundamentais surgem para ser o escuto protetor dos
direitos e garantias individuais, e assim coibir os excessos do
Estado. A legislao pautada nos presupostos fenomenolgicos,
propostos pela filosofia de Xavier Zubiri inteleco senciente, e
suscitante, de acordo com a nossa proposta, de tornar compulsria a
interceptao de ligaes telefnicas dentro das unidades prisionais,
vai trazer benefcios pois a realidade ftica (objetal) ser
inteligida e sentida de forma integral, (sentir e apreender) por
parte do Estado e por parte do Apenado, pois a legislao tender a
reproduzir a realidade objetal para ambos.10. REFERENCIAS
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2002.SALAMANCA, Antonio Serrano, Fundamento de los Derechos
Humanos, Madrid, 2003.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal, So Paulo:
Saraiva, 1997.
ZUBIRI, Jose Xavier. Inteligencia Sentiente. Madrid: ed. Tecnos,
2004. Husserl, Edmund, matemtico de formao, que freqentava os meios
acadmicos filosficos e inicou a cogitar o extremo rigor das cincias
de cunho excessivamente positivistas, apegadas ao pragmatismo do
positivismo, pois Hussel possua a percepo de que, as relaes devem
ser humanizadas, e que a conscincia do mundo seria o ponto de
partida.
BONFIM, Edmilson Mougenot. Curso de Processo Penal. 2 Ed., So
Paulo: Saraiva, 2007, p. 34
CUNHA JUNIOR,Dirley, Curso de Direito Constitucional, 4 Ed.
Revista,ampliada e atualizada, Salvador: jusPodium, 2010, p.
183.
Verhaltnismassigkeit, palavra em alemo, que significa exatamente
proporcionalidade, O princpio da proporcionalidade surgiu no sculo
XVIII para ter aplicao na esfera do Direito Penal. Entretanto, no
sculo seguinte foi adotado pelo Direito Pblico, encontrando segura
guarida no seio do Direito Constitucional, a fim de que por ele
seja exercido o controle de constitucionalidade das normas.
HC 3.982/RJ, em 5-12-1995. Rel. Min. Adhemar Maciel, DJU, 26
fev. 1996, p. 4084. Apud Boletim Informativo do IBCCrim, maio de
1996.
CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional, 1993, p. 643.
MARMELSTEIN, George Lima, Existe lgica na loucura? O problema do
sigilo de dados e das comunicaes, - possvel a apreenso de
correspondncia, no obstante a garantia esculpida no inciso XII do
artigo 5 da Constituio Federal de 1988. Dessa forma, no h que se
falar em violao do sigilo da correspondncia em razo da apreenso, na
residncia dos pacientes de envelopes ainda no postados.
STF MS n 23669/DF apud MS n 23452/RJ. Informativo STF n 185,10,
21 Abr. 2000, p.8-12
KANT, Emanuel, A Metafsica dos Costumes. Traduo: Edson Bini.
Bauru: Edipro, 2003, p.,67
KANT, Idem, ibidem, p. 104
BOBBIO, op. cit., p. 109.
BOBBIO, Norberto, Direito e Estado no Pensamento de Kant, Traduo
Alfredo Fait, Ed. Mandarim, So Paulo, 2000.
Referente essncia das coisas, em detrimento a suas
funes:Estabelece-se igualmente a distino entre conhecimento
cientfico e razo, visto que este ltimo refere-se a ideias,
localizadas em um plano eidtico, inteligvel.
Inteligir. apreender o real como real. Zubiri entende que
inteligir no se contrape ao sentir humano, como sendo mais um ato
diferente num processo de inteleco. Pelo contrrio, um ato nico de
apreenso senciente do real. assim porque apreende as coisas, mesmo
nas suas limitaes, como reais.
Sentir entendido por Zubiri como um processo sentiente. Este
sentir como processo no to somente uma atividade fisiolgica,
constitui de certo modo a ao na realidade palpvel.
ZUBIRI, Xavier. Inteligencia Sentiente. Madrid: Tecnos, 2004,
p.6.
Esta a realidade pueril que falamos no captulo anterior, a
ausncia da apreenso dos fenmenos da realidade carcerria, das
vicissitudes hoje existentes nas unidades prisionais, tais como:
superlotao, ausncia de exames criminolgicos, baixa remunerao,
ausncia de capacitao e uma poltica carcerria destruda, facilita de
sobremaneira a entrada de equipamentos de comunicao dentro das
instituies prisionais.
CAPEZ, Fernando. Utilizao de telefone celular pelo preso e a Lei
n. 11.466, de 28 de maro de 2007. So Paulo: Complexo Jurdico Damsio
de Jesus, maio 2008. Disponvel em:
Maurcio Kuehne, A PROIBIO DE ENTRADA DE CELULAR EM PRESDIO, <
http://www2.mp.pr.gov.br/cpdignid/telas/cep_b56_tf_2.html >,
ltimo acesso em 03.12.2012
Cf. Aurlio Buarque de Holanda Ferreira, novo dicionrio da lngua
portuguesa, 1986, p. 957.
Cf. Grinover, Fernandes e Gomes Filho, As nulidades..., op. Cit.
P. 147
Precedente do STF: HC 74.678, 1 Turma, 10/06/1997.
Secretria executiva de Ressocializao.
Existe uma enorme facilidade para a entrada de tais objetos nas
instituies prisionais, quer sejam estas o interior ou nas capitais
de todo o Brasil. Nesta matria do JC, publicada em 22.06.2012,
temos a verdadeira noo de que, o poder pblico no esta preparado
para o enfrentamento do crime institucionalizado, o principal
problema como tais itens entram, e o segundo , se o isolamento
prisional tema finalidade precpua de afastar o autor do fato do
crime, e de fato isto no acontece, pois no possvel desarticular a
quadrilha comandada de dentro do presdio, pelo simples motivo que o
Estado no sabecom quem esta sendo travada a conversa clandestina,
mesmo quando o Estado tenta interceptar a conversa, esta depende de
uma ordem judicial fundamentada, focada em um determinado indivduo
ou grupo de indivduos que em tese, nem sabe-se se estes esto de
posse de tal aparelho. Neste sentido, o Estado faz valer-se da
necessidade, e implanta bloqueadores nos presdios, que atingem aos
que esto ao seu redor de maneira indistinta, prejudicando toda uma
populao, o que, em stricto senso ilegal, pois bloquear desta
maneira ir contra legix.
