Atualização-Manual Proc Civil- Daniel Assunção 4 - 5 Ed

8/17/2019 Atualização-Manual Proc Civil- Daniel Assunção 4 - 5 Ed

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Manual de Direito Processual Civil – Volume Único

Daniel Amorim Assumpção Neves

4.ª para 5ª edição

Prezado Leitor, os trechos em fonte na cor vermelha indicam que houve alteração ou acréscimo de texto pelo autor. Os trechos tachados foram excluídos do texto. Os trechos em fonte preta já existiam na edição anterior da obra. Para localização do conteúdo, foram indicados os números dos itens onde o texto se encontra. Observe que os números das notas de rodapé podem divergir do seu livro impresso, atente‐se ao conteúdo do paragráfo ao qual a nota está ligada.

3.1.5. TEORIA DA ASSERÇÃO Em síntese conclusiva, o que interessa para fins da existência das condições da ação para a

teoria da asserção é a mera alegação do autor, admitindo‐se provisoriamente que o autor está dizendo a verdade. Se o autor alega ser o possuidor numa ação possessória, já basta para considerá‐lo parte

legítima,

sendo

a

análise

da

veracidade

ou

não

dessa

alegação

relegada

ao

juízo

de

mérito

1

.

Existem

decisões do Superior Tribunal de Justiça que adotam a teoria da asserção2.

3.3.3.3. PEDIDO IMPLÍCITO Quanto aos juros moratórios, é preciso lembrar o teor da Súmula 254 do STF, que admite sua

inclusão na liquidação de sentença mesmo quando omissa a sentença liquidanda. Esse entendimento torna os juros moratórios uma verdadeira “condenação implícita”3, porque o autor terá direito a eles mesmo que o juiz não os conceda expressamente na sentença. Ainda haverá um juiz que extinguirá o pedido de condenação do réu ao pagamento de juros moratórios por falta de interesse de agir com o argumento de que não é necessário se pedir tutela que o autor ganhará independentemente de sua concessão pela decisão judicial. Registre‐se que o Superior Tribunal de Justiça não admite a inclusão de juros remuneratórios e moratórios capitalizados4.

4.5.5.2. JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS – LEI 10.259/2001 A competência do Juizado Cível Federal vem prevista no art. 3.º da Lei 10.259/2001, contendo

logo em seu caput a regra de competência em razão do valor da causa: 60 salários‐mínimos, afirmando ainda que apenas as causas de competência da Justiça Federal (art. 109 da CF) até esse valor serão de competência do Juizado Especial Federal, o que parece inclusive desnecessário pela obviedade. Segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, havendo litisconsórcio ativo o teto indicado pela lei deverá ser calculado de forma autônoma.5

Há também no dispositivo legal várias restrições concernentes à matéria, que obrigatoriamente deverão seguir perante a Justiça Comum Federal. Na verdade, numa análise do artigo legal ora anunciado à luz do art. 109 da CF, se perceberá que, a priori , tão somente as causas previstas por seu inciso I poderão tramitar perante o Juizado Especial Federal6.

4.7.2.1.4. OBRIGATORIEDADE OU FACULTATIVIDADE NA REUNIÃO DE PROCESSOS EM RAZÃO DA CONEXÃO

Apesar de toda a polêmica que envolve a questão da obrigatoriedade ou não da reunião de processos conexos, acredito que uma reunião que não possa alcançar nenhum dos dois objetivos

1 Greco, A teoria, n. 2.3, p. 23‐25; Marinoni, Teoria, p. 181‐182; Câmara, Lições, v. 1, p. 122; Barbosa Moreira, Legitimação, p. 200. 2 Informativo 488/STJ, 4ª Turma, REsp 595.188‐RS, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, julgado em 22/11/2011; STJ, 3.ª Turma, REsp 832.370/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 02.08.2007; REsp 265.300/MG, 2.ª Turma, rel. Min. Humberto Martins, j. 21.09.2006. 3 Contra: Calmon de Passos, Comentários, n. 32.2, p. 237.

4 Informativo

492/STJ:

2ª

Seção,

EInf

nos

EDcl

na

AR

3.150

‐MG,

Rel.

Min.

Massami

Uyeda,

julgados

em

29/2/2012.

5 Informativo 507/STJ: 2ª Turma, REsp 1.257.935‐PB, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 18/10/2012.. 6 Nesse sentido Lima Freire‐Guedes, Juizados, p. 590.


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traçados para o instituto está totalmente fora de questão. A aplicação automática, sem nenhuma ponderação a respeito da ratio da norma não se justifica. E parece concordar com tal posição a jurisprudência, sumulando o Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que não existe reunião de processos conexos quando um deles já estiver no tribunal7, circunstância esta em que obviamente a reunião dos processos não geraria qualquer economia processual ou harmonia dos julgados, visto que em um deles a prova já foi produzida e a decisão já foi prolatada.

Há diversos julgados do Superior Tribunal de Justiça que afirmam expressamente existir um verdadeiro juízo de conveniência baseado em juízo de discricionariedade na reunião de ações conexas, deixando suficientemente claro não ser obrigatória tal reunião no caso concreto8.

Pacificada a não obrigatoriedade de reunião de ações conexas, é preciso registrar que

havendo

ações

conexas

de

diferentes

competências

absolutas

em

trâmite

haverá

um

impedimento

legal

para sua reunião perante o juízo prevento9. Havendo o perigo de decisões conflitantes, o máximo que poderá ser feito é a suspensão de uma das ações em razão de prejudicialidade externa (art. 265, IV, a, CPC)10.

Durante certo tempo houve dúvida acerca de como proceder na hipótese de ações coletivas conexas em trâmite na Justiça Federal e na Justiça Estadual. Enquanto a 1.ª Seção do Superior Tribunal de Justiça entendia no sentido de ser possível a reunião de ações coletivas originariamente em trâmite na Justiça Estadual e na Justiça Federal perante a segunda, aparentemente desprezando as demais regras que determinam a prevenção do juízo11, a 2.ª Seção entendia pela inviabilidade de reunião em razão das diferentes competências de Justiça das duas ações coletivas12. O primeiro entendimento, pela reunião perante a Justiça Federal, acabou prevalecendo e gerou a Súmula 489.

5.1. CONCEITO Para a existência do litisconsórcio é irrelevante a postura no processo dos sujeitos que litigam

no mesmo polo, sendo admissível, inclusive, que sejam adversários entre si na demanda judicial. Registre‐se a corrente doutrinária que faz distinção entre litisconsórcio – multiplicidade de sujeitos com certa afinidade de interesses – e cumulação subjetiva –, multiplicidade de sujeitos com interesses contrapostos . Prefiro, entretanto, o entendimento de que, havendo a possibilidade de a decisão ser diferente para os litisconsortes – litisconsórcio simples –, não deixará de existir um litisconsórcio na hipótese de os litisconsortes terem interesses conflitantes . Basta imaginar o litisconsórcio passivo formado em ação de consignação de pagamento em razão de dúvida a respeito de quem é o credor da dívida.

5.10.6. PRAZO PARA OS LITISCONSORTES Segundo o art. 191 do CPC, havendo litisconsortes com patronos diferentes os prazos para

contestar, recorrer

e,

em

geral,

falar

nos

autos

serão

contados

em

dobro.

A

literalidade

da

norma

deixa

suficientemente claro que não basta uma pluralidade de sujeitos, devendo também existir uma

7 Súmula 275 do STJ. 8STJ, 4ª Turma, REsp 1.278.217/MG, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 16/02/2012, DJe 13/03/2012; STJ, 3ª Turma, REsp 1.226.016/RJ, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 15/03/2011, DJe 25/03/2011. 9 Informativo 504/STJ, CC 119.090‐MG, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 12/9/2012. 10

Informativo 496/STJ, 2ª Seção, AgRg no CC 112.956‐MS, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 25/4/2012. 11

CC 78.058/RJ, Conflito de Competência 2007/0013713‐0, 1.ª Seção, Rel. Min. Herman Benjamin (1132), j. 24.11.2010, DJe 01.02.2011; CC 90.722/BA, Conflito de Competência 2007/0244194‐7, 1.ª Seção, Rel. Min. José Delgado (1105), Rel. p/ Acórdão Min. Teori Albino Zavascki (1124), j. 25.06.2008, DJe 12.08.2008 12

CC 11.1727 / SP, Conflito de Competência, 2010/0073662‐0, 2ª Seção, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO (1143), j.

25/08/2010, DJe

17/09/2010;

CC

53435

/ RJ,

Conflito

de

Competência,

2005/0136633

‐6,

2ª

Seção,

Rel.

MIn.

CAstro

Filho (1119), j. 08/11/2006, DJ 29/06/2007


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pluralidade de patronos, sendo nítida a razão da norma, porquanto somente quando há pluralidade de patronos se verificam no caso concreto dificuldades de acesso aos autos que justifiquem um prazo diferenciado para a efetiva prática dos atos processuais.

Como se pode notar da norma ora analisada, os requisitos para a contagem de prazo em dobro são objetivos, sendo irrelevante quem sejam os litisconsortes ou seus patronos. Partindo dessa premissa, o Superior Tribunal de Justiça já teve a oportunidade de decidir que, mesmo na hipótese de litisconsórcio entre pessoas casadas, havendo diversidade de patronos, os prazos se contarão em dobro13.

Nem sempre, entretanto, o prazo recursal dos litisconsortes será contado em dobro, mesmo que com patronos diferentes. O entendimento consolidado pela Súmula 641 do STF é de que não se

conta

em

dobro

o

prazo

para

recorrer

quando

só

um

dos

litisconsortes

haja

sucumbido.

O

teor

da

súmula, na realidade, diz menos do que gostaria. Os precedentes que possibilitaram a sua edição demonstram que o prazo não será em dobro se não houver mais a justificativa de dificuldade de acesso aos autos no caso concreto. É natural que, sucumbindo somente um litisconsorte, o prazo não deva ser em dobro, mas também não será diferenciado o prazo na hipótese de mais de um litisconsorte sucumbir, desde que representados pelo mesmo patrono14. Tanto num caso como no outro a justificativa de dificuldade de acesso aos autos está afastada, devendo ser aplicado o entendimento de que o prazo recursal será simples.

Registre‐se, por fim, que o entendimento sumulado não se aplica aos embargos de declaração, considerando que, nesse recurso, mesmo a parte vencedora tem interesse recursal. Como o objetivo dessa espécie recursal é melhorar a qualidade formal da decisão, é inegável que tanto os vencedores quanto os derrotados têm interesse nessa melhora, de forma a ser sempre aplicável a regra do prazo em dobro previsto no art. 191 do CPC

6.1.1.1. AMICUS CURIAE Interessante consignar entendimento de doutrinador especialista no tema que defende,

mesmo sendo considerado o amicus curiae um mero auxiliar do juízo, sua legitimidade recursal. Aproximando a participação do amicus curiae do custos legis, por uma aplicação extensiva do art. 499, § 2.º, do CPC, admite a legitimidade recursal do amicus curiae quando sua atuação se assemelhar à de um fiscal da lei, incumbência atualmente dada de forma expressa por nossa legislação ao Ministério Público. E mesmo nos casos em que essa proximidade não seja tão evidente, valendo‐se da existência de um interesse institucional por parte do terceiro, entende que o amicus curiae pode ser compreendido como espécie de terceiro prejudicado para fins de legitimidade recursal15.

Registre‐se, por fim, posicionamento do Superior Tribunal de Justiça que limita a intervenção do amicuscuriae às hipóteses expressamente consagradas em lei16, restringindo sua atuação ao

processo objetivo,

à analise

da

repercussão

geral

no

recurso,

ao

julgamento

por

amostragem

dos

recursos excepcionais e ao incidente de inconstitucionalidade.

6.5.2.3. DENUNCIAÇÃO DO OBRIGADO, POR LEI OU CONTRATO, A INDENIZAR REGRESSIVAMENTE A PARTE (ART. 70, III, DO CPC)

Não é unânime a doutrina a respeito do tema17, e a jurisprudência parece estar se modificando, registre‐se, para melhor. Após um posicionamento pela adoção da teoria restritiva18,

13 Informativo 506/STJ, 4.ª Turma, REsp 973.465‐SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 04.10.2012.

14 STJ, 4.ª Turma, AgRg nos EDcl no Ag 1.145.386/SC, Rel. Min. Raul Araújo, j. 10.08.2010, DJe 25.08.2010.

15 Cassio Scarpinella Bueno, Amicus curiae, p. 565‐569.

16 Informativo 488/STJ: 2ª Seção, REsp 1.023.053‐RS, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 23/11/2011.

17 A

favor,

Theodoro

Jr.,

Curso,

v.

1,

p.

144

‐145.

18 STJ, 1.ª Turma, REsp 903.949/PI, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 15.05.2007, DJ 04.06.2007; STJ, 2.ª Turma, REsp 299.833/RJ, Rel. Min. Castro Meira, j. 14.11.2006, DJ 15.12.2006; STJ, 1.ª Seção, REsp 313.886/RN, Rel.


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inclusive adotada em outras hipóteses, tal como em ação movida por paciente contra o hospital (responsabilidade objetiva) com vedação de denunciação da lide do médico (responsabilidade subjetiva)19, há decisões mais recentes do Superior Tribunal de Justiça que reafirmam não ser obrigatória a denunciação da lide, permitindo ao juiz no caso concreto avaliar se o ingresso do terceiro ocasionará prejuízo à celeridade ou à economia processuais20.

Por outro lado, mesmo que se admita a teoria restritiva, há uma hipótese em que não haverá qualquer sentido no impedimento da denunciação da lide. Alegado pelo Estado em sua defesa, como excludente de sua responsabilidade, a culpa exclusiva da vítima, ou ainda culpa concorrente, o juiz necessariamente enfrentará a questão da culpa na demanda originária, e, nesse caso, a denunciação da lide ao funcionário público não traz nenhuma ampliação objetiva indevida21.

6.5.4. QUALIDADE PROCESSUAL DO DENUNCIADO Mas nada disso macula o fato de o denunciado realmente não ser titular do direito discutido

na ação originária, o que, entretanto, não afasta totalmente a possibilidade de ser tratado como litisconsorte do denunciante. Sabe‐se que a legitimação extraordinária permite que um sujeito em nome próprio defenda interesse de terceiro, e, embora o art. 6.º do CPC exija a expressa previsão em lei, a melhor doutrina entende que tal espécie de legitimação pode decorrer logicamente do sistema, sendo excepcionalmente dispensável a expressa previsão legal. O mais adequado, portanto, à luz da previsão legal de litisconsórcio formado entre denunciante e denunciado, e da ausência de titularidade de direito deste na ação originária, é concluir pela existência de uma legitimação extraordinária autônoma do denunciado, que permitirá a conclusão de que atua como litisconsorte do denunciante .

Registre‐se que o Superior Tribunal de Justiça, em especial nas demandas envolvendo denunciação da lide de seguradora, vem entendendo que, por serem denunciante e denunciado litisconsortes, a condenação da demanda originária cria uma responsabilidade solidária de ambos perante a parte contrária, admitindo‐se que a execução seja movida diretamente contra o denunciado. A tese vem, inclusive, sendo ampliada para se permitir a execução direta do denunciado para qualquer hipótese de denunciação da lide22.

Há decisões que, para manter a coerência do raciocínio, permitem o ingresso da demanda diretamente contra a seguradora, deixando‐se fora dela o causador do dano23, ou mesmo a formação de litisconsórcio passivo inicial entre eles, justamente em razão da solidariedade existente entre ambos24. Registre‐se, entretanto, decisão recente que não admite a propositura da ação pela vítima somente contra a seguradora, argumentando que sendo necessária a discussão sobre a responsabilidade do segurado na demanda judicial, sua ausência impediria o exercício da ampla defesa pela seguradora, que sem condições de saber o que efetivamente ocorreu não teria como devidamente se defender25. É interessante notar que muitas dessas decisões fundamentam‐se em questões pragmáticas, na busca de

uma maior

efetividade

do

processo.

Afirma

‐se

que

muitas

vezes

o causador

do

dano,

condenado

na

demanda em que figurou como réu, não tem condições de ressarcir a vítima do ato danoso, de forma

Min. Eliana Calmon, j. 26.02.2004, DJ 22.03.2004. 19

REsp 801.691/SP, Recurso Especial 2005/0200144‐0, 3.ª Turma, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva (1147), j. 06.12.2011, DJe 15.12.2011. 20

REsp 1.187.456/RJ, Recurso Especial 2010/0033058‐5, 2.ª Turma, Rel. Min. Castro Meira (1125), j. 16.11.2010, DJe 01.12.2010; REsp 955.352/RN, Recurso Especial 2007/0120643‐4, 2.ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon (1114), j. 18.06.2009, DJe 29.06.2009. 21

Arruda Alvim, Manual , n. 71, p. 170. 22

A favor: Theodoro Jr., Curso, v. 1, p. 144; Contra: Marinoni‐Arenhart, Manual , p. 193. 23

Informativo 488/STJ: 3ª Turma, REsp 1.245.618‐RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 22/11/2011.

24 STJ,

3.ª

Turma,

REsp

713.115/MG,

Rel.

Min.

Castro

Filho,

j.

21.11.2006,

DJ

04.12.2006;

STJ,

4.ª

Turma,

REsp

401.718, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 03.09.2002, DJ 24.03.2003. 25

Informativo 490/STJ: 2ª Seção, REsp 962.230‐RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 8/2/2012.


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que não sofre real prejuízo econômico, o que inviabiliza a cobrança desse valor da seguradora. O processo, portanto, fica travado; a vítima tem decisão a seu favor e merece receber, bem como o causador do dano tem decisão contra a seguradora, mas por ausência de condições financeiras do causador do dano em satisfazer a vítima, o credor originário – vítima – não recebe, e com isso o devedor final – seguradora – não precisa pagar nada. Para evitar tal situação de impasse e frustração dos resultados do processo, aplica‐se a literalidade dos arts. 74 e 75, I, do CPC, admitindo‐se o litisconsórcio entre denunciante e denunciado, o que permitirá a condenação e execução direta desse último26.

É interessante notar que muitas dessas decisões fundamentam‐se em questões pragmáticas, na busca de uma maior efetividade do processo. Afirma‐se que muitas vezes o causador do dano, condenado na demanda em que figurou como réu, não tem condições de

ressarcir

a

vítima

do

ato

danoso,

de

forma

que

não

sofre

real

prejuízo

econômico,

o

que

inviabiliza

a cobrança desse valor da seguradora. O processo, portanto, fica travado; a vítima tem decisão a seu favor e merece receber, bem como o causador do dano tem decisão contra a seguradora, mas por ausência de condições financeiras do causador do dano em satisfazer a vítima, o credor originário – vítima – não recebe, e com isso o devedor final – seguradora – não precisa pagar nada. Para evitar tal situação de impasse e frustração dos resultados do processo, aplica‐se a literalidade dos arts. 74 e 75, I, do CPC, admitindo‐se o litisconsórcio entre denunciante e denunciado, o que permitirá a condenação e execução direta desse último.

Emblemática nesse sentido decisão da 2ª Seção do Superior Tribunal de Justiça na qual o fundamento para justificar a condenação direta do denunciado à lide é privilegiar o propósito maior do processo, que é a pacificação social, a efetividade da tutela judicial prestada, a duração razoável do processo e a indenizabilidade plena do plenamente o dano sofrido27.

6.5.7. PROCEDIMENTO DA DENUNCIAÇÃO PELO RÉU Segundo o art. 76 do CPC, a sentença que julgar procedente a ação, declarará o direito do

evicto ou a responsabilidade por perdas e danos, servindo como título executivo. A doutrina majoritária entende haver uma imprecisão da redação do dispositivo legal porque a sentença não tem natureza declaratória no capítulo em que decide a denunciação da lide com julgamento de procedência. Entendendo o juiz existir o direito regressivo alegado pelo denunciado, não bastará a mera declaração da existência do direito, mas além de tal declaração deve condenar o denunciado nos termos do pedido do denunciante, que naturalmente não tem natureza meramente declaratória, e sim condenatória . De todo modo, qualquer que se entenda ser a natureza da sentença no capítulo que decide a denunciação da lide, trata‐se de título executivo judicial, por expressa previsão legal.

6.6.2. HIPÓTESES

DE

CABIMENTO

Sendo demandado apenas um ou alguns dos devedores solidários, admite‐se o chamamento ao processo dos demais devedores solidários não escolhidos originariamente pelo credor que moveu a demanda judicial. O art. 77, III, do CPC, portanto, prevê a hipótese típica de dívida solidária entre os devedores principais quando nem todos são escolhidos pelo credor para figurar no polo passivo da demanda judicial.

No tocante a essa última hipótese de cabimento prevista pelo art. 77 do CPC, entendimento consagrado nos tribunais superiores pela impossibilidade de chamamento ao processo da União em ação na qual se pede a condenação de Estado‐membro a entrega de medicamentos. Além de se entender que a medida é meramente protelatória, sem qualquer efeito prático para o processo28, também é limitado o chamamento ao processo de devedores solidários à obrigação de pagar quantia

26 Informativo

490/STJ:

2ª

Seção,

REsp

925.130

‐SP,

Rel.

Min.

Luis

Felipe

Salomão,

julgado

em

8/2/2012

27 Informativo 490/STJ, 2ª Seção, REsp 925.130‐SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 8/2/2012.

28 STF, 1ª Turma, RE 607.381 AgR/SC, rel. Min. Luiz Fux, j. 31/05/2011, DJe 16/06/2011.


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certa29.

12.4.1. PARTICIPAÇÃO DO RÉU REVEL NO PROCEDIMENTO PROBATÓRIO No campo probatório, entretanto, a aparente simplicidade da regra prevista no art. 322,

parágrafo único, do CPC pode esconder algumas complicações. Naturalmente a regra continua a ser aplicada, mas é imprescindível para fixar o seu exato alcance a percepção de que a prova surge no processo mediante um procedimento probatório, sendo a participação do réu revel condicionada ao momento desse procedimento probatório quando ingressa no processo . A Súmula 231 do Supremo Tribunal Federal permite a produção de prova pelo réu revel, mas há limitações que dependem do momento de ingresso no processo.

16.2.2.1.8. DESISTÊNCIA DA AÇÃO É preciso atenção com a previsão do art. 267, § 4.º, do CPC, que exige a anuência do réu

depois de decorrido o prazo de defesa para que o juiz possa extinguir o processo por desistência do autor. Na realidade, o momento a partir do qual se exige a anuência do réu não é o decurso do prazo de resposta, mas a efetiva apresentação de defesa no processo, razão pela qual não se exige a intimação de réu revel para que o juiz acate a desistência pedida pelo autor30. Tampouco poderá o autor desistir da demanda sem a anuência do réu caso este tenha apresentado sua defesa antes do vencimento do prazo legal para tanto (apresentada contestação no quinto dia, a anuência passa a ser exigida nesse momento, e não somente depois do décimo quinto dia)31. Basicamente, sem contestação do réu não é necessária sua anuência quanto ao pedido de desistência do autor32, sendo entendido que seu silêncio quanto ao pedido representa aceitação tácita da desistência33.

16.5.1. RECORRIBILIDADE DA SENTENÇA EXTRA PETITA Proferida sentença extra petita, o recurso cabível é a apelação

34, com pedido de anulação da

sentença

fundada

no

error in procedendo intrínseco. O ingresso de embargos de declaração não deve ser

a priori e genericamente descartado, ficando reservado, entretanto, para as excepcionais hipóteses em

que

se

admite

que

esse

recurso

tenha

efeitos

infringentes.

Provida

a

apelação,

com

a

consequente

anulação da sentença, o processo retorna ao primeiro grau de jurisdição para a prolação de uma nova

sentença35,

existindo

doutrina

que

defende

a

aplicação

por

analogia

da

teoria

da

causa

madura

(art.

515,

§ 3.º, do CPC), o que permitiria ao tribunal julgar imediatamente o mérito da demanda após anular a

sentença

recorrida36.

19.2. OBJETO IMEDIATO DO RECURSO

Sempre que

o objetivo

do

legislador

não

consistir

em

preservar

o ordenamento

jurídico,

ou

29 Informativo 490/STJ, 2ª Turma, REsp 1.009.947‐SC, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 7/2/2012.

30 Nery‐Nery, Código, p. 505.

31 Theodoro Jr., Curso, n. 322, p. 356‐357; Moniz de Aragão, Comentários, n. 532, p. 451; Greco Filho, Direito, n. 17.2, p. 73. 32

STJ, 5.ª Turma, REsp 591.849/SP, rel. Min. Laurita Vaz, j. 10.08.2004, DJ 06.09.2004. 33

Informativo 499/STJ, 3ª Turma, REsp 1.036.070‐SP, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 5/6/2012. 34

Nery‐Nery, Código, p. 669. 35

Marinoni‐Arenhart, Manual , p. 413; Costa Machado, Código, p. 468. Informativo 504/STJ, 4ª Turma, REsp 1.294.166‐GO, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 18/9/2012.

STJ, 2.ª Turma, REsp 988.870/SP, rel. Min. Castro Meira, j. 27.11.2007, DJ 10.12.2007; STJ, 1.ª Turma, REsp.

784.159/SC, rel.

Min.

Denise

Arruda,

j.

17.10.2006,

DJ

07.11.2006.

36 Bedaque, Apelação, n. 2.1, p. 450‐451; STJ, 1.ª Turma, REsp 796.296/MA, rel. Min. José Delgado, j. 04.05.2006, DJ 29.05.2006.


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ainda, o direito objetivo, mas proteger o interesse particular da parte (direito subjetivo) no caso concreto, o recurso será classificado como ordinário. Em regra, o recurso é ordinário, sendo que todos os recursos com previsão legal que não sejam extraordinários são considerados como ordinários. É evidente que, nesses casos, também se obterá uma preservação do direito objetivo por meio de uma melhor aplicação da lei, mas essa é uma mera consequência do provimento do recurso, cuja existência se justifica na proteção do direito subjetivo da parte.

20.3. EFEITO DEVOLUTIVO Carlos figura em demanda judicial no polo passivo, alegando em sua defesa

a prescrição da dívida cobrada e, subsidiariamente, a sua extinção em razão de

compensação

com

outra

dívida.

Acolhida

a

prescrição,

é

natural

que

o

juiz

não

enfrente a alegação de compensação, atividade que se mostra inútil nesse momento processual em razão da vitória do réu fundada em decisão de mérito. Sendo a prescrição a única matéria enfrentada na sentença, o recurso do autor terá exclusivamente tal matéria como objeto. Ocorre, entretanto, que, uma vez afastada a prescrição em grau recursal, em aplicação das regras referentes à profundidade do efeito devolutivo, o Tribunal deverá passar a análise da alegação de compensação, ainda que a mesma não tenha sido enfrentada no primeiro grau ou ainda que as partes não tenham a ela se referido no recurso ou nas contrarrazões37. Esse julgamento imediato, entretanto, depende de como o processo se encontra no caso concreto, porque sendo necessária instrução probatória para se decidir a respeito da compensação, e não tendo tal prova sido produzida, é natural que a demanda volte ao primeiro grau de jurisdição para regular andamento.

Cumpre destacar elogiosamente julgamento do Superior Tribunal de Justiça que, ao aplicar a profundidade do efeito devolutivo permitiu o conhecimento de matéria que não havia sido anteriormente decidida em julgamento de recurso especial38. A espécie de recurso chama a atenção porque nesse caso a profundidade da devolução afasta o prequestionamento, conforme expressamente reconhecido no julgamento mencionado.

20.5. EFEITO TRANSLATIVO Tal entendimento acaba por exigir tanto o prequestionamento quanto a aplicação do efeito

translativo. As matérias de ordem pública, portanto, somente poderão ser conhecidas, ainda que ex officio, se o recurso for conhecido. Caso o recurso especial ou extraordinário tenha como objeto somente a pretensa ofensa a uma matéria de ordem pública que não tenha sido discutida e decidida

pelo Tribunal,

o recurso

não

deverá

ser

conhecido,

e assim

tal

matéria

jamais

chegará

a ser

analisada39.

Mas se outra matéria qualquer foi objeto de prequestionamento e é impugnada pelo recorrente, o recurso deve ser conhecido e a partir desse momento admite‐se o enfrentamento das matérias de ordem pública (alegadas pelo recorrente ou de ofício).

Apesar de ter durante razoável período de tempo adotado tal entendimento40, o Superior

37 Informativo STJ/329, 6.ª Turma, REsp 794.089/RJ, rel. Min Maria Thereza de Assis Moura, j. 28.08.2007.

38 I490/STJ: 2ª Seção, EREsp 595.742‐SC, Rel. originário Min. Massami Uyeda, Rel. para o acórdão Min. Maria Isabel Gallotti, julgados em 14/12/2011. 39

Gusmão Carneiro, Requisitos, p. 119, Oliveira, Recurso, p. 339‐342; Lima Freire, Condições, p. 89. 40

AgRg no Ag 1.357.618/SP, AgRg no AI 2010/0174457‐4, rel. Min. Maria Isabel Gallotti (1145), 4. ª Turma, j. 26.04.2011, publ. /Fonte DJe 04.05.2011; AgRg no Ag 1.382.247/RS, AgRg no AI 2010/0210946‐0, rel. Min.

Humberto Martins,

2.ª

Turma,

j.

14.04.2011,

publ.

/Fonte

DJe

26.04.2011;

EDcl

no

AgRg

no

AgRg

1.185.325/RJ,

EDcl

no AgRg no AI 2009/0083436‐4, rel. Min. Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ/SP) (8175), 6.ª Turma, j. 22.02.2011, publ./Fonte DJe 14.03.2011; EDcl no AgRg no REsp 1.043.561/RO, EDcl no AgRg no REsp 2008/0064147‐


8/25




Tribunal de Justiça passou a decidir conforme o entendimento desde sempre consagrado no Supremo Tribunal Federal, de forma a exigir o prequestionamento de todas as matérias, inclusive as de ordem pública41.

21.3. SINGULARIDADE (UNIRRECORRIBILIDADE OU UNICIDADE) Existe ainda doutrina que entende haver exceção ao princípio ora analisado em razão da

previsão de cabimento de embargos de declaração contra qualquer pronunciamento judicial. Nesse caso, além do recurso especificamente cabível, será também cabível o recurso de embargos de declaração42. Apesar de concordar com a possibilidade de uma das partes, por exemplo, apelar da sentença, enquanto a outra ingressa com embargos de declaração – não parece admissível que a

mesma

parte

ingresse

com

os

dois

recursos

simultaneamente

43

–,

essa

situação

decorre

da

excepcional

circunstância da ausência de efeito preclusivo dos embargos de declaração. Essa também é a razão pela qual a parte pode aparentemente optar pela utilização dos embargos de declaração e do outro recurso cabível44. Ocorre, entretanto, que o princípio da singularidade continua a ser aplicado, porque, sendo a decisão omissa, obscura ou contraditória, o recurso cabível são os embargos de declaração, ainda que se admita outro em razão da ausência de eficácia preclusiva dos embargos de declaração.

O Superior Tribunal de Justiça já teve a oportunidade de decidir que a interposição de um mesmo recurso contra duas diferentes decisões não viola o princípio da taxatividade 45. Concordo com o entendimento, mas não do julgado que o consagrou. De fato duas decisões interlocutórias sucessivamente proferidas podem ser objeto de apenas um agravo de instrumento, em respeito ao princípio da economia processual, mas para que isso seja possível deve se respeitar o prazo recursal da decisão anteriormente proferida. No julgado mencionado as decisões foram proferidas com cerca de três meses de intervalo, de forma que a primeira decisão proferida, por estar preclusa, não poderia mais ser impugnada. Entendo que nesse caso o recurso deveria ter sido parcialmente recebido, somente no tocante à impugnação da segunda decisão.

21.5. DIALETICIDADE O princípio do contraditório exige do recorrente a exposição de seus fundamentos recursais,

indicando precisamente qual a injustiça ou ilegalidade da decisão impugnada. Essa exigência permite que o recurso tenha efetivamente uma característica dialética, porque somente diante dos argumentos do recorrente o recorrido poderá rebatê‐los, o que fará nas contrarrazões recursais46. É de fato impossível ao recorrido rebater alegações que não existam, ainda que sabidamente as contrarrazões se prestem a defender a legalidade e a justiça da decisão impugnada. Significa dizer que a tônica da manifestação é presumível, mas os seus limites objetivos somente poderão ser determinados diante da fundamentação da pretensão recursal.

3, rel. Min. Francisco Falcão (1116), rel. p/ Acórdão Min. Luiz Fux (1122), 1.ª Turma, j. 15.02.2011, publ. /Fonte DJe 28.02.2011, RDDP, vol. 98, p. 134. 41

STJ, 2ª Turma, AgRg no REsp 1.271.016/RS, rel. Min. Humberto Martins, j. 26/06/2012, DJe 29/06/2012; STJ, 1ª Turma, AgRg no REsp 1.269.158/DF, rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 19/06/2012, DJe 22/06/2012; STJ, 4ª Turma, EDcl no REsp 1.282.259/AL, rel. Min. Maria Isabel Gallotti, j. 19/06/2012, DJe 26/06/2012; STJ, 3ª Turma, AgRg no REsp 1.189.824/RS, rel. Min. Massami Uyeda, j. 10/04/2012, DJe 20/04/2012. 42

Araken de Assis, Manual , n. 7, p. 84; Pimentel Souza, Introdução, n. 4.3, p. 110; Marinoni‐Arenhart, Manual , p. 521. 43

Nery Jr., Teoria, n. 2.4, p. 138. 44

Contra, entendendo haver preclusão diante da não interposição de embargos de declaração, Nery Jr., Teoria, n. 2.4, p. 138.

45 Informativo

503/STJ,

3ª

Turma,

REsp

1.112.599

‐TO,

Rel.

Min.

Nancy

Andrighi,

julgado

em

28/8/2012.

46 Informativo 507/STJ, 3ª Turma, REsp 1.320.527‐RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 23/10/2012; Nery Jr., Teoria, n. 2.6, p. 177; Araken de Assis, Manual , n. 9.2, p. 96.


9/25




21.9. COMPLEMENTARIDADE No direito processual civil as razões recursais devem ser apresentadas no ato de interposição

do recurso, não se admitindo que o recurso seja interposto num momento procedimental e as razões apresentadas posteriormente, como ocorre no processo penal. Aplica‐se a preclusão consumativa no momento da interposição de recurso, de forma que, após esse momento, é vedado ao recorrente complementar seu recurso já interposto com novas razões47. Nem mesmo o falecimento do recorrente permite a complementação, por seu sucessor, do recurso já interposto48. Caso nenhuma fundamentação tenha sido feita, o recurso é inadmissível, e, sendo incompleta ou falha a

fundamentação,

somente

esta

será

apreciada

pelo

órgão

julgador

competente

para

o

julgamento

do

recurso.

22.3.1. TEMPESTIVIDADE O Ministério Público será intimado pessoalmente, nos termos do art. 236, § 2.º, do CPC,

bem como o defensor público estatutário49, e nesse caso o Superior Tribunal de Justiça entende que o termo inicial do prazo recursal é a data do recebimento dos autos com vista no respectivo órgão, e não da ciência pelo seu membro no processo50.

(...) Apesar de existir decisão da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça no sentido de

rejeitar a tese criada pelo Supremo Tribunal Federal51, infelizmente existem decisões posteriores a essa em sentido contrário, adotando a tese do recurso prematuro por intempestividade ante tempus52. Por outro lado, o Superior Tribunal de Justiça flerta perigosamente com a adoção da tese no tocante à interposição antes do julgamento de embargos de declaração interposto pela parte contrária, conforme analisado no Capítulo 27. Recentemente o Supremo Tribunal Federal teve a oportunidade de decidir contra a tese, admitindo como tempestivo recurso interposto antes da intimação do recorrente, em demonstração de que ainda há esperança para se afastar o absurdo entendimento da intempestividade ante tempus

53. (...) Os tribunais superiores consagraram o entendimento de que a tempestividade deve ser

provada pelo recorrente no momento da interposição do recurso, sob “pena” de preclusão consumativa. São inúmeros os julgados que exigem da parte a comprovação de feriado local no momento de interposição do recurso extraordinário e especial para justificar a interposição depois do prazo legal de 15 dias54. Não concordo com o fundamento de que por ser o feriado local (e instituído por lei local) o recorrente tem o dever de produzir a prova de sua existência no momento de interposição do

47 Nery Jr., Teoria, n. 2.9, p. 181.

48 Informativo 505/STJ, 3ª Turma, REsp 1.114.519‐PR, Sidnei Beneti, 2/10/2012.

49 Araken de Assis, Manual , n. 20.1.2, p. 184. Informativo 356/STJ, 1.ª T., REsp 1.035.716‐MS, rel. Min. Luiz Fux, j. 20.05.2008. 50

Informativo 507/STJ, 3ª Turma, REsp 1.278.239‐RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 23/10/2012. 51

EAg 522.249/RS, Corte Especial, rel. Min. José Delgado, j. 02.02.2005. 52

STJ, 2ª Turma, AgRg no REsp 1253756 / SC,j. 21/06/2012; STJ, 2ª Turma, EDcl no AgRg no AREsp 48105 / RR, j. 27/03/2012; STJ, 4ª Turma, AgRg nos EDcl no AgRg no Ag 1398897 / SC, j. 13/09/2011 53

Informativo 665/STF, 1ª Turma, HC 101.132 ED/MA, rel. Min. Luiz Fux, j. 24/04/2012. 54

STF, 2.ª Turma, RE‐AgR‐ED 400.120/RS, rel. Min. Eros Grau, j. 16.10.2007; STJ, 4.ª Turma, AgRg no REsp 945.127/SP, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 28.10.2008; AgRg no Ag 938.156/SP, 2.ª Turma, rel. Min. Mauro

Campbell Marques,

j.

14.10.2008.

Informativo

523/STF,

Plenário,

RE

536881,

AgR/MG,

rel.

Eros

Grau,

j.

08.10.2008;

Informativo 344/STJ, Corte Especial, EREsp 299.177‐MG, rel. Eliana Calmon, j. 11.02.2008.


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recurso: primeiro, porque o art. 337 do CPC só exige a prova de direito local “se assim determinar o juiz”; segundo, porque, mesmo que assim não seja, não há qualquer razão plausível para o tribunal deixar de intimar a parte para produzir tal prova, em respeito ao princípio da instrumentalidade das formas. Ao menos se admite a comprovação do feriado por meio de informação obtida no sítio eletrônico do tribunal de segundo grau, desde que devidamente identificada55.

Felizmente o Supremo Tribunal Federal reviu seu posicionamento, passando a admitir a comprovação do feriado local em momento posterior ao da interposição do recurso56. Após esse posicionamento adotado pelo Supremo Tribunal Federal, o Superior Tribunal de Justiça passou por momentos de indefinição, com julgados consoantes ao correto entendimento do Supremo Tribunal Federal57 e outros que mantinham o equivocado entendimento fundado na preclusão consumativa

ocorrida

no

momento

de

interposição

do

recurso

58

.

Felizmente

o

tribunal

pacificou

o

entendimento

no

mesmo sentido da mudança verificada no Supremo Tribunal Federal, passando a admitir a comprovação do feriado local após a interposição do recurso, inclusive em sede de agravo interno contra a decisão monocrática que não admitiu o recurso por intempestividade59.

Por fim, mais uma vez com fundamento na preclusão consumativa, os tribunais superiores entendem como intempestivos os recursos nos quais seja ilegível o carimbo de protocolo60, em entendimento que deixaria Franz Kafka61 boquiaberto. Atribui‐se à parte um ônus processual por ato que não lhe incumbe praticar, considerando‐se que o Poder Judiciário é o único responsável por carimbar a petição. Ademais, como lembra a melhor doutrina, qual é o conceito de “legibilidade” adotado pelos tribunais62? Tudo dependerá da aptidão do examinador do carimbo? Da luminosidade existente no recinto no momento da análise? Da atenção dispensada ao exame?

Na hipótese de interposição de recurso por fax, cabe à parte, nos termos do art. 2º, caput da Lei 9.800/1999, apresentar em juízo o original em até cinco dias do vencimento do prazo. Segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, esse prazo é contado de forma contínua, inclusive tendo início em dia sem expediente forense63. Registre‐se por fim que o mesmo tribunal entende que recurso interposto por fax no último dia do prazo após o expediente forense é intempestivo porque só é registrado no dia seguinte64.

O recorrente tem até o último momento do prazo para a interposição do recurso, o que significa o último minuto do último dia de prazo fixado em lei. Não pode a parte, entretanto, se valer do plantão judiciário para interpor o recurso após o encerramento do expediente forense, cujo horário de

55 Informativo 447/STJ, Corte Especial, AgRg no Ag 1.251.998‐SP, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 15.09.2010.

56 Informativo 659/STF, Tribunal Pleno, RE 626358 AgR/MG, rel. Min. Cezar Peluso, 22.3.2012. (RE‐626358).

57 Informativo 499/STJ, 6ª Turma, AgRg no REsp 1.080.119‐RJ, Rel. originário Min. Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ‐RS), Rel. para acórdão Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 5/6/2012. 58

STJ, 1ª Turma, EDcl no AREsp 166.034/PE, rel. Teori Albino Zavascki, j. 12/06/2012, DJe 15/06/2012; STJ, 3ª Turma, AgRg no Ag 1.189.100/PE, rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. 12/06/2012, DJe 18/06/2012; STJ, AgRg no Ag 1.320.641/MG, rel. Min. Gilson Dipp, j. 12/06/2012, DJe 20/06/2012. 59

Informativo 504/STJ, Corte Especial, AgRg no AREsp 137.141‐SE, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, julgado em 19/9/2012. 60

STJ, AgRg no Ag 1.409.746/RS, 4ª Turma, rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, j. 14/08/2012, DJe 28/08/2012;

STJ, EDcl nos EDcl no AgRg no Ag 1.273.104/SE, 6ª Turma, rel. Min. Og Fernandes, j. 12/06/2012, DJe

27/06/2012; STJ, AgRg no Ag 1.175.256/SP, 3ª Turma, rel. Min. Ricardo Villas Boas Cueva, j. 05/06/2012, DJe

18/06/2012. 61

Diz‐se kafkiano, segundo o Dicionário Houaiss, tudo aquilo que, de forma semelhante à sua obra, evoca uma atmosfera de pesadelo, de absurdo, especialmente em um contexto burocrático que escapa a qualquer lógica ou racionalidade (diz‐se de situação, obra artística, narração etc.). 62

Barbosa Moreira, Restrições, p. 276.

63 Informativo

503/STJ,

5ª

Turma,

HC

244.210

‐RS,

Rel.

Min.

Jorge

Mussi,

julgado

em

6/9/2012.

64 Informativo 358/STJ, 2.ª T., Ag 742.801‐SP, rel. Humberto Martins, j. 03.06.2008.


11/25




funcionamento dependerá de lei local de organização judiciária. Nesse caso, sendo interposto o recurso no último dia de prazo após o encerramento do expediente forense, o Superior Tribunal de Justiça entende pela intempestividade recursal65.

22.3.2. PREPARO Essa regra extremamente formal pode ser afastada em situações excepcionais. Interposto o

recurso em dia no qual o expediente forense (funcionamento do protocolo) se encerrou depois do encerramento do expediente bancário, admitem‐se o recolhimento e comprovação no primeiro dia útil subsequente66. Nesse caso o Superior Tribunal de Justiça também admite que o preparo seja recolhido em cartório67. Na realidade, demonstrando‐se uma justa causa para o não recolhimento do preparo, a

deserção

será

relevada

por

decisão

irrecorrível

(art.

519

do

CPC).

Já

se

decidiu

no

Superior

Tribunal

de

Justiça que a troca de guias entre processos é vício sanável68, não obstante ser deserto o recurso quando a guia não indica os dados do processo (Resolução 12/2005‐STJ)69. Não gera a deserção preparo recolhido com código errado70 ou em guia inadequada71.

25.2.1.2.1.3. PEÇAS ESSENCIAIS Por fim, é importante ressaltar que a análise de quais são as peças obrigatórias é feita de

maneira objetiva, bastando conhecer o art. 525, I, do CPC. O mesmo, entretanto, não ocorre com as peças essenciais, porque a depender do caso concreto não é incorreto concluir que, ao menos em determinadas situações, a definição do que seja essencial exige uma análise subjetiva. Nesses casos, o tribunal pode entender como essencial alguma peça que não parece ter tal característica para o agravante, e deixar de conhecer o recurso é medida extremamente injusta e traiçoeira. Seria o caso, portanto, de abrir prazo ao agravante para juntar a peça faltante72, entendimento que finalmente foi adotado pelo Superior Tribunal de Justiça em modificação de posicionamento pela aplicação da preclusão consumativa73.

25.3.2.4. DECISÃO MONOCRÁTICA DO RELATOR COM BASE NO ART. 557 DO CPC Questão interessante a ser observada é o âmbito de aplicação da previsão legal, tomando‐se

por base que o artigo ora comentado menciona expressamente que a regra do julgamento monocrático vale tão somente para o caso de recursos. Uma interpretação literal afasta de sua incidência as ações de competência originária do tribunal ou outros incidentes que possam se instalar perante os tribunais74. Aqui se faz somente a ressalva de que vem se estendendo tal possibilidade também ao reexame necessário75, que, apesar de não ser recurso, é tratado como tal em determinadas situações pelos

65 Informativo 502/STJ, 3ª Turma, AgRg no AREsp 96.048‐PI, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 16/8/2012.

66 Súmula 484/STJ; Informativo 445/STJ, Corte Especial, REsp 1.122.064‐DF, rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 1.º.09.2010; STJ, Corte Especial, AgRg nos EREsp 711.929/DF, rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 15.10.2008; Barbosa Moreira, Comentários, n. 219, p. 392; Cheim Jorge, Teoria, n. 9.3.3.3, p. 157; Fux, Curso, p. 953. Contra: Araken de Assis, Manual , n. 20.3, p. 203.

67 Informativo 386/STJ, 3.ª T., REsp 814.512‐PI, rel. Nancy Andrighi, 10.03.2009.

68 STJ, 3.ª Turma, REsp 867.005/PR, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 09.08.2007.

69 STJ, 1.ª Turma, AgRg no Ag 942.873/RS, rel. Min. Luiz Fux, j. 11.11.2008; AgRg no Ag 923.345/RJ, 3.ª Turma, rel. Min. Massami Uyeda, j. 13.05.2008.

70 STJ, 1.ª Turma, AgRg no Ag 623.371/PR, rel. Min. José Delgado, j. 17.03.2005.

71 STJ, 3.ª Turma, REsp 205.561/SP, rel. Min. Castro Filho, j. 03.06.2003.

72 Barbosa Moreira, Comentários, n. 275, p. 507; Pimentel Souza, Introdução, n. 9.13, p. 255; Didier‐Cunha, Curso, p. 155‐156.

73 Informativo 496/STJ, Corte Especial, REsp 1.102.467‐RJ, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 2/5/2012.

74 Barbosa

Moreira,

Comentários,

n.

366,

p.

681;

Câmara,

Lições,

v.

2,

p.

141.

75 Súmula 253/STJ.


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tribunais, em especial no que tange à proibição da reformatio in peius e à possibilidade de julgamento monocrático.

Segundo posicionamento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, o julgamento monocrático não será admissível na hipótese de necessidade de reexame de fatos com reapreciação das provas , quando o julgamento colegiado será indispensável76.

26.1. CABIMENTO Em regra, uma sentença terminativa recorrida, qualquer que seja o resultado da apelação,

jamais proporciona à parte derrotada o ingresso de embargos infringentes. Mas nesse tocante uma observação é imprescindível: sendo o acórdão da apelação de mérito, ainda que a sentença recorrida

seja

terminativa,

caberá

o

recurso

de

embargos

infringentes

desde

que

esse

acórdão

seja

proferido

por

maioria de votos. Tal circunstância torna‐se possível diante da aplicação do art. 515, § 3.º do CPC, por meio do qual o tribunal poderá na apelação julgar originariamente o mérito da demanda. Nesse caso o tribunal anula a sentença terminativa em razão do equívoco do julgador de primeiro grau em extinguir o processo sem resolução do mérito e passa imediatamente ao julgamento de mérito da demanda, desde que a causa esteja madura para o julgamento. Sendo esse acórdão não unânime (2x1), com julgamento de mérito da demanda – acolhimento ou rejeição do pedido do autor –, caberá à parte sucumbente ingressar com embargos infringentes77.

Registre‐se também nesse tocante decisão do Superior Tribunal de Justiça que entendeu pelo cabimento dos embargos infringentes em aplicação da teoria da asserção, entendendo que o fundamento formal de ilegitimidade de parte foi um acórdão que na realidade julgou o mérito78.

27.2.1. PRONUNCIAMENTOS RECORRÍVEIS No Supremo Tribunal Federal existem decisões que apontam para o manifesto não cabimento

dos embargos de declaração contra a decisão proferida pelo tribunal de segundo grau – por meio do presidente ou vice‐presidente, a depender do Regimento Interno – que denega o seguimento de recurso extraordinário, inclusive com a prejudicial consequência de não haver nesse caso interrupção do prazo para a interposição de outros recursos79. O Superior Tribunal de Justiça compartilha do entendimento, afirmando serem os embargos de declaração nesse caso manifestamente incabíveis80. O entendimento não tem nenhum substrato jurídico aceitável que o possa embasar, mas de qualquer forma essas decisões servem de aviso aos operadores do direito.

28.2.2. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA O mandado de segurança será necessariamente de competência originária do tribunal que

proferiu a decisão, sendo essa decisão necessariamente colegiada. Eventual decisão de tribunal que

julga mandado

de

segurança

em

sede

recursal

não

é recorrível

por

recurso

ordinário81,

mas

por

recurso

especial ou extraordinário, sendo que o Superior Tribunal de Justiça entende que a troca de recursos nesse caso caracteriza erro grosseiro, afastando a aplicação do princípio da fungibilidade82. Além do julgamento de mandado de segurança, admitindo‐se a possibilidade de seu julgamento monocrático no

76 Informativo 502/STJ, 3ª Turma, REsp 1.261.902‐RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 16/8/2012.

77 Dinamarco, A reforma, n. 139, p. 204; Theodoro Jr., Curso, p. 694; Informativo 449/STJ, 3.ª Turma, REsp 1.194.166‐RS, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 28.09.2010; STJ, REsp 832.370/MG, 3.ª Turma, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 02.08.2007, DJ 13.08.2007. 78

Informativo 502/STJ, 3ª Turma, REsp 1.157.383‐RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 14/8/2012. 79

Informativo STF/462: AI 588.190 AgR/RJ, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 03.04.2007. 80

Informativo 505/STJ, 4ª Turma, AgRg no Ag 1.341.818‐RS, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 20/9/2012.

81 Barbosa

Moreira,

Comentários,

n.

311,

p.

569.

82 STJ, AgRg no RMS 15.126/SC, 6ª Turma, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 18.12.2008, DJ 16.02.2009.


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tribunal, deve‐se também admitir o recurso ordinário contra acórdão que decide agravo interno interposto contra decisão monocrática que denegou o mandado de segurança de competência originária do tribunal83. Da decisão monocrática, ainda que denegatória, não cabe recurso ordinário constitucional84. O mesmo ocorre com os embargos de declaração, que, sendo interpostos contra acórdão que denegou mandado de segurança de competência originária de tribunal, criarão acórdão que será recorrível por recurso ordinário.

29.1.1.1. DECISÃO DE ÚNICA OU ÚLTIMA INSTÂNCIA O mesmo ocorrerá na hipótese de julgamento monocrático do relator, sendo antes cabível o

recurso de agravo interno para o órgão colegiado, e somente do julgamento desse recurso o recurso

especial

85

.

Segundo

o

Superior

Tribunal

de

Justiça,

sempre

que

houver

interposição

de

embargos

de

declaração contra decisão monocrática, não sendo enfrentado o mérito de tal decisão, após o julgamento dos embargos, mesmo que de forma colegiada, a parte deverá ingressar com o agravo interno para exaurir as vias ordinárias de impugnação. O recurso especial nesse caso só será admitido se os embargos de declaração forem recebidos como agravo interno ou quando o mérito da decisão monocrática for julgado colegiadamente nos embargos de declaração86.

29.1.2.1. DECISÃO QUE CONTRARIAR OU NEGAR VIGÊNCIA A TRATADO OU LEI FEDERAL No tocante ao tratado, é importante lembrar que a Emenda Constitucional 45/2004

acrescentou um parágrafo 3.º no art. 5.º da CF, que passou a prever que os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos, desde que aprovados em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. É natural que nesse caso, havendo contrariedade ou negativa de vigência, não seja a decisão recorrível por recurso especial, porque dessa forma o Superior Tribunal de Justiça seria levado a decidir em última análise a respeito de matéria constitucional, tarefa exclusiva do Supremo Tribunal Federal. Tratando‐se de norma com força constitucional, aplica‐se de forma extensiva o art. 102, III, a, da CF, permitindo‐se o ingresso de recurso extraordinário87.

Sendo interposto o recurso especial com fundamento no art. 105, III, “a” da CF, o Superior Tribunal de Justiça entende ser indispensável a indicação do dispositivo legal federal que haja sido violado, afirmando que a ausência de tal indicação cria um vício que impossibilita a admissão do recurso88.

29.1.2.3. DECISÃO QUE DER A LEI FEDERAL INTERPRETAÇÃO DIVERGENTE DA QUE LHE HAJA ATRIBUÍDO OUTRO TRIBUNAL

A divergência deve ser atual, o que não significa que o acórdão paradigma deva ser recente,

bastando que

continue

a conter

o entendimento

atual

do

tribunal89.

Como

será

necessária

ao

recorrente a realização de uma comparação analítica, por vezes é mais interessante que o acórdão paradigma seja mais antigo do que outros disponíveis com o mesmo entendimento, mas não tão próximos do acórdão recorrido. Nesse caso, cumpre ao recorrente demonstrar que a divergência ainda

83 Nery‐Nery, Código, nota 5 ao art. 539, p. 917‐918.

84 Informativo 505/STJ, 3ª Turma, AgRg na MC 19.774‐SP, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 2/10/2012. 85STJ, REsp 1.082.653/SP, 1ª Turma, rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 05.03.2009, DJe 18.03.2009; Gusmão Carneiro,

Recurso, n. 8, p. 19. 86

Informativo 505/STJ, Corte Especial, AgRg no REsp 1.231.070‐ES, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 3/10/2012. 87

Assis, Manual , 9.2.2.2, p. 788.

88 Informativo

506/STJ,

2ª

Turma,

AgRg

no

AREsp

135.969

‐SP.

Rel.

Min.

Castro

Meira,

julgado

em

9/10/2012.

89 Mancuso, Recurso, p. 207.


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é atual, o que fará com a mera indicação de julgados no mesmo sentido do acórdão paradigma proferido pelo mesmo tribunal. Também não será admitido o recurso especial no caso de a divergência ter sido superada por entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça90.

Cabe ao recorrente a indicação expressa do dispositivo de lei que foi interpretado de forma divergente pelo acórdão recorrido e pelo acordão paradigma, entendendo o Superior Tribunal de Justiça que a ausência de tal indicação impede a admissão do recurso especial91.

31.5. JULGAMENTO POR AMOSTRAGEM O Superior Tribunal de Justiça, entretanto, entende que, mantendo sua decisão, o tribunal de

segundo grau, por meio do órgão competente, deverá fundamentar sua decisão, rechaçando todos os

fundamentos

utilizados

pelo

tribunal

superior

no

julgamento

dos

recursos

por

amostragem,

sob

pena

de

violação ao princípio da fundamentação (art. 93, IX, da CF)92. Mantida a decisão, se analisará a admissibilidade recursal e, sendo o resultado positivo, remeterá o(s) recurso(s) para o tribunal superior.

Registre‐se que, segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça a geração de efeitos do julgamento paradigma sobre os recursos sobrestados não depende do trânsito em julgado da decisão que fixa a tese no tribunal superior93.

32.2. CABIMENTO Tratando‐se de recurso voltado à uniformização da jurisprudência interna do Supremo

Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, é indispensável que exista nos embargos de divergência uma comparação entre o acórdão recorrido e o acórdão paradigma, considerando‐se que dessa análise comparativa será verificada a efetiva existência da divergência a permitir o cabimento do recurso ora analisado. Já decidiu o Superior Tribunal de Justiça que não se admite embargos de divergência na ausência de similitude fática entre os arestos paradigma e embargado94.

Como o objetivo é a uniformização jurisprudencial, é natural que se exija entre o acórdão recorrido e o acórdão paradigma uma similitude fática, porque sem o preenchimento desse requisito se buscará a uniformização de situações fático‐ jurídicas distintas95. Em outra forma procedimental pela qual se busca a uniformização jurisprudencial, o recurso especial fundado no art. 105, III, “c” da CF, essa mesma realidade se repete, sendo exigida a similitude fática entre o acordão recorrido e o acórdão paradigma96.

Nesse sentido julgamento do Superior Tribunal de Justiça que entendeu pelo não cabimento de embargos de divergência porque, apesar de ambos os acórdãos – recorrido e paradigma – tratarem de dano moral, em um deles o dano foi gerado por acidente do trabalho e no outro por exoneração de servidor público97. O mesmo Tribunal sumulou o entendimento de que não cabe o recurso ora analisado

para discutir

valor

de

indenização

por

danos

morais,

justamente

em

razão

das

diferenças

entre

as

situações fáticas98. É preciso registrar, entretanto, conforme já corretamente decidido pelo Superior Tribunal de

90 Súmulas 286 do STF e 83 do STJ; Fux, Curso, p. 1.198.

91 Informativo 506/STJ, 2ª Turma, AgRg no AREsp 135.969‐SP. Rel. Min. Castro Meira, julgado em 9/10/2012.

92 Informativo 419/STJ, Corte Especial, QO no REsp 1.148.726‐RS, rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j. 10.12.2009.

93 Informativo 507/STJ: 2ª Turma, EDcl no AgRg no Ag 1.067.829‐PR, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 9/10/2012. 94

Informativo 494/STJ, 2ª Seção, EREsp 419.059‐SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgados em 11/4/2012.; Informativo 421/STJ: Corte Especial, AgRg nos EREsp 997.056‐RS, rel. Min. Luiz Fux, j. 03.02.2010.

95 STJ, 3ª Seção, AgRg nos EREsp 975111 / RS, rel. Min. Vasco Della Giustina, 26/10/2011, DJe 30/11/2011.

96 STJ,

2ª

Turma,

AgRg

no

Ag

1417809

/ PR,

rel.

Min.

Herman

Benjamin,

25/10/2011,

DJe

28/10/2011.

97 STJ, 1ª Turma, AgRg nos EREsp 997.056‐RS, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 3/2/2010.

98 Súmula 420/STJ.


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Justiça99, que deve ser conhecido o recurso quando a divergência recair sobre questão de direito processual civil, mesmo que não haja similitude fática entre os pressupostos de fato do processo. A decisão, na realidade, não afasta o entendimento consagrado pela exigência da similitude fática nos embargos de divergência, mas lembra com propriedade que nas questões processuais essa similitude é dispensável. Naturalmente deve se tratar da mesma questão processual, que deverá ser aplicada de forma distinta, independentemente de diferenças fáticas existentes entre as demandas decididas pelo acórdão recorrido e o paradigma. Por exemplo, se numa hipótese é admitida uma complementação de preparo em apelação e noutra não, é irrelevante que o primeiro processo tenha como objeto uma rescisão contratual e o segundo um divórcio.

Em razão da exigência da similitude fática é importante o registro de decisão do Superior

Tribunal

de

Justiça

que

conheceu

de

embargos

de

divergência

sobre

questão

de

direito

processual,

mesmo sem a ocorrência da exigida similitude fática100. A decisão, na realidade, não afasta o entendimento consagrado pela exigência da similitude fática nos embargos de divergência, mas lembra com propriedade que nas questões processuais essa similitude é dispensável. Naturalmente deve se tratar da mesma questão processual, que deverá ser aplicada de forma distinta, independentemente de diferenças fáticas existentes entre as demandas decididas pelo acórdão recorrido e o paradigma. Por exemplo, se numa hipótese é admitida uma complementação de preparo em apelação e noutra não, é irrelevante que o primeiro processo tenha como objeto uma rescisão contratual e o segundo um divórcio.

32.2.1. ACÓRDÃO EMBARGADO A expressa previsão legal de que o acórdão recorrido tenha sido proferido em recurso

especial ou extraordinário impede a propositura dos embargos de divergência contra acórdão

proferido

em

ação

de

competência

originária101,

acórdão

proferido

em

grau

de

recurso

ordinário

e acórdão de agravo do art. 544 do CPC em que não se julga o mérito do recurso especial ou extraordinário. A expressa previsão de que somente a decisão da turma é embargável (art. 546, caput , do CPC) afasta o cabimento dos embargos de divergência contra acórdão da Seção, Corte Especial e Tribunal Pleno.

38.4.2.4. GANHOS APTOS A MANTER A SUBSISTÊNCIA DO EXECUTADO Registre‐se, mais uma vez, o art. 649, § 2.º, do CPC, que prevê a inaplicabilidade da

impenhorabilidade tratada pelo inciso IV desse dispositivo legal para o pagamento das prestações alimentícias, havendo decisão do Superior Tribunal de Justiça admitindo a penhora em execução de honorários advocatícios em razão de sua natureza alimentar102. O Superior Tribunal de Justiça entende que a excepcional penhorabilidade atinge também a gratificação de férias e natalina (décimo terceiro

salário)103. O

mesmo

tribunal

permite

o afastamento

da

impenhorabilidade

ora

analisada

na

hipótese

de

dívida derivada de honorários advocatícios sucumbenciais em razão de sua natureza alimentar104. No mais, o Superior Tribunal de Justiça é bastante severo na aplicação da norma, não admitindo outras exceções que não aquela expressamente prevista em lei105.

99 Informativo 490/STJ: 2ª Seção, EREsp 595.742‐SC, Rel. originário Min. Massami Uyeda, Rel. para o acórdão Min. Maria Isabel Gallotti, julgados em 14/12/2011. 100

Informativo 490/STJ, 2ª Seção, Rel. originário Min. Massami Uyeda, Rel. para o acórdão Min. Maria Isabel Gallotti, julgados em 14/12/2011. 101

Informativo 504/STJ, 3ª Seção, EREsp 998.249‐RS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgados em 12/9/2012. 102

Informativo 488/STJ, 3ª Turma, REsp 948.492‐ES, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 1º/12/2011. 103

Informativo 417/STJ: 2.ª Seção, REsp 1.106.654‐RJ, rel. Min. Paulo Furtado, j. 25.11.2009.

104 Informativo

488/STJ:

3ª

Seção,

REsp

948.492

‐ES,

Rel.

Min.

Sidnei

Beneti,

julgado

em

1º/12/2011.

105 Informativo 485/STJ: 4.ª Turma, REsp 904.774/DF, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 18.10.2011.


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38.4.2.10. VALORES DEPOSITADOS EM CADERNETA DE POUPANÇA É natural que, mantendo o devedor mais de uma poupança, a proteção limitar‐se‐á ao valor

de 40 salários‐mínimos na soma de todas elas, e nunca individualmente, sob pena de a norma legal transformar‐se em arma de devedores pouco afeitos ao cumprimento de suas obrigações106.

38.5.4 BENS DO CÔNJUGE, NOS CASOS EM QUE OS SEUS BENS PRÓPRIOS, RESERVADOS OU DE SUA MEAÇÃO RESPONDEM PELA DÍVIDA

É pacífica a doutrina e jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça quanto ao entendimento de que o cônjuge não devedor tem legitimidade para os embargos à execução e embargos de terceiro,

o

que

parece

confirmar

o

entendimento

de

condição

simultânea

de

parte

e

terceiro

desse

sujeito

107

.

Apesar de poder ingressar com embargos à execução e embargos de terceiro, tanto os prazos como as matérias de cada uma dessas ações devem ser respeitados108. Os embargos à execução devem ser opostos no prazo de 15 dias da juntada do mandado de citação cumprido aos autos, cabendo ao cônjuge não devedor alegar as matérias típicas de defesa do executado (arts. 745 do CPC), enquanto os embargos de terceiro poderão ser interpostos até cinco dias após a arrematação, adjudicação ou remição (art. 1.048 do CPC), versando exclusivamente sobre a proteção da meação.

Nos embargos de terceiro será discutida a responsabilidade secundária do cônjuge não devedor, que existirá sempre que o produto da dívida tiver beneficiado o casal ou a família. Caso reste comprovado que não houve tal benefício, o cônjuge não devedor não terá responsabilidade patrimonial, preservando, assim, sua meação. Não que essa proteção signifique que a penhora será retirada sobre 50% ideal do imóvel, o que manteria sua propriedade sobre essa fração ideal do imóvel. Nos termos do art. 655‐B do CPC, a preservação da meação nesse caso significa apenas que o vencedor dos embargos receberá 50% do produto da alienação judicial do imóvel109.

O Superior Tribunal de Justiça entende que o ônus da prova dos beneficiados pelo produto da dívida é do credor, salvo na hipótese de aval concedido pelo cônjuge devedor, hipótese na qual caberá ao cônjuge não devedor demonstrar que a dívida não reverteu em benefício do casal ou da família110.

38.6.2. FRAUDE À EXECUÇÃO A doutrina nesse ponto é pacífica em aceitar que o ato cometido em fraude à execução é válido,

porém ineficaz perante o credor, ou seja, o ato não lhe é oponível. Não é necessário o ingresso de qualquer ação judicial por parte do credor (como ocorre no caso de fraude contra credores), bastando uma mera petição no processo já pendente para que o juiz reconheça a fraude111. A exceção fica por conta de alegação de fraude à execução após a alienação judicial do bem, quando será necessário o ingresso de ação anulatória, inclusive com a formação de litisconsórcio necessário entre o adquirente e as partes do

processo no

qual

ocorreu

a alienação

judicial112.

39.2.1. SENTENÇA PROFERIDA NO PROCESSO CIVIL QUE RECONHEÇA A EXISTÊNCIA DE UMA OBRIGAÇÃO DE FAZER, NÃO FAZER, ENTREGAR COISA OU PAGAR QUANTIA

No Superior Tribunal de Justiça, a primeira sinalização de que a sentença meramente declaratória poderia ser considerada um título executivo veio com a Súmula 461, que expressamente

106 Informativo 501/STJ, 3ª Turma, REsp 1.231.123‐SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 2/8/2012.

107 Súmula 134/STJ: “Embora intimado da penhora em imóvel do casal, o cônjuge do executado pode opor embargos de terceiro para defesa de sua meação”.

108 STJ, 1.ª Turma, REsp 740.331/RS, rel. Min. Luiz Fux, j. 14.11.2006.

109 Neves, Reforma, p. 300‐304.

110 STJ,

3.ª

Turma,

AgRg

no

Ag

702.569/RS,

rel.

Min.

Vasco

Della

Giustina,

j.

25.08.2009,

DJe

09.09.2009.

111 Zavascki, Processo, p. 215; Theodoro Jr., Processo, n. 109, p. 167; Greco Filho, Direito, n. 5, p. 42.

112 Informativo 494/STJ, 3ª Turma, REsp 1.219.093‐PR, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 27/3/2012.


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permite a execução de sentença meramente declaratória de repetição de indébito tributário.. Há, inclusive, posicionamento no sentido de se entender como título executivo judicial a decisão meramente declaratória de obrigação ilíquida, hipótese em que o valor devido será fixado em liquidação de sentença113.

39.2.6. SENTENÇA ESTRANGEIRA HOMOLOGADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Para que produza efeitos em território nacional, a sentença estrangeira – judicial ou arbitral –

deve obrigatoriamente passar por um processo de homologação perante o Superior Tribunal de Justiça (art. 483 do CPC c/c o art. 105, I, “i”, da CF). Além da sentença judicial e arbitral114, o Superior Tribunal de Justiça já admitiu a homologação de acordo de divorcio realizado no estrangeiro perante a

autoridade

administrativa

competente

para

tal

tarefa

115

.

39.3.1. LETRA DE CÂMBIO, NOTA PROMISSÓRIA, DUPLICATA, DEBÊNTURE E CHEQUE Registre‐se interessante decisão do Superior Tribunal de Justiça, que entendeu ser título

executivo extrajudicial duplicatas virtuais – emitidas por meio magnético ou de geração eletrônica, não se exigindo, para o ajuizamento da execução judicial, a exibição do título116. Também os boletos de cobrança bancária vinculados ao título virtual devidamente acompanhados dos instrumentos de protesto por indicação e dos comprovantes de entrega da mercadoria ou da prestação dos serviços suprem a ausência física do título cambiário eletrônico e constituem, em princípio, títulos executivos extrajudiciais117.

Já o mero borderô (contrato de desconto ban

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Atualização-Manual Proc Civil- Daniel Assunção 4 - 5 Ed