ATUALIZAÇÃO da 2ª para a 3ª edição Manual de Direito Civil ... · Manual de Direito Civil - volume único Autores: Cristiano Chaves de Farias, Felipe Braga Netto e Nelson Rosenvald

EDITORA JusPODIVM – Atualização da 2ª para a 3ª edição

ATUALIZAÇÃO da 2ª para a 3ª edição

Manual de Direito Civil - volume único Autores: Cristiano Chaves de Farias, Felipe Braga Netto e Nelson Rosenvald

Texto incluído: aparece em fonte vermelha.

Exclusão ou substituição de texto: aparecem tachados. Omissis – (...): indica que há texto sequencial que não foi alterado.

Texto em fonte preta: texto existente na edição anterior.

PÁG. 91 Aliás, talvez caiba uma palavra mais ampla: a brutalidade humana continua a espantar. Da Síria de hoje chegam imagens que chocam, que nos fazem perguntar se estamos mesmo no século XXI. A história humana é manchada, desde a noite dos tempos, pela perversidade de ditadores e seus asseclas, que agem como se não tivessem que responder pelas agudas maldades que praticam (convém lembrar que Stálin impôs a fome sistemática aos camponeses do seu país, matando mais pessoas do que os mortos durante a Primeira Guerra Mundial, mesmo se somarmos as vítimas dos dois lados do conflito).

Hoje estima-se que haja 70 milhões de refugiados no mundo. 1 em cada 110 pessoas fugiu do seu país. Metade tem menos de 18 anos. A ONU os chama de “deslocados à força”. A cada 2 segundos alguém tem que ir embora de casa por conta dessa ameaça. Guerras terríveis (citamos a Síria, mas são tantas), extrema pobreza, perseguição étnica, torturas... 148 mil refugiados chegaram ao Brasil em 2017. Sobretudo venezuelanos, haitianos e africanos de vários países. Trata-se de realidade que terá impacto no direito civil das próximas décadas.

PÁG. 114 Inserir no meio da última frase da página. Inserir depois da frase: “princípios e regras da Constituição”. Constitucionalização do direito civil não significa – como alguns desavisadamente acreditam – a inclusão de normas de direito civil na Constituição. Não é isso, ou pelo menos não é essencialmente isso. O enfoque é outro. Trata-se de postura metodológica e interpretativa que busca ler todas as relações civis sob o ângulo dos valores, princípios e regras da Constituição. Aliás, nesse contexto pode-se fazer a seguinte distinção: a) constituição-inclusão; b) constituição-releitura. A primeira diz respeito à inclusão na Constituição de temas que antes não estava lá, como ocorre por exemplo em relação ao direito do consumidor. Já a segunda, como a própria terminologia evidencia, diz respeito à postura interpretativa de reler toda ordem jurídica a partir da Constituição. A dignidade da pessoa humana, fundamento da República (CF, art. 1º, III), e a solidariedade social (CF, art. 3º, III), passam a ser invocadas com frequência. Poderíamos, talvez, resumir a tendência que se observa nos estudos de direito civil em duas palavras: repersonalização e despatrimonialização. A doutrina, nesse sentido, tem se mostrado atenta ao construir “parâmetros de diferenciação capazes de dar o relevo jurídico necessário aos interesses existenciais.

PÁG. 124 Atualmente, a pureza metodológica deixou de ser uma possibilidade epistemológica, para transformar-se, pura e simplesmente, em enfoque parcial e incompleto da realidade jurídica76. É equívoca, portanto, a leitura de institutos civis sob a perspectiva puramente estrutural. As categorias, conceitos e institutos devem ser lidos à luz da função exercida. É essa a grande viragem do direito contemporâneo: a passagem da estrutura à função, o abandono de uma concepção estrutural do direito em favor de uma postura funcionalizada, onde sobreleva a atuação social dos direitos. Aliás, tudo o que dissemos neste tópico pode ser aplicado a outros ramos do direito, ou seja, estamos diante de uma tendência do século XXI. Vejamos o processo civil, por exemplo. “O direito à tutela jurisdicional é exercido mediante propositura de ação. Ação é direito à tutela adequada, efetiva e tempestiva mediante processo justo. Importa antes de qualquer coisa o ângulo teleológico do assunto. A rica literatura formada a respeito do conceito de ação na segunda metade dos oitocentos e na primeira metade dos novecentos, principalmente na Alemanha e na Itália, portanto, com o advento da fundamentalização do direito de ação, ganha novo significado – o foco é deslocado do conceito para o


resultado propiciado pelo seu exercício”1. A dimensão funcional, como não poderia deixar de ser, ganha destacada relevância.

PÁG. 127 Inserir no final do primeiro parágrafo da página. (...) Hoje sabemos também que não basta falar em direitos fundamentais, esquecendo-se dos deveres fundamentais. Trata-se de correlação imposta pela hermenêutica do equilíbrio. Isso evidencia – sublinhe-se novamente – a importância extraordinária da atividade hermenêutica na aplicação dos princípios.

PÁG. 130 Inserir como nota de rodapé. (...) O STJ já anotou, na linha do que mencionamos, que “interesse público não se confunde com interesse puramente patrimonial da União” (STJ, REsp 1.085.257). É preciso contextualizar a afirmação e verificar, entre outros pontos, de que interesse público estamos falando. Percebe-se, de modo crescente, a existência, na sociedade contemporânea, de um espaço da sociedade civil – que é público, mas não estatal. Sejamos mais claros: hoje boa parte do interesse público está na realização concreta dos direitos fundamentais e na efetivação das sanções (sobretudo penais) em relação àqueles que se corromperam – tudo isso de modo concreto, não em discursos. Nesse contexto “o dever de garantir a segurança não está em apenas evitar condutas criminosas que atinjam direitos fundamentais de terceiros, mas também na devida apuração (com respeito aos direitos dos investigados ou processados) do ato ilícito, e, em sendo o caso, da punição do responsável” (FISCHER, Douglas. Não há direito fundamental à impunidade. Revista do Ministério Público do Rio Grande do Sul. Porto Alegre, n. 63, maio.2009-set.2009, p. 6). PÁG. 131 Em casos como os citados, portanto, a ponderação deve ser realizada. Em tese, ambas as situações são possíveis. É possível que o interesse público prevaleça sobre o particular, ou que o direito fundamental do cidadão se mostre imune ao interesse público, mas, em ambos os casos, há de haver densidade argumentativa na solução, evidenciando os porquês (à luz da proporcionalidade) de cada solução. Ademais, conforme veremos a seguir, a distinção entre público e privado – pelo menos na área jurídica – apresenta-se sob constante questionamento. Os espaços, público e privado, dialogam continuamente, e é difícil traçar fronteiras rígidas. Aliás, a respeito dessas nebulosas fronteiras entre espaços público e privado, podemos lembrar que o STF entendeu que o Estado pode apenas recomendar (não determinar) que os programas somente possam ser exibidos nesse ou naquele horário. A classificação dos programas é indicativa (não é obrigatória). (STF, ADI 2404). No capítulo 2 da Parte Geral – Um olhar do direito civil para o novo – trataremos brevemente de um tema conexo: a questão do homeschooling. Podem os pais educar os filhos na própria casa, sem mandá-los às escolas públicas ou privadas? Isso seria um meio lícito de cumprir o dever de educação previsto no art. 205 da Constituição?

PÁG. 147

Interessante, em relação às cooperativas, é que, equiparando-se a atividade da cooperativa àquelas típicas das

instituições financeiras, é aplicável o CDC (STJ, AgRg no Ag 1.088.329). Nessa trilha, as cooperativas de crédito – que

integram o sistema financeiro nacional – estão, dessa forma, sujeitas à incidência do CDC (STJ, AgRg no Ag 122.4838).

De modo semelhante a Súmula 602 do STJ estabelece: “O CDC é aplicável aos empreendimentos habitacionais

promovidos pelas sociedades cooperativas”.

PÁG. 153 Inserir como nota de rodapé.

1 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. O novo processo civil. São

Paulo: RT, 2016, p. 166.


Após a frase: O direito atual sugere ou impõe uma visão menos individualista, menos centrada no sujeito e no seu patrimônio. As vítimas e os ofensores são, muitas vezes, difusos, nem sempre facilmente identificáveis. Aliás, essa caminhada em direção a novos modos – menos individuais, mais coletivos – já está longe de ser uma novidade em muitas áreas. No processo civil brasileiro a base normativa de tutela dos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos data do século passado – entre meados da década de 80 e início da década de 90. Não é exagero dizer que o Brasil pode se orgulhar de seu sistema legal de tutela coletiva, que não faz feio nas análises comparativas entre países. Há aspectos já bem conhecidos, aspectos que já se tornaram tradicionais por assim dizer. Nota-se que “a defesa judicial de interesses transindividuais de origem comum tem peculiaridades: não só esses interesses são intrinsecamente transindividuais, como também sua defesa judicial deve ser coletiva, seja em benefício dos lesados, seja ainda em proveito da ordem jurídica. Dessa forma, o legislador estipulou regras próprias sobre a matéria, especialmente para solucionar problemas atinentes à economia processual, à legitimação ativa, à destinação do produto da indenização e aos efeitos de imutabilidade da coisa julgada” (MAZZILLI, Hugo Nigro. A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 58). O legislador do Código de Defesa do Consumidor optou por conceituar direitos “ou interesses” difusos, coletivos e individuais homogêneos. A opção – pragmática, como em tantos outros aspectos do CDC – tentou evitar que direitos difusos fossem enxergados como interesses e ficassem sem proteção. Essa opção se revelou adequada e vitoriosa. Kazuo Watanabe diagnosticou: “Os termos 'interesses' e 'direitos' foram utilizados como sinônimos, e certo é que, a partir do momento em que passam a ser amparados pelo direito, os 'interesses' assumem o mesmo status de 'direitos', desaparecendo qualquer razão prática, e mesmo teórica, para a busca de uma diferenciação ontológica entre eles” (GRINOVER, Ada Pellegrini; WATANABE, Kazuo; NERY JR, Nelson. Código de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 70). PÁG. 163

(...) A outrora designada Lei de Introdução ao Código Civil – LICC (agora, com nova – e melhor – terminologia, intitulada Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB) é o Decreto-lei nº 4.657/42, composto por 19 30 artigos, versando sobre normas e princípios que ultrapassam a temática do direito civil, sendo, efetivamente, aplicáveis a todos os ramos da ciência jurídica.

PÁG. 179 Inserir como segundo parágrafo do tópico 2.8.4. (...) A propósito do status de emenda constitucional, convém lembrar que a Convenção Internacional sobre o Direito das Pessoas com Deficiência – assim como seu Protocolo Facultativo, assinados em Nova York em março de 2007 – foram aprovados por 3/5, em dois turnos, em cada uma das Casas do Congresso Nacional brasileiro. Passaram a ter, portanto, status constitucional (sendo equivalente à emenda constitucional). Foi o primeiro tratado internacional de direitos humanos aprovado nos termos do art. 5º, § 3º, da Constituição Federal. Voltaremos ao tema no capítulo A nova teoria das capacidades. PÁG. 182

(...) dispondo sobre a averbação direta por oficial de registro civil das pessoas naturais da sentença estrangeira de

divórcio consensual simples ou puro, no assento de casamento, independentemente de homologação judicial.

Há ainda um aspecto que pode ser lembrado: em homologação de sentença estrangeira não se admite a renúncia. As partes podem até desistir da homologação, mas não podem renunciar ao próprio direito reconhecido no provimento judicial estrangeiro. Nesse sentido decidiu o STJ em 2018 (SEC 8.542-EX). PÁG. 166

(...) aos limites da aplicação da lei e atos judiciais de outro país no Brasil (art. 17) e, finalmente, aos atos civis praticados por autoridades consulares brasileiras no estrangeiro (arts. 18 e 19).

A partir da edição da Lei n. 13.655/2018 houve a inclusão de novos artigos: do art. 20 ao art. 30 (o art. 25 foi integralmente vetado, e houve outros artigos que tiveram parágrafos ou incisos também vetados). As normas introduzidas dizem respeito à interpretação do direito público e a busca de segurança e eficiência nesse setor. Cuidaremos brevemente deles no tópico final deste capítulo.


PÁG. 184

2.9.5. Cláusula de eleição de foro estrangeiro e o CPC/2015

Hoje, mais do que nunca, os contratos transnacionais são uma realidade. Empresas e pessoas contratam sem se

preocupar se o outro contratante está aqui ou do outro lado do planeta. O mundo, em certo sentido, com a difusão

veloz da informação, tornou-se pequeno. Os negócios são cada vez mais ágeis e o mundo digital permeia boa parte das contratações.

Com base nesse contexto, e à luz da brevidade que norteia este livro, cabe indagar: a cláusula de eleição de foro

estrangeira é válida? A resposta será: depende. A cláusula será inválida nos casos de competência exclusiva da

autoridade judiciária brasileira (CPC/2015, art. 23). Porém, fora dessa hipótese, a cláusula será válida, consoante prevê

o Código de Processo Civil de 2015: “Art. 25. Não compete à autoridade judiciária brasileira o processamento e o

julgamento da ação quando houver cláusula de eleição de foro exclusivo estrangeiro em contrato internacional,

arguida pelo réu na contestação. § 1o Não se aplica o disposto no caput às hipóteses de competência internacional exclusiva previstas neste Capítulo”.

Não serão quaisquer cláusulas com esse teor que valerão (nas relações de consumo, por exemplo, não serão

válidas). O juiz poderá, de ofício, antes da citação do réu, reputar ineficaz a cláusula, determinando a remessa dos

autos ao foro de domicílio do réu (CPC/2015, art. 63, § 3º). Trata-se de incompetência relativa. Caso o juiz não faça essa

verificação da abusividade de ofício, caberá ao réu, uma vez citado, alegar a abusividade da cláusula de eleição de foro

na contestação, sob pena de preclusão. A cláusula de eleição de foro – seja nacional, seja internacional – exige instrumento escrito e deve aludir explicitamente a determinado negócio jurídico.

Esses contratos internacionais, quase sempre, são contratos paritários, com sofisticada assessoria jurídica, e

frequentemente versam sobre direitos patrimoniais disponíveis (se não houver paridade, o juiz poderá reconhecer a

abusividade da cláusula, ainda que não seja relação de consumo). Bem por isso a autonomia privada das partes, ao

escolherem o foro, deverá ser respeitada. A segurança jurídica é um valor relevante em nosso ordenamento, embora não o único.

Se a cláusula de foro internacional for válida, obrigará os herdeiros e sucessores das partes.

3. AS MUDANÇAS NA LINDB: A PUBLICIZAÇÃO DO SEU CONTEÚDO

A Lei n. 13.655/2018 incluiu novos artigos na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. São normas sobre

segurança jurídica e eficiência na criação e na aplicação do direito público. São normas que terão aplicação nas

dimensões do direito administrativo e financeiro (e também no direito tributário e orçamentário). E cria uma situação

que não deixa de ser curiosa: a Lei de Introdução, por força de conhecida tradição, foi sempre incluída e estudada nos

livros de direito civil. Mas não era, nunca foi, direito civil (os civilistas sabiam disso, sempre disseram isso). E os

civilistas até aplaudiram quando houve, em 2010, a correta mudança de terminologia. E agora há a inserção na

referida lei de regras que a publicizam. Regras que – pelos menos no discurso – levam equilíbrio à ação do Estado,

conferindo maior segurança à atuação dos gestores e parceiros privados. Trata-se, portanto, de matéria claramente

afeta ao direito administrativo. E os civilistas se verão na contingência de explicar o texto. O que, afinal de contas, não

deixa de ser bom. Ainda que por razões circunstanciais, históricas – melhor seria se fosse por hábito cultural – a

interdisciplinaridade se impôs.

Em outras palavras, a mudança, ocorrida em 2018, publiciza a Lei de Introdução às normas do direito brasileiro.

Não publiciza no sentido de torná-la direito público, mas sim no sentido de que, tratando-se de uma lei que veicula

normas gerais, normas sobre normas, nada mais natural que os problemas e desafios próprios do direito público lá

sejam também tratados. É importante pensar meios e modos de superar a dispersão entre os vários ramos jurídicos,

buscando o diálogo das fontes, a integridade concreta do sistema jurídico. Isso, se é aplaudido na teoria, nem sempre

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm#art63§1


ocorre na prática, havendo uma progressiva especialização dos saberes jurídicos.

A mudança surgiu a partir de proposta da Sociedade Brasileira de Direito Público, de São Paulo. A lei, segundo o

jurista que a idealizou, resultou de análise acerca de três problemas básicos: a) a construção do interesse público; b) o

tratamento da autoridade pública e c) os papéis dos poderes do Estado e dos órgãos constitucionais autônomos.

Carlos Ari Sundfeld – jurista que foi o grande responsável pela ideia que se converteu na mudança legislativa – destaca:

“As novas normas são relativamente poucas e concisas, ao estilo da LINDB. Sua linguagem incorpora terminologia e

concepções contemporâneas. Fala-se em gestão pública, em políticas públicas, em consequências práticas das

decisões, em obstáculos e dificuldades reais do gestor, em circunstâncias práticas e em alternativas de decisão. Tudo a

ver com uma visão mais atual e pragmática do direito público. Garantem-se direitos e mecanismos para a transição

jurídica adequada em caso de mudanças, para a estabilização de relações jurídicas, para a eliminação de incertezas

jurídicas, para a solução consensual de dificuldades ou conflitos e para a participação da sociedade na produção de

normas administrativas. São ganhos significativos para o direito público”2.

Não seria o caso, obviamente, em livro como este – Volume Único de Direito Civil – analisar, de modo vertical e

analítico, cada uma das regras. Nossa tarefa é mais modesta: apontar o possível sentido das mudanças. As regras,

ademais, como o próprio idealizador da proposta esclareceu, são em boa medida autoexplicativas. O intuito alegado

para as mudanças foi combater a ineficiência e o arbítrio (dois males que, historicamente, são associados à gestão

pública no Brasil). Também se alegou buscar reduzir as dimensões de instabilidade do sistema, dotando o aparato

normativo-institucional de gestão pública de racionalidade e equilíbrio. Há bibliografia especializada sobre o tema3, e

certamente muito virá nos próximos anos. Os administrativistas frisam que a nova lei busca instaurar um modelo

normativo que prestigia o consequencialismo e valoriza a previsibilidade. Porém seria equivocado imaginar que o

resultado correspondeu inteiramente ao discurso adotado.

O legislador, com a mudança, pareceu tentar evitar que as decisões administrativas fossem fundamentadas em

princípios e valores abstratos, sem verificar as consequências concretas de cada decisão. Podemos lembrar a propósito

que o CPC/2015, art. 489, § 1º, prescreve: “Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela

interlocutória, sentença ou acórdão, que: I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem

explicar sua relação com a causa ou a questão decidida; II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar

o motivo concreto de sua incidência no caso; III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;

IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo

julgador; V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes

2 Carlos Sundfeld e Floriano Marques sintetizam as mudanças. Destacam que os novos dispositivos consagram alguns princípios gerais a serem observados

pelas autoridades nas decisões baseadas em normas indeterminadas (arts. 20 e 21); conferem aos particulares o direito à transição adequada quando da criação de novas situações jurídicas passivas (art. 23); estabelecem regime jurídico para negociação entre autoridades públicas e particulares (art. 27); impedem a invalidação de atos por mudança de orientação (art. 23); disciplinam os efeitos da invalidação de atos em geral (art. 24); impõem consulta pública obrigatória para a edição de regulamentos administrativos (art. 29); determinam a compensação em casos de benefícios ou prejuízos injustos (art.27). (SUNDFELD, Carlos Ari; MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Uma nova lei para aumentar a qualidade jurídica das decisões públicas e de seu controle. In: SUNDFELD, Carlos Ari (Org.). Contratações públicas e seu controle. São Paulo: Malheiros, 2013, p. 280). Cabe apenas breve observação: a lei previu a criação de ação civil pública declaratória de validade, com efeito erga omnes, para dar estabilidade e atos, contratos, ajustes, processos e normas administrativas. A referida mudança acabou sendo vetada. Certamente, a LINDB não é o espaço legislativo adequado para essa criação. Por tudo que sempre registramos acerca das funções e finalidades da LINDB.

3 SUNDFELD, Carlos Ari. Direito administrativo para céticos. São Paulo: Malheiros, 2014; SUNDFELD, Carlos Ari (Org.). Contratações públicas e seu controle. São Paulo: Malheiros, 2013. MARQUES NETO, Floriano; PALMA; Juliana Bonacorsi de. Os sete impasses do controle da Administração Pública no Brasil. In: PEREZ, Marcos Augusto; SOUZA, Rodrigo Pagani (Coords). Controle da Administração Pública. Belo Horizonte: Fórum, 2017; MOREIRA NETO, Diogo Figueiredo. Direito regulatório. Rio de Janeiro: Renovar, 2003; LEAL, Fernando; MENDONÇA, José Vicente Santos de. Transformações do Direito Administrativo: consequencialismo e estratégias regulatórias. Rio de Janeiro: FGV Direito Rio, 2016; PEREIRA, Flávio Unes. Segurança jurídica e qualidade das decisões públicas. Brasília: Senado Federal, 2015.


nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; VI - deixar de seguir enunciado de

súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em

julgamento ou a superação do entendimento”. Logo a seguir, o § 2º complementa de modo enfático: “No caso de

colisão entre normas, o juiz deve justificar o objeto e os critérios gerais da ponderação efetuada, enunciando as razões

que autorizam a interferência na norma afastada e as premissas fáticas que fundamentam a conclusão”.

Lembremos que o CPC/2015 é aplicável supletiva e subsidiariamente aos processos administrativos: “Na ausência de

normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, as disposições deste Código lhes serão

aplicadas supletiva e subsidiariamente” (CPC/2015, art. 15). A preocupação, portanto, em evitar discursos

demasiadamente abstratos, sem correspondência com os casos concretos, é louvável e reflete tendência atual da

legislação (e talvez já pudesse ser atingida apenas com o CPC/2015). O que pode ser perigoso é cair no outro extremo.

Irene Nohara, livre-docente pela USP, explica: “Se ficarmos só num realismo consequencialista, abandonando a dimensão

axiológica da interpretação (como se ela não tivesse de ser concretizada…), fomentaremos inclusive as interpretações

perigosas, conforme bem alertou Emerson Gabardo: como o Estado não tem recursos, logo, não haveria o

reconhecimento de direitos, o que, pode, em alguns contextos, ser absurdo, dado que a administração tem a obrigação

de se planejar e se organizar para garantir os direitos existentes”.

O art. 20 da LINDB prevê: “Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em

valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão. Parágrafo único. A

motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste,

processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas”. Inicialmente cabe esclarecer que a

expressão esfera controladora diz respeito aos Tribunais de Contas. O artigo claramente tenta evitar decisões baseadas

em valores jurídicos abstratos sem uma análise minuciosa dos aspectos práticos da decisão. O artigo não reduz – nem

poderia reduzir – a força dos princípios. Apenas reforça o dever de fundamentação que deve ser sólido e diretamente

referente ao caso concreto. Os conceitos de necessidade e adequação – mencionados no parágrafo único – claramente

dialogam com o princípio da proporcionalidade.

Aliás, não deixa de ser curioso que a Lei n. 13.655 manifeste certa aversão aos valores abstratos ao passo que ela

mesma é permeada de expressões abstratas como “razões de relevante interesse geral” (art. 26, por exemplo).

O art. 21 cria restrições para a invalidação de atos e contratos administrativos em geral.

O art. 22 – que veicula o que os autores do anteprojeto denominaram de primado da realidade – tenta suavizar

o rigor na aplicação da lei contra os administradores públicos. Argumentou-se que cada local tem realidades próprias e

que os pequenos municípios muitas vezes não podem ser analisados com o mesmo rigor de grandes centros.

Conforme dissemos antes, os extremos são perigosos. O artigo em questão não poderá ser usado para esvaziar

imposições normativas, mas apenas para colorir de razoabilidade as situações postas (o que nos leva a indagar se seria

realmente necessário).

O art. 23 trata de nova interpretação ou orientação administrativa (sobre norma de conteúdo indeterminado),

impondo uma espécie de modulação dos efeitos da decisão (criando regime de transição entre as situações anteriores

e as futuras). Aliás, o CPC/2015, art. 927, § 3º, prevê: “Na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do STF e


dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da

alteração no interesse social e no da segurança jurídica”.

O art. 24 determina que a revisão deverá levar em conta a orientação geral que existia na época em que o ato foi

praticado. A justificativa dos autores do anteprojeto sustenta que a norma fortalece a ideia de irretroatividade e a

segurança para situações jurídicas constituídas. Pode, por outro lado, dizemos nós, ser usada como escudo para

convalidar ilegalidades. O passar do tempo basta para tornar o ato compatível com a ordem jurídica? Em vários

campos temáticos o direito atual responde que não. Basta lembrar que em 2018 o STJ editou a Súmula 613 que afirma

não se admitir a aplicação da teoria do fato consumado em direito ambiental.

O art. 26 prevê a possibilidade da celebração de compromisso entre a administração e os interessados para

“eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do direito público”. O art. 27

possibilita a imposição de compensação (o que é de duvidosa valia, cabendo indagar até que ponto o administrador

pode renunciar a direitos ou verbas públicas). O administrador poderá entender que determinado prejuízo foi injusto

(sofrido por alguém) e que por isso o Estado abre mão dele? A norma não é demasiadamente aberta?

O art. 28 dispõe: “O agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de

dolo ou erro grosseiro”. A norma contraria o art. 37, 6º, da Constituição Federal (adiante estudaremos a questão da

responsabilidade civil do Estado). A citada norma da Constituição consigna que os agentes públicos respondem em

caso de dolo ou culpa. Já o art. 28 da LINDB restringe a responsabilidade para dolo ou “erro grosseiro”. Essa tentativa

de blindar, ao menos parcialmente, o agente público não parece estar de acordo com a tradição constitucional

brasileira. Seja como for, a tendência é que o agente público responda apenas regressivamente, e não de forma direta,

conforme veremos ao estudar as pessoas jurídicas, dentro da parte geral (mais especificamente, dentro dos tópicos

relativos aos agentes públicos).

O art. 29 prevê que a edição de atos normativos por autoridade administrativa poderá ser precedida por consultas

públicas. E o art. 30 determina que as autoridades públicas devem atuar para aumentar a segurança jurídica na aplicação

das normas, afirmando que regulamentos, súmulas administrativas e respostas a consultas terão caráter vinculante até

eventual revisão. Cabe apenas uma palavra final, mais ampla.

Está havendo – sobretudo a partir da segunda metade do século passado – uma clara expansão das funções

estatais, aliada à ampliação dos organismos estatais sujeitos a controle. Lembremos que a administração pública

poderá figurar, nas diversas relações jurídicas, como adquirente, como concedente ou como reguladora. Na primeira

situação, como adquirente, exerce o poder de compra do Estado (adquirindo bens ou serviços, melhor dizendo,

contratando o fornecimento de determinadas prestações ou obras, como o fornecimento de alimentação para

presídios ou cadeiras para as escolas). Na segunda, como concedente, vale-se (também) da licitação para definir os

prestadores de serviços públicos (quem, por exemplo, prestará o serviço de ônibus em determinada cidade). Na

terceira, como reguladora, a administração detém um complexo de atribuições – normativas, ordinatórias,

sancionadoras – e deverá exercer a função de controle de modo amplo. Lembremos do CADE (Conselho Administrativo

de Defesa Econômica), por exemplo, e de suas relevantes funções.

Há hoje salutar preocupação em assegurar ampla participação social nas decisões públicas. A participação e a

transparência (real, não em tese) legitimam os processos de tomada de decisões e revitalizam as políticas públicas

(com a tendência ao fortalecimento do princípio da concorrência). O direito administrativo – voltaremos ao tema

adiante – busca dimensões de análise mais democráticas. A legitimidade das escolhas passa a ser fator importante.


Busca-se meios e modos para que tenhamos uma democracia material (e não apenas formal). Como frisamos ao longo

deste livro – e em outros – vivemos o tempo das reflexões contextualizadas, da motivação das ações (e das omissões)

do Estado. As decisões públicas devem resultar de uma racionalidade argumentativa. Vivemos a fase histórica do

Estado dos direitos fundamentais, e isso tem sérias repercussões interpretativas em vários campos temáticos.

PÁG. 185

A Lei n. 13.655/2018 incluiu novos artigos na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. São normas sobre segurança jurídica e eficiência na criação e na aplicação do direito público. São normas que terão aplicação nas dimensões do direito administrativo e financeiro, sobretudo (também no direito tributário e orçamentário). E cria uma situação que não deixa de ser curiosa: (...)

PÁG. 223 (...) Igualmente nesse caso a pretensão foi corretamente deferida. O STJ reconheceu ser possível o restabelecimento do nome de solteiro na hipótese de dissolução do vínculo conjugal pelo falecimento do cônjuge (STJ, REsp 1.724.718, DJe 29/05/2018). A lei apenas permite a hipótese da retomada do nome de solteiro em caso de divórcio, mas obviamente nada impede que haja o retorno ao nome de solteiro também em caso de morte do cônjuge. PÁG. 233 Nota de rodapé n. 59. Complementar com a informação acerca do resultado do julgamento. CAPITANT, David. Lês effets juridiques des droits fondamentaux en Allemagne. Paris: L.G.D.J., 2001. O que não significa que haja soluções fáceis. Há casos polêmicos, aqui e lá fora. Por exemplo: “Um confeiteiro com fortes convicções religiosas contra o casamento gay pode recusar-se a vender um bolo para ser consumido numa união entre homossexuais? É esse o caso sobre o qual a Suprema Corte dos EUA está debruçada. O confeiteiro em questão, Jack Phillips, do Colorado, se negou a fazer um bolo de casamento para Charlie Craig e David Mullins, foi processado com base nas leis antidiscriminação do Estado e perdeu. Ele agora tenta um recurso na Suprema Corte. Há alguns detalhes que tornam a discussão mais interessante. Phillips diz que não tem nada contra homossexuais. Afirma que desenharia sem problemas um bolo de aniversário para qualquer um dos dois. O cozinheiro também alega que não viola regras comerciais, já que sua confeitaria vende bolos “prêt-à-porter” e que, se o casal quisesse, poderia comprar um e levar para o casamento. Ele afirma, porém, que, quando faz uma peça sob encomenda, atua não como um simples prestador de serviços, mas como um artista e, nessa condição, tem direito, nos termos da Primeira Emenda, à livre expressão. Para Phillips, ser obrigado a fazer um bolo para um casamento gay viola sua liberdade de expressar-se de acordo com suas convicções religiosas, também protegidas pela Primeira Emenda. O casal, por sua vez, sustenta que, se a corte permitir que Phillips se recuse a atendê-los, estará estendendo a qualquer comerciante que alegue fazer uso da liberdade de expressão o direito de discriminar minorias. Essa é difícil, mas, com base na ideia de que usar a força do Estado para obrigar alguém a fazer o que não quer deve ser o último recurso, eu permitiria que Phillips seguisse com sua tola obstinação. Quanto às minorias, a própria dinâmica da economia de mercado, que não despreza oportunidades de lucro, assegura que não faltarão prestadores de todos os serviços dispostos a atendê-las com um sorriso nos lábios” (Hélio Schwartsman, Folha de São Paulo, 06/12/2017). Em junho de 2018, por 7 votos a 2, a Suprema Corte dos Estados Unidos deu ganho de causa ao confeiteiro Jack Phillips, entendendo que punir Phillips seria uma violação aos direitos religiosos garantidos pela Primeira Emenda. A decisão, contudo, é restrita ao caso do Colorado e não necessariamente servirá como paradigma para análises futuras. PÁG. 244 O Estatuto português reconhece os animais como “seres dotados de sensibilidade e objeto de proteção jurídica”. Prevê ainda que em caso de separação entre casais, “os animais de companhia são confiados a um ou ambos os cônjuges, considerando, nomeadamente, os interesses de cada um dos cônjuges e dos filhos do casal e também o bem-estar do animal” (Código Civil português, art. 1.793-A). No Brasil o STJ, em 2018, através de sua quarta turma, garantiu a ex-companheiro o direito de visitar animal de estimação após dissolução de união estável. Com a decisão, o ex-companheiro teve garantida a possibilidade de visitar uma cadela yorkshire que ficou com a mulher depois da separação (o processo tramitou em segredo de justiça por isso não temos o número do julgado). O relator destacou: “Penso que a solução deve, realmente, depender do caso


concreto, mas será resguardada a ideia de que não se está frente a uma ‘coisa inanimada’, mas sem lhe estender a condição de sujeito de direito. Reconhece-se, assim, um terceiro gênero, em que sempre deverá ser analisada a situação concreta, voltado para a proteção do ser humano e seu vínculo afetivo com o animal”. PÁG. 247 Inserir como o parágrafo final do tópico 12.2.3. De todo modo, ninguém está obrigado a aceitar essa veiculação, caso não queira. O STF, em 2018, por unanimidade, declarou inconstitucionais os dispositivos da Lei das Eleições (Lei 9.504/1997) que impediam emissoras de rádio e televisão de veicular programas de humor envolvendo candidatos e partidos nos três meses anteriores ao pleito, como forma de evitar que sejam ridicularizados ou satirizados (STF, ADI 4451). Entendeu-se corretamente que os artigos violam as liberdades de expressão e de imprensa e o direito à informação. PÁG. 254

(...) O STJ, em 2017, decidiu que agressão à criança dispensa prova de dano moral. Trata-se de dano moral in re ipsa. No caso, uma mulher foi condenada a pagar quatro mil reais a título de danos morais por ter agredido – física e verbalmente – uma criança de dez anos que havia brigado com sua filha na escola (STJ, REsp 1.642.318). Já em 2018 o STJ entendeu que a ofensa à dignidade de crianças e adolescentes - humilhados por quadros de programa televisivo que os exibe situações discriminatórias - gera dano moral coletivo (também in re ipsa, segundo o tribunal). No caso os menores tiveram suas origens biológicas devassadas e tratada de forma jocosa (STJ, REsp 1.517.973).

PÁG. 268 Inserir como o novo tópico 1.7 (renumerar o próximo)

1.7. Direito à educação domiciliar? A questão do homeschooling

O STF, em 2018 – em caso cuja repercussão geral já foi admitida (RE 888.815) – definirá a questão do homeschooling – isto é, a possibilidade do ensino domiciliar. Podem os pais educar os filhos na própria casa, sem mandá-los às escolas públicas ou privadas? Isso seria um meio lícito de cumprir o dever de educação previsto no art. 205 da Constituição? Sabe-se que nos EUA o tema é bastante discutido, encontrando certo enraizamento cultural ligado a questões religiosas (e também relacionadas à questão da autonomia do indivíduo e da acentuada valorização da liberdade individual). Algumas das decisões da corte americana parecem autorizar que os pais recusem o ensino formal e compulsório aos filhos, mas apenas poderiam fazê-lo por razões religiosas – o que, por certo, não encontra amparo algum na Constituição brasileira. Seja como for, existem leis em vários Estados norte-americanos que autorizam o homeschooling. As cortes americanas – seja a Suprema Corte, sejam cortes estaduais – consideram lícita a prática do homeschooling, ainda que haja visões opostas expressas nos votos vencidos.

Mas será que a questão deve ser enxergada apenas sob a ótica da liberdade dos pais? Será que é disso mesmo que se trata? O poder-dever de educar é um exercício de liberdade e de escolha? Apenas as visões dos pais devem ser ouvidas? A tendência do direito civil atual – e trazemos o ponto em várias passagens deste livro – é respeitar de modo progressivo a autonomia existencial dos adolescentes, ainda que considerados incapazes pelo Código Civil. A tendência é que sejam cada vez mais ouvidos nas decisões que lhes digam respeito. E ainda: será que afastar a criança do convívio social não implica – em alguma medida – frustrar o livre desenvolvimento de sua personalidade?

Há outras dimensões que sempre surgem no debate: ninguém desconhece que o convívio escolar propicia não apenas educação formal, mas também – talvez até sobretudo – habilidades fundamentais relacionadas à socialização, à formação de laços de amizade, ao desenvolvimento psíquico, à convivência com a diferença etc. Lembremos que o ambiente doméstico também pode ser opressor, e isolar as crianças do mundo exterior nem sempre traz resultados saudáveis.

O tema é reconhecidamente difícil. Talvez um dos mais difíceis. Nas edições futuras deste livro traremos a palavra do STF sobre o tema.

PÁG. 269 Inserir novo tópico 1.9. Direito ao tempo útil (e outras formulações como a teoria do desvio produtivo) O direito não é – nem nunca foi – indiferente ao passar do tempo. O tempo repercute vivamente em múltiplas dimensões jurídicas, gerando aquisição, modificação e extinção de situações jurídicas. Este tópico, porém, trata de


outro aspecto: cada vez mais a experiência jurídica dos nossos dias fala no tempo como um bem jurídico. Como algo que pode ser tutelado de modo autônomo. Se o tempo é um bem – e, para muitos de nós, um bem extremamente valioso e escasso nesses dias tão velozes –, e se outros, com suas ações ou omissões injustas, atingem esse bem, esvaziando-o, trata-se de conduta que pode em princípio perfazer um dano indenizável. É uma tendência que se observa nos debates doutrinários e jurisprudenciais. Aliás, um dos paradoxos de nossos dias é este: vivemos numa sociedade reconhecidamente veloz e o tempo “sumiu” para muitos de nós. O dia e suas 24 horas não são suficientes para o que precisamos fazer. É certo que sob essa expressão – indenização pela perda do tempo livre ou pela perda do tempo útil – situações muito diversas podem se apresentar. Há algo que deve ser visto como denominador comum a todas elas: a superação do limite de tolerabilidade, algo que só pode ser aferido no caso concreto. Isso porque é socialmente comum e aceitável – talvez até inevitável – que todos nós percamos tempo nessa ou naquela atividade, ainda que desagradável. Um exemplo trivial pode citado: o trânsito lento que tanto nos aborrece (não chegamos ainda ao nível civilizatório de poder obter a condenação estatal por danos difusos relacionados ao tempo que perdemos no trânsito). Isso hoje é um bom exemplo do tão falado “mero aborrecimento”. Mas há outras situações, específicas e temperadas de abusividade, relacionadas à perda de tempo útil, em que o dano indenizável tem se mostrado presente. Obrigar, por exemplo, o consumidor a perder dias ou semanas para resolver determinada situação (sobretudo se a situação não foi causada por ele, como na hipótese de uma cobrança indevida ou por engano) pode se mostrar como relevante pelo tempo que se perdeu com isso. Sabemos quão lentas e burocráticas costumam ser essas soluções. Em determinado caso (AREsp 1.260.458) o STJ entendeu haver dano moral quando o consumidor passa por verdadeiro calvário para obter o estorno pretendido (no caso, três anos entre o início da cobrança até a sentença). Isso tem sido denominado de teoria do desvio produtivo, ou teoria do desvio produtivo do consumidor. Essa abordagem a rigor não é nova, sendo conhecida na jurisprudência anglo-saxã por exemplo. Aliás, entendemos que o tempo perdido pelo lesado não precisa ser “produtivo”, isto é, não precisa ter sido desviado do que a vítima teria produzido se estivesse trabalhando. O tempo é bem jurídico autônomo, e o lazer, o ócio, também é valioso, talvez até mais. Assim, “uma vez compreendido como bem juridicamente tutelável, o tempo passa, de noção de cunho sociológico e filosófico, a objeto de relações jurídicas contemporâneas, em especial das relações de consumo”4. Por exemplo, “à frustração do consumidor de adquirir o bem com vício, não é razoável que se acrescente o desgaste para tentar resolver o problema ao qual ele não deu causa, o que, por certo, pode ser evitado – ou, ao menos, atenuado – se o próprio comerciante participar ativamente do processo de reparo” (STJ, REsp 1.634.851). Há controvérsias doutrinárias em relação à caracterização da lesão ao tempo. Seria sempre dano moral? Seria categoria autônoma? Cremos que não se trata de categoria autônoma: em certos casos, superado concretamente o limite de tolerabilidade, a indenização deverá se fazer presente – e esta poderá dizer respeito ao dano moral ou material, e eventualmente até a ambos. PÁG. 282 Inserir no final do tópico 4.4.1. (...) o Estado deve mais: deve proteger os direitos fundamentais de agressões provindas de terceiros (nessa perspectiva, o Estado aparece como amigo, não inimigo, dos direitos fundamentais). Talvez seja interessante trazer dois novos conceitos, ainda pouco conhecidos. Trata-se de algo que vem sendo discutido na atual teoria do processo (e com relevância para o direito em geral). São estes conceitos: a) processo estrutural e b) processo de interesse público. No primeiro, no processo estrutural (structural litigation), há intervenção em políticas públicas pelo Judiciário. Há a intervenção em determinada estrutura burocrática (isso quase sempre se dá através da elaboração de um plano aprovado pelo juiz que é implementado ao longo de anos). Nos Estados Unidos o exemplo paradigmático de litígio estrutural é a dessegregação racial das escolas públicas, iniciada com o julgamento de Bown v. Board of Education. Já o segundo, o processo civil de interesse público (public interest litigation), “se volta para a transformação da esfera público-governamental: criação de direito novo ou de conduta estatal nova, pela via dos precedentes obrigatórios, do controle de constitucionalidade ou do processo coletivo, em favor de toda a sociedade”. Edilson Vitorelli traz como exemplo do segundo caso o direito de que pessoas do mesmo sexo se casem, o que foi obtido pela via do controle abstrato de constitucionalidade. O autor lembra ainda que “a análise, no caso dos litígios

4 MONTEIRO FILHO, Carlos Edison do Rêgo. Lesão ao tempo: configuração e reparação nas relações de

consumo. Revista da AJURIS – Porto Alegre, v. 43, n. 141, Dezembro, 2016, pp. 87-113. Ver ainda: MAIA, Maurilio

Casas. O dano temporal indenizável e o mero dissabor cronológico no mercado de consumo: quando o tempo é mais

que dinheiro – É dignidade e liberdade. Revista de Direito do Consumidor, v. 92, p. 162, 2014; DESSAUNE, Marcos.

Desvio produtivo do consumidor: o prejuízo do tempo desperdiçado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011;

BAROCELLI, Sergio Sebastián. Cuantificación de daños al consumidor por tiempo perdido. Revista de Direito do

Consumidor, v. 90, p. 119, 2013.


complexos, se afasta significativamente do binômio lícito-ilícito e se aproxima, inevitavelmente, de considerações que dependem de inputs políticos, econômicos e de outras áreas do conhecimento. Os problemas são policêntricos e sua solução não está preestabelecida na lei, o que acarreta grandes dificuldades para a atuação jurisdicional”5. PÁG. 283

(...) É preciso não manter o discurso apenas em nível retórico, é fundamental que saibamos concretizar os argumentos, pensando meios e modos de extrair consequências normativas e reais do discurso. Cabe aqui uma breve lembrança. A judicialização da saúde ganhou destacada amplitude no Brasil das últimas décadas. Se em certos casos ocorreu a proteção concreta de brasileiros em situações vulneráveis, por outro lado houve abusos e o pior: ações maliciosas ajustadas para beneficiar laboratórios. Em 2018, em sede de recurso repetitivo, o STJ destacou que “a concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: (i) comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; (ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; (iii) existência de registro na ANVISA do medicamento” (STJ, REsp 1.657.156).

PÁG. 306

(...) Prevê ainda que em caso de separação entre casais, “os animais de companhia são confiados a um ou ambos os cônjuges, considerando, nomeadamente, os interesses de cada um dos cônjuges e dos filhos do casal e também o bem-estar do animal” (Código Civil português, art. 1.793-A).

Conforme já lembramos, o STJ, em 2018, garantiu a ex-companheiro o direito de visitar animal de estimação após dissolução de união estável. Com a decisão, o ex-companheiro teve garantida a possibilidade de visitar uma cadela yorkshire que ficou com a mulher depois da separação. O relator destacou: “Penso que a solução deve, realmente, depender do caso concreto, mas será resguardada a ideia de que não se está frente a uma ‘coisa inanimada’, mas sem lhe estender a condição de sujeito de direito. Reconhece-se, assim, um terceiro gênero, em que sempre deverá ser analisada a situação concreta, voltado para a proteção do ser humano e seu vínculo afetivo com o animal”.

PÁG. 387 (...) A jurisprudência citada, portanto, está tendencialmente superada. As cobranças de taxas de manutenção ou taxas condominiais a partir de 2017 têm base normativa legítima, não só nos condomínios edilícios (como sempre houve), mas também nos condomínios de lotes (a partir de 2017).

Apesar do que dissemos, há julgados de 2018 do STJ em que se reafirma que "as taxas de manutenção

criadas por associações de moradores não obrigam os não associados ou que a elas não anuíram", afirmando ainda a

impossibilidade da aceitação tácita sobre a cobrança do encargo cobrado por associação de moradores, sendo

indispensável que o adquirente do terreno manifeste adesão inequívoca ao ato que instituiu tal encargo (STJ, AgInt

no AREsp 1.192.304). Ainda sobre o tema - embora a matéria não seja de direito civil - talvez seja útil frisar que o STJ,

em 2018, decidiu que o Juizado Especial Cível é competente para o processamento e o julgamento de ação proposta

por associação de moradores visando à cobrança de taxas de manutenção de loteamento em face de morador não

associado (STJ, RMS 53.602).

5 VITORELLI, Edilson. O futuro da tutela coletiva: os litígios coletivos e a busca pela efetivação de direitos na

via jurisdicional. In: VITORELLI, Edilson. Manual de Direitos Difusos. Salvador: Juspodivm, 2018, pp. 1189-1327, p.

1272-1273. Ver ainda: GRINOVER, Ada Pellegrini; WATANABE, Kazuo; COSTA, Suzana Henriques. O processo

para solução de conflitos de interesse público. Salvador: Juspodivm, 2017; DIDIER JR, Fredie; ZANETI JR, Hermes;

OLIVEIRA, Raphael. Notas sobre as decisões estruturais. In: Civil Procedure Review, v. 8, n. 1, 2017, p. 46-64.

ARENHART, Sérgio Cruz. Processos estruturais no direito brasileiro: reflexões a partir do caso da ACP do carvão. In:

Revista e processo comparado, v. 2, 2015, edição eletrônica; ARENHART, Sérgio Cruz. Decisões estruturais no direito

processual civil brasileiro. In: Revista de Processo, v. 225, 2013, edição eletrônica. Há farta bibliografia sobre o tema

nos Estados Unidos, que não citaremos aqui porque se trata de tema afeto ao processo civil e que foge dos objetivos

precípuos desta obra.


PÁG. 395

Vem-se entendendo que as regras do Código de Defesa do Consumidor devem ser invocadas – tratando-se de serviços públicos – quando o serviço é remunerado por meio de tarifa ou preço público (que não são tributos). Por outro lado, não se considera caracterizada a relação de consumo quando a atividade é prestada diretamente pelo Estado e custeada por meio de receitas tributárias (STJ, REsp 1.187.456; REsp 840.864; REsp 493.181). Cabe ainda lembrar que o Ministério Público tem legitimidade ativa para atuar na defesa de direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos dos consumidores, ainda que decorrentes da prestação de serviço público (STJ, Súmula 601).

PÁG. 434

(...) A jurisprudência tradicional do STF entende que “as custas judiciais e os emolumentos concernentes aos serviços notariais e registrais possuem natureza tributária, qualificando-se como taxas remuneratórias de serviços públicos, sujeitando-se ao regime jurídico constitucional pertinente a essa especial modalidade de tributo vinculado” (STF, ADIn 1.378-5, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 30/05/97). Convém lembrar que o CNJ, em 2018, decidiu que tabelionatos (cartórios) não podem fazer escrituras públicas de uniões poliafetivas, isto é, formadas por três ou mais pessoas.

PÁG. 485 Inserir no final do rodapé n. 24. Com esse propósito, o art. 3º da citada lei protetiva estabelece que a impenhorabilidade não produzirá efeitos quando se tratar de determinados tipos de cobranças: Art. 3º, Lei nº 8.009/90, com a redação emprestada pela Lei n 1º 13.144/15: “A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido: II - pelo titular do crédito decorrente do financiamento destinado à construção ou à aquisição do imóvel, no limite dos créditos e acréscimos constituídos em função do respectivo contrato; III – pelo credor da pensão alimentícia, resguardados os direitos, sobre o bem, do seu coproprietário que, com o devedor, integre união estável ou conjugal, observadas as hipóteses em que ambos responderão pela dívida; IV - para cobrança de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuições devidas em função do imóvel familiar; V - para execução de hipoteca sobre o imóvel oferecido como garantia real pelo casal ou pela entidade familiar; VI - por ter sido adquirido com produto de crime ou para execução de sentença penal condenatória a ressarcimento, indenização ou perdimento de bens. VII - por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação”. O art. 3º, V, da lei citada estabelece, como exceção à regra geral, a penhorabilidade do imóvel que tiver sido oferecido como garantia real pelo casal ou pela entidade familiar. Nesse contexto o STJ decidiu em 2018 ser possível a penhora de bem de família dado em garantia hipotecária pelo casal quando os cônjuges forem os únicos sócios da pessoa jurídica devedora (STJ, EAREsp 848.498, DJe 07/06/2018). O tema pode ser resumido da seguinte forma: a) o bem de família é impenhorável quando for dado em garantia real de dívida por um dos sócios da pessoa jurídica, cabendo ao credor o ônus da prova de que o proveito se reverteu à entidade familiar; e b) o bem de família é penhorável quando os únicos sócios da empresa devedora são os titulares do imóvel hipotecado, sendo ônus dos proprietários a demonstração de que não se beneficiaram dos valores auferidos. Convém registrar que a LC nº 150/15, que conferiu garantias aos empregados domésticos, revogou o inciso I do art. 3º da citada lei, permitindo a alegação de impenhorabilidade do bem de família quando se tratar de dívida contraída com empregados domésticos. Em razão da ampliação dos direitos trabalhistas aos empregados domésticos deixa de se justificar a autorização para a penhora do bem de família, mantida a regra geral da impenhorabilidade sobre ele. PÁG. 562 Nota de rodapé n. 31. Pontes de Miranda entende que o requisito subjetivo, o consilium fraudis, não seria necessário sequer nos negócios onerosos, mas trata-se de posição minoritária. Não faz parte da estrutura conceitual e normativa da fraude contra credores na ordem jurídica brasileira (PONTES DE MIRANDA. Tratado de Direito Privado. T. IV. Rio de Janeiro: Borsoi, 1954, p. 415 e seguintes). Seja como for, é importante perceber que, nos casos concretos, o consilium fraudis nem sempre se mostra evidente. Pode, por isso, muitas vezes, ser extraído do conjunto de indícios que envolvem o negócio. O STJ em 2018 decidiu que para a caracterização da fraude contra credores não é imprescindível a existência de consilium fraudis – manifesta intenção de lesar o credor –, bastando, além dos requisitos previstos em lei, a comprovação do conhecimento, pelo terceiro adquirente, da situação de insolvência do devedor (scientia fraudis). Nesse contexto o STJ declarou ineficaz a alienação de um imóvel rural para permitir que ele sirva de garantia de dívida de devedores insolventes (STJ, AgInt no REsp 1.294.462). A fundamentação do acórdão frisou ser preciso evitar interpretações que conduzam à “imposição de ônus de prova dificílima ou diabólica”, como aconteceria se fosse


obrigatório ao credor provar a existência do liame subjetivo entre devedor e terceiro, bem como do específico propósito de causar dano ao credor.

PÁG. 604

(...) Tem caráter dinâmico, não estático, e dialoga com as mudanças sociais, incorporando-as às dimensões normativas

através da interpretação.

É fácil perceber - por tudo o que dissemos - que a autorização de determinada conduta por cláusula

contratual não afastará eventual abuso de direito. A Súmula 603 do STJ, aliás, exemplifica bem a hipótese (haverá

abuso de direito ainda que haja previsão contratual autorizando a prática): “É vedado ao banco mutuante reter, em

qualquer extensão, os salários, vencimentos e/ou proventos de correntista para adimplir o mútuo (comum) contraído,

ainda que haja cláusula contratual autorizativa, excluído o empréstimo garantido por margem salarial consignável, com

desconto em folha de pagamento, que possui regramento legal específico e admite a retenção de percentual”.

PÁG. 605

(...) Em outras palavras, a classificação quanto à eficácia que antes expusemos (ilícitos indenizantes, ilícitos

caducificantes, ilícitos invalidantes e ilícitos autorizantes aplica-se, também, aos ilícitos funcionais, que é uma cláusula

geral com eficácia múltipla, multiforme).

Nesse sentido o STJ (em 2018) decidiu não ser válida a rescisão unilateral imotivada de plano de saúde coletivo

empresarial por parte da operadora em face de microempresa com apenas dois beneficiários. No caso, depois de 20

anos de relação contratual com o plano de saúde, houve a rescisão unilateral inclusive com a interrupção do

tratamento de doença de um dos beneficiários (o plano de saúde ofereceu apenas a alternativa de migração para

outro plano com o pagamento do dobro do valor habitual). Reconheceu-se no caso que a rescisão configurou abuso de

direito (STJ, REsp 1.701.600).

O ilícito funcional opera como uma cláusula geral da ilicitude – uma das mais ricas do Código Civil – destinada a

manter o exercício do direito (...).

PÁG. 619

(...) Em outra ocasião, o STJ frisou a necessidade de “de haver uma relação de subordinação entre o fato a ser provado na ação penal e o desenvolvimento regular da ação cível” (STJ, AgRg no REsp 1.320.528).

É importante frisar que o conteúdo normativo do art. 200 traduz um benefício conferido à vítima (ou aos seus familiares, no caso de falecimento dela). Nada impede que a ação civil seja proposta antes da conclusão da ação penal, se assim se preferir. Desse modo, “não há nulidade devido ao processamento simultâneo, sobretudo quando demonstrada a ausência de prejuízo no caso concreto. Incidência dos princípios da independência das instâncias e da instrumentalidade das formas” (STJ, REsp 1.677.957). PÁG. 720

(...) As partes alcançarão a escolha pela via consensual ou ao juízo arbitral se houver cláusula compromissória, caso contrário, a concentração ficará a cargo do magistrado, que velará pela manutenção do equilíbrio negocial (art. 252, § 4o, do CC). Se a parte quiser arguir a nulidade de cláusula arbitral deverá formular esse pedido, em primeiro lugar, ao próprio árbitro, não sendo possível que proponha diretamente ação judicial. O STJ frisou que “vige, na jurisdição privada, o princípio basilar do 'Kompetenz-Kompetenz', consagrado nos artigos 8º e 20 da Lei de Arbitragem, que estabelece ser o próprio árbitro quem decide, em prioridade com relação ao juiz togado, a respeito de sua competência para avaliar a existência, validade ou eficácia do contrato que contém a cláusula compromissória” (STJ, REsp 1.550.260).


PÁG. 845 (...) Ao contrário das hipóteses de cessação da mora, a purga não desconstitui os efeitos pretéritos da mora, apenas os estanca, produzindo efeitos ex nunc – para o futuro –, respondendo o devedor por todas as penalidades pretéritas e danos produzidos (v.g., juros e cláusula penal até a data da purga).

Em relações obrigacionais de prestações sucessivas, haveria abuso do direito – e, portanto, ato ilícito objetivo – por parte daquele que reiterasse o direito à purgação da mora em várias oportunidades, demonstrando, assim, verdadeira quebra dos deveres de correção e confiança que devem presidir as relações contratuais. Norma semelhante já existe para a purgação da mora na lei de locação art. 62, parágrafo único, da Lei nº 8.245/91, limitando-se a utilização dessa faculdade a apenas uma única vez nos 24 meses imediatamente anteriores à propositura da terceira ação de despejo contra o locatário. PÁG. 852 (...) Apesar de o lucro cessante se referir a danos futuros, Agostinho Alvim explica que a sua demonstração autoriza a condenação atual, pois vem a ser a evolução de um fato prejudicial já devidamente verificado.1 Em suma, basta que seja certo quanto à sua existência futura. A propósito, o STJ entendeu que o atraso na entrega do imóvel enseja pagamento de indenização por lucros cessantes durante o período de mora do promitente vendedor, sendo presumido o prejuízo do promitente comprador (STJ, EREsp 1.341.138). A decisão é importante porque havia antes a seguinte polêmica: o prejuízo decorrente do atraso na entrega do imóvel depende de prova ou deve ser presumido? Decidiu-se que deve ser presumido. PÁG. 866 (...) mas também os possíveis e eventuais danos morais, ainda que remotos, os quais não precisam sequer ser alegados, tampouco comprovados. No que concerne aos juros devidos pela Fazenda Pública, a Lei no 11.960/2009, ao dar nova redação ao art. 1o-F da Lei no 9.494/97, dispôs que: Art.1º-F “Nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.” Contudo, no julgamento do RE 870947, o STF afastou a aplicação desse dispositivo no que tange aos débitos tributários, restringindo sua incidência às condenações do Poder Público oriundas de relações jurídicas não tributárias, a exemplo das ações previdenciárias. Confira-se o esclarecedor informativo: STF. Tema 810. VALIDADE DA CORREÇÃO MONETÁRIA E DOS JUROS MORATÓRIOS INCIDENTES SOBRE AS CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA PÚBLICA, CONFORME PREVISTOS NO ART. 1º-F DA LEI 9.494/1997, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.960/2009. O artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no artigo 1º-F da Lei 9.494/1997 com a redação dada pela Lei 11.960/2009.”(RE 870947 Assim, a inadimplência do poder público acarretará o pagamento de juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, exceto quando se tratar de relação jurídica tributária, quando então irão incidir os encargos moratórios pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, qual seja, a taxa SELIC. Observe-se também que, consoante entendimento consolidado na Súmula Vinculante 17, “durante o período previsto no parágrafo 1º do artigo 100 da Constituição, não incidem juros de mora sobre os precatórios que nele sejam pagos”. Afinal, a Fazenda não incorre em mora quando realiza o pagamento dentro do prazo constitucionalmente estabelecido, tornando, de fato, incabível a condenação em juros moratórios. PÁG. 866 (...) Em 2018 o STJ decidiu que constatado o caráter manifestamente excessivo da cláusula penal contratada, o magistrado deverá, independentemente de requerimento do devedor, proceder à sua redução (STJ, REsp 1.447.247).

Já no regime do Código de Defesa do Consumidor, sendo subscrito contrato de consumo após a vigência da Lei no 8.078/90, a cláusula que pretenda impor a perda total das prestações será tida como abusiva e leonina, por lesar a boa-fé objetiva do consumidor e acarretar onerosidade excessiva e desequilíbrio contratual. O art. 51, IV, do Código de Defesa do Consumidor reputa como abusivas as cláusulas que colocam o consumidor “em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade”.


PÁG. 881

(...) Desse modo, o prazo prescricional de 3 anos aplica-se tanto à responsabilidade contratual (Código Civil, arts. 389 a

405) como à extracontratual (Código Civil, arts. 927 a 954). Abrange também o dano material e moral. E aplica-se ainda

à responsabilidade civil decorrente do abuso de direito (STJ, REsp 1.281.594).

Tradicionalmente a jurisprudência brasileira afirmava que, havendo extravio de bagagem em transporte aéreo

deveria ser aplicado o Código de Defesa do Consumidor à hipótese, mesmo diante de voos internacionais. Aplicava-se,

portanto, o CDC, e não as convenções e tratados internacionais que estabeleciam tarifas máximas de indenização

nesses casos (indenizações tarifadas, com limites máximos, o que esvazia o princípio da reparação integral). Nesse

sentido era a jurisprudência. Assim, “é firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que, após a edição do Código

de Defesa do Consumidor, não mais prevalece a tarifação prevista na Convenção de Varsóvia” (STJ, AgRg no REsp

262.687). Porém, a partir de 2017, houve mudança de entendimento a respeito da questão. O STF alterou os rumos da

controvérsia (CDC x Convenção de Varsóvia/Montreal), e, por maioria, ao julgar o RE 636.331, entendeu que os

conflitos que envolvem extravios de bagagem e atrasos de voos devem ser resolvidos pelas convenções internacionais

sobre a matéria que o Brasil ratificou. A tese destaca que “por força do artigo 178 da Constituição Federal, as normas e

tratados internacionais limitadoras da responsabilidade das transportadoras aéreas de passageiros, especialmente as

Convenções de Varsóvia e Montreal, têm prevalência em relação ao Código de Defesa do Consumidor”. Também o STJ -

em adequação ao entendimento do STF - passou a entender em 2018 ser possível a limitação, por legislação

internacional, do direito do passageiro à indenização por danos materiais decorrentes de extravio de bagagem (STJ,

REsp 673.048).

PÁG. 926

(...) A chance deve ser séria e real, não ficando adstrita a percentuais apriorísticos”. O STJ em 2018 aplicou a teoria da perda de uma chance para estabelecer a responsabilidade de um banco pelo prejuízo que um investidor teve ao ser privado de negociar suas ações por valor maior, após elas serem vendidas sem autorização (STJ, REsp 154.0153).

PÁG. 928

(...) Nesta hipótese, todos esses personagens experimentarão de maneira direta e imediata um dano patrimonial e extrapatrimonial.

Lembremos que o Código de Processo Penal determina que o juiz, ao proferir sentença condenatória, fixará o valor mínimo para a reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido (CPP, art. 387, IV). O STJ decidiu que nos casos de violência contra a mulher praticados no âmbito doméstico e familiar, é possível a fixação de valor mínimo indenizatório a título de dano moral, desde que haja pedido expresso da acusação ou da parte ofendida, ainda que não especificada a quantia, e independentemente de instrução probatória (STJ, REsp 1.643.051). O dano moral sofrido pela mulher decorrente de violência doméstica seria, nesse contexto, in re ipsa. PÁG. 929

Ao final do tópico 6.3.3.1.

O STJ em 2018 afastou a indenização por danos morais pretendida por quem foi retratado (através de ator contratado

para representá-lo) como coadjuvante em documentário que retratava a vida profissional de terceiro. Entendeu-se que

os responsáveis pela direção e produção da obra audiovisual tiveram o cuidado de retratar fato histórico da pessoa

biografada. Frisou-se também que a obra teve mais caráter histórico e de interesse social do que eventual finalidade

comercial. Por fim, lembrou-se do julgamento do STF na ADI 4815, já citada (STJ, REsp 1.454.016). Em outro julgado


(REsp 1.631.329), de modo semelhante, o STJ afirmou que a Súmula 403/STJ é inaplicável às hipóteses de divulgação

de imagem vinculada a fato histórico de repercussão social (a Súmula 403 prevê que “independe de prova do prejuízo

a indenização pela publicação não autorizada de imagem de pessoa com fins econômicos ou comerciais”). Atualmente,

portanto, prevalece o entendimento do STF veiculado na ADI 4815.

PÁG. 929

Se nos contentarmos com o estudo do direito civil de forma mecânica, sequer precisaríamos abrir um tópico para enfrentar a possível legitimidade da pessoa jurídica como autora de uma ação de compensação pelo dano moral. Com efeito, a súmula nº 227 do Superior Tribunal de Justiça é peremptória: “A pessoa jurídica pode sofrer dano moral”. Todavia, cumpre-nos avançar e investigar de qual forma podemos adaptar as peculiaridades das pessoas jurídicas ao dano extrapatrimonial. Cabe destacar que o STJ em 2018 decidiu que o dano moral sofrido pela pessoa jurídica não se configura in re ipsa, isto é, não é presumido. Isso porém não impede que sua comprovação ocorra por meio da utilização de presunções e regras de experiência no julgamento da controvérsia (STJ, REsp 1.564.955). O tribunal lembrou que os danos extrapatrimoniais sofridos pelas pessoas jurídicas não são de natureza biopsíquica e tampouco envolvem a dignidade da pessoa humana.

PÁG. 931 Inserir os parágrafos abaixo no final do tópico 5.3.6.10. Trata-se, obviamente, de rol ostensivamente exemplificativo. As hipóteses possíveis são praticamente infinitas. A propósito o STJ entendeu que a ofensa à dignidade de crianças e adolescentes – humilhados por quadros de programa televisivo que os exibe situações discriminatórias – gera dano moral coletivo (in re ipsa, segundo o tribunal). No caso os menores tiveram suas origens biológicas devassadas e tratada de forma jocosa (STJ, REsp 1.517.973).

Hoje é comum que seja feita a conexão entre o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado à qualidade de vida das pessoas. Havendo lesão àquele direito, há, decerto, dano ambiental extrapatrimonial difuso, se constatada a perda de qualidade de vida, atingindo, em níveis variados, a coletividade. Em relação às lesões ambientais extrapatrimoniais difusas já se percebeu que “os valores imateriais associados ao bem ambiental degradado devem ser analisados de forma abstrata, examinando-se aspectos como a perda de bem-estar proporcionada pelo bem ambiental”6. A quantificação há de refletir a gravidade da lesão ocorrida. Convém lembrar, antes de concluir este tópico, que se antes o STJ se negava a aceitar a figura do dano moral coletivo, hoje a situação é inteiramente distinta. O STJ aceita o dano moral coletivo e cada vez mais dialoga com ele. Para ficarmos num único caso, em 2018 o STJ condenou por danos morais coletivos empresa que vendia sardinha em lata com peso diferente do anunciado na embalagem. O interesse tutelado guarda relação aos deveres de confiança, boa-fé e informação. O tribunal definiu ainda que a violação de direitos individuais homogêneos é, em tese, capaz de causar danos morais coletivos. Argumentou que o dano moral coletivo é categoria autônoma de dano que traduz violação injusta e intolerável de valores fundamentais titularizados pela coletividade (grupos, classes ou categorias de pessoas). O dano moral coletivo, segundo a relatora, cumpre três funções: 1) proporcionar reparação indireta à lesão de um direito extrapatrimonial essencial da coletividade; 2) sancionar o ofensor; e 3) inibir condutas ofensivas a esses direitos transindividuais. O STJ entende que o dano nesses casos é in re ipsa, ou seja, é presumido, independe de prova de prejuízo específico (STJ, REsp 1.586.515, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª T, DJ 29/05/2018). Sabe-se que essa caminhada em direção a novos modos – menos individuais, mais coletivos – já está longe de ser uma novidade em muitas áreas. No processo civil brasileiro a base normativa de tutela dos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos data do século passado – entre meados da década de 80 e início da década de 90. Não é exagero dizer que o Brasil pode se orgulhar de seu sistema legal de tutela coletiva, que não faz feio nas análises comparativas entre os países7. As soluções jurídicas a que o século XXI chegará serão soluções que dialoguem com

6 STEIGLEDER, Annelise Monteiro. Responsabilidade civil ambiental. Porto Alegre: Livraria do Advogado,

2011, p. 148.

7 Há aspectos já bem conhecidos, aspectos que já se tornaram tradicionais por assim dizer. Hugo Nigro Mazzilli

nota que “a defesa judicial de interesses transindividuais de origem comum tem peculiaridades: não só esses interesses

são intrinsecamente transindividuais, como também sua defesa judicial deve ser coletiva, seja em benefício dos lesados,

seja ainda em proveito da ordem jurídica. Dessa forma, o legislador estipulou regras próprias sobre a matéria,

especialmente para solucionar problemas atinentes à economia processual, à legitimação ativa, à destinação do produto

da indenização e aos efeitos de imutabilidade da coisa julgada” (MAZZILLI, Hugo Nigro. A Defesa dos Interesses


nossa complexa realidade, sem rejeitá-la. Lidamos com danos pouco lineares, danos complexos, danos que desafiam os modelos conceituais clássicos. As possibilidades funcionais, na matéria, são amplíssimas, mas dependem de um olhar dinâmico que perpasse os modelos conceituais dos direitos fundamentais e os avanços conquistados pelo direito da responsabilidade civil das últimas décadas. PÁG. 933 Correção da nota de rodapé n. 81.

Há, porém, na legislação mais recente, o uso do termo “dano extrapatrimonial”. Embora não faça parte do âmbito temático desta obra, cabe transcrever o título – DO DANO EXTRAPATRIMONIAL – da Reforma Trabalhista (Lei n. 13.467/2017 - lembremos que a Medida Provisória n. 808, que alterava a Reforma Trabalhista, caducou, perdendo a eficácia:‘Art. 223-A. Aplicam-se à reparação de danos de natureza extrapatrimonial decorrentes da relação de trabalho apenas os dispositivos deste Título.’ ‘Art. 223-B. Causa dano de natureza extrapatrimonial a ação ou omissão que ofenda a esfera moral ou existencial da pessoa física ou jurídica, as quais são as titulares exclusivas do direito à reparação.’ ‘Art. 223-C. A honra, a imagem, a intimidade, a liberdade de ação, a autoestima, a sexualidade, a saúde, o lazer e a integridade física são os bens juridicamente tutelados inerentes à pessoa física.’ ‘Art. 223-D. A imagem, a marca, o nome, o segredo empresarial e o sigilo da correspondência são bens juridicamente tutelados inerentes à pessoa jurídica.’ ‘Art. 223-E. São responsáveis pelo dano extrapatrimonial todos os que tenham colaborado para a ofensa ao bem jurídico tutelado, na proporção da ação ou da omissão.’ ‘Art. 223-F. A reparação por danos extrapatrimoniais pode ser pedida cumulativamente com a indenização por danos materiais decorrentes

do mesmo ato lesivo. § 1o Se houver cumulação de pedidos, o juízo, ao proferir a decisão, discriminará os valores

das indenizações a título de danos patrimoniais e das reparações por danos de natureza extrapatrimonial. § 2o A

composição das perdas e danos, assim compreendidos os lucros cessantes e os danos emergentes, não interfere na avaliação dos danos extrapatrimoniais.’ ‘Art. 223-G. Ao apreciar o pedido, o juízo considerará: I - a natureza do bem jurídico tutelado; II - a intensidade do sofrimento ou da humilhação; III - a possibilidade de superação física ou psicológica; IV - os reflexos pessoais e sociais da ação ou da omissão; V - a extensão e a duração dos efeitos da ofensa; VI - as condições em que ocorreu a ofensa ou o prejuízo moral; VII - o grau de dolo ou culpa; VIII - a ocorrência de retratação espontânea; IX - o esforço efetivo para minimizar a ofensa; X - o perdão, tácito ou expresso; XI - a situação social e econômica das partes envolvidas; XII - o grau de publicidade da ofensa”.

PÁG. 947

Vivemos no Estado dos direitos fundamentais e essa constatação deverá iluminar todos os setores do direito civil (os diálogos devem existir no direito de família, contratos, sucessões etc.). Na responsabilidade civil, por exemplo, o princípio da solidariedade social autoriza novas leituras do nexo causal (o nexo causal não é matemático, naturalístico, mas sim imputacional, valorativo). A noção de risco penetra na dimensão jurídica e o que era fortuito externo passa a ser, em muitas situações, fortuito interno (isto é, passa a ser um risco que responsabiliza o responsável pela atividade, ainda que o dano tenha sido praticado por terceiro. É o que ocorre, hoje, por exemplo, com as fraudes bancárias, em relação aos clientes). A propósito, o STJ, em 2018, entendeu que no caso em que houve cancelamento de voo e substituição por transporte por via terrestre, de ônibus, tendo havido assalto ao ônibus, não se aplica a excludente do fortuito externo, devendo a empresa aérea indenizar os passageiros (STJ, REsp 1.728.068).

PÁG. 1.029 A aceitação pelo silêncio é um tertium genum genus, não corresponde às outras formas de aceitação, seja a expressa ou a tácita, objetivamente extraída de um comportamento concludente.

Difusos em Juízo. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 58). O legislador do Código de Defesa do Consumidor optou por

conceituar direitos “ou interesses” difusos, coletivos e individuais homogêneos. A opção – pragmática, como em tantos

outros aspectos do Código de Defesa do Consumidor, tentando evitar que direitos difusos fossem enxergados como

interesses e assim ficassem sem proteção –, se revelou adequada. Kazuo Watanabe diagnosticou: “Os termos 'interesses'

e 'direitos' foram utilizados como sinônimos, e certo é que, a partir do momento em que passam a ser amparados pelo

direito, os 'interesses' assumem o mesmo status de 'direitos', desaparecendo qualquer razão prática, e mesmo teórica,

para a busca de uma diferenciação ontológica entre eles” (GRINOVER, Ada Pellegrini; WATANABE, Kazuo; NERY

JR, Nelson. Código de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense, 2011,

p. 70).

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm#art223a

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm#art223b

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm#art223c

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm#art223d

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm#art223e

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm#art223f

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm#art223g


PÁG. 1.316

(...) Nada obstante, no âmbito de autonomia privada dos contratantes, é perfeitamente válida uma cláusula contratual que estabeleça direito de preferência na hipótese de venda do bem locado. O STJ entende que a inobservância do direito de preferência do locatário na aquisição do imóvel enseja perdas e danos, que não se condiciona ao prévio registro do contrato de locação na matrícula imobiliária (STJ, AgRg no REsp 1.356.049, Rel. Min. Villas Bôas Cueva, 3ª T, DJ 28/02/2014).

PÁG. 1.333

Segundo, a extinção da fiança também será fruto da ocorrência da prescrição da pretensão contra o fiador (vale lembrar que se o fiador não participou da ação de despejo, a interrupção da prescrição para a cobrança dos aluguéis e acessórios não o atinge, conforme STJ, AgInt no REsp 1.346.323).

PÁG. 1.334

Aí a fiança subsistirá, mesmo que invalidada a obrigação principal, pois o fiador garante o credor contra os riscos da incapacidade desconhecida pelo devedor. Convém registrar que o STJ entende ser válida a cláusula do contrato bancário que determina a prorrogação automática da fiança com a renovação do contrato principal (AgInt nos EDcl no REsp 1.373.997).

PÁG. 1.365

Na era da virtualidade, caracterizada pela constante desmaterialização de certos acontecimentos sociais, devemos ater a complexidade própria ao fenômeno jurídico e perceber que na sociedade da imagem os bens incorpóreos têm, quantitativa e qualitativamente, mais importância social (e, portanto, econômica e jurídica) que os bens corpóreos. Nessa senda, dispõe a Súmula 193 do Superior Tribunal de Justiça que “o direito de uso de linha telefônica pode ser adquirido por usucapião”. Aliás, convém lembrar que em 2018 o STJ decidiu que o dano moral por uso indevido de marca é aferível in re ipsa (STJ, REsp 1.327.773). Neste julgado o tribunal afirmou que a marca, muitas vezes, como bem imaterial, é o ativo mais valioso da empresa, e que por isso o dano moral por uso indevido da marca não exige a demonstração de prejuízos concretos.

PÁG. 1.457

Relativamente à sua continuidade, temos que somente a posse adequada às modalidades de usucapião ordinária e extraordinária dispensa a moradia do usucapiente, nas hipóteses do caput do art. 1.238 e caput do art. 1.242. A posse será descontínua quando o possuidor abandonar o poder físico sobre a coisa por prazo relevante, sem deixar qualquer daquelas pessoas ocupando o bem. Se, nessa hipótese, o prazo for interrompido e voltar à estaca zero, o mesmo não se poderá dizer quanto ao possuidor que desocupar o imóvel por períodos frequentes, mas breves, a ponto de não afetar o seu vínculo com a coisa. A propósito, o STJ decidiu que herdeiro pode pleitear usucapião extraordinária de imóvel objeto de herança, desde que observados os requisitos do art. 1.238 (prazo de 15 anos cumulado com a posse exclusiva, ininterrupta e sem oposição dos demais proprietários ou de terceiros). (STJ, REsp 1.631.859).

PÁG. 1.474

(...) Todavia, a norma é passível de críticas ao dispensar a citação do confinante quando se tratar de pretensão de usucapião sobre unidade condominial. O STJ decidiu que a ausência de citação dos confinantes e respectivos cônjuges na ação de usucapião ensejará nulidade relativa, caso se constate o efetivo prejuízo (STJ, REsp 1.432.579). PÁG. 1.689 Colocar no final do tópico 7.1.

A jurisprudência tem aplicado a boa-fé objetiva em múltiplas situações (em alguns casos, em diálogo com outros

princípios, como o do melhor interesse do menor). O STJ entendeu ser possível o ajuizamento de ação de prestação de


contas ajuizada pelo filho contra os pais. Isso quando a causa de pedir estiver relacionada com suposto abuso do

direito ao usufruto legal e à administração dos bens dos filhos (STJ, REsp 1.623.098). Referida ação tem caráter

excepcional, mas é possível.

PÁG. 1.893

Outrossim, o novo Código Adjetivo também resolve uma histórica celeuma, no que diz respeito ao prazo da prisão

civil do devedor de alimentos. Revogando tacitamente o art. 19 da Lei de Alimentos, a nova legislação estabelece que

“se o executado não pagar ou se a justificativa apresentada não for aceita, o juiz, além de mandar protestar o

pronunciamento judicial na forma do § 1º, decretar-lhe-á a prisão pelo prazo de um a três meses” (CPC, art. 528, § 3º).

A propósito da prisão civil por alimentos, o STJ frisou que a responsabilidade pela prestação de alimentos pelos avós

(obrigação alimentar avoenga) possui as características da complementariedade e da subsidiariedade. Por isso,

havendo meios executivos mais adequados e igualmente eficazes para a satisfação da dívida alimentar dos avós, deve-

se evitar a prisão (medida coativa extrema). É admissível a conversão da execução para o rito da penhora e da

expropriação, a fim de afastar o decreto prisional em desfavor dos avós (STJ, HC 416.886, DJe 18/12/2017). A propósito

da prisão civil por alimentos, o STJ frisou que a responsabilidade pela prestação de alimentos pelos avós (obrigação

alimentar avoenga) possui as características da complementariedade e da subsidiariedade. Por isso, havendo meios

executivos mais adequados e igualmente eficazes para a satisfação da dívida alimentar dos avós, deve-se evitar a

prisão (medida coativa extrema). É admissível a conversão da execução para o rito da penhora e da expropriação, a fim

de afastar o decreto prisional em desfavor dos avós (STJ, HC 416.886, DJe 18/12/2017).

PÁG. 2.042

(...) Inexistindo descendentes ou ascendentes do falecido, o companheiro (assim com o cônjuge) receberá integralmente a herança. Estarão fora da herança, nesse último caso, os irmãos, tios, sobrinhos e primos, por exemplo (CC, art. 1.829, IV), que se situam em ordem posterior ao cônjuge ou o companheiro. A partir do entendimento do STF, o STJ em 2018 entendeu que na falta de descendentes e ascendentes, será deferida a sucessão por inteiro ao cônjuge ou companheiro sobrevivente, não concorrendo com parentes colaterais do de cujus (STJ, REsp 1.357.117).

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ATUALIZAÇÃO da 2ª para a 3ª edição Manual de Direito Civil ... · Manual de Direito Civil - volume único Autores: Cristiano Chaves de Farias, Felipe Braga Netto e Nelson Rosenvald