ATUALIZAÇÃODE CONTEÚDO

INSSATUALIZAÇÃO LEGISLATIVA

E JURISPRUDENCIAL BÁSICA

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INSS Direito Previdenciário

Frederico Amado

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ATUALIZAÇÃO LEGISLATIVA E JURISPRUDENCIAL BÁSICA

Prezados alunos,

Com o objetivo de atualizar as aulas gravadas em 2014, segue uma atualização básica de legislação e jurisprudência do Direito Previdenciário no citado ano.

Cordiais abraços,

FREDERICO AMADO

1- VALORES BÁSICOS DA PREVIDÊNCIA SOCIAL PARA O EXERCÍCIO DE 2015 – PORTARIA CONJUNTA MPS/MF 13, DE 09/01/2015

Teto do salário de benefício e de contribuição: R$ 4.663,75

Baixa renda (salário-família e auxílio-reclusão): R$ 1.089,72

Alíquotas de contribuição do empregado, trabalhador avulso e empregado doméstico (art. 20, Lei 8.212/91):

Cotas do salário-família:

Diária (transporte na reabilitação profissional): R$ 77,94

Código Penal (art. 337-A, §3º): R$ 4.117,35

Certidão Negativa de Débito: R$ 48.144,19

Seguro-desemprego:

2- MEDIDA PROVISÓRIA 664, DE 30/12/2014. REFORMA PREVIDENCIÁRIA NO RGPS

Esta Medida Provisória, que inaugurou uma nova reforma previdenciária, alterou profundamente as regras de pensão por morte e, por derivação, do auxílio-reclusão do RGPS. Algumas regras do auxílio-doença e da aposentadoria por invalidez também foram modificadas.

Ademais, tivemos uma modificação no artigo 101, da Lei 8.213/91, pela Lei 13.063/2004, além de alguns julgados/súmulas a respeito dos benefícios previdenciários.

2.1. PERÍODO DE CARÊNCIA

Assim, em regra, a concessão dos benefícios por incapacidade laborativa (auxílio-doença e aposentadoria por invalidez) dependerá da integralização de 12 contribuições mensais a título de período de carência, salvo nas três exceções que serão vistas.

Em caso de parto antecipado, o período de carência para o salário-maternidade será reduzido em número de contribuições equivalente ao número de meses em que o parto foi antecipado.

Portanto, se uma segurada especial, contribuinte individual ou facultativa tiver bebê com apenas 07 meses de gestação, a carência será de 08 contribuições mensais, e não de 10 recolhimentos.

No que concerne à exigência de carência de 24 recolhimentos mensais para a concessão da pensão por morte como regra geral, salvo nas exceções a serem vistas, cuida-se de inovação da Medida Provisória 664, de 30 de dezembro de 2014, vez que anteriormente este benefício dispensava a carência sempre.

Entende-se que, por derivação, o auxílio-reclusão também passou a exigir carência de 24 recolhimentos mensais, vez

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que a MP 664/2014 alterou a redação do artigo 26, I, da Lei 8.213/91, que dispensava a carência do auxílio-reclusão, deixando apenas o salário-família e o auxílio-acidente como benefícios que dispensam a carência.

Assim, foi revogada a previsão legal expressa que livrava o auxílio-reclusão da exigência de carência, demonstrando a clara intenção da MP 664/2014 de passar a exigir carência para este benefício.

Considerando também que as regras da pensão por morte são aplicáveis ao auxílio-reclusão no que couber, posto que o artigo 80 da Lei 8.213/91 dispõe que “o auxílio-reclusão será devido, nas mesmas condições da pensão por morte, aos dependentes do segurado recolhido à prisão, que não receber remuneração da empresa nem estiver em gozo de auxílio-doença, de aposentadoria ou de abono de permanência em serviço”, entende-se que o auxílio-reclusão passou a exigir carência de 24 recolhimentos mensais.

Nos termos do artigo 5º, inciso III, da MP 664/2014, as alterações perpetradas na carência da pensão por morte e do auxílio-reclusão somente possuem vigência a partir do “primeiro dia do terceiro mês subseqüente à data de publicação desta Medida Provisória”, ou seja, somente se aplica aos óbitos e prisões perpetrados a partir de 01 de março de 2015.

No entanto, a atual jurisprudência dominante do STJ passou a adotar um posicionamento mais favorável ao segurado, no sentido de que, para os inscritos na mudança do regime, mesmo que tenha havido a perda e a reaquisição da qualidade de segurado após o advento da Lei 8.213/91, há de se aplicar a tabela do artigo 142 da Lei 8.213/91:

Informativo 539- “DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APLICABILIDADE DA REGRA DE TRANSIÇÃO PREVISTA NO ART. 142 DA LEI 8.213/1991.

O inscrito no RGPS até 24/7/1991, mesmo que nessa data não mais apresente condição de segurado, caso restabeleça relação jurídica com o INSS e volte a ostentar a condição de segurado após a Lei 8.213/1991, tem direito à aplicação da regra de transição prevista no art. 142 do mencionado diploma, devendo o requisito da carência, para a concessão de

aposentadoria urbana por idade, ser definido de acordo com o ano em que o segurado implementou apenas o requisito etário – e não conforme o ano em que ele tenha preenchido, simultaneamente, tanto o requisito da carência quanto o requisito etário. Com o advento da Lei 10.666/2003, que passou a disciplinar especificamente a questão da dissociação dos requisitos para obtenção do benefício, a nova sistemática não faz distinção entre o tempo anterior e o posterior à perda da qualidade de segurado. Nesse sentido, o § 1º do art. 3º dessa mesma lei estabelece que, para a concessão de aposentadoria por idade,“a perda da qualidade de segurado não será considerada para a concessão desse benefício”, desde que o segurado preencha o requisito da carência (recolhimento mínimo de contribuições) exigido para a concessão do benefício. Além disso, sob a perspectiva da Lei 10.666/2003, o STJ, em sede de incidente de uniformização de jurisprudência (Pet 7.476-PR, Terceira Seção, DJe 25/4/2011), firmou orientação de que a norma contida no § 1º do art. 3º da Lei 10.666/2003 permitiu a dissociação da comprovação dos requisitos para os benefícios da aposentadoria por contribuição, da aposentadoria especial e da aposentadoria por idade urbana, os quais pressupõem contribuição, de modo que não é necessária a manutenção da qualidade de segurado para fins de concessão do benefício da aposentadoria urbana por idade. Sendo assim, admitindo-se a aplicação do art. 142 da Lei 8.213/1991 combinado com o § 1º do art. 3º da Lei 10.666/2003, deve-se permitir a incidência da regra de transição do art. 142 da Lei 8.213/1991 ao segurado inscrito no RGPS até 24/7/1991 que tenha reestabelecido o vínculo com o INSS após a Lei 8.213/1991. Além do mais, no tocante à aplicação da regra de transição prevista no art. 142 da Lei 8.213/1991, o STJ já afirmou que não é obrigatório o preenchimento simultâneo dos dois referidos requisitos (idade mínima e carência) para a concessão da aposentadoria urbana por idade (AgRg no AG 1.364.714-RS, Quinta Turma, DJe 6/5/2011; e REsp 784.145-SC, Quinta Turma, DJ 28/11/2005). Isso porque a interpretação a ser dada ao aludido dispositivo legal deve ser finalística, em conformidade com os seus objetivos, que estão voltados à proteção do segurado que se

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encontre no período de transição ali especificado. Dessa forma, a implementação dos requisitos para a aposentadoria urbana por idade poderá ocorrer em momentos diversos (sem simultaneidade) e, uma vez que o segurado atinja o requisito etário (idade mínima), o prazo de carência será consolidado, de modo que ele poderá cumpri-la posteriormente à implementação do requisito etário. REsp 1.412.566-RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª Turma, julgado em 27/3/2014”.

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA URBANA POR IDADE. INSCRIÇÃO ANTERIOR À DATA DE 24 DE JULHO DE 1.991. PERDA DA CONDIÇÃO DE SEGURADA ANTES DA EDIÇÃO DA LEI N.º 8.213/91. POSTERIOR RESTABELECIMENTO DESSA CONDIÇÃO. APLICAÇÃO DA REGRA DE TRANSIÇÃO PREVISTA NO ART. 142 DA LEI N.º 8.213/91 CABÍVEL.

1. A jurisprudência desta eg. Corte Superior entende que o segurado inscrito na Previdência Social Urbana até 24 de julho de 1.991, ainda que nessa data não mais apresente a condição de segurado, caso restabeleça relação jurídica com o INSS e volte a ostentar tal condição após a Lei n.º 8.213/91, tem direito, na concessão de sua aposentadoria, à aplicação da regra de transição prevista no art. 142 da mencionada lei. Precedente da eg. Terceira Seção (6ª Turma, AgRg no REsp 501654, de 07/02/2013).

Desde a reforma dada pela Medida Provisória 664, de 30 de dezembro de 2014, somente os benefícios do salário-família e auxílio-acidente

passaram a sempre dispensar a carência. Anteriormente, a pensão por morte e o auxílio-reclusão também sempre dispensavam o período de carência para a sua concessão, passando, desde o advento da MP 664/2014, a exigir 24 contribuições mensais.

Por conseguinte, desde a MP 664/2014, a pensão por morte somente dispensará a carência em duas situações:

A) Quando o segurado falecido estava em gozo de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez;

B) Quando a morte do segurado decorreu de acidente de trabalho (típico, por equiparação ou no caso das doenças ocupacionais).

Entende-se que destas duas hipóteses de dispensa de carência para a pensão por morte apenas a primeira poderá se aplicar ao auxílio-reclusão. Se o segurado preso estiver em gozo de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez o auxílio-reclusão não será concedido, nos termos do artigo 80, da Lei 8.213/91.

No entanto, caso o auxílio-doença ou a aposentadoria por invalidez do segurado preso sejam cessados pelo INSS ainda durante a prisão e seja concedido o auxílio-reclusão aos seus dependentes, neste caso excepcional a carência deverá ser dispensada.

Ademais, como o auxílio-reclusão tem como fato gerador a segregação prisional de segurado de baixa renda, e não o acidente de trabalho, é incompatível a aplicação da segunda exceção apresentada.

Nos termos do artigo 5º, inciso III, da MP 664/2014, as alterações perpetradas na carência da pensão por morte e do auxílio-reclusão somente possuem vigência a partir do “primeiro dia do terceiro mês subseqüente à data de publicação desta Medida Provisória”, ou seja, somente se aplica aos óbitos e prisões perpetrados a partir de 01 de março de 2015.

A aposentadoria por invalidez e o auxílio-doença terão, em regra, carência de 12 contribuições mensais, salvo as exceções legais.

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Dessarte, excepcionalmente, o deferimento da aposentadoria por invalidez e do auxílio-doença dispensarão a carência quando decorrente de acidente de trabalho (típico, por equiparação e nos casos das doenças profissionais e do trabalho) ou oriundo de doença grave listada em Portaria do Ministério da Previdência Social e da Saúde.

Anteriormente, exigia-se que o mencionado ato regulamentar fosse revisto a cada três anos pelos mencionados Ministérios, mas tal determinação foi revogada pela Medida Provisória 664, de 30 de dezembro de 2014. No entanto, na atualidade, a jurisprudência do STJ se firmou no sentido de que é possível a consideração dos períodos em que o segurado esteve em gozo de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez como carência para a concessão de aposentadoria por idade, se intercalados com períodos contributivos: “PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CONVERSÃO DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ EM APOSENTADORIA POR IDADE. REQUISITO ETÁRIO PREENCHIDO NA VIGÊNCIA DA LEI 8.213/1991. DESCABIMENTO. CÔMPUTO DO TEMPO PARA FINS DE CARÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO EM PERÍODO INTERCALADO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO. 1. A Lei 8.213/1991 não contemplou a conversão de aposentadoria por invalidez em aposentadoria por idade. 2. É possível a consideração dos períodos em que o segurado esteve em gozo de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez como carência para a concessão de aposentadoria por idade, se intercalados com períodos contributivos. 3. Na hipótese dos autos, como não houve retorno do segurado ao exercício de atividade remunerada, não é possível a utilização do tempo respectivo” (2ª Turma, REsp 1422081, de 24/04/2014).

“PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CÔMPUTO DO TEMPO DE BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE COMO PERÍODO DE CARÊNCIA. POSSIBILIDADE, DESDE QUE INTERCALADO COM PERÍODO DE EFETIVO TRABALHO. PRECEDENTES. 1. Ação civil pública que tem como objetivo obrigar o INSS a computar, como período de carência, o tempo em que os segurados estão no gozo de benefício por incapacidade (auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez). 2. É possível considerar o período em que o segurado esteve no gozo de benefício por incapacidade (auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez) para fins de carência, desde que intercalados com períodos contributivos. 3. Se o período em que o segurado esteve no gozo de benefício por incapacidade é excepcionalmente considerado como tempo ficto de contribuição, não se justifica interpretar a norma de maneira distinta para fins de carência, desde que intercalado com atividade laborativa” (6ª Turma, AgRg no REsp 1271928, de 16/10/2014).

2.2. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ

No entanto, a TNU vem afastando a aplicação da Súmula 77 na hipótese de o segurado ser portador de doença com estigma social. É que, neste caso, é possível que a doença não gere incapacidade laboral do ponto de vista clínico, mas o mercado de

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trabalho se feche em discriminação ao segurados.

Este entendimento vem sendo aplicado em doenças como a AIDS, a hanseníase, a obesidade mórbida e as doenças de pele graves, sendo necessário nestes casos excepcionais verificar as condições pessoais, sociais, econômicas e culturais, de forma a analisar a incapacidade em sentido amplo, em face da elevada estigmatização social das referidas doenças.

Nesse sentido, no que concerne aos portadores do vírus HIV, a TNU aprovou a Súmula 78 na sessão de 12 de setembro de 2014:

“Súmula 78- Comprovado que o requerente de benefício é portador do vírus HIV, cabe ao julgador verificar as condições pessoais, sociais, econômicas e culturais, de forma a analisar a incapacidade em sentido amplo, em face da elevada estigmatização social da doença”.

Logo, conforme noticiado no sítio da Justiça Federal, no entendimento já pacificado na Turma Nacional, no caso dos portadores do HIV, mesmo os assintomáticos, a incapacidade transcende a mera limitação física, e repercute na esfera social do requerente, segregando-o do mercado de trabalho. “Nessas situações – em que a doença por si só gera um estigma social –, para a caracterização da incapacidade/deficiência, faz-se necessária a avaliação dos aspectos pessoais, econômicos, sociais e culturais. Por outro lado, importante deixar claro que a doença por si só não acarreta a incapacidade ou deficiência que a Legislação exige para o gozo do benefício”, pontuou Kyu Soon Lee.

Outro ponto destacado pela juíza foi o caráter de complementaridade dessa súmula com relação a de nº 77 (O julgador não é obrigado a analisar as condições pessoais e sociais quando não reconhecer a incapacidade do requerente para a sua atividade habitual). “Pode parecer uma contradição, mas, na

verdade, a súmula 78 vem complementar a anterior, posto que, na praxe, a Jurisprudência já considerava que a ausência de incapacidade clínica ou física nos casos de doenças de elevada estigma social não era suficiente para a negativa do benefício previdenciário ou assistencial”, explicou a magistrada1.

Com o advento da Lei 13.063, de 30 de dezembro de 2014, que modificou o artigo 101 da Lei 8.213/91, o aposentado por invalidez estará isento do exame pericial a cargo do INSS após completar 60 anos de idade, salvo nas seguintes hipóteses:

I - verificar a necessidade de assistência permanente de outra pessoa para a concessão do acréscimo de 25% (vinte e cinco por cento) sobre o valor do benefício, conforme dispõe o art. 45 da Lei 8.213/91;

II - verificar a recuperação da capacidade de trabalho, mediante solicitação do aposentado que se julgar apto;

III - subsidiar autoridade judiciária na concessão de curatela.

Logo, com a acertada alteração normativa, pois era irrazoável o cancelamento de uma aposentadoria por invalidez de um idoso, o benefício deixou de ser precário após o segurado completar 60 anos de idade, somente podendo ser cancelado se o aposentado por invalidez requerer expressamente por se julgar apto ao trabalho.

Por outro lado, a perícia poderá ser feita no aposentado maior de 60 anos para fins de prova no processo judicial de curatela ou para avaliação do auxílio-acompanhante de 25% sobre a renda da aposentadoria, se o segurado necessitar da assistência permanente de terceira pessoa, podendo este acréscimo ser cancelado se cessado o pressuposto legal mesmo após o segurado ter atingido 60 anos de idade.

Em regra, a data de início do benefício (DIB) será a data da incapacidade, marco

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inicial do pagamento a ser promovido pelo INSS. Contudo, se entre a data da incapacidade e a data de entrada do requerimento (DER) se passar mais de 30 dias, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento na Previdência Social.

Apenas no caso do segurado empregado a regra será diferente, tendo em vista a obrigação legal da empresa de pagar ao segurado o seu salário durante os 30 (trinta) primeiros dias do afastamento (antes eram os primeiros 15 dias).

Cuida-se de novidade da MP 664/2014, que alterou o §2º do artigo 43 da Lei 8.212/91, que passou a dispor que “durante os primeiros trinta dias de afastamento da atividade por motivo de invalidez, caberá à empresa pagar ao segurado empregado o seu salário integral”. Desta forma, restou alterada a data do início do benefício da aposentadoria por invalidez para o empregado.

Logo, para o segurado empregado, a data de início do benefício não será a data da incapacidade, e sim o 31º (trigésimo primeiro) dia seguinte. Excepcionalmente, se entre a data da incapacidade e a data de entrada do requerimento se passarem mais de 45 (quarenta e cinco) dias, a data de início do benefício também será a data de entrada do requerimento na Previdência Social.

Vale registrar que este novo regramento sobre a data de início do benefício da aposentadoria por invalidez e sobre a obrigação da empresa de pagar o salário nos primeiros 30 dias de afastamento do empregado inválido somente possui vigência a partir de 1º de março de 2015.

Outrossim, a data de início do pagamento na hipótese de ausência de requerimento administrativo será a data da juntada do laudo pericial judicial que comprovar a invalidez do segurado, na forma do entendimento do STJ2.

No entanto, observou-se uma mudança de posicionamento na jurisprudência da Corte Superior3, dominando, na atualidade, o entendimento de que a data de início da

aposentadoria por invalidez será a data da citação, e não a data da juntada do laudo pericial judicial, quando não possível retroagir ao requerimento administrativo:

“PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. AUSÊNCIA DE REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. CITAÇÃO VÁLIDA. MATÉRIA JÁ DECIDIDA SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC. 1. O tema relativo ao termo inicial de benefício proveniente de incapacidade laborativa já foi exaustivamente debatido nesta Corte, a qual, após oscilações, passou a rechaçar a fixação da Data de Início do Benefício - DIB a partir do laudo pericial, porquanto a prova técnica prestar-se-ia unicamente para nortear o convencimento do juízo quanto à pertinência do novo benefício, mas não para atestar o efetivo momento em que a moléstia incapacitante se instalou. 2. Atualmente a questão já foi decidida nesta Corte sob o rito dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC), restando pacificada a jurisprudência no sentido que "A citação válida informa o litígio, constitui em mora a autarquia previdenciária federal e deve ser considerada como termo inicial para a implantação da aposentadoria por invalidez concedida na via judicial quando ausente a prévia postulação". (REsp 1.369.165/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, Primeira Seção, DJe 7/3/2014)”.

Impende ressaltar que o auxílio-acompanhante poderá ser cancelado mesmo após o aposentado por invalidez atingir os 60 anos de idade, sendo possível a realização de perícia médica para esse fim por força do artigo 103, §2º, inciso I, da Lei 8.213/91, alterada pela Lei 13.063/2014.

2.3. APOSENTADORIA POR IDADE

No entanto, para a 2ª Turma do STJ, a aposentadoria por idade híbrida poderá ser concedida também a trabalhador urbano que, na época do requerimento administrativo, ostente essa qualidade e pretenda computar

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período pretérito de carência na qualidade de trabalhador rural:

“PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR

IDADE HÍBRIDA. ART. 48, §§ 3º e 4º, DA LEI

8.213/1991. TRABALHO URBANO E RURAL

NO PERÍODO DE CARÊNCIA. REQUISITO.

LABOR CAMPESINO NO MOMENTO DO

IMPLEMENTO DO REQUISITO ETÁRIO OU

DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO.

EXIGÊNCIA AFASTADA. CONTRIBUIÇÕES.

TRABALHO RURAL. CONTRIBUIÇÕES.

DESNECESSIDADE. 1. O INSS interpôs

Recurso Especial aduzindo que a parte ora

recorrida não se enquadra na aposentadoria

por idade prevista no art. 48, § 3º, da Lei

8.213/1991, pois no momento do implemento

do requisito etário ou do requerimento

administrativo era trabalhadora urbana, sendo

a citada norma dirigida a trabalhadores rurais.

Aduz ainda que o tempo de serviço rural

anterior à Lei 8.213/1991 não pode ser

computado como carência. 2. O §

3º do art. 48 da Lei 8.213/1991 (com a redação dada pela Lei 11.718/2008) dispõe: "§ 3o Os trabalhadores rurais de que trata o § 1o deste artigo que não atendam ao disposto no § 2o deste artigo, mas que satisfaçam essa condição, se forem considerados períodos de contribuição sob outras categorias do segurado, farão jus ao benefício ao completarem 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se homem, e 60 (sessenta) anos, se mulher." 3. Do contexto da Lei de Benefícios da Previdência Social se constata que a inovação legislativa trazida pela Lei 11.718/2008 criou forma de aposentação por idade híbrida de regimes de trabalho, contemplando aqueles trabalhadores rurais que migraram temporária ou definitivamente para o meio urbano e que não têm período de carência suficiente para a aposentadoria prevista para os trabalhadores urbanos (caput do art. 48 da Lei 8.213/1991) e para os rurais (§§ 1ºe 2º do art. 48 da Lei 8.213/1991). 4. Como expressamente previsto em lei, a aposentadoria por idade urbana exige a idade mínima de 65 anos para homens e 60 anos

para mulher, além de contribuição pelo período de carência exigido. Já para os trabalhadores exclusivamente rurais, as idades são reduzidas em cinco anos e o requisito da carência restringe-se ao efetivo trabalho rural (art. 39, I, e 143 da Lei 8.213/1991). 5. A Lei 11.718/2008, ao incluir a previsão dos §§ 3º e 4º no art. 48 da Lei 8.213/1991, abrigou, como já referido, aqueles trabalhadores rurais que passaram a exercer temporária ou permanentemente períodos em atividade urbana, já que antes da inovação legislativa o mesmo segurado se encontrava num paradoxo jurídico de desamparo previdenciário: ao atingir idade avançada, não podia receber a aposentadoria rural porque exerceu trabalho urbano e não tinha como desfrutar da aposentadoria urbana em razão de o curto período laboral não preencher o período de carência. 6. Sob o ponto de vista do princípio da dignidade da pessoa humana, a inovação trazida pela Lei 11.718/2008 consubstancia a correção de distorção da cobertura previdenciária: a situação daqueles segurados rurais que, com a crescente absorção da força de trabalho campesina pela cidade, passam a exercer atividade laborais diferentes das lides do campo, especialmente quanto ao tratamento previdenciário. 7. Assim, a denominada aposentadoria por idade híbrida ou mista (art. 48, §§ 3º e 4º, da Lei 8.213/1991) aponta para um horizonte de equilíbrio entre as evoluções das relações sociais e o Direito, o que ampara aqueles que efetivamente trabalharam e repercute, por conseguinte, na redução dos conflitos submetidos ao Poder Judiciário. 8. Essa nova possibilidade de aposentadoria por idade não representa desequilíbrio atuarial, pois, além de exigir idade mínima equivalente à aposentadoria por idade urbana (superior em cinco anos à aposentadoria rural), conta com lapsos de contribuição direta do segurado que a aposentadoria por idade rural não exige. 9. Para o sistema previdenciário, o retorno contributivo é maior na aposentadoria por idade híbrida do que se o mesmo segurado permanecesse exercendo atividade exclusivamente rural, em vez de migrar para o meio urbano, o que representará, por certo, expressão jurídica de amparo das situações de êxodo rural, já que, até então, esse fenômeno culminava em severa restrição de direitos

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previdenciários aos trabalhadores rurais. 10. Tal constatação é fortalecida pela conclusão de que o disposto no art. 48, §§ 3º e 4º, da Lei 8.213/1991 materializa a previsão constitucional da uniformidade e equivalência entre os benefícios destinados às populações rurais e urbanas (art. 194, II, da CF), o que torna irrelevante a preponderância de atividade urbana ou rural para definir a aplicabilidade da inovação legal aqui analisada. 11. Assim, seja qual for a predominância do labor misto no período de carência ou o tipo de trabalho exercido no momento do implemento do requisito etário ou do requerimento administrativo, o trabalhador tem direito a se aposentar com as idades citadas no § 3º do art. 48 da Lei 8.213/1991, desde que cumprida a carência com a utilização de labor urbano ou rural. Por outro lado, se a carência foi cumprida exclusivamente como trabalhador urbano, sob esse regime o segurado será aposentado (caput do art. 48), o que vale também para o labor exclusivamente rurícola (§§1º e 2º da Lei 8.213/1991). 12. Na mesma linha do que aqui preceituado: REsp 1.376.479/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, Julgado em 4.9.2014, pendente de publicação. 14. Observando-se a conjugação de regimes jurídicos de aposentadoria por idade no art. 48, § 3º, da Lei 8.213/1991, denota-se que cada qual deve ser observado de acordo com as respectivas regras. 15. Se os arts. 26, III, e 39, I, da Lei 8.213/1991 dispensam o recolhimento de contribuições para fins de aposentadoria por idaderural, exigindo apenas a comprovação do labor campesino, tal situação deve ser considerada para fins do cômputo da carência prevista no art. 48, § 3º, da Lei 8.213/1991, não sendo, portanto, exigível o recolhimento das contribuições. 16. Correta a decisão recorrida que concluiu (fl. 162/e-STJ): "somados os 126 meses de reconhecimento de exercício de atividades rurais aos 54 meses de atividades urbanas, chega-se ao total de 180 meses de carência por ocasião do requerimento administrativo, suficientes à concessão do benefício, na forma prevista pelo art. 48, § 3º, da Lei nº 8.213/1991". 17. Recurso Especial não provido” (REsp 1407613, de 14/10/2014).

Trata-se de uma interpretação extensiva razoável do STJ do artigo 48, §3º, da Lei 8.213/91, inserido pela Lei 11.718/2008, em aplicação ao Princípio da Isonomia e ao Princípio da Uniformidade e Equivalência dos Benefícios e Serviços às Populações Urbanas e Rurais, a fim de beneficiar o segurado urbano que queira contar período de carência como trabalhador rural.

De efeito, permitir a aposentadoria por idade híbrida somente ao segurado que ostente a qualidade de trabalhador rural no momento do implemento da idade ou do requerimento administrativo se afigura uma discriminação negativa contra o trabalhador urbano, desprovida de fator de discrímen dotado de razoabilidade, sendo por demais acertado o posicionamento da Corte Superior.

Imagine-se um segurado que conte com 10 anos de período de carência como trabalhador urbano e que, nos últimos 5 anos, tornou-se trabalhador rural na condição de segurado especial, quando requereu a sua aposentadoria por idade híbrida, possuindo 15 anos de carência com 65 anos de idade (10 anos urbanos e 05 anos rurais).

Nesta situação, caso se promova uma interpretação estrita do artigo 48, §3º, da Lei 8.213/91, a aposentadoria por idade deve ser negada, pois o segurado se enquadrava como trabalhador urbano na data do requerimento administrativo. No entanto, na correta concepção ampliativa e isonômica do STJ, o benefício deve ser deferido.

2.4. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO

De acordo com o entendimento do INSS, a aposentadoria do professor é uma espécie de aposentadoria por tempo de contribuição com redução em 05 anos no tempo de contribuição, não sendo uma espécie de aposentadoria especial, pois não se trata de exposição a agentes nocivos à saúde e nem de segurado deficiente (artigo 201, §1º, da Constituição Federal).

Logo, por força do artigo 29, inciso I, da Lei 8.213/91, com redação dada pela Lei

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9.876/99, a Previdência Social faz incidir obrigatoriamente o fator previdenciário no cálculo do salário de benefício da aposentadoria do professor.

Isso porque, desde a Emenda Constituição 18/1981, a aposentadoria do professor deixou de ser especial. Este entendimento do INSS vinha sendo acolhido pela jurisprudência majoritária:

“PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL DE PROFESSOR. REGRA EXCEPCIONAL. APURAÇÃO DO SALÁRIO-DE-BENEFÍCIO. INCIDÊNCIA DO FATOR PREVIDENCIÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. CONVERSÃO PARA TEMPO COMUM. ATÉ A EC 18/81. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. É inviável proceder-se ao afastamento do fator previdenciário para o cálculo da renda mensal inicial da aposentadoria por tempo de serviço de professor, tendo em conta que a segurada não possui tempo suficiente para a concessão do amparo anteriormente à edição da Lei 9.876/99. 2. Consoante o disposto no artigo 56 da Lei 8.213/91 e no § 8º do artigo 201 da Constituição Federal, a atividade de professor deixou de ser considerada especial para ser contemplada com regra excepcional, em que se exige um tempo de serviço menor em relação a outras atividades, desde que se comprove o trabalho efetivo nessa condição. 3. Quando se trata da conversão de tempo de serviço especial em tempo de serviço comum, para o professor, aceita-se essa conversão até o advento da Emenda Constitucional n.º 18/81. Até ali, na realidade, considera-se especial o tempo de serviço do professor; dali em diante, considera-se que a Emenda derrogou as normas do Decreto n.º 53.831/64, relativas ao professor”. (TRF 4ª Região, AC 200771000072277, de 07/10/2009).

“PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO (ART. 557, § 1º, DO CPC). REVISÃO DE BENEFÍCIO. APOSENTADORIA DE PROFESSOR. MODALIDADE DE APOSENTADORIAPOR TEMPO DE SERVIÇO EXCEPCIONAL. FATOR PREVIDENCIÁRIO. SUSTENTAÇÃO ORAL. DESCABIMENTO. PUBLICAÇÃO DE

PAUTA. DESNECESSIDADE. I - Conforme o disposto no artigo 201, § 7º, I e § 8º, da Constituição da República, e artigo 56 da Lei n.º 8.213/91, a atividade de professor deixou de ser considerada especial para ser contemplada com regra excepcional, em que se exige um tempo de serviço menor em relação a outras atividades, desde que se comprove o trabalho efetivo nessa condição. II - O benefício da autora foi adequadamente apurado, porque de acordo com as regras da Lei 9.876/99, que prevê a incidência do fator previdenciário no cálculo do salário-de-benefício. III - O agravo previsto no artigo 557, § 1º, do Código de Processo Civil, por não ter natureza de recurso ordinário, não comporta sustentação oral (artigo 143 do Regimento Interno desta Corte), prescindindo também da inclusão em pauta para julgamento. IV - Agravo da parte autora improvido (art. 557, § 1º, do CPC)”. (TRF 3ª Região APELAÇÃO CÍVEL – 1886211, de 05/11/2013).

No entanto, a questão foi revista pelo STJ. Muito embora não tenham sido identificadas decisões dos Colegiados (1ª Turma ou 2ª Turma, muito menos da 1ª Seção), várias decisões monocráticas da Corte Superior condenaram o INSS em revisar aposentadorias de professores para afastar o fator previdenciário. Veja-se um exemplo: Processo

REsp 1251165

Relator(a)

Ministro JORGE MUSSI

Data da Publicação

06/08/2014

Decisão

RECURSO ESPECIAL Nº 1.251.165 - RS (2011/0095303-2) RELATOR : MINISTRO JORGE MUSSI RECORRENTE : MARCIA RODRIGUES JULIANO ADVOGADO : ANTONIO ARI DE BORBA E OUTRO(S) RECORRIDO : INSS INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL ADVOGADO : PROCURADORIA-GERAL FEDERAL - PGF DECISÃO

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Cuida-se de recurso especial interposto por MARCIA RODRIGUES JULIANO, fundamentado nas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional, contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim ementado: PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO PELO REGIME GERAL DEFERIDA, APÓS O ADVENTO DA LEI 9.876/1999. PROFESSOR QUE SEMPRE DESEMPENHOU ATIVIDADE DE MAGISTÉRIO NA EDUCAÇÃO INFANTIL E NO ENSINO FUNDAMENTAL E MÉDIO. INCIDÊNCIA DO FATOR PREVIDENCIÁRIO. 1. Não sendo a aposentadoria dos professores que tenham desempenhado exclusivamente funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio uma aposentadoria especial nos termos do artigo 57 da Lei 8.213/91, não incide a regra do inciso II do artigo 29 do mesmo diploma, a qual afasta a utilização do fator previdenciário no cálculo do salário-de-beneficio. 2. Tanto é aplicável o fator previdenciário no cálculo do salário-de- beneficio do professor ou professora que se aposentar com cômputo de tempo posterior a 28/11/99, que a Lei 8.213/91 expressamente trata da matéria no §9º de seu artigo 29. 3. O professor ou professora que tenham desempenhado exclusivamente funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio, portanto, fazem jus à aposentadoria por tempo de contribuição com redução quanto ao número de anos exigido (art. 201, §7º, da CF - art. 56 da Lei 8.213/91), e bem assim tratamento diferenciado na aplicação do fator previdenciário, mediante majoração do tempo de contribuição (§ 9º do art. 29 da Lei 8.213/91). Não se cogita, contudo, de não-incidência do fator previdenciário na apuração do salário-de-beneficio. 4. O fator previdenciário não constitui multiplicador a será aplicado após a apuração do salário-de-beneficio. Representa, para os benefícios referidos no inciso I do artigo 29 da Lei 8.213/91, uma variável a ser utilizada para a própria definição do salário-de-benefício (fl. 117). Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (fls. 131/138). Sustenta a

recorrente, em síntese, ter exercido o magistério por 28 (vinte e oito) anos, na educação infantil e no ensino fundamental, razão pela qual a sua aposentadoria deve corresponder a 100% do salário-de-benefício, sem a incidência do fator previdenciário. É o relatório. Os elementos existentes nos autos dão conta que MARCIA RODRIGUES JULIANO propôs ação revisional em desfavor do INSS postulando que a renda mensal do seu benefício correspondesse a 100% do salário-de-benefício, ou seja, sem a incidência do fator previdenciário, por ser a sua aposentadoria especial. O pedido foi julgado improcedente sob o fundamentado de que a aposentadoria no magistério não seria especial, mas sim por tempo de contribuição de natureza excepcional, por exigir período de tempo de serviço menor em relação a outras atividades, razão pela qual deve incidir o fator previdenciário no cálculo do salário de benefício (fls. 86/96). Mantida a sentença em sede de apelação, foi interposto o presente recurso especial. Contudo, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de não incidir o fator previdenciário no cálculo do salário-de-benefício da aposentadoria do professor. Nesse sentido, confira-se o seguinte precedente: PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. ATIVIDADE DE MAGISTÉRIO. CABIMENTO (PRECEDENTES). 1. Nos termos do art. 29, II, da Lei n. 8.213/1991, o salário de benefício da aposentadoria especial deve ser calculado pela média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a 80% de todo o período contributivo, sem a incidência do fator previdenciário. 2. Conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça, é possível a conversão ponderada do tempo de serviço de magistério, atividade considerada penosa, por ter o Decreto n. 611/1992 determinado a observância do Decreto n. 53.831/1964.

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3. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1163028/RS, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 16/08/2013) No voto condutor do precedente supracitado, Sua Excelência, se reportando a julgado do Ministro Og Fernandes, reconhece estar o magistério no rol das atividades cuja a aposentadoria é classificada como especial. Veja-se: A matéria tratada nos autos foi analisada pelo Ministro Og Fernandes no julgamento do REsp n. 1.104.334/PR, DJe 19/9/2012, em decisão monocrática cujos fundamentos seguem transcritos, no que interessa (grifo nosso): Trata-se de recurso especial à iniciativa de ELCI MORAES KURPEL, com base na alínea "a" do permissivo constitucional, contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal - 4ª Região, assim ementado (e-fl. 67): [...] Nessa esteira, aduz ter direito à aposentadoria especial, por ser professora, e que não poderia ser aplicado o fator previdenciário no cálculo da renda mensal. Ressalta, ainda, que o art. 56 da Lei n.º 8.213/91 assegura, como renda mensal, a integralidade do salário de benefício. [...] A jurisprudência desta Corte Superior, por meio das duas Turmas que integram a Col. Terceira Seção, firmou posicionamento no sentido de que o professor faz jus à contagem do tempo de serviço prestado em condições perigosas e insalubres na forma da legislação vigente, à época da prestação de serviço, isto é, com o acréscimo previsto na legislação previdenciária de regência, considerando ter direito à conversão do tempo de serviço exercido no magistério como atividade especial. A recorrente, em março de 2009, após 28 (vinte e oito anos) de magistério postulou sua aposentadoria, cujo pedido foi concedido. Porém, não deve incidir sobre o seu salário de benefício o fator previdenciário. Dá-se, portanto, provimento ao recurso especial, julgando procedente o pedido inicial, para que seja excluído o fator previdenciário do cálculo do salário-de-benefício da autora da ação, com incidência de juros de mora,

desde a citação, em 0,5%, até o advento da Lei n. 11.960, de 30/06/2009, que deu nova redação ao art. 1º -F da Lei n. 9.494/97, na qual se estabeleceu o percentual da caderneta de poupança para o reajuste. Condena-se o INSS ao pagamento dos ônus sucumbenciais, arbitrados em R$2.000,00 (dois mil) reais, a teor do §4º do artigo 20 do Código de Processo Civil. Publique-se. Intimem-se. Brasília (DF), 1º de agosto de 2014. MINISTRO JORGE MUSSI Relator

No mesmo sentido do afastamento do fator previdenciário da aposentadoria do professor os seguintes julgamentos monocráticos do STJ: REsp 1163028, Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, de 27/02/2013; REsp 1423286, Ministro HUMBERTO MARTINS, de 19/12/2013.

Inicialmente, considerando que os Colegiados não deliberaram a respeito do tema, entende-se que o julgamento monocrático de recursos especiais que versem sobre o afastamento do fator previdenciário na aposentadoria de professor foi equivocado, pois não se cuida de tema já enfrentado pelas Turmas, que apenas julgaram a conversão de tempo especial em comum.

Na mesma linha o TRF da 5ª Região, seguindo parte do STJ:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. CÁLCULO DA RMI. PROFESSOR. APOSENTADORIA ESPECIAL. ENTENDIMENTO DO STJ. FATOR PREVIDENCIÁRIO. AFASTAMENTO. RECURSO IMPROVIDO. 1. Agravo de instrumento interposto pelo INSS contra decisão proferida pelo Juízo da 3ª Vara Federal de Sergipe que, no bojo de execução de obrigação de fazer, determinou que o agravante procedesse ao recálculo da RMI da professora agravada sem a aplicação do fator previdenciário e nos termos da sentença exequenda. 2. Sobre o tema, reformando decisões do E. Tribunal Regional Federal da 4ª Região, invocadas como fundamento pelo agravante, o C. STJ decidiu nos mesmos

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moldes da decisão ora agravada, no sentido de que o professor faz jus à contagem do tempo de serviço prestado em condições perigosas e insalubres na forma da legislação vigente, à época da prestação de serviço, isto é, com o acréscimo previsto na legislação previdenciária de regência, considerando ter direito à conversão do tempo de serviço exercido no magistério como atividade especial (Resp nº 1.163.028-RS, em 16/8/13). 3. Assim, em casos como o presente, sendo a aposentadoria do professor que cumpre tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio, nos termos do art. 201 , parágrafo 8º, da Constituição da República, equiparada à aposentadoria especial, não deve sobre ela incidir a aplicação do fator previdenciário no cálculo do benefício. 4. Não bastasse, estando incluído no pedido inicial o afastamento do fator previdenciário e havendo o pleito sido julgado totalmente procedente, caberia ao INSS, pelas vias recursais próprias, insurgir-se contra o seu deferimento, o que não aconteceu na hipótese dos autos, já que a sentença transitou em julgado após a confirmação por este TRF da 5ª Região, sendo descabida a reapreciação do assunto em sede de execução. 5. Não provimento do agravo de instrumento” (TRF 5ª Região, Agravo de Instrumento – 135083, de 05/12/2013).

Vale frisar que existe julgado da 5ª Turma do STJ pelo afastamento do fator previdenciário da aposentadoria por tempo de contribuição do professor:

“AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA. PROFESSOR. FATOR PREVIDENCIÁRIO. INAPLICABILIDADE. RECURSO IMPROVIDO. 1. Não incide o fator previdenciário no cálculo do salário-de-benefício da aposentadoria do professor. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento” (AgRg no REsp 1251165, de 07/10/2014).

No entanto, instada a se manifestar a respeito em sede agravo regimental, a 2ª

Turma do STJ não conheceu de recurso interposto contra decisão que aplicou o fator previdenciário em aposentadoria por tempo de contribuição do professor, ao argumento de que a decisão rechaçada se encontra fundamentada em tese constitucional:

“PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA. PROFESSOR. FATOR PREVIDENCIÁRIO. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL AUTÔNOMO. SÚMULA 126/STJ. 1. O Tribunal a quo negou provimento à Apelação, por entender que, "apesar das peculiaridades e regras próprias na legislação, a aposentadoria de professor não é especial, no sentido de considerar as atividades que a ensejam como penosas, insalubres ou perigosas, uma vez que desde a Emenda Constitucional nº 18/81 o labor como professor passou a ser considerado como de tempo comum, ensejando apenas aposentadoria por tempo de contribuição, ainda que com redução no número mínimo de anos exigido, sendo-lhe aplicável, portanto, o fator previdenciário, a teor do art. 29, I da Lei 8.213/91" (fls. 100-101, destaquei). 2. Como se verifica, a conclusão impugnada encontra-se efetivamente amparada, de forma autônoma, por razões de ordem constitucional, o que impõe a aplicação da Súmula 126/STJ: "É inadmissível recurso especial, quando o acórdão recorrido assenta em fundamentos constitucional e infraconstitucional, qualquer deles suficiente, por si só, para mantê-lo, e a parte vencida não manifesta recurso extraordinário". 3. Agravo Regimental não provido” (AgRg no AREsp 477607, de 22/04/2014).

Por tudo isto, nota-se que o tema está em aberto no Superior Tribunal de Justiça, cabendo à 1ª Seção definir se o fator previdenciário deverá incidir ou não na aposentadoria por tempo de contribuição do professor.

É certo que o STF já possui precedentes no sentido de que a aposentadoria do professor deixou de ser especial com o advento da Emenda 18/1981, tanto que apenas admite a conversão de especial em comum até a citada Emenda (vide, por exemplo, ARE 789638 / RS - RIO

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GRANDE DO SUL RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO Relator(a): Min. ROSA WEBER Julgamento: 07/03/2014).

Mas, por questões de equívoco terminológico, o STF ainda utilizada a expressão “aposentadoria especial do professor”, muito embora não se enquadre no artigo 201, §1º, da Constituição Federal, sendo apenas uma aposentadoria por tempo de contribuição com redução em 05 anos no tempo de contribuição.

Ao que tudo indica até o momento este tema não será apreciado pelo STF, vez que não se cuida diretamente de matéria constitucional definir o cálculo da renda do benefício do professor, sendo assunto infraconstitucional. Veja-se um julgado da Suprema Corte nesse sentido:

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO PRE VIDENCIÁRIO. FATOR PREVIDENCIÁRIO. LEI 9.876/1999. CONSTITUCIONALIDADE. ADI 2.1 11-MC/DF. APOSENTADORIA ESPECIAL DOS PROFESSORES. CÁLCULO DO MONTANTE DEVIDO. A PLICAÇÃO DOFATOR PREVIDENCIÁRIO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. AGRAVO IMPROVIDO. I – O Plenário desta Corte, no julgamento da ADI 2.111-MC/DF, Rel. Min. Syd ney Sanches, entendeu constitucional o fator previdenciário previsto no art. 29 , caput, incisos e parágrafos, da Lei 8.213/1991, com redação dada pelo art. 2º da Lei 9.876/1999. II – Naquela oportunidade, o Tribunal afirmou, ainda, que a matéria atinente ao cálculo do montante do benefício previdenciário já não possui disciplina constitucional. Por essa razão, a utilização do fator previdenciário, previsto n a Lei 9.876/1999, no cálculo do valor devido à recorrente a título de aposentadoria não implica 2qualquer ofensa à Carta Magna. De fato, por ser matéria remetida à disciplina exclusivamente infraconstitucional, a suposta violação do Texto Maio r se daria de forma meramente reflexa, circunstância que torna inviável o recurso extraordinário. III – Agravo regimental improvido” (STF, ARE-AgR 702764, de 13/11/2012).

2.5. APOSENTADORIA ESPECIAL

Decidiu a Suprema Corte que o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial”. Esta foi a primeira tese aprovada.

No entanto, no caso do agente nocivo ruído, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria. Esta foi a segunda tese aprovada.

Assim sendo, o STF admitiu em abstrato a tese de que o EPI realmente eficaz afastará a concessão da aposentadoria especial. No entanto, no caso do ruído, por não admitir a eficácia real do EPI (tema cientificamente controverso), o seu uso não irá descaracterizar o tempo especial prestado, adotando-se o mesmo entendimento da Súmula 09 da TNU. Trata-se, portanto, de decisão intermediária entre as teses do INSS e dos segurados que desenvolvem atividades nocivas à saúde.

Nesse sentido, colaciona-se passagem dos Informativos 757 e 770:

“Aposentadoria especial e uso de equipamento de proteção – 1 O Plenário iniciou julgamento de recurso extraordinário com agravo em que se discute eventual descaracterização do tempo de serviço especial, para fins de aposentadoria, em decorrência do uso de equipamento de proteção individual (EPI) — informado no perfil profissiográfico previdenciário (PPP) ou documento equivalente — capaz de eliminar a insalubridade. Questiona-se, ainda, a fonte de custeio para essa aposentadoria especial. Preliminarmente, o Tribunal converteu o agravo em recurso extraordinário. Mencionou que o agravo preencheria todos os requisitos,

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de modo a permitir o imediato julgamento do extraordinário, porquanto presentes no debate o direito fundamental à previdência social, com reflexos mediatos nos cânones constitucionais do direito à vida e à saúde. No mérito, o Ministro Luiz Fux (relator) deu provimento ao recurso do INSS. Esclareceu que o denominado PPP poderia ser conceituado como documento histórico-laboral do trabalhador, que reuniria, dentre outras informações, dados administrativos, registros ambientais e resultados de monitoração biológica durante todo o período em que este exercera suas atividades, referências sobre as condições e medidas de controle da saúde ocupacional de todos os trabalhadores, além da comprovação da efetiva exposição dos empregados a agentes nocivos, e eventual neutralização pela utilização de EPI. Citou a necessidade de se indicar a atividade exercida pelo trabalhador, o agente nocivo ao qual estaria ele exposto, a intensidade e a concentração do agente, além de exames médicos clínicos. Frisou que aos trabalhadores seria assegurado o exercício de suas funções em ambiente saudável e seguro (CF, artigos 193 e 225). Destacou que o anexo IV do Decreto 3.048/1999 (Regulamento da Previdência Social) traria a classificação dos agentes nocivos e, por sua vez, a Lei 9.528/1997, ao modificar a Lei de Benefícios da Previdência Social, teria fixado a obrigatoriedade de as empresas manterem laudo técnico atualizado, sob pena de multa, bem como de elaborarem e manterem PPP, a abranger as atividades desenvolvidas pelo trabalhador. Sublinhou que a Lei 9.528/1997 seria norma de aplicabilidade contida, ante a exigência de regulamentação administrativa, que ocorrera por meio da Instrução Normativa 95/2003, cujo marco temporal de eficácia fora fixado para 1º.1.2004. Aduziu, também, que a Instrução Normativa 971/2009, da Receita Federal, ao dispor sobre normas gerais de tributação previdenciária e de arrecadação das contribuições sociais destinadas à previdência social e às outras entidades ou fundos, teria assentado que referida contribuição não seria devida se houvesse a efetiva utilização, comprovada pela empresa, de equipamentos de proteção individual que neutralizassem ou reduzissem o grau de exposição a níveis legais de tolerância.

Aposentadoria especial e uso de equipamento de proteção - 2 O Ministro Luiz Fux reconheceu que os tribunais estariam a adotar a teoria da proteção extrema, no sentido de que, ainda que o EPI fosse efetivamente utilizado e hábil a eliminar a insalubridade, não estaria descaracterizado o tempo de serviço especial prestado (Enunciado 9 da Súmula da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais). Salientou que a controvérsia interpretativa a respeito da concessão de aposentadoria especial encerraria situações diversas: a) para o INSS, se o EPI fosse comprovadamente utilizado e eficaz na neutralização da insalubridade, a aposentadoria especial não deveria ser concedida; b) para a justiça de 1ª instância, o benefício seria devido; c) para a receita federal, a contribuição não seria devida e a concessão do benefício, sem fonte de custeio, afrontaria a Constituição (art. 195, § 5º). Realçou que a melhor interpretação constitucional a ser dada ao instituto seria aquela que privilegiasse, de um lado, o trabalhador e, de outro, o preceito do art. 201 da CF. Ponderou que, apesar de constar expressamente na Constituição (art. 201, § 1º) a necessidade de lei complementar para regulamentar a aposentadoria especial, a EC 20/1998 teria fixado, expressamente, em seu art. 15, como norma de transição, que “até que a lei complementar a que se refere o art. 201, § 1º, da Constituição Federal, seja publicada, permanece em vigor o disposto nos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, na redação vigente à data da publicação desta Emenda”. Registrou que a concessão de aposentadoria especial dependeria, em todos os casos, de comprovação, pelo segurado, perante o INSS, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, exercido em condições especiais que prejudicassem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo de 15, 20 ou 25 anos, a depender do agente nocivo. Asseverou que não se poderia exigir dos trabalhadores expostos a agentes prejudiciais à saúde e com maior desgaste, o cumprimento do mesmo tempo de contribuição daqueles empregados que não estivessem expostos a qualquer agente nocivo. Ressaltou, outrossim, não ser

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possível considerar que todos os agentes químicos, físicos e biológicos seriam capazes de prejudicar os trabalhadores de igual forma e grau, do que resultaria a necessidade de se determinar diferentes tempos de serviço mínimo para aposentadoria, de acordo com cada espécie de agente nocivo. Assentou que a verificação da nocividade laboral para caracterizar o direito à aposentadoria especial conferiria maior eficácia ao instituto à luz da Constituição. Discordou do entendimento segundo o qual o benefício previdenciário seria devido em qualquer hipótese, desde que o ambiente fosse insalubre (risco potencial do dano). No caso concreto, assinalou que, a tratar especificamente do agente nocivo ruído, o aresto recorrido se baseara na tese jurídica de que a utilização de equipamento de proteção individual que neutralizasse, eliminasse ou reduzisse a nocividade dos agentes não excluiria a aposentadoria especial. Não indicara, contudo, se o equipamento seria eficiente para gerar aposentadoria especial. Nesse aspecto, consignou que a tese escorreita a ser firmada seria no sentido de que a utilização de equipamento de proteção individual, comprovada mediante formulário (PPP ou documento equivalente) na forma estabelecida pela legislação previdenciária, não caracterizaria tempo de serviço especial e, via de consequência, não permitiria que o trabalhador tivesse direito à aposentadoria especial. Enfatizou que a autoridade competente poderia, no exercício da fiscalização, aferir as informações prestadas pela empresa e constantes no laudo técnico de condições ambientais do trabalho, sem prejuízo do controle judicial. Consignou que as atividades laborais nocivas e sua respectiva eliminação deveriam ser meta da sociedade, do Estado, do empresariado e dos trabalhadores como princípios basilares da Constituição. Em seguida, pediu vista dos autos o Ministro Roberto Barroso. Aposentadoria especial e uso de equipamento de proteção - 3 O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade,

não haverá respaldo constitucional à concessão de aposentadoria especial. Ademais — no que se refere a EPI destinado a proteção contra ruído —, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria. Esse o entendimento do Plenário que, em conclusão de julgamento, desproveu recurso extraordinário com agravo em que discutida eventual descaracterização do tempo de serviço especial, para fins de aposentadoria, em decorrência do uso de EPI — informado no PPP ou documento equivalente — capaz de eliminar a insalubridade. Questionava-se, ainda, a fonte de custeio para essa aposentadoria especial — v. Informativo 757. O Colegiado afirmou que o denominado PPP poderia ser conceituado como documento histórico-laboral do trabalhador, que reuniria, dentre outras informações, dados administrativos, registros ambientais e resultados de monitoração biológica durante todo o período em que ele exercera suas atividades, referências sobre as condições e medidas de controle da saúde ocupacional de todos os trabalhadores, além da comprovação da efetiva exposição dos empregados a agentes nocivos, e eventual neutralização pela utilização de EPI. Seria necessário indicar a atividade exercida pelo trabalhador, o agente nocivo ao qual estaria ele exposto, a intensidade e a concentração do agente, além de exames médicos clínicos. Não obstante, aos trabalhadores seria assegurado o exercício de suas funções em ambiente saudável e seguro (CF, artigos 193 e 225). A respeito, o anexo IV do Decreto 3.048/1999 (Regulamento da Previdência Social) traz a classificação dos agentes nocivos e, por sua vez, a Lei 9.528/1997, ao modificar a Lei de Benefícios da Previdência Social, fixa a obrigatoriedade de as empresas manterem laudo técnico atualizado, sob pena de multa, bem como de elaborarem e manterem PPP, a abranger as atividades desenvolvidas pelo trabalhador. A referida Lei 9.528/1997 seria norma de aplicabilidade contida, ante a exigência de regulamentação administrativa, que ocorrera por meio da Instrução Normativa

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95/2003, cujo marco temporal de eficácia fora fixado para 1º.1.2004. Ademais, a Instrução Normativa 971/2009, da Receita Federal, ao dispor sobre normas gerais de tributação previdenciária e de arrecadação das contribuições sociais destinadas à previdência social e às outras entidades ou fundos, assenta que referida contribuição não é devida se houver a efetiva utilização, comprovada pela empresa, de equipamentos de proteção individual que neutralizem ou reduzam o grau de exposição a níveis legais de tolerância. Aposentadoria especial e uso de equipamento de proteção - 4 O Colegiado reconheceu que os tribunais estariam a adotar a teoria da proteção extrema, no sentido de que, ainda que o EPI fosse efetivamente utilizado e hábil a eliminar a insalubridade, não estaria descaracterizado o tempo de serviço especial prestado (Enunciado 9 da Súmula da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais). Destacou, entretanto, que o uso de EPI com o intuito de evitar danos sonoros — como no caso — não seria capaz de inibir os efeitos do ruído. Salientou que a controvérsia interpretativa a respeito da concessão de aposentadoria especial encerraria situações diversas: a) para o INSS, se o EPI fosse comprovadamente utilizado e eficaz na neutralização da insalubridade, a aposentadoria especial não deveria ser concedida; b) para a justiça de 1ª instância, o benefício seria devido; e c) para a Receita Federal, a contribuição não seria devida e a concessão do benefício, sem fonte de custeio, afrontaria a Constituição (art. 195, § 5º). Realçou que a melhor interpretação constitucional a ser dada ao instituto seria aquela que privilegiasse, de um lado, o trabalhador e, de outro, o preceito do art. 201 da CF. Ponderou que, apesar de constar expressamente na Constituição (art. 201, § 1º) a necessidade de lei complementar para regulamentar a aposentadoria especial, a EC 20/1998 fixa, expressamente, em seu art. 15, como norma de transição, que “até que a lei complementar a que se refere o art. 201, § 1º, da Constituição Federal, seja publicada, permanece em vigor o disposto nos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, na redação vigente à data da publicação desta

Emenda”. A concessão de aposentadoria especial dependeria, em todos os casos, de comprovação, pelo segurado, perante o INSS, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, exercido em condições especiais que prejudicassem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo de 15, 20 ou 25 anos, a depender do agente nocivo. Não se poderia exigir dos trabalhadores expostos a agentes prejudiciais à saúde e com maior desgaste, o cumprimento do mesmo tempo de contribuição daqueles empregados que não estivessem expostos a qualquer agente nocivo. Outrossim, não seria possível considerar que todos os agentes químicos, físicos e biológicos seriam capazes de prejudicar os trabalhadores de igual forma e grau, do que resultaria a necessidade de se determinar diferentes tempos de serviço mínimo para aposentadoria, de acordo com cada espécie de agente nocivo. A verificação da nocividade laboral para caracterizar o direito à aposentadoria especial conferiria maior eficácia ao instituto à luz da Constituição. O Plenário discordou do entendimento segundo o qual o benefício previdenciário seria devido em qualquer hipótese, desde que o ambiente fosse insalubre (risco potencial do dano). A autoridade competente poderia, no exercício da fiscalização, aferir as informações prestadas pela empresa e constantes no laudo técnico de condições ambientais do trabalho, sem prejuízo do controle judicial. As atividades laborais nocivas e sua respectiva eliminação deveriam ser meta da sociedade, do Estado, do empresariado e dos trabalhadores como princípios basilares da Constituição. O Ministro Marco Aurélio, ao acompanhar o dispositivo da decisão colegiada, limitou-se a desprover o recurso, sem acompanhar as teses fixadas. O Ministro Teori Zavascki, por sua vez, endossou apenas a primeira tese, tendo em vista reputar que a segunda — alusiva a ruído acima dos limites de tolerância — não teria conteúdo constitucional. O Ministro Luiz Fux (relator) reajustou seu voto relativamente ao EPI destinado à proteção contra ruído. ARE 664335/SC, rel. Min. Luiz Fux, 4.12.2014. (ARE-664335)”.

2.6. AUXÍLIO-DOENÇA

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Com o advento da Medida Provisória 664, de 30 de dezembro de 2014, algumas regras do auxílio-doença foram alteradas, tendo o artigo 59 da Lei 8.213/91 sido expressamente revogado pelo artigo 6º, inciso II, letra B, da citada MP, que também alterou a redação do artigo 60 da Lei 8.213/91.

O artigo 59 da Lei 8.213/91, revogado expressamente pela MP 664/2014 (artigo 6º, inciso II, letra B), previa como hipótese de incidência do auxílio-doença o segurado “ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos”.

Na atualidade, o tema é disciplinado pelo artigo 60 da Lei 8.213/91, alterado pela MP 664/2014, ao dispor que “o auxílio-doença será devido ao segurado que ficar incapacitado para seu trabalho ou sua atividade habitual, desde que cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei”.

Desta forma, certamente por erro de redação ou descuido, pois o auxílio-doença não deveria ser concedido para curtos afastamentos laborativos, a MP 664/2014 não mais exige que a incapacidade laboral para o trabalho habitual supere a 15 dias consecutivos.

No caso do empregado não há problema, pois a nova legislação incumbiu a empresa de pagar o salário do segurado incapacitado pelos primeiros 30 dias, passando a ser devido o auxílio-doença ao empregado a contar do 31º do afastamento, se requerido em até 45 dias deste.

Mas a brecha beneficia os demais segurados (empregado doméstico, trabalhador avulso, segurado especial, contribuinte individual e segurado facultativo), posto que com a revogação expressa do artigo 59 e a nova redação do artigo 60 da Lei 8.213/91 não há regra que impeça a concessão do auxílio-doença para esses segurados para um curto afastamento laboral, mesmo que seja de um dia, desde que o requerimento administrativo seja ofertado em até 30 dias. Veja-se o texto dado ao mencionado artigo pela MP 664/2014:

“Art. 60. O auxílio-doença será devido ao segurado que ficar incapacitado para seu trabalho ou sua atividade habitual, desde que cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei:

I - ao segurado empregado, a partir do trigésimo primeiro dia do afastamento da atividade ou a partir da data de entrada do requerimento, se entre o afastamento e a data de entrada do requerimento decorrerem mais de quarenta e cinco dias; e

II - aos demais segurados, a partir do início da incapacidade ou da data de entrada do requerimento, se entre essas datas decorrerem mais de trinta dias”.

Espera-se que esse erro de redação seja corrigido com a devida urgência, haja vista não ter sido o objetivo de a novel legislação conceder o auxílio-doença para os demais segurados para curtos afastamentos, lotando a perícia médica e gerando pagamentos de auxílios-doença para mínimos afastamentos.

Apenas no caso do segurado empregado, durante os primeiros 30 (trinta) dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbirá à empresa pagar o seu salário integral. Esse prazo era de 15 e foi elevado para 30 dias pela MP 664/2014, vigorando, neste ponto, a partir de 01 de março de 2015.

Contudo, se concedido novo benefício decorrente da mesma doença dentro de 60 dias contados da cessação do benefício anterior, a empresa fica desobrigada do pagamento relativo aos trinta primeiros dias de afastamento, prorrogando-se o benefício anterior e descontando-se os dias trabalhados, se for o caso, nos termos do artigo 75 do Decreto 3.048/99, que se atualizou pela MP 664/2014. Se o segurado empregado, por motivo de doença, afastar-se do trabalho durante 30 dias, retornando à atividade no trigésimo primeiro dia, e se dela voltar a se afastar dentro de 60 dias desse retorno, em decorrência da mesma doença, fará jus ao

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auxílio-doença a partir da data do novo afastamento.

O auxílio-doença é um benefício previsto para todos os segurados, tendo a renda mensal inicial de 91% do salário de benefício, não podendo ser inferior a um salário mínimo, pois visa substituir a remuneração do beneficiário4.

No entanto, a MP 664/2014 instituiu um novo teto para o valor do auxílio-doença, ao inserir o §10 no artigo 29 da Lei 8.213/91, que determina que “o auxílio-doença não poderá exceder a média aritmética simples dos últimos doze salários-de-contribuição, inclusive no caso de remuneração variável, ou, se não alcançado o número de doze, a média aritmética simples dos salários-de-contribuição existentes”.

Isto posto, o auxílio-doença não poderá superar a média aritmética simples dos 12 últimos salários de contribuição do segurado ou, se inexistentes 12 salários de contribuição no período básico de cálculo (a partir de julho de 1994), deverá ser feita a média aritmética simples de todos os salários de contribuição existentes, sempre com a óbvia incidência da correção monetária.

Certamente o motivo desta nova regra é aproximar o valor do auxílio-doença da remuneração percebida pelo segurado nos 12 últimos meses, a fim de evitar que o benefício fique com renda superior se o segurado possuir altos salários de contribuição no passado, o que poderá gerar a acomodação do segurado, se o auxílio-doença superar a sua remuneração mensal habitual.

Eis os argumentos trazidos pela Exposição de Motivos da MP 664/2014 para justificar este novo dispositivo:

“12. Além dos ajustes nas regras de pensões,

outras espécies de benefícios também vem

apresentado um ritmo crescente das

despesas. No caso do auxílio-doença, a

despesa bruta cresceu de R$ 14,2 bilhões, em

2006, para cerca de R$ 22,9 bilhões, que

representou uma alta relativa de 60,6% no

período. O estoque de benefício passou de

cerca de 1,2 milhão, no final de 2009, para o

patamar de 1,7 milhão em outubro de 2014,

reflexo, entre outros fatores, do incremento de

contribuintes ou segurados que vem sendo

observado desde 2004. Este benefício

também possui distorções. Em primeiro lugar,

o cálculo do valor deste benefício temporário é

feita da mesma forma que aqueles de caráter

permanente como, por exemplo, as

aposentadorias, ou seja, se utilizando da

média dos 80% maiores salários-de-

contribuição desde julho de 1994 até o

momento atual. Contudo, essa regra vem

criando situações em que o valor do benefício

fica acima do último salário do segurado,

gerando um desincentivo para volta ao

trabalho. Nesse sentido, torna-se

recomendável o estabelecimento de um teto

para o valor de benefício, mais

especificamente, a média dos 12 últimos

salários-de-contribuição”.

Em regra, a data de início do benefício (DIB) será a data da incapacidade, marco inicial do pagamento a ser promovido pelo INSS. Contudo, se entre a data da incapacidade e a data de entrada do requerimento (DER) se passar mais de 30 dias, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento na Previdência Social.

Apenas no caso do segurado empregado a regra será diferente, tendo em vista a obrigação legal da empresa de pagar ao segurado o seu salário durante os 30 (trinta) primeiros dias do afastamento.

Logo, para o segurado empregado, desde a MP 664/2014, a data de início do benefício não será a data da incapacidade, e sim o 31º (trigésimo primeiro) dia seguinte. Excepcionalmente, se entre a data da incapacidade e a data de entrada do

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requerimento se passar mais de 45 (quarenta e cinco) dias, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento na Previdência Social. A empresa que dispuser de serviço médico, próprio ou em convênio, terá a seu cargo o exame médico e o abono das faltas correspondentes ao período de 30 de afastamento do seu empregado e somente deverá encaminhar o segurado à perícia médica da Previdência Social quando a incapacidade ultrapassar trinta dias.

Até o advento da MP 664/2014, as perícias do INSS eram realizadas exclusivamente por servidores efetivos concursados, os Peritos-Médicos Previdenciários dos quadros da autarquia. Todavia, abriu-se a porta perigosa da antiga terceirização no novel §5º do artigo 60 da Lei 8.213/91:

“§5º. O INSS a seu critério e sob sua supervisão, poderá, na forma do regulamento, realizar perícias médicas:

I - por convênio ou acordo de cooperação técnica com empresas; e

II - por termo de cooperação técnica firmado com órgãos e entidades públicos, especialmente onde não houver serviço de perícia médica do INSS”.

Ora, no passado existiam os médicos particulares credenciados que realizavam as perícias do INSS e esta delegação de serviço público ao particular apresentou inúmeros problemas e havia sido banida.

Logo, trata-se de flagrante retrocesso, pois a solução seria a União investir na carreira dos peritos-médicos previdenciários abrindo novas vagas, ao invés de abrir as portas para a terceirização que tantos riscos oferece ao INSS e aos beneficiários.

2.7. AUXÍLIO-ACIDENTE

E finalmente a Advocacia-Geral da União alterou a redação da Súmula 44, através da Súmula 65, de 05 de julho de 2012:

“Súmula 44 da AGU: Para a acumulação do

auxílio-acidente com proventos de

aposentadoria, a lesão incapacitante e a

concessão da aposentadoria devem ser

anteriores as alterações inseridas no art. 86 §

2º, da Lei 8.213/91, pela Medida Provisória nº

1.596-14, convertida na Lei nº 9.528/97”.

Posteriormente, esta súmula teve a redação aperfeiçoada pela Súmula AGU 75, de 02 de abril de 2014:

Súmula 44 - "Para a acumulação do auxílio-

acidente com proventos de aposentadoria, a

consolidação das lesões decorrentes de

acidentes de qualquer natureza, que resulte

sequelas definitivas, nos termos do art. 86 da

Lei nº 8.213/91, e a concessão da

aposentadoria devem ser anteriores às

alterações inseridas no art. 86, § 2º da Lei nº

8.213/91, pela Medida Provisória nº 1.596-14,

convertida na Lei nº 9.528/97" (redação dada

pela Súmula AGU 75/2014).

A redação foi ajustada porque não é a lesão incapacitante que dá direito ao auxílio-acidente, e sim a consolidação de lesão por acidente de qualquer natureza ou causa que gere sequela que repercuta na capacidade laboral para o trabalho habitual, sendo pertinente a alteração promovida pela Advocacia-Geral da União.

Evidentemente, o novo entendimento da AGU não deverá ter eficácia retroativa, em respeito ao Princípio da Segurança Jurídica e da regra do artigo 2º, inciso XIII, da Lei 9.784/99 (Lei do Processo Administrativo Federal), que aponta como critério de atuação da Administração Pública federal a “interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação

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retroativa de nova interpretação”, conservando-se as acumulações já deferidas.

Em apenas um ponto não se concorda nesta obra com a posição do STJ e da AGU. Isso porque, mesmo que a aposentadoria seja concedida após a Lei 9.528/97, caso o direito adquirido se aperfeiçoe antes da referida norma é de se permitir a acumulação.

Isto porque é no dia em que o segurado preenche os requisitos para o auxílio-acidente e qualquer aposentadoria que se há de definir o regime jurídico aplicável, e não o dia da concessão.

Valeu frisar que a jurisprudência do STJ foi cristalizada na Súmula 507, aprovada pela 1ª Seção em 26 de março de 2014:

“Súmula 507 - A acumulação de auxílio-

acidente com aposentadoria pressupõe que a

lesão incapacitante e a aposentadoria sejam

anteriores a 11/11/1997, observado o critério

do artigo 23 da Lei 8.213/91 para definição do

momento da lesão nos casos de doença

profissional ou do trabalho”.

2.8. PENSÃO POR MORTE

Todos os segurados poderão instituir pensão por morte se deixarem dependentes, sendo que o benefício independia de carência até o advento da Medida Provisória 664, de 30/12/2014.

Desde então, o artigo 25 da Lei 8.213/91 passou a exigir carência de 24 recolhimentos mensais para a concessão da pensão por morte como regra geral, salvo nas exceções a serem vistas.

Excepcionalmente, a pensão por morte somente dispensará a carência apenas em duas situações:

A) Quando o segurado falecido estava em gozo de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez;

B) Quando a morte do segurado decorreu de acidente de trabalho (típico, por equiparação ou no caso das doenças ocupacionais).

Nos termos do artigo 5º, inciso III, da MP 664/2014, as alterações perpetradas na carência da pensão por morte somente possuem vigência a partir do “primeiro dia do terceiro mês subseqüente à data de publicação desta Medida Provisória”, ou seja, somente se aplica aos óbitos perpetrados a partir de 01 de março de 2015.

A exigência de carência para a pensão por morte como regra geral (24 contribuições mensais) busca reduzir os enormes impactos deste benefício na Previdência Social brasileira, assim como impedir filiações à beira da morte apenas com o objetivo de gerar a pensão por morte.

É obrigatório que o pensionista inválido se submeta a exame médico a cargo da previdência social, processo de reabilitação profissional por ela prescrito e custeado e tratamento dispensado gratuitamente, exceto o cirúrgico e a transfusão de sangue, que são facultativos, independentemente de sua idade, sob pena de suspensão do benefício.

No entanto, desde o advento da Lei 13.063, de 30 de dezembro de 2014, que alterou o artigo 101 da Lei 8.213/91, o pensionista inválido estará isento do exame pericial após completar 60 (sessenta) anos de idade, salvo se o próprio pensionista solicitar a realização do exame para verificar a recuperação da sua capacidade de trabalho, caso se julgue apto.

No entanto, desde o advento da MP 664/2014, nos termos da atual redação do artigo 74, §2º, da Lei 8.213/91, “o cônjuge, companheiro ou companheira não terá direito ao benefício da pensão por morte se o casamento ou o início da união estável tiver ocorrido há menos de dois anos da data do óbito do instituidor do benefício, salvo nos casos em que:

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I - o óbito do segurado seja decorrente de acidente posterior ao casamento ou ao início da união estável; ou

II - o cônjuge, o companheiro ou a companheira for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade remunerada que lhe garanta subsistência, mediante exame médico-pericial a cargo do INSS, por doença ou acidente ocorrido após o casamento ou início da união estável e anterior ao óbito.”

O objetivo deste novo dispositivo é prevenir a ocorrência de fraudes contra a Previdência Social, pois, não raro, existiam casamentos e uniões estáveis (reais ou não) firmados de última hora para a concessão de pensão por morte de segurados idosos ou gravemente enfermos.

De agora em diante, como regra geral, se entre a celebração do casamento ou termo inicial da união estável (e homoafetiva, por analogia) e o falecimento do segurado não se alcançou ao menos o prazo de dois anos, a pensão por morte será indevida, salvo se o segurado morreu de acidente após o enlace matrimonial (infortúnio) ou o cônjuge, o companheiro ou a companheira seja permanentemente inválido para o trabalho com causa posterior ao casamento ou união estável e até o dia da morte do segurado.

Vale frisar que a vigência do novo §2º do artigo 74 da Lei 8.213/91 não se deu em 30/12/2014, data da publicação da MP 664/2014, e sim quinze dias após, em 14 de janeiro de 2015, somente se aplicando aos óbitos verificados a contar desta data.

A situação do ex-cônjuge, ex-companheiro ou ex-companheira que conserva a qualidade de dependente ao perceber pensão alimentícia ou sustento de fato do segurado não foi tratada literalmente pela MP 664/2014.

Suponha-se que um segurado tenha sido casado por um ano e tenha se divorciado com direito a alimentos para a sua ex-esposa. Após seis meses, o segurado falece de causa não acidentária.

Nesta situação, terremos um ano de casamento e seis meses pensão alimentícia, o que poderia gerar a conclusão de que a pensão por morte deveria ser negada pelo INSS, pois o matrimônio não alcançou a dois anos.

No entanto, o artigo 74, §2º, da Lei 8.213/91, por se tratar de norma restritiva de direito, não pode ser interpretada de maneira ampliativa, pois apenas se refere ao cônjuge, companheiro ou companheira, e não ao ex-cônjuge, ex-companheiro ou ex-companheira, sendo uma brecha legal que deve permitir a concessão da pensão por morte no caso, mesmo sendo uma situação esdrúxula, pois o “ex” terá tratamento mais favorável.

Por tudo isto, a MP 664/2014 alterou a redação do artigo 75 da Lei 8.213/91, que passou a prever que “o valor mensal da pensão por morte corresponde a 50% do valor da aposentadoria que o segurado recebia ou daquela a que teria direito se estivesse aposentado por invalidez na data de seu falecimento, acrescido de tantas cotas individuais de 10% do valor da mesma aposentadoria, quantos forem os dependentes do segurado, até o máximo de cinco”, assegurado o valor de um salário mínimo no total, vez que se cuida de benefício previdenciário que substitui a remuneração do segurado.

Trata-se de um retrocesso na proteção previdenciária, mas que era necessário pelos enormes gastos gerados pela pensão por morte que iriam prejudicar as gerações futuras, vez que os recursos seriam retirados de outras áreas sociais.

Há, no entanto, um caso especial de acréscimo de 10% no valor da pensão por morte a ser rateado entre todos os dependentes. Isso no caso de haver filho do segurado ou pessoa a ele equiparada, que seja órfão de pai e mãe na data da concessão da pensão ou durante o período de manutenção desta, observado o limite máximo de 100% do valor da aposentadoria que o segurado recebia ou daquela a que teria direito se estivesse aposentado por invalidez na data de seu falecimento e a maioridade

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previdenciária do órfão, quando a cota extra cessará.

Contudo, a aludida cota extra de 10% na pensão por morte em que haja pensionista órgão de pai e de mãe não será aplicada quando for devida mais de uma pensão aos dependentes do segurado, a exemplo da concessão de duas pensões deixadas pelo pai e mãe segurados falecidos.

A cota individual de 10% da pensão por morte irá cessar com a perda da qualidade de dependente, revertendo-se em favor dos demais a parte daquele cujo direito à pensão cessar, mas sem o acréscimo da correspondente cota individual de dez por cento.

Suponha-se que um segurado faleceu deixando uma esposa e dois filhos menores de 21 anos não emancipados. Neste caso, será concedida pensão por morte de 80% do salário de benefício (se o segurado estava na ativa) ou de 80% da sua aposentadoria (se morreu já aposentado), pois se aplica o valor básico de 50% acrescido de 3 cotas de 10%.

Quando o filho mais velho completar 21 anos de idade (se não inválido ou não interditado por problemas mentais), a pensão por morte será reduzida para 70% para os dois dependentes remanescentes.

Por sua vez, quando o segundo filho também deixar de ser dependente ao alcançar a maioridade previdenciária, a pensão por morte percebida exclusivamente pela viúva será de 60%.

Nos termos do artigo 5º, inciso III, da MP 664/2014, as alterações perpetradas na renda da pensão por morte somente possuem vigência a partir do “primeiro dia do terceiro mês subseqüente à data de publicação desta Medida Provisória”, ou seja, somente se aplica aos óbitos perpetrados a partir de 01 de março de 2015.

Após a publicação da Medida Provisória 664/2014, a pensão por morte no Regime Geral de Previdência Social para cônjuges, companheiros e companheiras passou a ser temporária ou vitalícia, a depender da expectativa de sobrevida do

dependente aferida no momento do óbito do instituidor segurado.

Anteriormente, para os citados dependentes, a pensão por morte era vitalícia, vedada a acumulação de mais de uma pensão deixada por cônjuge ou companheiro, ressalvada a opção pela mais vantajosa.

A expectativa de sobrevida será obtida a partir da Tábua Completa de Mortalidade - ambos os sexos - construída pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE, vigente no momento do óbito do segurado instituidor, que é publicada anualmente no dia 1º de dezembro.

Para que seja definitiva a pensão por morte, é necessário que o dependente, no dia do óbito do segurado, possua uma expectativa de sobrevida de até 35 anos. Caso a expectativa de sobrevida do dependente no dia do óbito do segurado supere a 35 anos, será concedida a pensão por morte temporária, observada a seguinte tabela:

Considerando que a tábua do IBGE em vigor a partir de 01/12/2014 previu que a pessoa com 44 anos de idade possui uma expectativa de sobrevida de 35,0 anos, conclui-se que para os óbitos ocorridos até 30/11/2015, o dependente cônjuge, companheiro ou companheira com 44 anos ou mais de idade no dia da morte terá direito à pensão por morte vitalícia, devendo-se adotar uma nova tabela após a citada data, vez que em 01/12/2015 será publicada uma nova tábua de expectativa de sobrevida pelo IBGE.

Para os pensionistas na condição de cônjuges, companheiros ou companheiras mais jovens, será adotada a seguinte tabela para os óbitos ocorridos até 30/11/2015:

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No entanto, existe uma segunda possibilidade de

concessão de pensão por morte vitalícia. Isso se,

independentemente da sua expectativa de

sobrevida, o cônjuge, o companheiro ou a

companheira for considerado incapaz e insuscetível

de reabilitação para o exercício de atividade

remunerada que lhe garanta subsistência, mediante

exame médico-pericial a cargo do INSS, por

acidente ou doença ocorrido entre o casamento ou

início da união estável e a cessação do pagamento

do benefício.

Nos termos do artigo 5º, inciso III, da MP

664/2014, a concessão da pensão por morte

temporária somente possui vigência a partir do

“primeiro dia do terceiro mês subseqüente à data de

publicação desta Medida Provisória”, ou seja,

somente se aplica aos óbitos perpetrados a partir de

01 de março de 2015.

Eis passagem da Exposição de Motivos da

MP 664/2014 para justificar a alteração das regras

da pensão por morte:

“2. Cabe salientar que, em função do

processo de envelhecimento populacional,

decorrente da combinação de queda da

fecundidade e aumento da expectativa de vida,

haverá um aumento da participação dos

idosos na população total e uma piora da

relação entre contribuintes e beneficiários. A

participação dos idosos na população total

deverá crescer de 11,3%, em 2014, para

33,7% em 2060, conforme dados da projeção

demográfica do IBGE. Como resultado, o

relatório de avaliação atuarial e financeira do

RGPS, que faz parte dos anexos do Projeto de

Lei de Diretrizes Orçamentárias (PLDO),

estima o crescimento da despesa, em % do

PIB, do atual patamar de 7% para cerca de

13% em 2050. O artigo 201 da Constituição

estabelece que a Previdência Social deverá

ser organizada sob a forma de regime geral, de

caráter contributivo e de filiação obrigatória,

observados critérios que preservem o

equilíbrio financeiro e atuarial.

3. Como é do conhecimento de Vossa

Excelência, a pensão por morte no âmbito do

RGPS é um benefício concedido aos

dependentes do segurado falecido, visando

preservar a dignidade daqueles que dele

dependiam. Ocorre, entretanto, que as regras

de acesso a tal benefício têm permitido

distorções que necessitam de ajuste, tendo em

vista estarem desalinhadas com os padrões

internacionais e com as boas práticas

previdenciárias, possibilitando a concessão a

pessoas que pouco contribuíram para o regime

ou, o que é pior, até mesmo com apenas uma

contribuição. Entre os principais

desalinhamentos podem ser citados: a)

ausência de carência para pensão por morte

previdenciária, apenas a qualidade de

segurado; b) ausência de tempo mínimo de

casamento ou união estável; c) beneficio

vitalício para cônjuges, companheiros ou

companheiras independentemente da idade. A

maioria dos países exige carência, tempo

mínimo de casamento e tem tratamento

diferenciado dependendo da idade do cônjuge.

4. Torna-se ainda mais evidente a

relevância e urgência das medidas ora

propostas quando se analisa a evolução das

despesas com o benefício de pensão por

morte.

5. A despesa bruta com pensão por

morte no âmbito do RGPS cresceu do patamar

de R$ 39 bilhões, em 2006, para R$ 86,5

bilhões em 2013 e, portanto, mais que dobrou

em valores nominais no período (alta de

121,5%), com um crescimento médio anual de

cerca de 12% a.a.. Em termos da despesa em

% do PIB, os pagamentos com pensão

passaram de 1,6% do PIB, em 2006, para

cerca de 1,8% em 2013, apenas considerado

o RGPS, sem levar em consideração os

Regimes Próprios de Previdência dos

servidores públicos. A quantidade de pensões

emitidas e a duração média do benefício

também têm crescido ao longo do tempo. O

total de pensões no âmbito do RGPS passou

de 5,9 milhões, em dezembro de 2005, para

cerca de 7,4 milhões em outubro de 2014, um

incremento de cerca de 1,5 milhão no período.

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24

A duração média dos benefícios cessados

passou do patamar de 13 anos, em 1999, para

16 anos em 2012, reflexo, entre outros fatores,

do aumento da expectativa de vida e sobrevida

e das atuais regras de concessão.

Considerando as pensões por morte cessadas

em 2013, cerca de 20,3 mil tiveram duração de

35 anos ou mais. Esse impacto na duração

afeta, conseqüentemente, a despesa total com

esses benefícios, na medida em que essa

despesa é resultado do produto do valor do

benefício pelo tempo em que são pagos. O

incremento da despesa por si só não é um

problema, quando representa maior nível de

proteção, mas certamente não é

recomendável quando decorre de regras

inadequadas de concessão e também

pressiona a carga tributária.

6. Nesse sentido, o primeiro ponto de

destaque é a inclusão de carência de 24 (vinte

e quatro) meses para gozo do benefício da

pensão por morte, ressalvadas, obviamente,

algumas hipóteses, como a morte decorrente

de acidente do trabalho ou doença profissional

ou do trabalho e nos casos em que o segurado

já estava em gozo de auxílio-doença ou

aposentadoria por invalidez. Hoje o benefício

não possui carência, o que tem permitido que

o recolhimento da contribuição, pelos

dependentes, em nome do segurado, possa

ocorrer, até mesmo, após a morte do

segurado, pois o prazo de pagamento da

contribuição previdenciária ocorre somente no

mês seguinte à competência que deu origem

ao fato gerador tributário. O auxílio-reclusão,

que atualmente não tem carência, também

passaria a exigir dois anos de carência, pois

sua regra de cálculo é idêntica ao cálculo do

benefício da pensão por morte.

7. De igual maneira, é possível a

formalização de relações afetivas, seja pelo

casamento ou pela união estável, de pessoas

mais idosas ou mesmo acometidas de

doenças terminais, com o objetivo exclusivo de

que o benefício previdenciário recebido pelo

segurado em vida seja transferido a outra

pessoa. Ocorre que a pensão por morte não

tem a natureza de verba transmissível por

herança e tais uniões desvirtuam a natureza da

previdência social e a cobertura dos riscos

determinados pela Constituição Federal, uma

vez que a sua única finalidade é de garantir a

perpetuação do benefício recebido em vida

para outra pessoa, ainda que os laços afetivos

não existissem em vida com intensidade de, se

não fosse a questão previdenciária, justificar a

formação de tal relação. Para corrigir tais

distorções se propõe que formalização de

casamento ou união estável só gerem o direito

a pensão caso tais eventos tenham ocorrido 2

anos antes da morte do segurado, ressalvados

o caso de invalidez do cônjuge, companheiro

ou companheira após o início do casamento ou

união estável, e a morte do segurado

decorrente de acidente.

8. Também propomos, Senhora

Presidenta, ajustes na forma de cálculo do

benefício, pois o núcleo familiar foi diminuído

com o falecimento do segurado. Dessa forma,

sugere-se que o benefício seja constituído de

uma parcela de 50% do valor da aposentadoria

que o segurado recebia ou que teria direito se

estivesse aposentado por invalidez na data do

falecimento, reversível aos segurados

remanescentes, e uma parcela individual de

10% por cada dependente, não reversível no

caso de perda da condição de dependente.

9. Propõe-se, entretanto, uma

diferenciação na regra de cálculo para o caso

dos filhos que se tornem órfãos de ambos os

pais, garantindo um acréscimo de 10% no

valor da pensão por morte, rateado entre todos

os filhos, com vistas a uma maior proteção em

decorrência da situação de desamparo

provocada pela morte de ambos os genitores.

10. Submetemos, também, à

apreciação de Vossa Excelência, que prazo de

duração da pensão por morte varie em função

da idade do dependente, sendo vitalícia

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somente para cônjuge, companheiro ou

companheira que tenha expectativa de

sobrevida de até 35 anos, sendo reduzida a

duração do benefício quanto maior seja a

expectativa de sobrevida, após esse limite

Assim, Senhora Presidenta, a medida visa

estimular que o dependente jovem busque seu

ingresso no mercado de trabalho, evitando a

geração de despesa a conta do RGPS para

pessoas em plena capacidade produtiva,

permitindo, ao mesmo tempo, o recebimento

de renda por certo período para que crie as

condições necessárias ao desenvolvimento de

atividade produtiva.

11. Também foi inserido dispositivo – a

exemplo do que ocorre na seara civil que exclui

da sucessão os herdeiros ou legatários que

houverem de alguma forma tentado contra a

vida da pessoa de cuja sucessão se referir, nos

termos do artigo 1.814 do Código Civil – para

prever que não faz jus à pensão por morte o

dependente condenado pela prática de

homicídio doloso que tenha resultado na morte

do segurado”.

...

Questão curiosa e que desperta a atenção dos alunos em sala de aula é a possibilidade do deferimento de pensão por morte a dependente que praticou delito de homicídio contra o instituidor.

Talvez o caso mais comum seja o da popular “viúva negra”. Vale registrar que expressamente a Lei 8.213/91 não vedava o pagamento de pensão por morte nesta hipótese, pois era omissa a respeito.

Contudo, entendia-se que em se tratando de homicídio doloso há fundamento no ordenamento jurídico para impedir a concessão do benefício, pois ninguém poderá se locupletar da própria

5 Art. 13 - Até que a lei discipline o acesso ao salário-família e auxílio-

reclusão para os servidores, segurados e seus dependentes, esses

benefícios serão concedidos apenas àqueles que tenham renda bruta

torpeza, expressão consagrada como princípio geral do Direito.

De efeito, era possível tomar de empréstimo o artigo 220, da Lei 8.112/90, que prevê que “não faz jus à pensão o beneficiário condenado pela prática de crime doloso de que tenha resultado a morte do servidor”.

Da mesma forma, poder-se-ia invocar por analogia as disposições do Código Civil, que no seu artigo 1.814, inciso I, excluiu da sucessão os herdeiros ou legatários que houverem sido autores, co-autores ou partícipes de homicídio doloso, ou tentativa deste, contra a pessoa de cuja sucessão se tratar, seu cônjuge, companheiro, ascendente ou descendente.

Posteriormente, a MP 664/2014 inseriu vedação no §1º do artigo 74 da Lei 8.213/91, ao estatuir que “não terá direito à pensão por morte o condenado pela prática de crime doloso de que tenha resultado a morte do segurado”.

2.9. AUXÍLIO-RECLUSÃO

Conforme atualização feita para o ano de 2015, será instituidor do auxílio-reclusão o segurado que receber remuneração mensal de até R$ 1.089,72, na forma do artigo 13, da Emenda 20/19985, sendo considerado o seu último salário de contribuição antes do encarceramento.

No entanto, o STJ já flexibilizou o limite constitucional de baixa renda no julgamento do Recurso Especial 1479564 pela 1ª Turma, julgado em 06/11/2014. No caso concreto, a segurada reclusa teve como último salário de contribuição uma remuneração de R$ 10, 82 acima do limite da baixa renda. Argumentou o STJ que a semelhança do caso com a jurisprudência firmada pelo STJ em relação ao Benefício de Prestação Continuada permite ao julgador flexibilizar também o critério econômico para deferimento do auxílio-reclusão, ainda que o salário de contribuição do

mensal igual ou inferior a R$ 360,00 (trezentos e sessenta reais), que,

até a publicação da lei, serão corrigidos pelos mesmos índices aplicados

aos benefícios do regime geral de previdência social.

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segurado supere o valor legalmente fixado para configurar baixa renda:

“RECURSO ESPECIAL. DIREITO

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-RECLUSÃO. POSSIBILIDADE DE FLEXIBILIZAÇÃO DO CRITÉRIO ECONÔMICO ABSOLUTO PREVISTO NA LEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PREVALÊNCIA DA FINALIDADE DE PROTEÇÃO SOCIAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. RECURSO ESPECIAL DO INSS A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. O benefício de auxílio-reclusão destina-se diretamente aos dependentes de segurado que contribuía para a Previdência Social no momento de sua reclusão, equiparável à pensão por morte; visa a prover o sustento dos dependentes, protegendo-os nesse estado de necessidade.

2. À semelhança do entendimento firmado por esta Corte, no julgamento do Recurso Especial 1.112.557/MG, Representativo da Controvérsia, onde se reconheceu a possibilidade de flexibilização do critério econômico definido legalmente para a concessão do Benefício Assistencial de Prestação Continuada, previsto na LOAS, é possível a concessão do auxílio-reclusão quando o caso concreto revela a necessidade de proteção social, permitindo ao Julgador a flexiblização do critério econômico para deferimento do benefício, ainda que o salário de contribuição do segurado supere o valor legalmente fixado como critério de baixa renda.

3. No caso dos autos, o limite de renda fixado pela Portaria Interministerial, vigente no momento de reclusão da segurada, para definir o Segurado de baixa-renda era de R$ 710,08, ao passo que, de acordo com os registros do CNIS, a renda mensal da segurada era de R$ 720,90, superior aquele limite 4. Nestas condições, é possível a flexibilização da análise do requisito de renda do instituidor do benefício, devendo ser mantida a procedência do pedido, reconhecida nas instâncias ordinárias” (REsp 1.479.564-SP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 6/11/2014).

6 Artigo 334, §2º, II, da Instrução Normativa INSS PRES 45/2010.

Na hipótese de inexistir salário de contribuição na data do recolhimento à prisão, será considerado o último salário de contribuição do segurado, conforme o entendimento do INSS 6que adota o texto do Regulamento da Previdência Social:

“Art. 116. O auxílio-reclusão será devido, nas mesmas condições da pensão por morte, aos dependentes do segurado recolhido à prisão que não receber remuneração da empresa nem estiver em gozo de auxílio-doença, aposentadoria ou abono de permanência em serviço, desde que o seu último salário-de-contribuição seja inferior ou igual a R$ 360,00” (valor originário quando do advento da Emenda 20/1998).

Ressalvado o posicionamento contrário da autarquia previdenciária, entende-se que se no momento da segregação prisional o segurado se encontrava no período de graça por ter deixado de exercer labor remunerado, deverá ser deferido o auxílio-reclusão, mesmo que o último salário de contribuição seja superior ao valor máximo de baixa renda.

Suponha-se que Manoel é segurado empregado que percebia salário mensal de R$ 3.000,00. Em janeiro de 2011, ele perdeu o emprego e consequentemente deixou de ter renda, mantendo a condição de segurado durante o período de graça. Se em junho de 2011 ele for preso, deverá ser instituído o auxílio-reclusão aos seus dependentes, pois Manoel não mais percebia renda alguma no momento do fato gerador do benefício.

Este também é o entendimento de parcela da jurisprudência:

“PREVIDENCIÁRIO. CONSTITUCIONAL. REMESSA TIDA POR INTERPOSTA. AUXÍLIO-RECLUSÃO. ART. 201, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REMUNERAÇÃO DE ATÉ R$ 360,00. EC 20/98, ART. 13. SEGURADO

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DESEMPREGADO QUANDO DA PRISÃO. REMESSA TIDA POR INTERPOSTA E APELAÇÃO DESPROVIDAS. 1. Tenho como interposta a remessa oficial. Nos termos do que dispunha o art. 12 § único, da Lei 1.533, de 31/12/51, preceito reproduzido pelo art. 14, § 1º, da Lei 12.016, de 07/08/2009, é assegurado duplo grau obrigatório de jurisdição às sentenças concessivas de mandado de segurança. 2. Os seguintes requisitos são necessários para a concessão do benefício de auxílio-reclusão: a) que o preso seja segurado da Previdência Social, independentemente de carência; b) que o segurado seja recolhido à prisão e não perceba qualquer remuneração e nem esteja em gozo de auxílio-doença, de aposentadoria ou de abono de permanência em serviço; c) que os dependentes sejam aqueles assim considerados pelo art. 16 da Lei 8213/91, sendo que, para os indicados no inciso I do referido artigo legal a dependência econômica é presumida, devendo ser comprovada, em relação aos demais; d) por fim, o requisito relativo à baixa-renda. 3. Torna-se necessário contextualizar o ato coator em face de outras premissas igualmente relevantes, tais como a data em que adquirido o direito ao benefício, a legislação a ele aplicável e sua interpretação. 4. A prisão do segurado, conforme noticiam os autos, ocorreu em 21/08/2002 (fl. 23), data em que efetivou o fator determinante para o auxílio-reclusão. Nesta data, apesar de ainda ostentar a condição de segurado por força de disposição legal ao consagrar o período de graça (fl. 17), é fato incontroverso que o pai da Impetrante não percebia remuneração alguma desde 19/01/2001 (fl. 25), por estar desempregado. 5. Estando o pai da impetrante, no momento em que foi recolhido à prisão, na condição de segurado, bem como desempregado, é notório o direito da impetrante ao benefício de auxílio reclusão, à luz dos dispositivos legais supracitados, em especial o parágrafo primeiro do artigo 116 do Decreto n.º 3.048/99. 6. Apelação e remessa oficial, tida por interposta, desprovidas” (TRF da 1ª Região, AMS 2004.38.01.004047-1, de 06.07.2011).

Da mesma forma, ressalvado o entendimento contrário do INSS, entende-se

que o segurado facultativo sempre irá instituir auxílio-reclusão aos seus dependentes, pois não exerce atividade laborativa remunerada e consequentemente não possui renda, mesmo que o seu último salário de contribuição supere o limite de baixa renda.

Mas vale frisar que este tema é polêmico na jurisprudência. A própria TNU possui precedente que referenda a posição do INSS, a exemplo do julgamento do processo 2007.70.59.003764-7, de 24 de novembro de 2011, cuja principal passagem se transcreve:

“5 – Verifica-se, assim, que o conceito

de salário-de-contribuição está associado à remuneração efetivamente percebida pelo segurado, destinada à retribuição do seu trabalho. Logo, se segurado não aufere renda em um determinado período, não há falar em salário-de-contribuição correspondente a esse interregno, tampouco em “salário-de-contribuição zero”, consoante a tese adotada pelo acórdão recorrido.

6 – O último salário-de-contribuição do segurado – a ser considerado para efeito de enquadramento no conceito de baixa renda – corresponde, portanto, à última remuneração efetivamente auferida antes do encarceramento, por interpretação literal do art. 116 do Decreto nº. 3.048/99.

7 – Ademais, dada a natureza contributiva do Regime Geral da Previdência Social, deve-se afastar interpretações que resultem em tempo ficto de contribuição, conforme decidiu, recentemente, o STF (RE 583.834/SC, Relator Min. Ayres Britto, julgado em 21.9.2011, Informativo 641). Pela mesma razão, não se pode considerar, na ausência de renda – decorrente de desemprego – salário-de-contribuição equivalente a zero, por tratar-se de salário-de-contribuição ficto”.

Finalmente, em 23 de setembro de 2014, o entendimento sustentado nesta obra foi acolhido pelo Superior Tribunal de Justiça em aplicação ao Princípio do Tempus Regit Actum:

“PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-

RECLUSÃO. SEGURADO DESEMPREGADO

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OU SEM RENDA. CRITÉRIO ECONÔMICO. MOMENTO DA RECLUSÃO. ÚLTIMO SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.

1. A questão jurídica controvertida consiste em definir o critério de rendimentos ao segurado recluso em situação de desemprego ou sem renda no momento do recolhimento à prisão. O acórdão recorrido e o INSS defendem que deve ser considerado o último salário de contribuição, enquanto os recorrentes apontam que a ausência de renda indica o atendimento ao critério econômico.

2. À luz dos arts. 201, IV, da Constituição Federal e 80 da Lei 8.213/1991 o benefício auxílio-reclusão consiste na prestação pecuniária previdenciária de amparo aos dependentes do segurado de baixa renda que se encontra em regime de reclusão prisional.

3. O Estado, através do Regime Geral de Previdência Social, no caso, entendeu por bem amparar os que dependem do segurado preso e definiu como critério para a concessão do benefício a "baixa renda".

4. Indubitavelmente que o critério econômico da renda deve ser constatado no momento da reclusão, pois nele é que os dependentes sofrem o baque da perda do seu provedor.

5. O art. 80 da Lei 8.213/1991 expressa que o auxílio-reclusão será devido quando o segurado recolhido à prisão "não receber remuneração da empresa".

6. Da mesma forma o § 1º do art. 116 do Decreto 3.048/1999 estipula que "é devido auxílio-reclusão aos dependentes do segurado quando não houver salário-de-contribuição na data do seu efetivo recolhimento à prisão, desde que mantida a qualidade de segurado", o que regula a situação fática ora deduzida, de forma que a ausência de renda deve ser considerada para o segurado que está em período de graça pela falta do exercício de atividade remunerada abrangida pela Previdência Social." (art. 15, II, da Lei 8.213/1991).

7. Aliada a esses argumentos por si sós suficientes ao provimento dos Recursos Especiais, a jurisprudência do STJ assentou posição de que os requisitos para a concessão

7 APELAÇÃO CÍVEL 1748506, de 28/07/2014.

do benefício devem ser verificados no momento do recolhimento à prisão, em observância ao princípio tempus regit actum. Nesse sentido: AgRg no Resp 831.251/RS, Rel. Ministro Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ/SP), Sexta Turma, DJe 23.5.2011; REsp 760.767/SC, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, DJ 24.10.2005, p. 377; e Resp 395.816/SP,

Rel. Ministro Fernando Gonçalves, Sexta Turma, DJ 2.9.2002, p. 260. 8. Recursos Especiais providos”. (REsp 1.480.461-SP, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 23/9/2014).

...

Considerando que o regramento da pensão por morte se aplica ao auxílio-reclusão no que couber, entende-se que se o dependente for absolutamente incapaz o pagamento deverá retroagir à data da prisão, mesmo que requerido após 30 dias desta, aplicando-se por analogia a regra de que a prescrição não corre contra os absolutamente incapazes.

Nesse sentido, já decidiu acertadamente o Tribunal Regional Federal da 3ª Região que “o termo inicial do benefício deve ser fixado na data da prisão (06.06.2006), vez que o autor era absolutamente incapaz, à época, contra quem não fluía o trintídio previsto pelo art. 116, §4º, do Decreto nº3.048/99”7.

O mesmo entendimento foi perfilhado pela TNU:

“PREVIDÊNCIA SOCIAL. AUXÍLIO-RECLUSÃO. BENEFICIÁRIO MENOR IMPÚBERE À DATA DA ENTRADA DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. EFEITOS FINANCEIROS A CONTAR DA DATA DE ENCARCERAMENTO E NÃO DA DATA DE ENTRADA DO REQUERIMENTO. INAPLICABILIDADE DO DISPOSTO NO INCISO II DO ARTIGO 74 DA LEI 8.213/1991 AOS MENORES ABSOLUTAMENTE

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INCAPAZES. REPRESENTATIVO DA TNU NO PEDILEF 0508581-62.2007.4.05.8200/PB. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. O requerente pediu, em 15/09/2008, a concessão de auxílio-reclusão pelo encarceramento de seu pai, em 28/05/2005, sendo-lhe deferido da data do requerimento e não da data do fato gerador, aplicando-se ao caso o disposto no artigo 74, II, da Lei 8.213/1991, dada a sistemática aplicável do quanto disposto em questão de pensão por morte ao caso desta espécie de benefício. Acórdão da Turma Recursal paraense por maioria de votos. A TNU consolidou seu entendimento no julgamento do representativo pedido de uniformização 0508581-62.2007.4.05.8200/PB, da lavra do Juiz Federal Antônio Fernando Schenkel do Amaral e Silva, em Sessão de 16/08/2012, determinando que não se aplica o dispositivo aos absolutamente incapazes,dada a sua natureza prescricional. São devidas as prestações desde o encarceramento, em 28/05/2005. Ante o exposto, voto por conhecer do Pedido de Uniformização da Interpretação de Lei Federal e dar-lhe provimento para reafirmar a tese exposta no Pedilef 0508581-62.2007.4.05.8200/PB, aplicado aos casos de auxílio-reclusão, para julgar procedente a pretensão do jovem autor da demanda, devendo ser pagas as diferenças de 28/05/2005 a 15/09/2008, conforme apurado em liquidação” (PEDILEF 00241832920084013900, de 04/06/2014).

...

A renda mensal inicial do auxílio-reclusão será a mesma da pensão por morte.Isso porque as regras da pensão por morte aplicam-se ao auxílio-reclusão, no que couber, vez que o artigo 80 da Lei 8.213/91 dispõe que o auxílio-reclusão será pago nas mesmas condições da pensão por morte. Desta forma, desde a MP 664/2014, que neste ponto possui vigência para as prisões perpetradas a partir de 1 de março de 2015, o valor mensal do auxílio-reclusão corresponderá a 50% do valor da aposentadoria por invalidez que o segurado teria direito na data da segregação prisional,

acrescido de tantas cotas individuais de 10% do valor da mesma aposentadoria, quantos forem os dependentes do segurado, até o máximo de cinco, assegurado o valor de um salário mínimo no total, vez que se cuida de benefício previdenciário que substitui a remuneração do segurado.

Isso porque, se o segurado preso estiver aposentado, o auxílio-reclusão não será concedido, de modo que sempre a renda mensal do auxílio-reclusão tomará como base a renda de potencial aposentadoria por invalidez devida ao segurado do dia da segregação prisional (50% do salário de benefício, sem a incidência do fator previdenciário, acrescido de 10% do salário de benefício por dependente, até o máximo de 100% do salário de benefício).

A cota individual de 10% da do auxílio-reclusão irá cessar com a perda da qualidade de dependente, revertendo-se em favor dos demais a parte daquele cujo direito o auxílio-reclusão cessar, mas sem o acréscimo da correspondente cota individual de dez por cento.

Entende-se que, por derivação, o auxílio-reclusão também passou a exigir carência de 24 recolhimentos mensais, vez que a MP 664/2014 alterou a redação do artigo 26, I, da Lei 8.213/91, que dispensava a carência do auxílio-reclusão, deixando apenas o salário-família e o auxílio-acidente como benefícios que dispensam a carência.

Assim, foi revogada a previsão legal expressa que livrava o auxílio-reclusão da exigência de carência, demonstrando a clara intenção da MP 664/2014 de passar a exigir carência para este benefício.

Considerando também que as regras da pensão por morte são aplicáveis ao auxílio-reclusão no que couber, posto que o artigo 80 da Lei 8.213/91 dispõe que “o auxílio-reclusão será devido, nas mesmas condições da pensão por morte, aos dependentes do segurado recolhido à prisão, que não receber remuneração da empresa nem estiver em gozo de auxílio-doença, de aposentadoria ou de abono de permanência em serviço”, entende-se que o auxílio-reclusão passou a exigir carência de 24 recolhimentos mensais.

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Sustenta-se que das duas hipóteses de dispensa de carência para a pensão por morte apenas a primeira poderá se aplicar ao auxílio-reclusão. Com propriedade, se o segurado preso estiver em gozo de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez o auxílio-reclusão não será concedido, nos termos do artigo 80, da Lei 8.213/91.

No entanto, caso o auxílio-doença ou a aposentadoria por invalidez do segurado preso sejam cessados pelo INSS ainda durante a prisão e seja concedido o auxílio-reclusão aos seus dependentes, neste caso excepcional a carência deverá ser dispensada.

Ademais, como o auxílio-reclusão tem como fato gerador a segregação prisional de segurado de baixa renda, e não o acidente de trabalho, é incompatível a aplicação da segunda exceção apresentada para a dispensa de carência.

Nos termos do artigo 5º, inciso III, da MP 664/2014, as alterações perpetradas na carência do auxílio-reclusão somente possuem vigência a partir do “primeiro dia do terceiro mês subseqüente à data de publicação desta Medida Provisória”, ou seja, somente se aplica às prisões perpetrados a partir de 01 de março de 2015.

Por sua vez, ainda em aplicação ao novo regramento dado à pensão por morte pela MP 664/2014, entende-se que o cônjuge, companheiro ou companheira não terá direito ao benefício do auxílio-reclusão se o casamento ou o início da união estável tiver ocorrido há menos de dois anos da prisão do segurado, salvo no caso em que o cônjuge, o companheiro ou a companheira for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade remunerada que lhe garanta subsistência, mediante exame médico-pericial a cargo do INSS, por doença ou acidente ocorrido após o casamento ou início da união estável e anterior à prisão.

Após a publicação da Medida Provisória 664/2014 a pensão por morte no Regime Geral de Previdência Social para cônjuges, companheiros e companheiras

passou a ser temporária ou vitalícia, a depender da expectativa de sobrevida do dependente aferida no momento do óbito do instituidor segurado. Entende-se que este regramento é extensível ao auxílio-reclusão, apenas com a ressalva de que não se trata de auxílio-reclusão vitalício, e sim de auxílio-reclusão sem limite máximo de prazo, haja vista que o benefício cessará com o livramento do segurado, mesmo que depois de décadas preso.

A expectativa de sobrevida será obtida a partir da Tábua Completa de Mortalidade - ambos os sexos - construída pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE, vigente no momento da prisão do segurado instituidor, que é publicada anualmente no dia 1º de dezembro.

Para que seja concedido o auxílio-reclusão sem prazo máximo de pagamento, é necessário que o dependente, no dia da prisão do segurado, possua uma expectativa de sobrevida de até 35 anos. Caso a expectativa de sobrevida do dependente no dia da prisão do segurado supere a 35 anos, será concedido o auxílio-reclusão temporário, observada a seguinte tabela:

Considerando que a tábua do IBGE em vigor a partir de 01/12/2014 previu que a pessoa com 44 anos de idade possui uma expectativa de sobrevida de 35,0 anos, conclui-se que para as prisões ocorridas até 30/11/2015, o dependente cônjuge, companheiro ou companheira com 44 anos ou mais de idade no dia da morte terá direito ao auxílio-reclusão por prazo indefinido, devendo-se adotar uma nova tabela após a citada data, vez que em 01/12/2015 será publicada uma nova tábua de expectativa de sobrevida pelo IBGE.

Para os dependentes na condição de cônjuges, companheiros ou companheiras mais jovens, será adotada a seguinte tabela para as prisões ocorridas até 30/11/2015:

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No entanto, existe uma segunda possibilidade de concessão do auxílio-reclusão por prazo indefinido. Isso se, independentemente da sua expectativa de sobrevida, o cônjuge, o companheiro ou a companheira for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade remunerada que lhe garanta subsistência, mediante exame médico-pericial a cargo do INSS, por acidente ou doença ocorrido entre o casamento ou início da união estável e a cessação do pagamento do benefício.

3- MEDIDA PROVISÓRIA 665, DE 30/12/2014. ALTERAÇÕES NO SEGURO-DESEMPREGO. SEGURO-DEFESO PASSANDO PARA A COMPETÊNCIA DO INSS

De acordo com o artigo 7º, inciso II, da Constituição Federal de 1988, é direito social do trabalhador o seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário, sendo ainda previsto no artigo 201, inciso III, da Constituição Federal, a proteção ao trabalhador em situação de desemprego involuntário como risco social a ser coberto pelo Regime Geral de Previdência Social. Entrementes, o legislador ordinário

trilhou outro caminho ao excluir

expressamente a cobertura do desemprego

involuntário do RGPS, a teor do artigo 9º, §1º,

da Lei 8.213/91

Deveras, o seguro-desemprego deveria ser, mas não é benefício previdenciário, pois não previsto no Plano de Benefícios da Previdência Social8, sendo pago pelo Ministério do Trabalho e Emprego, com recursos do Fundo de Amparo ao Trabalhador – FAT.

Conquanto se trate de tema polêmico, entende-se que o seguro-desemprego deve

8 (TRF 5ª Região/Juiz Federal/2006) Marcelo trabalha para a pessoa

jurídica Alfa, exercendo o cargo de auxiliar administrativo. Em

10/2/2006, Marcelo teve seu contrato individual de trabalho com a

ser enquadrado como benefício assistencial, tendo em conta inexistir contribuição direta dos seus beneficiários.

Ademais, não poderá ser enquadrado como benefício previdenciário por não ter previsão na Lei 8.213/91, bem como não ser custeado pelas contribuições previdenciárias, tendo em conta o caráter contributivo que marca a previdência social no Brasil.

Por outro lado, conquanto divergente do posicionamento sustentado nesta obra, deve ser registrada a posição da Consultoria Jurídica do Ministério do Trabalho e Emprego, através do Parecer CONJUR/MTE 256/2010, que reconheceu a natureza previdenciária do seguro-desemprego.

Abaixo se colaciona uma passagem do referido ato consultivo do mencionado órgão da AGU:

“II. C) Natureza Jurídica do Seguro-Desemprego

15. Há quem entenda que o Seguro-Desemprego tenha caráter assistencial, especialmente quando se analisa a hipótese do Seguro-Desemprego do pescador artesanal.

16. Tais posicionamentos, contudo, não são suficientes para descaracterizar o entendimento majoritário de que o Seguro-Desemprego tem natureza jurídica de benefício previdenciário, como será a seguir enfrentado.

17. Por primeiro, deve-se considerar que o benefício do Seguro-Desemprego foi criado com o objetivo de conceder assistência financeira temporária ao trabalhador demitido sem justa-causa, de forma a possibilitar o sustento do trabalhador e de sua família. É, assim, um benefício que visa a proteger a situação de desemprego involuntário, um infortúnio na vida de um cidadão que pode causar graves desequilíbrios sociais.

18. Assim, por essas características, não se pode negar a natureza previdenciária do

empresa Alfa rescindido. Nessa situação, por sua condição de segurado

obrigatório da previdência social, Marcelo terá direito ao benefício

previdenciário denominado seguro desemprego. Gabarito: Errada.

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benefício. Não por outra razão o próprio poder constituinte em homenagem ao princípio da eletividade (art.194, parágrafo único, inc.III,, CF) elegeu o desemprego involuntário como hipótese de proteção previdenciária (art.201, III. CF). Portanto, somente pela análise de sua tipologia constitucional, poder-se-ia afirmar que se trata de um benefício previdenciário.

19. Observa-se que também no campo infra-constitucional, o Seguro-Desemprego é tratado como benefício previdenciário.

20. Assim, a Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, que dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social e dá outras providências, em seu art1º, expressamente prevê a instituição de benefício que ampare o beneficiário da situação de desemprego involuntário.

21.Não se quer aqui afirmar que o Seguro-Desemprego integra o Regime Geral da previdência Social, até porque o art.9º, § 1º da Lei nº 8.213/917 expressamente o exclui desse regime. Contudo, esse aspecto, por si só, não afasta a natureza previdenciária do benefício.

22. Como já dito, o Seguro-Desemprego é tratado em legislação própria, que apenas confirma a natureza previdenciária do benefício. Assim, a Lei nº 7.998/90, em seus arts.10 e 22, expressamente prevê a criação do Fundo de Amparo ao Trabalhador - FAT que custeará o benefício do Seguro-Desemprego, estabelecendo que seus recursos integrarão o orçamento da seguridade social.

23. Portanto, embora custeado por recursos do FAT, vinculado ao Ministério do Trabalho e Emprego, o Seguro-Desemprego não perde sua natureza previdenciária.

24. Por certo, a questão administrativo-financeira do benefício apenas confirma que ele não pertence ao Regime Geral de Previdência Social, mas não é determinante para a fixação de sua natureza”.

Com propriedade, a Lei 7.998/90

aprovou o Programa do Seguro-Desemprego,

alterada pela Medida Provisória 2.164-41/01 e

pela Lei 10.608/02, que objetiva prover

assistência

financeira temporária ao trabalhador desempregado em virtude de dispensa sem justa causa, inclusive a indireta, e ao trabalhador comprovadamente resgatado de regime de trabalho forçado ou da condição análoga à de escravo, assim como auxiliar os trabalhadores na busca ou preservação do emprego, promovendo, para tanto, ações integradas de orientação, recolocação e qualificação profissional.

De seu turno, a Lei 8.900/94 aumentou o número de parcelas a serem pagas, enquanto a Lei 10.208/2001 estendeu o benefício aos empregados domésticos e a Lei 10.779/03 aos pescadores artesanais.

No entanto, outra norma alterou de maneira substancial o seguro-desemprego. Trata-se da Medida Provisória 665, de 30 de dezembro de 2014, que produziu modificações na Lei 7.998/90 e 10.779/03.

Assim, são beneficiários do seguro-desemprego:

Trabalhador despedido sem justa causa ou indiretamente (é a que ocorre quando o empregado solicita judicialmente a dispensa do trabalho, alegando que o empregador não está cumprindo as disposições do contrato);

Trabalhador que estiver com o contrato de trabalho suspenso em virtude de participação em curso ou programa de qualificação profissional oferecido pelo empregador, em conformidade com o disposto em convenção ou acordo coletivo celebrado para este fim (seguro-desemprego como bolsa de qualificação);

Pescador profissional que exerça sua atividade de forma artesanal, individualmente ou em regime de economia familiar, ainda que com o auxílio eventual de parceiros, que teve suas atividades paralisadas no período de defeso (seguro-defeso);

O empregado doméstico dispensado sem justa causa, a partir de maior de 2001, inscrito no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS;

Trabalhador comprovadamente resgatado de regime de trabalho forçado ou da condição

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análoga à de escravo, a partir de 20 de dezembro de 2002.

Por força da Lei 12.513/2011, a União poderá condicionar o recebimento da assistência financeira do Programa de Seguro-Desemprego à comprovação da matrícula e da frequência do trabalhador segurado em curso de formação inicial e continuada ou qualificação profissional, com carga horária mínima de 160 horas.

A partir de 1º de julho de 1994, entrou em vigor a Lei n.º 8.900, de 30 de junho de 1994, que estabeleceu novos critérios diferenciados para a concessão de parcelas do benefício, que foram alterados pela MP 665/2014 para restringi-lo, quais sejam:

I - para a primeira solicitação:

a) quatro parcelas, se o trabalhador comprovar vínculo empregatício com pessoa jurídica ou pessoa física a ela equiparada, de no mínimo dezoito e no máximo vinte e três meses, no período de referência; ou

b) cinco parcelas, se o trabalhador comprovar vínculo empregatício com pessoa jurídica ou pessoa física a ela equiparada, de no mínimo vinte e quatro meses, no período de referência;

II - para a segunda solicitação:

a) quatro parcelas, se o trabalhador comprovar vínculo empregatício com pessoa jurídica ou pessoa física a ela equiparada, de no mínimo doze meses e no máximo vinte e três meses, no período de referência; ou

b) cinco parcelas, se o trabalhador comprovar vínculo empregatício com pessoa jurídica ou pessoa física a ela equiparada, de no mínimo vinte e quatro meses, no período de referência; e

III - a partir da terceira solicitação:

a) três parcelas, se o trabalhador comprovar vínculo empregatício com pessoa jurídica ou pessoa física a ela equiparada, de no mínimo

seis meses e no máximo onze meses, no período de referência;

b) quatro parcelas, se o trabalhador comprovar vínculo empregatício com pessoa jurídica ou pessoa física a ela equiparada, de no mínimo doze meses e no máximo vinte e três meses, no período de referência; ou

c) cinco parcelas, se o trabalhador comprovar vínculo empregatício com pessoa jurídica ou pessoa física a ela equiparada, de no mínimo vinte e quatro meses, no período de referência.

O benefício do seguro-desemprego será concedido ao trabalhador desempregado por um período máximo variável de três a cinco meses, de forma contínua ou alternada, a cada período aquisitivo, cuja duração, a partir da terceira solicitação, será definida pelo Codefat.

O período máximo referido poderá ser excepcionalmente prolongado por até dois meses, para grupos específicos de segurados, a critério do Codefat, desde que o gasto adicional representado por este prolongamento não ultrapasse, em cada semestre, dez por cento do montante da Reserva Mínima de Liquidez de que trata o § 2o do art. 9o da Lei no 8.019, de 11 de abril de 1990.

Entretanto, há um regramento específico para os seguintes beneficiários:

Empregado doméstico: serão, no máximo, 03 parcelas;

Pescador artesanal: a quantidade de parcelas dependerá do período anual do defeso, que é variável, sendo fixado pelos órgãos ambientais;

Trabalhador comprovadamente resgatado de regime de trabalho forçado ou da condição análoga à de escravo: serão até 03 parcelas mensais.

O trabalhador dispensado sem justa causa terá direito ao seguro-desemprego se preencher os seguintes requisitos legais (art. 3º, da Lei 7.998/90, aletrada pela MP 665/2014):I - ter recebido salários de pessoa

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jurídica ou pessoa física a ela equiparada, relativos:

a) a pelo menos dezoito meses nos últimos vinte e quatro meses imediatamente anteriores à data da dispensa, quando da primeira solicitação;

b) a pelo menos doze meses nos últimos dezesseis meses imediatamente anteriores à data da dispensa, quando da segunda solicitação; e

c) a cada um dos seis meses imediatamente anteriores à data da dispensa quando das demais solicitações;

II – revogado pela MP 665/2014.

III - não estar em gozo de qualquer benefício previdenciário de prestação continuada, exceto pensão por morte a auxílio-acidente;

IV - não estar em gozo do auxílio-desemprego; e

V - não possuir renda própria de qualquer natureza suficiente à sua manutenção e de sua família.

O pescador profissional que exerça sua atividade exclusiva e ininterruptamente, de forma artesanal, individualmente ou em regime de economia familiar, fará jus ao benefício de seguro-desemprego, no valor de um salário-mínimo mensal, durante o período de defeso de atividade pesqueira para a preservação da espécie, não podendo exceder a 05 meses.

Considera-se ininterrupta a atividade exercida durante o período compreendido entre o defeso anterior e o em curso, ou nos doze meses imediatamente anteriores ao do defeso em curso, o que for menor.

O pescador profissional artesanal não fará jus a mais de um benefício de seguro-desemprego no mesmo ano decorrente de defesos relativos a espécies distintas, sendo o benefício do seguro-desemprego pessoal e intransferível.

A concessão do benefício não será extensível às atividades de apoio à pesca e nem aos familiares do pescador profissional

que não satisfaçam os requisitos e as condições estabelecidas na Lei 10.779/2003.

A competência administrativa para

processar e deferir o seguro-defeso passou a

ser do INSS com o advento da MP 665/2014,

devendo o pescador deverá apresentar à

autarquia previdenciária os seguintes

documentos:

I - registro como Pescador Profissional, categoria artesanal, devidamente atualizado no Registro Geral da Atividade Pesqueira - RGP, emitido pelo Ministério da Pesca e Aquicultura, com antecedência mínima de três anos, contados da data do requerimento do benefício;

II - cópia do documento fiscal de venda do pescado a empresa adquirente, consumidora ou consignatária da produção, em que conste, além do registro da operação realizada, o valor da respectiva contribuição previdenciária, de que trata o § 7º do art. 30 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, ou comprovante do recolhimento da contribuição previdenciária, caso tenha comercializado sua produção a pessoa física; e

III - outros estabelecidos em ato do Ministério Previdência Social que comprovem:

a) o exercício da profissão;

b) que se dedicou à pesca, em caráter ininterrupto, assim considerada a atividade exercida durante o período compreendido entre o defeso anterior e o em curso, ou nos doze meses imediatamente anteriores ao do defeso em curso, o que for menor;

c) que não dispõe de outra fonte de renda diversa da decorrente da atividade pesqueira.

A MP 665/2014 determina que o INSS, no ato da habilitação ao benefício, deverá verificar a condição de segurado pescador artesanal e o pagamento da contribuição previdenciária, nos termos da Lei nº 8.212, de 1991, nos últimos doze meses imediatamente anteriores ao requerimento do benefício ou

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desde o último período de defeso até o requerimento do benefício, o que for menor.

O empregado doméstico deverá atender aos seguintes pressupostos:

I- Carteira de Trabalho e Previdência Social, na qual deverão constar a anotação do contrato de trabalho doméstico e a data da dispensa, de modo a comprovar o vínculo empregatício, como empregado doméstico, durante pelo menos quinze meses nos últimos vinte e quatro meses;

II- Termo de rescisão do contrato de trabalho atestando a dispensa sem justa causa;

III- Comprovantes do recolhimento da contribuição previdenciária e do FGTS, durante o período referido no inciso I, na condição de empregado doméstico;

IV- Declaração de que não está em gozo de nenhum benefício de prestação continuada da Previdência Social, exceto auxílio-acidente e pensão por morte; e

V- Declaração de que não possui renda própria de qualquer natureza suficiente à sua manutenção e de sua família."

O trabalhador resgatado deverá comprovar:

I) Ter sido comprovadamente resgatado de regime de trabalho forçado ou da condição análoga à de escravo;

II) Não estar recebendo nenhum benefício da Previdência Social, exceto auxílio-acidente e pensão por morte;

III) Não possui renda própria para seu sustento e de sua família.

Para o empregado doméstico, o

pescador artesanal e o resgatado o valor de

cada parcela será de um salário mínimo. Já

para o segurado empregado deverá ser

calculado o salário médio dos ultimos três

meses e aplicada a tabela abaixo

O seguro-desemprego deverá ser requerido nos seguintes prazos:

Trabalhador desempregado sem justa causa: de 07 a 120 dias, a contar da dispensa;

Pescador artesanal: o beneficio será requerido a partir do trigésimo dia que anteceder o início do defeso até o seu final, não podendo ultrapassar o prazo de 180 (cento e oitenta) dias;

Empregado doméstico: de 7 a 90 dias, contado do dia seguinte à data de sua dispensa;

Resgatado: até o nonagésimo dia subsequente à data do resgate (data da dispensa).

O benefício será suspenso nas seguintes hipóteses: admissão do trabalhador em novo emprego; início de percepção de benefício de prestação continuada da Previdência Social, exceto o auxílio-acidente e pensão por morte; início de percepção de auxílio-desemprego.

Será cancelado o seguro-desemprego caso haja recusa, por parte do trabalhador desempregado, de outro emprego condizente com sua qualificação e remuneração anterior; por comprovação de falsidade na prestação das informações necessárias à habilitação; por comprovação de fraude visando à percepção

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indevida do benefício do seguro-desemprego9; por morte do segurado.

4- REVOGAÇÃO E ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. POSIÇÃO DO STJ

A 3ª Seção do STJ entende que as parcelas recebidas em processo judicial, a título de benefício previdenciário, em decorrência de antecipação de tutela posteriormente revogada, são irrepetíveis, em nome do Princípio da Segurança Jurídica e da Boa-fé:

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO

RECURSO ESPECIAL. POSTULAÇÃO DE

EFEITOS INFRINGENTES. PENSÃO POR

MORTE. VALORES RECEBIDOS POR

FORÇA DE TUTELA ANTECIPADA

POSTERIORMENTE REVOGADA.

DEVOLUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.

ENTENDIMENTO DA TERCEIRA SEÇÃO.

DISPOSITIVOS DA LEI DE BENEFÍCIOS

QUE REGEM HIPÓTESES DIVERSAS.

PRECEDENTES DA QUINTA E SEXTA

TURMAS. ALEGADA OFENSA À CLÁSULA

DE RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ART. 97).

NÃO-OCORRÊNCIA. PRECEDENTES DO

STF E STJ. EMBARGOS ACOLHIDOS. 1. A

Terceira Seção do Superior Tribunal de

Justiça, à unanimidade, sedimentou o

entendimento sobre o tema para assentar que,

em se tratando de verba alimentar percebida

por força de tutela antecipada, posteriormente

revogada, aplicável a jurisprudência

consagrada por este Tribunal, pautado pelo

princípio da irrepetibilidade dos alimentos. 2. O

"art. 115 da Lei nº 8.213/91 regulamenta a

hipótese de desconto administrativo, sem

necessária autorização judicial, nos casos em

que a concessão a maior se deu por ato

administrativo do Instituto agravante, não

agraciando os casos majorados por força de

9 Neste caso será suspenso por um período de 2 (dois) anos, ressalvado

o prazo de carência, o direito do trabalhador à percepção do seguro-

desemprego, dobrando-se este período em caso de reincidência.

decisão judicial" (AgRg no REsp

1.054.163/RS, Sexta Turma, Rel. Min. MARIA

THEREZA DE ASSIS MOURA, DJe 30/6/08).

3. Não caracteriza ofensa à reserva de plenário

a interpretação dispensada por órgão

fracionário de Tribunal a dispositivo de lei que,

mediante legítimo processo hermenêutico, tem

sua incidência limitada a determinadas

hipóteses. 4. Embargos de declaração

acolhidos, com excepcionais efeitos

infringentes, para negar provimento ao recurso

especial (EDREsp 996.850, de 04.11.2008)”.

Nesse sentido, a TNU:

“Súmula 51- Os valores recebidos por força de antecipação dos efeitos de tutela, posteriormente revogada em demanda previdenciária, são irrepetíveis em razão da natureza alimentar e da boa-fé no seu recebimento”.

Em julgados monocráticos, o Ministro Teori Albino Zavascki já vinha se manifestando pela necessidade da restituição das parcelas pagas pelo INSS, como na decisão tomada no AREsp 176.900, de 01/06/2012:

“PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR IDADE RURAL. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. LIMINAR REVOGADA. RESTITUIÇÃO DE VALORES INDEVIDAMENTE RECEBIDOS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO CONHECIDO PARA, DESDE LOGO, DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. DECISÃO 1. Trata-se de agravo de decisão que deixou

de admitir recurso special interposto contra

acórdão do Tribunal Regional Federal da 1ª

Região, que deu provimento à apelação do

recorrente para "reformar a sentença recorrida

e julgar improcedente o pedido formulado na

inicial, revogada, de imediato, a tutela

antecipada concedida, dispensando a autora

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da repetição das parcelas recebidas até a

cessação dos seus efeitos." (fl. 128). No

recurso especial, o recorrente aponta, além do

dissídio jurisprudencial, violação aos arts. 273,

§ 3º e 811, I e II, do CPC, sustentando que (a)

"no caso das tutelas antecipadas, a lei

processual impõe, com toda a clareza, a

reversibilidade do provimento antecipado

como pré-requisito à sua concessão"

(fl. 136) e (b) "é impossível falar-se em boa-fé quando a parte autora tinha pleno conhecimento de que estava recebendo em razão de provimento jurisdicional precário." (fl. 138) 2. Tem razão o recurso. As medidas antecipatórias, quando concedidas, o são com a sua natureza própria de precariedade, provisoriedade e revogabilidade, se for o caso, sendo que, em caso de revogação, devem as partes retornar ao status quo ante, cabendo ao requerente repor os danos causados pela execução da medida revogada. É o que se extrai dos arts. 273, § 4º e 811, I e II, do CPC, invocados nas razões recursais. Por isso mesmo, em caso análogo, assim decidiu a 1ª Turma do STJ: PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. LIMINAR REVOGADA. RESTITUIÇÃO DE VALORES INDEVIDAMENTE RECEBIDOS. POSSIBILIDADE. 1. É firme a jurisprudência do STJ no sentido de que os valores indevidamente pagos por força de decisão judicial liminar posteriormente revogada são passíveis de devolução. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgReg no AREsp 40.007/SC, Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 16/04/2012) No voto, foram invocados vários precedentes do STJ no mesmo sentido, que reproduzo: ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDORES PÚBLICOS. RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS EM VIRTUDE DE LIMINAR. POSSIBILIDADE. PAGAMENTO INDEVIDO POR ERRO DA ADMINISTRAÇÃO. RECEBIMENTO DE BOA-FÉ. VERBA DE CARÁTER ALIMENTAR. DEVOLUÇÃO. NÃO CABIMENTO. AMBOS OS EMBARGOS REJEITADOS. 1. Nos termos do art. 535 do CPC, os embargos de

declaração são cabíveis para modificar o julgado que se apresentar omisso, contraditório ou obscuro, bem como para sanar possível erro material existente na decisão, o que não ocorre no presente caso. 2. "Valores pagos pela Administração Pública em virtude de decisão judicial provisória, posteriormente cassada, devem ser restituídos, sob pena de enriquecimento ilícito por parte dos servidores beneficiados (REsp 725.118/RJ, Rel. Min. PAULO GALLOTTI, Sexta Turma, DJ 24/4/06). 3. Descabe restituição de valores recebidos de boa-fé pelo servidor em decorrência de errônea interpretação ou má aplicação da lei pela Administração Pública. Precedentes. 4. Ambos os embargos de declaração rejeitados. (EDcl no RMS 32.706/SP, Min, Arnaldo Esteves Lima, 1ª T., DJe de 09/11/2011) ADMINISTRATIVO – SERVIDOR PÚBLICO – VALORES RECEBIDOS EM VIRTUDE DE LIMINAR POSTERIORMENTE CASSADA – RESTITUIÇÃO – DEVIDA. 1. Este Tribunal tem entendido que é devida a restituição à Administração Pública de valores recebidos em virtude de decisão judicial provisória, posteriormente cassada, sob pena de enriquecimento ilícito dos beneficiados. 2. A agravante não trouxe argumento novo capaz de infirmar os fundamentos que alicerçaram a decisão agravada, razão que enseja a negativa do provimento ao agravo regimental. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1191879/RJ, Min. Humberto Martins, 2ª T., DJe de 08/09/2010) Por estar em dissonância com esta jurisprudência, o acórdão recorrido merece reforma no ponto. 3. Diante do exposto, conheço do agravo para, desde logo, dar provimento ao recurso especial. Intime-se”.

Este entendimento foi confirmado pela 1ª Seção do STJ em 12 de junho de 2013, tendo sido determinada a devolução de parcelas ao INSS de benefício previdenciário cuja antecipação de tutela foi posteriormente revogada.

Isso porque a antecipação de tutela é precária, correndo à custa e risco do autor, assim como com arrimo no Princípio da Boa-fé Objetiva:

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“INFORMATIVO 524- DIREITO PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. DEVOLUÇÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO RECEBIDO EM RAZÃO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA POSTERIORMENTE REVOGADA.

O segurado da Previdência Social tem o dever de devolver o valor de benefício previdenciário recebido em antecipação dos efeitos da tutela (art. 273 do CPC) a qual tenha sido posteriormente revogada. Historicamente, a jurisprudência do STJ, com fundamento no princípio da irrepetibilidade dos alimentos, tem isentado os segurados do RGPS da obrigação de restituir valores obtidos por antecipação de tutela que posteriormente tenha sido revogada. Já os julgados que cuidam da devolução de valores percebidos indevidamente por servidores públicos evoluíram para considerar não apenas o caráter alimentar da verba, mas também a boa-fé objetiva envolvida na situação. Nestes casos, o elemento que evidencia a boa-fé objetiva consiste na legítima confiança ou justificada expectativa de que os valores recebidos sejam legais e de que passem a integrar definitivamente o seu patrimônio. Nas hipóteses de benefícios previdenciários oriundos de antecipação de tutela, não há dúvida de que existe boa-fé subjetiva, pois, enquanto o segurado recebe os benefícios, há legitimidade jurídica, apesar de precária. Do ponto de vista objetivo, todavia, não há expectativa de definitividade do pagamento recebido via tutela antecipatória, não podendo o titular do direito precário pressupor a incorporação irreversível da verba ao seu patrimônio. Efetivamente, não há legitimidade jurídica para o segurado presumir que não terá de devolver os valores recebidos, até porque, invariavelmente, está o jurisdicionado assistido por advogado e, conforme o disposto no art. 3º da LINDB — segundo o qual ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece —, deve estar ciente da precariedade do provimento judicial que lhe é favorável e da contraposição da autarquia previdenciária quanto ao mérito. Ademais, em uma escala axiológica, evidencia-se a desproporcionalidade da hipótese analisada

em relação aos casos em que o próprio segurado pode tomar empréstimos de instituição financeira e consignar descontos em folha, isto é, o erário "empresta" — via antecipação de tutela posteriormente cassada — ao segurado e não pode cobrar sequer o principal. Já as instituições financeiras emprestam e recebem, mediante desconto em folha, não somente o principal como também os juros remuneratórios. REsp 1.384.418-SC, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 12/6/2013”.

No que concerne ao modus operandi da devolução, a 1ª Seção do STJ estabeleceu como regras a declaração judicial da dívida e o desconto do débito mensalmente sobre o benefício previdenciário em até 10% do seu valor:

“INFORMATIVO 524- DIREITO PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. FORMA DE DEVOLUÇÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO RECEBIDO EM ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DE TUTELA POSTERIORMENTE REVOGADA.

Na devolução de benefício previdenciário recebido em antecipação dos efeitos da tutela (art. 273 do CPC) a qual tenha sido posteriormente revogada, devem ser observados os seguintes parâmetros: a) a execução de sentença declaratória do direito deverá ser promovida; e b) liquidado e incontroverso o crédito executado, o INSS poderá fazer o desconto em folha de até 10% da remuneração dos benefícios previdenciários em manutenção até a satisfação do crédito. Isso porque o caráter alimentar dos benefícios previdenciários está ligado ao princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, de forma que as imposições obrigacionais sobre os respectivos proventos não podem comprometer o sustento do segurado”. REsp 1.384.418-SC, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 12/6/2013.

Contudo, nota-se que na grande maioria dos casos em que a antecipação de

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tutela é cassada, inexiste benefício previdenciário ativo para a efetivação dos descontos, o que vai tornar necessária a execução judicial da dívida.

Por tudo isto, nota-se que existia uma divergência interna não superada no STJ, vez que a 1ª Seção entende pela devolução, ao passo que a 3ª Seção pela não devolução das parcelas percebidas de benefício previdenciário com antecipação de tutela revogada.

O tema foi apreciado pela Corte Especial do STJ em 20 de novembro de 2013, tendo se adotado uma posição intermediária entre os entendimentos da 1ª e da 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça.

Nesse diapasão, se a reversão da antecipação de tutela se der nas instâncias ordinárias (em sede sentença ou acórdão proferido em sede de julgamento de recurso de apelação ou recurso inominado do JEF pelo Tribunal ou Turma Recursal), dever-se-á devolver à Previdência Social as parcelas já percebidas.

Por outro lado, se a revogação da tutela antecipada se operar nas instâncias extraordinárias (STF e STJ, em sede de recurso extraordinário ou especial) não haverá a restituição ao INSS, ao argumento de que já havia se criado a legítima expectativa de vitória ao segurado ou dependente, em razão de se tratar de recurso julgado em via não ordinária.

Veja-se o decisivo julgado:

“PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. SENTENÇA QUE DETERMINA O RESTABELECIMENTO DE PENSÃO POR MORTE. CONFIRMAÇÃO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. DECISÃO REFORMADA NO JULGAMENTO DO RECURSO ESPECIAL. DEVOLUÇÃO DOS VALORES RECEBIDOS DE BOA-FÉ. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. 1. A dupla conformidade entre a sentença e o acórdão gera a estabilização da decisão de primeira instância, de sorte que, de um lado, limita a possibilidade de recurso do vencido, tornando estável a relação jurídica submetida a julgamento; e, de outro, cria no vencedor a

legítima expectativa de que é titular do direito reconhecido na sentença e confirmado pelo Tribunal de segunda instância. 2. Essa expectativa legítima de titularidade do direito, advinda de ordem judicial com força definitiva, é suficiente para caracterizar a boa-fé exigida de quem recebe a verba de natureza alimentar posteriormente cassada, porque, no mínimo, confia - e, de fato, deve confiar - no acerto do duplo julgamento. 3. Por meio da edição da súm. 34/AGU, a própria União reconhece a irrepetibilidade da verba recebida de boa-fé, por servidor público, em virtude de interpretação errônea ou inadequada da Lei pela Administração. Desse modo, e com maior razão, assim também deve ser entendido na hipótese em que o restabelecimento do benefício previdenciário dá-se por ordem judicial posteriormente reformada. 4. Na hipótese, impor ao embargado a obrigação de devolver a verba que por anos recebeu de boa-fé, em virtude de ordem judicial com força definitiva, não se mostra razoável, na medida em que, justamente pela natureza alimentar do benefício então restabelecido, pressupõe-se que os valores correspondentes foram por ele utilizados para a manutenção da própria subsistência e de sua família. Assim, a ordem de restituição de tudo o que foi recebido, seguida à perda do respectivo benefício, fere a dignidade da pessoa humana e abala a confiança que se espera haver dos jurisdicionados nas decisões judiciais. 5. Embargos de divergência no recurso especial conhecidos e desprovidos” (EREsp 1086154, Corte Especial, de 20/11/2013).

5- PRÉVIO REQUERIMENTO DE BENEFÍCIO NO INSS COMO CONDIÇÃO DA AÇÃO JUDICIAL. POSIÇÃO DO STF

Finalmente a questão foi decidida pelo Supremo Tribunal Federal no dia 27 de abril de 2014, quando o Plenário julgou o Recurso Extraordinário 631.240. Adotou-se a mesma linha de raciocínio sustentada nesta obra a fim de exigir, em regra, o prévio requerimento administrativo como condição de procedibilidade da ação judicial, sob pena de

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carência de interesse de agir e extinção do processo sem o julgamento do mérito.

Veja-se notícia publicada no site do STF:

“Quarta-feira, 27 de agosto de 2014

Ação judicial sobre concessão de benefício

deve ser precedida de requerimento ao INSS

O Supremo Tribunal Federal (STF), em sessão

plenária nesta quarta-feira (27), deu parcial

provimento ao Recurso Extraordinário (RE)

631240, com repercussão geral reconhecida,

em que o Instituto Nacional do Seguro Social

(INSS) defendia a exigência de prévio

requerimento administrativo antes de o

segurado recorrer à Justiça para a concessão

de benefício previdenciário. Por maioria de

votos, o Plenário acompanhou o relator,

ministro Luís Roberto Barroso, no

entendimento de que a exigência não fere a

garantia de livre acesso ao Judiciário, previsto

no artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição

Federal, pois sem pedido administrativo

anterior, não fica caracterizada lesão ou

ameaça de direito.

Em seu voto, o ministro Barroso considerou

não haver interesse de agir do segurado que

não tenha inicialmente protocolado seu

requerimento junto ao INSS, pois a obtenção

de um benefício depende de uma postulação

ativa. Segundo ele, nos casos em que o pedido

for negado, total ou parcialmente, ou em que

não houver resposta no prazo legal de 45 dias,

fica caracterizada ameaça a direito.

‘Não há como caracterizar lesão ou ameaça de

direito sem que tenha havido um prévio

requerimento do segurado. O INSS não tem o

dever de conceder o benefício de ofício. Para

que a parte possa alegar que seu direito foi

desrespeitado é preciso que o segurado vá ao

INSS e apresente seu pedido’, afirmou o

ministro.

O relator observou que prévio requerimento

administrativo não significa o exaurimento de

todas as instâncias administrativas. Negado o

benefício, não há impedimento ao segurado

para que ingresse no Judiciário antes que

eventual recurso seja examinado pela

autarquia. Contudo, ressaltou não haver

necessidade de formulação de pedido

administrativo prévio para que o segurado

ingresse judicialmente com pedidos de revisão

de benefícios, a não ser nos casos em que seja

necessária a apreciação de matéria de fato.

Acrescentou ainda que a exigência de

requerimento prévio também não se aplica nos

casos em que a posição do INSS seja

notoriamente contrária ao direito postulado.

No caso concreto, uma trabalhadora ingressou

na Justiça pedindo a concessão de

aposentadoria rural por invalidez alegando

preencher os requisitos legais exigidos para se

obter a concessão do benefício. O processo foi

extinto, sem exame do mérito, porque o juiz

entendeu que havia necessidade de

requerimento inicial junto ao INSS. O Tribunal

Regional Federal da 1ª Região (TRF-1)

reformou a decisão, o que motivou a

interposição do recurso extraordinário pelo

INSS.

Ficaram vencidos o ministro Marco Aurélio,

que abriu a divergência, e a ministra Cármem

Lúcia, que entenderam que a exigência de

prévio requerimento junto ao INSS para o

ajuizamento de ação representa restrição à

garantia de acesso universal à Justiça.

Na tribuna, representante da Procuradoria-

Geral Federal apresentou sustentação em

nome do INSS e argumentou haver ofensa aos

artigos 2º e 5º, inciso XXXV, da Constituição

Federal, porque no caso teria sido garantido o

acesso ao Judiciário, independentemente de

ter sido demonstrado o indeferimento da

pretensão no âmbito administrativo.

Representantes da Defensoria Pública Geral

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da União e do Instituto Brasileiro de Direito

Previdenciário (IBDP), admitidos no processo

como amici curiae, bem como o advogado da

recorrida manifestaram-se pelo desprovimento

do recurso e enfatizaram, entre outros pontos,

que as dificuldades de acesso ao INSS para

uma parcela dos trabalhadores, especialmente

os rurais, tornam desnecessário o prévio

requerimento administrativo do benefício para

o ajuizamento de ação previdenciária.

Propostas

Na sessão desta quinta-feira (28), o Plenário

deverá discutir uma proposta de transição para

os processos que estão sobrestadas, pelo

menos 8.600 segundo as informações

enviadas pelas instâncias inferiores, em

decorrência do reconhecimento da

repercussão geral. O ministro Barroso

considera importante formular uma proposta

que resguarde o momento de ingresso em

juízo como o marco de início do benefício, nos

casos em que houver o direito, e desobrigue o

segurado de propor nova ação se seu direito

não for reconhecido pelo INSS.

Segundo a proposta apresentada pelo relator

para discussão em Plenário, a parte autora da

ação deverá ser intimada para dar entrada em

pedido administrativo junto ao INSS em 30 dias

e a autarquia, por sua vez, deverá ter 90 dias

para se pronunciar.

PR/AD

De efeito, excluiu-se da exigência do prévio requerimento administrativo pedidos em que seja notório o indeferimento pelo INSS (tese jurídica), pois nestes casos é certo que a autarquia previdenciária vai indeferir o pedido.

Outrossim, as ações de revisão de benefício previdenciário também dispensam o prévio requerimento, pois cabe ao INSS promover a revisão de ofício no exercício do dever-poder de autotutela, salvo quando haja a necessidade de alguma apreciação fática

que seja ônus do segurado ou do seu dependente, a exemplo de revisão com base em decisão da Justiça do Trabalho.

Por sua vez, na sessão do dia 03 de setembro de 2014, definiu-se uma regra de transição para as ações judiciais já ajuizadas sem o prévio requerimento administrativo até o dia deste julgamento, fruto de acordo entre a Defensoria Pública da União e a Procuradoria Geral Federal:

“Quarta-feira, 03 de setembro de 2014

Plenário define regras de transição no

julgamento de recurso sobre benefícios do

INSS

Foram definidas pelo Supremo Tribunal

Federal (STF) as regras de transição a serem

aplicadas aos processos judiciais sobrestados

que envolvem pedidos de concessão de

benefício ao Instituto Nacional do Seguro

Social (INSS) nos quais não houve

requerimento administrativo prévio. A definição

foi tomada na conclusão do julgamento do

Recurso Extraordinário (RE) 631240, com

repercussão geral reconhecida, ao qual foi

dado parcial provimento ao pedido do INSS na

semana passada.

Na sessão desta quarta-feira (3), foi acolhida a

proposta apresentada pelo relator do recurso,

ministro Luís Roberto Barroso, relativa ao

destino das ações judiciais atualmente em

trâmite, sem a precedência de processo

administrativo junto à autarquia federal. O

ministro ressaltou que os critérios são

resultado de proposta de consenso

apresentada em conjunto pela Defensoria

Pública da União e pela Procuradoria Geral

Federal.

Regras de transição

A proposta aprovada divide-se em três partes.

Em primeiro lugar, ficou definido que, para

aquelas ações ajuizadas em juizados

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itinerantes, a ausência do pedido

administrativo não implicará a extinção do

feito. Isso se dá porque os juizados se

direcionam, basicamente, para onde não há

agência do INSS.

Em segundo lugar, nos casos em que o INSS

já apresentou contestação de mérito no curso

do processo judicial fica mantido seu trâmite.

Isso porque a contestação caracteriza o

interesse em agir do INSS, uma vez que há

resistência ao pedido.

Em terceiro lugar, ficou definido que as demais

ações judiciais deverão ficar sobrestadas.

Nesses casos, o requerente do benefício deve

ser intimado pelo juízo para dar entrada no

pedido junto ao INSS, no prazo de 30 dias, sob

pena de extinção do processo. Uma vez

comprovada a postulação administrativa, a

autarquia também será intimada a se

manifestar, no prazo de 90 dias.

Uma vez acolhido administrativamente o

pedido, ou nos casos em que ele não puder ser

analisado por motivo atribuível ao próprio

requerente, a ação é extinta. Do contrário, fica

caracterizado o interesse em agir, devendo ter

seguimento o pedido judicial da parte. A data

do início da aquisição do benefício, salientou o

ministro Roberto Barroso, é computada do

início do processo judicial”.

Deveras, dispensou-se o prévio requerimento nas ações intentadas em Juizados Itinerantes, justamente porque buscam segurados e dependentes em localidades mais distantes e que não possuem agência do INSS.

Ademais, nas hipóteses em que o INSS apresentou contestação resistindo à pretensão posta em juízo, negando o direito do autor, dispensou-se o prévio requerimento administrativo, devendo as ações judiciais tramitar normalmente.

Nos demais casos, à exceção de teses notoriamente negadas pelo INSS e ações revisionais, o processo judicial será suspenso, sendo intimado o segurado (ou dependente) para requerer na via administrativa no prazo de 30 dias, sob pena de extinção do processo judicial sem julgamento do mérito.

Uma vez formulado o pedido administrativo em 30 dias, o INSS terá 90 dias para julgá-lo, devendo este prazo ser suspenso se o segurado for notificado para juntar documentação (carta de exigências). Se negado o pleito pela autarquia previdenciária, a ação judicial voltará a correr. Caso concedido o benefício, a ação judicial será extinta sem a análise do mérito.

Na hipótese de o INSS, administrativamente, conceder parcialmente a prestação previdenciária, a ação judicial voltará a correr apenas no que concerne ao pedido controverso, devendo ser extinta sem o julgamento do mérito da parte incontroversa.

Vale frisar que será considerada como data de início do benefício à data do processo judicial, existindo controvérsia não apreciada pelo STF se será a data do ajuizamento da ação ou a data da citação.

Eis o Acórdão do STF publicado:

“RE N. 631.240-MG

RELATOR: MIN. ROBERTO BARROSO

Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

REPERCUSSÃO GERAL. PRÉVIO

REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO E

INTERESSE EM AGIR.

1. A instituição de condições para o regular

exercício do direito de ação é compatível com

o art. 5º, XXXV, da Constituição. Para se

caracterizar a presença de interesse em agir,

é preciso haver necessidade de ir a juízo.

2. A concessão de benefícios previdenciários

depende de requerimento do interessado, não

se caracterizando ameaça ou lesão a direito

antes de sua apreciação e indeferimento pelo

INSS, ou se excedido o prazo legal para sua

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análise. É bem de ver, no entanto, que a

exigência de prévio requerimento não se

confunde com o exaurimento das vias

administrativas.

3. A exigência de prévio requerimento

administrativo não deve prevalecer quando o

entendimento da Administração for notória e

reiteradamente contrário à postulação do

segurado.

4. Na hipótese de pretensão de revisão,

restabelecimento ou manutenção de benefício

anteriormente concedido, considerando que o

INSS tem o dever legal de conceder a

prestação mais vantajosa possível, o pedido

poderá ser formulado diretamente em juízo –

salvo se depender da análise de matéria de

fato ainda não levada ao conhecimento da

Administração –, uma vez que, nesses casos,

a conduta do INSS já configura o não

acolhimento ao menos tácito da pretensão.

5. Tendo em vista a prolongada oscilação

jurisprudencial na matéria, inclusive no

Supremo Tribunal Federal, deve-se

estabelecer uma fórmula de transição para

lidar com as ações em curso, nos termos a

seguir expostos.

6. Quanto às ações ajuizadas até a conclusão

do presente julgamento (03.09.2014), sem que

tenha havido prévio requerimento

administrativo nas hipóteses em que exigível,

será observado o seguinte: (i) caso a ação

tenha sido ajuizada no âmbito de Juizado

Itinerante, a ausência de anterior pedido

administrativo não deverá implicar a extinção

do feito; (ii) caso o INSS já tenha apresentado

contestação de mérito, está caracterizado o

interesse em agir pela resistência à pretensão;

(iii) as demais ações que não se enquadrem

nos itens (i) e (ii) ficarão sobrestadas,

observando-se a sistemática a seguir.

7. Nas ações sobrestadas, o autor será

intimado a dar entrada no pedido

administrativo em 30 dias, sob pena de

extinção do processo. Comprovada a

postulação administrativa, o INSS será

intimado a se manifestar acerca do pedido em

até 90 dias, prazo dentro do qual a Autarquia

deverá colher todas as provas eventualmente

necessárias e proferir decisão. Se o pedido for

acolhido administrativamente ou não puder ter

o seu mérito analisado devido a razões

imputáveis ao próprio requerente, extingue-se

a ação. Do contrário, estará caracterizado o

interesse em agir e o feito deverá prosseguir.

8. Em todos os casos acima – itens (i), (ii) e (iii)

–, tanto a análise administrativa quanto a

judicial deverão levar em conta a data do início

da ação como data de entrada do

requerimento, para todos os efeitos legais.

9. Recurso extraordinário a que se dá parcial

provimento, reformando-se o acórdão

recorrido para determinar a baixa dos autos ao

juiz de primeiro grau, o qual deverá intimar a

autora – que alega ser trabalhadora rural

informal – a dar entrada no pedido

administrativo em 30 dias, sob pena de

extinção. Comprovada a postulação

administrativa, o INSS será intimado para que,

em 90 dias, colha as provas necessárias e

profira decisão administrativa, considerando

como data de entrada do requerimento a data

do início da ação, para todos os efeitos legais.

O resultado será comunicado ao juiz, que

apreciará a subsistência ou não do interesse

em agir”.

Com a pacificação do tema pelo STF, o STJ unificou o seu entendimento para se alinhar à Suprema Corte:

“PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DESNECESSIDADE DE PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO COMO REQUISITO PARA O AJUIZAMENTO DE AÇÃO EM QUE SE PLEITEIA REVISÃO, MANUTENÇÃO E/OU RESTABELECIMENTO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO.

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ORIENTAÇÃO EM CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO DO STF (RE 631.240/MG). AGRAVO REGIMENTAL DO INSS DESPROVIDO. 1. A análise de matéria de cunho constitucional é, por força do art. 102, III da Carta Maior, exclusiva da Suprema Corte, sendo, portanto, vedado a este Superior Tribunal de Justiça conhecer da suposta infringência, ainda que para fins de prequestionamento. 2. Esta Corte Superior já manifestou em diversos julgados o entendimento de que a ausência de prévio requerimento administrativo não constitui óbice para que o segurado pleiteie judicialmente a manutenção, revisão ou restabelecimento de seu benefício previdenciário. 4. Orientação confirmada pelo Supremo Tribunal Federal, ao analisar o RE 631.240/MG, da relatoria do douto Ministro ROBERTO BARROSO (DJe de 10.11.2014), reconheceu a repercussão geral da questão constitucional nele suscitada e, no mérito, fixou o entendimento de que o acesso à justiça depende de prévio requerimento administrativo, tão somente, nas ações de concessão de benefício previdenciário, ressalvadas as hipóteses de pretensão de revisão, restabelecimento ou manutenção de benefício anteriormente concedido, considerando que o INSS tem o dever legal de conceder a prestação mais vantajosa possível, o pedido poderá ser formulado diretamente em juízo. 5. Destaque-se que nas hipóteses de pretensão de revisão, restabelecimento ou manutenção de benefício anteriormente concedido, o pedido poderá ser formulado diretamente em juízo, salvo se depender da análise de matéria de fato ainda não levada ao conhecimento da Administração. 6. No caso dos autos, como depreende-se da leitura da peça inaugural, o segurado propôs ação ordinária requerendo o restabelecimento de benefício assistencial, o que torna desnecessária a prévia postulação administrativa, uma vez que, nesses casos, a conduta do INSS já configura o não acolhimento ao menos tácito da pretensão, uma vez que determinou a suspensão do pagamento de benefício já concedido.

7. Agravo Regimental do INSS desprovido”

(1ª Turma, AgRg no AREsp 299351, de

18/11/2014).

“PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. PROCESSUAL CIVIL. CONDIÇÕES DA AÇÃO. INTERESSE DE AGIR (ARTS. 3º E 267, VI, DO CPC). PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO EXARADO PELO PLENO DO STF NO RE 631.240/MG. 1. Hipótese em que, na origem, o segurado postulou ação com escopo de obter benefício previdenciário sem ter requerido administrativamente o objeto de sua pretensão. 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal julgou, em 3.9.2014, o Recurso Extraordinário 631.240/MG - relativo à mesma controvérsia verificada no presente caso -, sob o regime da Repercussão Geral (Relator Ministro Roberto Barroso). 3. A ementa do citado acórdão, publicado em 10.11.2014, assim dispõe quanto ao prévio requerimento administrativo como condição da ação de concessão de benefício previdenciário: "1. A instituição de condições para o regular exercício do direito de ação é compatível com o art. 5º, XXXV, da Constituição. Para se caracterizar a presença de interesse em agir, é preciso haver necessidade de ir a juízo. 2. A concessão de benefícios previdenciários depende de requerimento do interessado, não se caracterizando ameaça ou lesão a direito antes de sua apreciação e indeferimento pelo INSS, ou se excedido o prazo legal para sua análise. É bem de ver, no entanto, que a exigência de prévio requerimento não se confunde com o exaurimento das vias administrativas. 3. A exigência de prévio requerimento administrativo não deve prevalecer quando o entendimento da Administração for notória e reiteradamente contrário à postulação do segurado. 4. Na hipótese de pretensão de revisão, restabelecimento ou manutenção de benefício anteriormente concedido, considerando que o INSS tem o dever legal de conceder a prestação mais vantajosa possível, o pedido poderá ser formulado diretamente em juízo -

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salvo se depender da análise de matéria de fato ainda não levada ao conhecimento da Administração -, uma vez que, nesses casos, a conduta do INSS já configura o não acolhimento ao menos tácito da pretensão." (documento disponível em http://www.stf.jus.br/portal/antenticacao/ sob o número 6696286) 4. Em seguida, a Corte Suprema entendeu por modular os efeitos da decisão com relação aos processos ajuizados até a data do julgamento (3.9.2014). Cito trecho da ementa relacionado ao tema: "5. Tendo em vista a prolongada oscilação jurisprudencial na matéria, inclusive no Supremo Tribunal Federal, deve-se estabelecer uma fórmula de transição para lidar com as ações em curso, nos termos a seguir expostos. 6. Quanto às ações ajuizadas até a conclusão do presente julgamento (03.09.2014), sem que tenha havido prévio requerimento administrativo nas hipóteses em que exigível, será observado o seguinte: (i) caso a ação tenha sido ajuizada no âmbito de Juizado Itinerante, a ausência de anterior pedido administrativo não deverá implicar a extinção do feito; (ii) caso o INSS já tenha apresentado contestação de mérito, está caracterizado o interesse em agir pela resistência à pretensão; (iii) as demais ações que não se enquadrem nos itens (i) e (ii) ficarão sobrestadas, observando-se a sistemática a seguir. 7. Nas ações sobrestadas, o autor será intimado a dar entrada no pedido administrativo em 30 dias, sob pena de extinção do processo. Comprovada a postulação administrativa, o INSS será intimado a se manifestar acerca do pedido em até 90 dias, prazo dentro do qual a Autarquia deverá colher todas as provas eventualmente necessárias e proferir decisão. Se o pedido for acolhido administrativamente ou não puder ter o seu mérito analisado devido a razões imputáveis ao próprio requerente, extingue-se a ação. Do contrário, estará caracterizado o interesse em agir e o feito deverá prosseguir. 8. Em todos os casos acima - itens (i), (ii) e (iii) -, tanto a análise administrativa quanto a judicial deverão levar em conta a data do início da ação como data de entrada do requerimento, para todos os efeitos legais. 9. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, reformando-se o acórdão recorrido para determinar a baixa dos

autos ao juiz de primeiro grau, o qual deverá intimar a autora - que alega ser trabalhadora rural informal - a dar entrada no pedido administrativo em 30 dias, sob pena de extinção. Comprovada a postulação administrativa, o INSS será intimado para que, em 90 dias, colha as provas necessárias e profira decisão administrativa, considerando como data de entrada do requerimento a data do início da ação, para todos os efeitos legais. O resultado será comunicado ao juiz, que apreciará a subsistência ou não do interesse em agir." (documento disponível em http://www.stf.jus.br/portal/antenticacao/ sob o número 6696286) 5. O interesse de agir ou processual configura-se com a existência do binômio necessidade-utilidade da pretensão submetida ao Juiz. A prestação jurisdicional exige demonstração de resistência por parte do devedor da obrigação, já que o Poder Judiciário é via destinada à resolução de conflitos. 6. A adoção da tese irrestrita de prescindibilidade do prévio requerimento administrativo impõe grave ônus ao Poder Judiciário, que passa a figurar como órgão administrativo previdenciário, ao INSS, que arcará com os custos inerentes da sucumbência processual, e aos próprios segurados, que terão parte de seus ganhos reduzidos pela remuneração contratual de advogado. 7. Imprescindível solução jurídica que prestigie a técnica e, ao mesmo tempo, resguarde o direito de ação dos segurados da Previdência Social em hipóteses em que a lesão se configura independentemente de requerimento administrativo. 8. Em regra, portanto, não se materializa a resistência do INSS à pretensão de concessão de benefício previdenciário não requerido previamente na esfera administrativa. 9. O interesse processual do segurado e a utilidade da prestação jurisdicional concretizam-se, por sua vez, nas hipóteses de a) recusa de recebimento do requerimento ou b) negativa de concessão do benefício previdenciário pelo concreto indeferimento do pedido, pela notória resistência da autarquia à tese jurídica esposada ou pela extravasão da razoável duração do processo administrativo, em consonância com a retrorreferida decisão da Corte Suprema.

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10. A aplicação dos critérios acima deve observar a prescindibilidade do exaurimento da via administrativa para ingresso com ação previdenciária, conforme as Súmulas 89/STJ e 213/ex-TFR. 11. No caso dos autos, a ora recorrida deixou de requerer administrativamente a concessão do benefício previdenciário e não há demonstração de resistência, conforme os parâmetros acima. 12. O entendimento aqui exarado está em consonância com a decisão proferida pelo STF em Repercussão Geral, devendo ser observadas, no caso, as regras de modulação de efeitos instituídos naquela decisão, pois a presente ação foi ajuizada antes da data do julgamento na Corte Suprema (3.9.2014). 13. Recurso Especial do INSS parcialmente provido para determinar o retorno dos autos ao juiz de primeiro grau para que aplique as regras de modulação estipuladas pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 631.240/MG” (2ª Turma, REsp 1488940, de 18/11/2014).

Por todo o exposto, pacificou-se o tema no sentido de exigir, em regra, o prévio requerimento administrativo como condição para a propositura da ação judicial contra o INSS, sob pena de extinção do processo sem o julgamento do mérito por carência de interesse-necessidade de agir.

De outro giro, dispensou-se o prévio requerimento administrativo nas seguintes hipóteses:

A) Tese jurídica notoriamente rejeitada pelo INSS;

B) Negativa comprovada de protocolo do pedido administrativo;

C) Nas ações de revisão de benefício previdenciário, salvo se depender de dilação probatória a cargo do segurado ou de seu dependente;

D) Apresentação de contestação de mérito pelo INSS resistindo à pretensão deduzida em Juízo;

E) Extrapolação do prazo para tomada da decisão administrativa na Agência do INSS (45 dias);

F) Ações judiciais propostas nos Juizados Itinerantes.

6- SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO

Vale registrar que o adicional noturno, o adicional de insalubridade e de periculosidade pagos pela empresa são verbas que possuem natureza remuneratória em decorrência do trabalho à noite, nocivo à saúde e periculoso, devendo, destarte, incidir contribuição previdenciária.

Nesse sentido, o STJ:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OMISSÃO. ALEGAÇÕES GENÉRICAS. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. BASE DE CÁLCULO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS, HORAS-EXTRAS E ADICIONAIS PERMANENTES. 1. Não se conhece de recurso especial por suposta violação do art. 535 do CPC se a parte não especifica o vício que inquina o aresto recorrido, limitando-se a alegações genéricas de omissão no julgado, sob pena de tornar-se insuficiente a tutela jurisdicional. 2. Integram o conceito de remuneração, sujeitando-se, portanto, à contribuição previdenciária o adicional de horas-extras, adicional noturno, salário-maternidade, adicionais de insalubridade e de periculosidade. Precedentes (AgRg no AREsp 69958, de 12/06/2012).

A verba prevista no artigo 2º, §2º, da Lei 5.811/72, conhecida como Hora Repouso Alimentação (HRA), integra a composição do salário de contribuição do segurado empregado pelo tempo que ficar à disposição da empresa.

É paga aos empregados que prestam serviços em atividades de exploração, perfuração, produção e refinação de petróleo, bem como na industrialização do xisto, na indústria petroquímica e no transporte de petróleo e seus derivados por meio de dutos, quando, para garantir a normalidade das operações ou para atender aos imperativos de

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segurança industrial, exige-se a disponibilidade do empregado no local de trabalho ou nas suas proximidades, durante o intervalo destinado a repouso e alimentação possui natureza remuneratória.

Este, inclusive, é o posicionamento do STJ:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. TEMPESTIVIDADE DO RECURSO ESPECIAL. EFEITO INFRINGENTE AOS ACLARATÓRIOS. CONHECIMENTO DO MÉRITO RECURSAL. PAGAMENTO POR HORA A TRABALHADOR QUE FICA À DISPOSIÇÃO DA EMPRESA, DURANTE O DESCANSO DIÁRIO. SITUAÇÃO ANÁLOGA À DA INDENIZAÇÃO POR HORA TRABALHADA - IHT. NATUREZA REMUNERATÓRIA. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. INCIDÊNCIA.

...

7. No mérito, discute-se a incidência da contribuição previdenciária sobre os valores pagos por indústria química e petroquímica pela disponibilidade do empregado no local de trabalho ou nas suas proximidades durante o intervalo destinado a repouso e alimentação, conforme o art. 2º, § 2º, da Lei 5.811/1972, conhecida por "Hora Repouso Alimentação - HRA".

8. O TRF acolheu o pleito da contribuinte e afastou a tributação, aplicando, por analogia, o entendimento referente às férias indenizadas.

9. Ocorre que não há similitude com as férias acima citadas, em que inexiste relação direta entre o pagamento feito e o trabalho realizado pelo empregado.

10. Nas férias indenizadas (totalmente diferente do caso dos autos), o funcionário recebe duas vezes: 1 salário normal pelo mês que trabalhou (quando deveria estar de férias) + 1 "salário indenização" pelas férias que perdeu. A tributação incide sobre o primeiro salário, normalmente (porque é retribuição pelo trabalho), mas não sobre o segundo "salário", cuja natureza é indenizatória, exatamente porque não é retribuição por trabalho ou tempo à disposição da empresa.

11. A "Hora Repouso Alimentação - HRA", diversamente, é paga como única e direta

retribuição pela hora em que o empregado fica à disposição do empregador.

12. Não há simplesmente supressão da hora de descanso, hipótese em que o trabalhador ficaria disponível 8 horas contínuas para a empresa e receberia por 9 horas (haveria uma "indenização" pela hora suprimida). O empregado fica efetivamente 9 horas ininterruptas trabalhando ou disponível para a empresa e recebe exatamente por este período, embora uma destas horas seja paga em dobro, a título de HRA.

13. A analogia possível é com a hora extra, a remuneração pelo tempo efetivamente trabalhado ou à disposição do empregador e sujeita à contribuição previdenciária.

14. É precisamente essa a orientação fixada pela Primeira Seção, em recurso repetitivo, ao julgar o caso da "Indenização por Horas Trabalhadas - IHT" paga pela Petrobras e decidir pela natureza remuneratória da verba para fins de aplicação do Imposto de Renda.

15. A "Hora Repouso Alimentação - HRA" é, portanto, retribuição pelo trabalho ou pelo tempo à disposição da empresa e se submete à contribuição previdenciária, nos termos do art. 28 da Lei 8.212/1991.

16. Em seus memoriais, a empresa insiste na indevida analogia com as férias e licença-prêmio indenizadas, que, diferentemente da HRA e do IHT, não são remuneração por trabalho realizado, nem por tempo à disposição do empregador.

17. A indenização por férias não gozadas é excepcional, decorrente do descumprimento da norma que garante ao trabalhador o descanso anual. A HRA é remuneração ordinária, prevista em lei, que não tem origem no descumprimento de norma legal. Inexiste semelhança que autorize a interpretação analógica pretendida pela empresa.

18. Embargos de Declaração acolhidos com efeito infringente para dar provimento ao Recurso Especial” (STJ, EDcl no REsp 1157849, de 01/03/2011).

No que concerne à verba trabalhista popularmente conhecida como “salário-paternidade”, que não ostenta a natureza jurídica de benefício previdenciário, sendo na

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verdade o salário pago ao empregado pela empresa durante cinco dias após o nascimento de seu filho (artigo 10, §1º, do ADCT da Constituição de 1988), esta integra o salário de contribuição, devendo incidir contribuição previdenciária nos termos da jurisprudência do STJ (passagem do julgamento do Recurso Especial 1.230.957, de 26/02/2014):

“1.4 Salário paternidade. O salário paternidade refere-se ao valor recebido pelo empregado durante os cinco dias de afastamento em razão do nascimento de filho (art. 7º, XIX, da CF/88, c/c o art. 473, III, da CLT e o art. 10, § 1º, do ADCT). Ao contrário do que ocorre com o salário maternidade, o salário paternidade constitui ônus da empresa, ou seja, não se trata de benefício previdenciário. Desse modo, em se tratando de verba de natureza salarial, é legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário paternidade. Ressalte-se que "o salário-paternidade deve ser tributado, por se tratar de licença remunerada prevista constitucionalmente, não se incluindo no rol dos benefícios previdenciários" (AgRg nos EDcl no REsp 1.098.218/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 9.11.2009).

Após rever o seu posicionamento firmado em 2013, no ano de 2014 o STJ voltou a entender que a parcela recebida a título de férias gozadas integra o salário de contribuição:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO

REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.

TRIBUTÁRIO. LC 118/2005. APLICAÇÃO DO

PRAZO REDUZIDO EM RELAÇÃO ÀS

AÇÕES AJUIZADAS A PARTIR DE 9 DE

JUNHO DE 2005. ENTENDIMENTO DO STF

FIRMADO EM SEDE DE REPERCUSSÃO

GERAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA

A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL

DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. INCIDÊNCIA

SOBRE A VERBA PAGA A TÍTULO DE

SALÁRIO MATERNIDADE. ESPECIAL

EFICÁCIA VINCULATIVA DO ACÓRDÃO

PROFERIDO NO RESP 1.230.957/RS.

FÉRIAS GOZADAS. INCIDÊNCIA.

PRECEDENTES.

1. O Supremo Tribunal Federal ao apreciar o

RE 566.621/RS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen

Gracie, DJe de 11.10.2011), no regime dos

arts. 543-A e 543-B do CPC (repercussão

geral), pacificou entendimento no sentido de

que, "reconhecida a inconstitucionalidade art.

4º, segunda parte, da LC 118/05,

considerando-se válida a aplicação do novo

prazo de 5 anos tão-somente às ações

ajuizadas após o decurso da vacatio legis de

120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de

2005". Cumpre registrar que, no âmbito desta

Corte, a questão em comento foi apreciada no

REsp 1.269.570/MG (1ª Seção, Rel. Min.

Mauro Campbell Marques, DJe de 4.6.2012),

submetido ao regime do art. 543-C do CPC.

2. A Primeira Seção/STJ, ao apreciar o REsp

1.230.957/RS (Rel. Min. Mauro Campbell

Marques, DJe de 18.3.2014), aplicando a

sistemática prevista no art. 543-C do CPC,

pacificou orientação no sentido de que incide

contribuição previdenciária (RGPS) sobre o

salário maternidade.

3. O pagamento de férias gozadas possui

natureza remuneratória e salarial, nos termos

do art. 148 da CLT, e integra o salário de

contribuição” (STJ, AgRg nos EDcl no REsp

1205592, de 12/08/2014).

Ainda de acordo com o STJ, a verba para pela empresa a título de licença-casamento e de licença para prestação de serviços eleitorais irão integrar o salário de contribuição por possuírem natureza remuneratória, sendo irrelevante o afastamento do empregado neste período:

Informativo 548 – “DIREITO PREVIDENCIÁRIO E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE LICENÇA CASAMENTO E LICENÇA PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO ELEITORAL.

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Incide contribuição previdenciária a cargo da empresa sobre os valores pagos a título de licença casamento (art. 473, II, da CLT) e de licença para prestação de serviço eleitoral (art. 98 da Lei 9.504/1997). Consoante a jurisprudência do STJ, o parâmetro para incidência da contribuição previdenciária é o caráter salarial da verba, já a não incidência ocorre nas verbas de natureza indenizatória. Posto isso, cumpre esclarecer que a licença para prestação do serviço eleitoral e a licença casamento não ostentam caráter indenizatório. Sua natureza estrutural remete ao inafastável caráter remuneratório, integrando parcela salarial cujo ônus é do empregador, sendo irrelevante a inexistência da efetiva prestação laboral no período, porquanto mantido o vínculo de trabalho, o que atrai a incidência tributária sobre as indigitadas verbas. Ademais, não se sustenta, e não encontra albergue na jurisprudência do STJ o parâmetro de que qualquer afastamento ao serviço justificaria o não pagamento de contribuição previdenciária. Assim, há hipóteses em que ocorre o efetivo afastamento do empregado, ou seja, não há a efetiva prestação do serviço ou o efetivo tempo à disposição do empregador, mas ainda assim é devida a incidência tributária, tal como ocorre quanto ao salário-maternidade, situação na qual a mãe se ausenta para cuidar do filho e nem por isso a contribuição é indevida. No mesmo caminho estão as férias gozadas, situação em que o empregado se ausenta por, em regra, 30 dias – período muito maior do que as vinculadas à licença TRE eleição e à licença casamento –, e ainda assim a incidência da contribuição previdenciária se faz presente. REsp 1.455.089-RS, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 16/9/2014”.

Revendo posicionamento de 2013, em 26 de fevereiro de 2014 a 1ª Seção do STJ no julgamento em Recurso Especial 1.230.957 restaurou a sua tradicional jurisprudência no sentido de que o salário-maternidade integra o salário de contribuição:

“1.3 Salário maternidade. O salário maternidade tem natureza salarial e a transferência do encargo à Previdência

Social (pela Lei 6.136/74) não tem o condão de mudar sua natureza. Nos termos do art. 3º da Lei 8.212/91, "a Previdência Social tem por fim assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, idade avançada, tempo de serviço, desemprego involuntário, encargos de família e reclusão ou morte daqueles de quem dependiam economicamente". O fato de não haver prestação de trabalho durante o período de afastamento da segurada empregada, associado à circunstância de a maternidade ser amparada por um benefício previdenciário, não autoriza conclusão no sentido de que o valor recebido tenha natureza indenizatória ou compensatória, ou seja, em razão de uma contingência (maternidade), paga-se à segurada empregada benefício previdenciário correspondente ao seu salário, possuindo a verba evidente natureza salarial. Não é por outra razão que, atualmente, o art. 28, § 2º, da Lei 8.212/91 dispõe expressamente que o salário maternidade é considerado salário de contribuição. Nesse contexto, a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade, no Regime Geral da Previdência Social, decorre de expressa previsão legal. Sem embargo das posições em sentido contrário, não há indício de incompatibilidade entre a incidência da contribuição previdenciária sobre o salário maternidade e a Constituição Federal. A Constituição Federal, em seus termos, assegura a igualdade entre homens e mulheres em direitos e obrigações (art. 5º, I). O art. 7º, XX, da CF/88 assegura proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei. No que se refere ao salário maternidade, por opção do legislador infraconstitucional, a transferência do ônus referente ao pagamento dos salários, durante o período de afastamento, constitui incentivo suficiente para assegurar a proteção ao mercado de trabalho da mulher. Não é dado ao Poder Judiciário, a título de interpretação, atuar como legislador positivo, a fim estabelecer política protetiva mais ampla e, desse modo, desincumbir o empregador do ônus referente à contribuição previdenciária incidente sobre o salário maternidade, quando não foi esta a política legislativa.

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A incidência de contribuição previdenciária sobre salário maternidade encontra sólido amparo na jurisprudência deste Tribunal, sendo oportuna a citação dos seguintes precedentes: REsp 572.626/BA, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 20.9.2004; REsp 641.227/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 29.11.2004; REsp 803.708/CE, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 2.10.2007; REsp 886.954/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 29.6.2007; AgRg no REsp 901.398/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 19.12.2008; REsp 891.602/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 21.8.2008; AgRg no REsp 1.115.172/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 25.9.2009; AgRg no Ag 1.424.039/DF, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 21.10.2011; AgRg nos EDcl no REsp 1.040.653/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe de 15.9.2011; AgRg no REsp 1.107.898/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 17.3.2010”.

Em 26 de fevereiro de 2014, a 1ª Seção do STJ no julgamento em Recurso Especial 1.230.957 confirmou o entendimento de que o aviso prévio indenizado não integra o salário de contribuição:

“2.2 Aviso prévio indenizado. A despeito da atual moldura legislativa (Lei 9.528/97 e Decreto 6.727/2009), as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador, não ensejam a incidência de contribuição previdenciária. A CLT estabelece que, em se tratando de contrato de trabalho por prazo indeterminado, a parte que, sem justo motivo, quiser a sua rescisão, deverá comunicar a outra a sua intenção com a devida antecedência. Não concedido o aviso prévio pelo empregador, nasce para o empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu

tempo de serviço (art. 487, § 1º, da CLT). Desse modo, o pagamento decorrente da falta de aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa a reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na Constituição Federal (atualmente regulamentada pela Lei 12.506/2011). Dessarte, não há como se conferir à referida verba o caráter remuneratório pretendido pela Fazenda Nacional, por não retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano. Ressalte-se que, "se o aviso prévio é indenizado, no período que lhe corresponderia o empregado não presta trabalho algum, nem fica à disposição do empregador. Assim, por ser ela estranha à hipótese de incidência, é irrelevante a circunstância de não haver previsão legal de isenção em relação a tal verba" (REsp 1.221.665/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23.2.2011). A corroborar a tese sobre a natureza indenizatória do aviso prévio indenizado, destacam-se, na doutrina, as lições de Maurício Godinho Delgado e Amauri Mascaro Nascimento. Precedentes: REsp 1.198.964/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 4.10.2010; REsp 1.213.133/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 1º.12.2010; AgRg no REsp 1.205.593/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 4.2.2011; AgRg no REsp 1.218.883/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 22.2.2011; AgRg no REsp 1.220.119/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 29.11.2011.”

Por fim, de acordo com o STJ, a parcela prevista no artigo 60, §3º10, da Lei 8.213/91, que determina que a empresa arque com os primeiros 30 dias de “salário” do empregado incapaz para o exercício do seu trabalho habitual possui natureza indenizatória (eram 15 dias, tendo sido ampliados para 30 dias pela MP 664/2014), não devendo incidir contribuição previdenciária (passagem do

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julgamento do Recurso Especial 1.230.957, de 26/02/2014):

“2.3 Importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio- doença. No que se refere ao segurado empregado, durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe ao empregador efetuar o pagamento do seu salário integral (art. 60, § 3º, da Lei 8.213/91 com redação dada pela Lei 9.876/99). Não obstante nesse período haja o pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga não é destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivos ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum serviço é prestado pelo empregado. Nesse contexto, a orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.100.424/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 18.3.2010; AgRg no REsp 1074103/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe 16.4.2009; AgRg no REsp 957.719/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 2.12.2009; REsp 836.531/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 17.8.2006”.

7- INSCRIÇÃO DE DEPENDENTE DE CONTRIBUIÇÃO

No caso do dependente, apenas ocorrerá a sua inscrição quando houver requerimento administrativo de benefício previdenciário11, mediante a apresentação dos documentos comprobatórios, a exemplo da certidão de casamento para demonstrar o matrimônio12, não cabendo mais ao segurado inscrever o dependente desde o Decreto

11 Artigo 17, §1º, da Lei 8.213/91 e artigo 22, do RPS. 12 Desde o advento da Lei 10.403/02 inexiste a inscrição prévia do

dependente a ser promovida pelo segurado.

4.079, de 10.01.2002, que regulamentou a Lei 10.403/2002.

De acordo com o artigo 17, §2º, da Lei 8.213/91, o cancelamento da inscrição do cônjuge se processa em face de separação judicial ou divórcio sem direito a alimentos, certidão de anulação de casamento, certidão de óbito ou sentença judicial, transitada em julgado.

No entanto, este parágrafo foi expressamente revogado pela MP 664/2014, vez que desde a Lei 10.403/2002 não mais existia a inscrição prévia do dependente feita pelo segurado, estando o §2º desatualizado, pois não mais havia inscrição prévia a cancelar, incumbindo ao dependente promover a sua inscrição quando do requerimento do benefício a que estiver habilitado.

8- CONTRIBUIÇÕES DAS COOPERATIVAS DE TRABALHO. INCONSTITUCIONALIDADE PRONUNCIADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

No caso das empresas que contratem trabalhadores cooperados por intermédio de cooperativa de trabalho, a contribuição previdenciária patronal será de 15% sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, na forma do artigo 22, IV, da Lei 8.212/91, disposição que afasta a regra geral dos 20% sobre o total das remunerações pagas ou creditadas13.

Entende-se como cooperativa de trabalho, espécie de cooperativa também denominada cooperativa de mão-de-obra, a sociedade formada por operários, artífices, ou pessoas da mesma profissão ou ofício ou de vários ofícios de uma mesma classe, que, na qualidade de associados, prestam serviços a terceiros por seu intermédio14.

A empresa tomadora dos serviços será contribuinte e responsável tributária pelo seu recolhimento até o dia 20 do mês subsequente ao da competência, ou até o dia útil

13 Artigo 201, §19, do RPS. 14 Artigo 209, da Instrução Normativa RFB 971/2009.

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imediatamente anterior, se não houver expediente bancário naquele dia.

Note-se que a base de cálculo desta contribuição previdenciária das empresas é o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, mas decorre da remuneração paga aos trabalhadores cooperados, e não às cooperativas, sendo fonte de custeio prevista no artigo 195, I, “a”, da CRFB, razão pela qual a jurisprudência vinha validando esta previsão que não demandaria lei complementar15:

“AGRAVO REGIMENTAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. RETENÇÃO DE 15% INCIDENTE SOBRE O VALOR BRUTO DA NOTA FISCAL OU FATURA, DOS SERVIÇOS PRESTADOS POR COOPERATIVAS. LEI 8.212/91, ART. 22, IV, NA REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 9.876/99. AUSÊNCIA DE INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE.

1 – Não há ofensa à Constituição Federal, consubstanciada na exigência de retenção de 15% do valor bruto da fatura ou nota fiscal, a título de contribuição social, a cargo das empresas que contratam serviços de entidades cooperativas, porquanto não se trata de nova contribuição, mas simples transferência do encargo de seu recolhimento para os tomadores do serviço. 2 - A participação da cooperativa de trabalho

(que distingue-se da tomadora de serviços, ora

agravante na causa) na relação de prestação

de serviços é apenas de intermediação entre

os pólos da empresa tomadora dos serviços e

o cooperado contratado, razão pela qual a

contribuição em tela

possui fundamento no art. 195, I, “a”, da Constituição, afastada a necessidade de lei complementar, que é prescindível, no caso de contribuições instituídas com base nos incisos do art. 195 da Constituição.

3 - A interpretação jurisprudencial que tem sido dada ao art. 146, III, “c” da Constituição Federal, rejeita a concepção de que as cooperativas gozem de isenção ampla e

15 TRF 2ª Região, AMS 2000.51.01.011.264-7, de 13.07.2008.

irrestrita ou de imunidade tributária. Tal entendimento decorre, dentre outras circunstâncias, dos princípios da universalidade e da solidariedade social (nos quais se fundamentam os artigos 194 e 195 da Constituição), que estabelecem que a seguridade social será financiada por toda a sociedade, direta ou indiretamente.

4- Tendo em vista autorização expressa do § 9º, do art. 195 da CF, o art. 22 da Lei nº 8.212/91 definiu alíquotas e base de cálculo diferenciada para determinadas empresas, sendo certo que a alíquota da contribuição foi fixada em 15%, para as tomadoras de serviços prestados por profissionais reunidos em cooperativa, enquanto que aquela incidente sobre o trabalho de empregado, avulsos que lhe prestam serviço ou contribuinte individual é de 20%, não havendo que se falar em isenção, mas em tratamento diferenciado como forma de incentiva esse espécie de regime.

5- Agravo regimental improvido” (g.n.).

No entanto, a posição se inverteu em 2014. É que o Supremo Tribunal Federal, em 23 de abril, no julgamento do RE 595.838, pronunciou a inconstitucionalidade do inciso IV do artigo 22 da Lei 8.212/91, com base em quatro fundamentos:

Desconsideração inconstitucional da personalidade jurídica das cooperativas de trabalho, que deveriam ser as responsáveis tributárias pelo recolhimento da contribuição, e não o terceiro (tomador de serviços);

Ausência de lei complementar, pois a base de cálculo desta contribuição não é prevista no artigo 195, da Constituição Federal;

Afronta ao Princípio da Capacidade Contributiva, vez que os pagamentos efetuados por terceiros às cooperativas de trabalho, em face de serviços prestados por seus associados, não se confundiriam com os valores efetivamente pagos ou creditados aos cooperados;

Ocorrência de bis in idem na tributação do faturamento da cooperativa de trabalho.

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Nesse sentido, colaciona-se passagem do Informativo 743:

“REPERCUSSÃO GERAL

Contribuição sobre serviços prestados por

cooperados por intermédio de cooperativas

É inconstitucional a contribuição a cargo de empresa, destinada à seguridade social, no montante de “quinze por cento sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, relativamente a serviços que lhe são prestados por cooperados por intermédio de cooperativas de trabalho”, prevista no art. 22, IV, da Lei 8.212/1991, com a redação dada pela Lei 9.876/1999. Com base nessa orientação, o Plenário deu provimento a recurso extraordinário no qual se discutia a obrigação de recolhimento da exação. Na espécie, o tribunal “a quo” entendera ser possível a fixação da mencionada alíquota via lei ordinária. Decidira, ainda, pela validade da equiparação da cooperativa à empresa mercantil, que ampliara o rol dos sujeitos passivos das contribuições sociais. A Corte, de início, salientou que a Lei 9.876/1999 transferira a sujeição passiva da obrigação tributária para as empresas tomadoras dos serviços. Em seguida, assentou que, embora os sócios/usuários pudessem prestar seus serviços no âmbito dos respectivos locais de trabalho, com seus equipamentos e técnicas próprios, a prestação dos serviços não seria dos sócios/usuários, mas da sociedade cooperativa. Apontou que os terceiros interessados nesses serviços efetuariam os pagamentos diretamente à cooperativa, que se ocuparia, posteriormente, de repassar aos sócios/usuários as parcelas relativas às respectivas remunerações. O colegiado aduziu que a tributação de empresas, na forma delineada na Lei 9.876/1999, mediante desconsideração legal da personalidade jurídica das sociedades cooperativas, subverteria os conceitos de pessoa física e de pessoa jurídica estabelecidos pelo direito privado. Reconheceu que a norma teria extrapolado a base econômica delineada no art. 195, I, a, da CF, ou seja, a regra sobre a

16 Artigo 1º, §1º, da Lei 10.666/2003.

competência para se instituir contribuição sobre a folha de salários ou sobre outros rendimentos do trabalho. Reputou afrontado o princípio da capacidade contributiva (CF, art. 145, § 1º), porque os pagamentos efetuados por terceiros às cooperativas de trabalho, em face de serviços prestados por seus associados, não se confundiriam com os valores efetivamente pagos ou creditados aos cooperados. Sublinhou que o legislador ordinário, ao tributar o faturamento da cooperativa, descaracterizara a contribuição hipoteticamente incidente sobre os rendimentos do trabalho dos cooperados, com evidente “bis in idem”. Assim, o Tribunal concluiu que contribuição destinada a financiar a seguridade social, que tivesse base econômica estranha àquelas indicadas no art. 195 da CF, somente poderia ser legitimamente instituída por lei complementar, nos termos do art. 195, § 4º, da CF. RE 595838/SP, rel. Min. Dias Toffoli, 23.4.2014. (RE-595838)”.

Esta contribuição poderá ainda sofrer um acréscimo de 5, 7 ou 9% para o custeio da aposentadoria especial de 25, 20 ou 15 anos, respectivamente, no caso de cooperado exposto a agentes nocivos à sua saúde, cuja atividade se enquadrar como especial, a cargo da empresa tomadora de serviços16. Este dispositivo não foi apreciado expressamente pelo STF no julgamento do RE 595.838, mas contém os mesmos vícios apontados pela Suprema Corte constantes do inciso IV do artigo 22 da Lei 8.212/91.

9- SUBSTITUIÇÃO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE AS REMUNERAÇÕES PELA CONTRIBUIÇÃO SOBRE A RECEITA OU FATURAMENTO DAS EMPRESAS

A do artigo 195, §13, da Constituição, é possível que haja a substituição gradativa da contribuição previdenciária patronal pela COFINS, total ou parcialmente, observada a não cumulatividade, com o

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propósito de desonerar as folhas de salários das empresas.

Esta disposição constitucional, fruto da

Emenda 42/2003, já foi parcialmente

regulamentada em alguns segmentos por

normas especiais, muito embora não tenha

alterado as regras da Lei 8.212/91.

Na atualidade os artigos 7º e 8º da Lei

12.546/2011, alterada pela Lei 13.043/2014

tratam do tema, cabendo à Instrução

Normativa 1.436, da lavra da Secretaria da

Receita Federal do Brasil, de 30 de dezembro

de 2013, alterada em 05 de dezembro de 2014,

regulamentá-la.

Foram beneficiadas empresas que

prestam Serviços de Tecnologia da

Informação (TI) e de Tecnologia da Informação

e Comunicação (TIC), de teleatendimento, do

setor hoteleiro, do setor de transportes, da

construção civil, do comércio varejista, de

jornalismo e outras.

Houve a redução a zero das

contribuições de 20% previstas nos incisos I e

III do artigo 22 da Lei 8.212/91, compensada

pela majoração da contribuição sobre a receita

ou faturamento em 2% ou 1%, a depender do

segmento.

As empresas que se enquadram no Anexo I do citado ato regulamentar (atualizado pela IN RFB 1.523, de 05/12/2014) terão substituídas as contribuições previdenciárias previstas nos incisos I e III do artigo 22 da Lei 8.212/91

10- DESAPOSENTAÇÃO E NOVOS VOTOS NO STF. PROCESSOS SUSPENSOS (

Outros processos que correm no STF em que se discute a desaposentação são os Recursos Extraordinários 661.256 e 827.833, que já tiveram o seu julgamento iniciado em 09/10/2014, prosseguindo no dia 29/10/2014,

quando foi suspenso por pedido de vista da Ministra Rosa Weber.

De efeito, foi proferido voto do Relator, Ministro Roberto Barroso, pela concessão da desaposentação sem a devolução das parcelas já percebidas, mas com adoção de fórmula sui generis no cálculo do fator previdenciário (obrigatório na aposentadoria por tempo de contribuição), devendo considerar a idade e a expectativa de vida da primeira aposentadoria.

Por outro lado, os Ministros Dias Toffoli e Teori Zavascki proferiram votos contrários à desaposentação. Deste modo, o placar é de 2 x 2, aguardando-se que em 2015 finalmente a Suprema Corte conclua o julgamento dos citados processos.

Colaciona-se passagem dos Informativos 762 e 765 do STF a respeito:

“Art. 18, § 2º, da Lei 8.213/1991 e “desaposentação” - 1

O Plenário iniciou julgamento de recursos extraordinários em que se discute a possibilidade de reconhecimento da “desaposentação”, consistente na renúncia a benefício de aposentadoria, com a utilização do tempo de serviço ou contribuição que fundamentara a prestação previdenciária originária, para a obtenção de benefício mais vantajoso em nova aposentadoria. Na espécie, beneficiários do Regime Geral de Previdência Social - RGPS obtiveram êxito em ações judiciais ajuizadas em face do INSS para que lhes fosse concedido novo benefício previdenciário, em detrimento de outro anteriormente auferido, em razão da permanência dos segurados em atividade e do consequente preenchimento dos requisitos legais para uma nova modalidade de aposentação. O Tribunal, de início, rejeitou questão preliminar relativa à alegada nulidade do acórdão recorrido por suposta ofensa à cláusula de reserva de plenário (CF, art. 97), no ponto em que teria sido declarada, implicitamente, a inconstitucionalidade do § 2º do art. 18 da Lei 8.213/1991 (“O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social-RGPS que permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da Previdência Social em

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decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado”). Asseverou não ter havido, no caso, declaração de inconstitucionalidade, visto que, ao afirmar a validade da “desaposentação”, o acórdão recorrido teria entendido, simplesmente, não haver na legislação brasileira norma específica que cuidasse do instituto e, portanto, não lhe seria aplicável a referida norma. Assinalou ter ocorrido interpretação do próprio sistema que disciplinaria o regime de previdência social. Reiterou, por fim, o quanto disposto no parágrafo único do art. 481 do CPC (“Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário, ou ao órgão especial, a argüição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão”), porquanto já haveria pronunciamento da Corte Especial do STJ sobre a matéria. Art. 18, § 2º, da Lei 8.213/1991 e “desaposentação” - 2

No mérito, o Ministro Roberto Barroso (relator), deu parcial provimento aos recursos para assentar o direito dos recorridos à “desaposentação”, observados, para o cálculo do novo benefício, os fatores relativos à idade e à expectativa de vida — elementos do fator previdenciário — aferidos no momento da aquisição da primeira aposentadoria.

Consignou que a Constituição instituiria para o RGPS duplo fundamento: contributividade e solidariedade. O caráter contributivo adviria do fato de os próprios trabalhadores arcarem com parte da contribuição social destinada à previdência social, nos termos dos artigos 195, II, e 201 da CF. Já o caráter solidário teria como base o princípio da dignidade humana e o fato de toda a sociedade participar, em alguma medida, do custeio da previdência. Afirmou que, por conta disso, e por se tratar de sistema de repartição simples, não haveria, no sistema brasileiro, comutatividade estrita entre contribuição e benefício. Aduziu que, dentro dessas balizas — solidariedade e caráter contributivo —, o legislador ordinário teria amplo poder de conformação normativa do sistema previdenciário. Entretanto, haveria dois limites ao mencionado poder: a) a

correspondência mínima entre contribuição e benefício — embora não houvesse comutatividade rígida entre ambos —, sob pena de se anular o caráter contributivo do sistema; e b) o dever de observância ao princípio da isonomia, que seria objetivo da República, direito fundamental e princípio específico do RGPS (CF, art. 201, § 1º). Consignou serem estes dois limites os parâmetros da solução proposta no caso dos autos. Registrou que os aposentados do regime geral, diferentemente dos aposentados do regime próprio dos servidores públicos, seriam imunes à cobrança de contribuição previdenciária, nos termos do art. 195, II, da CF, porém, se voltassem a trabalhar, estariam sujeitos aos deveres impostos a todos os trabalhadores ativos, inclusive a contribuição social incidente sobre os salários percebidos na nova atividade. Frisou que a simetria de deveres, no entanto, não se repetiria no tocante aos seus direitos — na interpretação que se pretenderia conferir ao § 2º do art. 18 da Lei 8.213/1991 —, tendo em conta que a norma disporia que o trabalhador que voltasse à ativa, após ter sido aposentado, receberia apenas salário-família e reabilitação profissional. Asseverou que violaria o sistema constitucional contributivo e solidário impor-se ao trabalhador, que voltasse à atividade, apenas o dever de contribuir, sem poder aspirar a nenhum tipo de benefício em troca, exceto os mencionados salário-família e reabilitação. Concluiu que a vedação pura e simples da “desaposentação” — que, ademais, não constaria expressamente de nenhuma norma legal —, produziria resultado incompatível com a Constituição, ou seja, obrigar o trabalhador a contribuir sem ter perspectiva de benefício posterior. Art. 18, § 2º, da Lei 8.213/1991 e “desaposentação” - 3

O relator destacou que a “desaposentação” seria possível, visto que o § 2º do art. 18 da Lei 8.213/1991, diferentemente do que alegado pelos recorrentes, não impossibilitaria a renúncia ao vínculo previdenciário original, com a aquisição de novo vínculo. Ressaltou, porém, que, para a concessão do novo benefício, deveriam ser levados em conta os proventos já recebidos pelo segurado — a despeito de serem válidos e de terem sido

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recebidos de boa-fé —, e as contribuições pagas após a aposentadoria original. Advertiu que essas condições levariam em conta a necessidade de que a fórmula atuarial que se aplicasse aos segurados fosse uma fórmula universalizável e que produzisse o mesmo resultado para todos os que se encontrassem em igual situação dentro do sistema. Observou que, nos termos do art. 29, I, da Lei 8.213/1991, o cálculo do benefício previdenciário se daria ao multiplicar-se a média aritmética das contribuições pelo fator previdenciário, este último composto por quatro variáveis: tempo de contribuição, alíquota de contribuição, idade e expectativa de vida. Indicou que, quanto às duas primeiras — tempo e alíquota de contribuição — dever-se-ia computar todo o período que antecedesse a “desaposentação”, isto é, tanto o período anterior, como o posterior ao estabelecimento do primeiro vínculo previdenciário. Já quanto às duas outras variáveis relativas ao fator previdenciário — idade e expectativa de vida —, que teriam como finalidade graduar o benefício em função do tempo que o segurado ainda viria a permanecer no sistema, asseverou que, para a efetivação da “desaposentação”, deveria ser considerado, como marco temporal, o momento em que o primeiro vínculo fora estabelecido. Ressaltou que a aplicação da fórmula descrita faria com que o segundo benefício, resultante da “desaposentação”, fosse intermediário em relação a duas situações extremas também aventadas: proibir a “desaposentação” ou permiti-la sem a restituição de qualquer parcela dos proventos anteriormente recebidos. Registrou que a mencionada forma de cálculo produziria, ao redundar num aumento médio de 24,7% no valor da aposentadoria, custo fiscal totalmente assimilável. Aduziu, portanto, que, quem se aposentasse pela segunda vez, já tendo desfrutado dos benefícios do sistema por certo período, não iria se aposentar novamente, em condições iguais às daqueles que se aposentassem pela primeira vez e nunca tivessem sido beneficiários do sistema. A razão da diferença seria objetiva e não haveria legitimidade constitucional em se equiparar as duas situações, sob pena de se tratar igualmente desiguais. Afirmou que a solução proposta se afiguraria justa, porquanto o

segurado não contribuiria para o sistema previdenciário em vão, mas também não se locupletaria deste último, além de preservar seu equilíbrio atuarial. Propôs que a decisão da Corte começasse a produzir efeitos somente a partir de 180 dias da publicação, o que permitiria ao INSS e à União que se organizassem para atender a demanda dos potenciais beneficiários, tanto sob o ponto de vista operacional, quanto do custeio. Além disso, prestigiaria, na maior medida legítima, a liberdade de conformação do legislador, que poderia instituir regime alternativo ao apresentado e que atendesse às diretrizes constitucionais delineadas. Art. 18, § 2º, da Lei 8.213/1991 e “desaposentação” - 4

Em síntese, o Ministro Roberto Barroso assentou as seguintes diretrizes: a) inexistência de fundamentos legais válidos que impediriam a renúncia a uma aposentadoria concedida pelo RGPS para o fim de requerimento de um novo benefício mais vantajoso, tendo em conta as contribuições obrigatórias efetuadas em razão de atividade laboral realizada após o primeiro vínculo; b) exigência de que fossem levados em consideração os proventos já recebidos pelo interessado, com o objetivo de preservar a uniformidade atuarial, relacionada à isonomia e à justiça entre gerações; c) utilização, no cálculo dos novos proventos, dos fatores idade e expectativa de vida com referência ao momento de aquisição da primeira aposentadoria, de modo a impedir a deturpação da finalidade desses fatores como instrumentos de graduação dos benefícios segundo o tempo estimado de sua fruição pelo segurado; e d) produção dos efeitos da decisão a partir de 180 dias contados da publicação do acórdão, salvo edição de ato normativo para disciplinar a matéria de modo diferente. Em seguida, o julgamento foi suspenso. Art. 18, § 2º, da Lei 8.213/1991 e “desaposentação” – 5 O Plenário retomou julgamento de recursos extraordinários em que se discute a possibilidade de reconhecimento da “desaposentação”, consistente na renúncia a benefício de aposentadoria, com a utilização

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do tempo de serviço ou contribuição que fundamentara a prestação previdenciária originária, para a obtenção de benefício mais vantajoso em nova aposentadoria — v. Informativo 762. Na presente assentada, a Corte apreciou também o RE 381.367/RS, que aborda a referida controvérsia — v. Informativo 600. O Ministro Dias Toffoli, de início, afirmou não vislumbrar inconstitucionalidade no § 2º do art. 18 da Lei 8.213/1991 (“O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social - RGPS que permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado”). Além disso, não seria o caso de lhe conferir interpretação conforme o texto constitucional, a permitir, como pretendido, o recálculo dos proventos de quem, já aposentado, voltasse a trabalhar. Seria clara a interpretação que a União e o INSS dariam ao citado dispositivo, no sentido de que este, combinado com o art. 181-B do Decreto 3.048/1999 (“As aposentadorias por idade, tempo de contribuição e especial concedidas pela previdência social, na forma deste Regulamento, são irreversíveis e irrenunciáveis”), impediriam a “desaposentação”. Por outro lado, apesar de a Constituição não o vedar expressamente, o texto constitucional não preveria especificamente o direito que se pretende ver reconhecido, qual seja, a “desaposentação”. A Constituição disporia, de forma clara e específica, que ficariam remetidas à legislação ordinária as hipóteses em que as contribuições vertidas ao sistema previdenciário repercutissem, de forma direta, na concessão dos benefícios, nos termos dos artigos 194 e 195. A “desaposentação”, entretanto, não possuiria previsão legal. Assim, esse instituto não poderia ter natureza jurídica de ato administrativo, que pressuporia o atendimento ao princípio da legalidade administrativa. Nada obstante, se a aposentadoria tivesse sido declarada e se fizesse por meio de ato administrativo lícito, não haveria que se falar em desconstituição deste por meio da “desaposentação”, mesmo porque, sendo lícita a concessão do direito previdenciário,

sua retirada do mundo jurídico não poderia ser admitida com efeitos “ex tunc”. Art. 18, § 2º, da Lei 8.213/1991 e “desaposentação” - 6

O Ministro Dias Toffoli asseverou, ademais, que o fator previdenciário, instituído pela Lei 9.876/1999, também deveria ser levado em consideração. Esse instituto, num primeiro momento, poderia até ser visto como um ônus para o trabalhador. Entretanto, o fator previdenciário permitiria que o contribuinte gozasse do benefício antes da idade mínima, com a possibilidade, inclusive, de escolher uma data para a aposentadoria, em especial quando entendesse que dali para a frente não conseguiria manter sua média contributiva. Portanto, a ideia de que o fator previdenciário imporia um ônus escorchante seria falsa. Sua instituição no sistema previdenciário brasileiro, na medida em que representaria, no formato em que instituído, instrumento típico do sistema de repartição, afastaria a tese de que a correlação entre as remunerações auferidas durante o período laboral e o benefício concedido implicaria a adoção do regime de capitalização. Por outro lado, a “desaposentação” tornaria imprevisíveis e flexíveis os parâmetros utilizados a título de “expectativa de sobrevida” — elemento do fator previdenciário —, mesmo porque passaria esse elemento a ser manipulado pelo beneficiário da maneira que melhor o atendesse. O objetivo de estimular a aposentadoria tardia, estabelecido na lei que instituíra o citado fator, cairia por terra, pois a “desaposentação” ampliaria o problema das aposentadorias precoces. Igualmente, não haveria violação ao sistema atuarial ao se vedar a “desaposentação”. Isso porque, ao contrário do que sustentado nos autos, as estimativas de receita deveriam ser calculadas considerados os dados estatísticos, os elementos atuariais e a população economicamente ativa como um todo. O equilíbrio exigido pela lei não seria, portanto, entre a contribuição do segurado e o financiamento do benefício a ser por ele percebido. Além do mais, o regime previdenciário nacional possuiria, já há algum tempo, feição nitidamente solidária e contributiva, a preponderar o caráter solidário. Por fim, ainda que existisse dúvida quanto à

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vinculação e ao real sentido do enunciado normativo previsto no art. 18, § 2º, da Lei 8.213/1991, o qual impediria que se reconhecesse a possibilidade da “desaposentação”, na espécie caberia a aplicação da máxima jurídica “in dubio pro legislatore”. Se houvesse, no futuro, efetivas e reais razões fáticas e políticas para a revogação da referida norma, ou mesmo para a instituição e a regulamentação do instituto em comento, o espaço democrático para esses debates haveria de ser o Congresso Nacional. Art. 18, § 2º, da Lei 8.213/1991 e “desaposentação” - 7 Por sua vez, o Ministro Teori Zavascki, ao acompanhar o Ministro Dias Toffoli,

destacou, inicialmente, que o RGPS, como definido no art. 201 da CF e nas Leis 8.212/1991 e 8.213/1991, teria natureza estatutária ou institucional, e não contratual, ou seja, seria inteiramente regrado por lei, sem qualquer espaço para intervenção da vontade individual. A natureza estatutária desse regime acarretaria, então, consequências importantes em relação à formação, à aquisição, à modificação e ao exercício dos correspondentes direitos subjetivos. No caso, os direitos subjetivos somente nasceriam, ou seja, somente se tornariam adquiridos, quando inteiramente aperfeiçoados os requisitos próprios previstos na lei — o ato-condição —, diferentemente do que ocorreria com os direitos subjetivos oriundos de situações individuais, que nasceriam e se aperfeiçoariam imediatamente, segundo cláusulas legitimamente estabelecidas pela manifestação de vontade. Em razão disso, a jurisprudência do STF enfatizaria, sistematicamente, que não haveria direito adquirido a determinado regime jurídico. Portanto, no âmbito do RGPS, que seria estatutário, os direitos subjetivos estariam integralmente disciplinados pelo ordenamento jurídico. Esses direitos seriam apenas aqueles legalmente previstos — segundo a configuração jurídica que lhes tivesse sido atribuída — no momento em que implementados os requisitos necessários à sua aquisição. Isso significaria que a ausência de proibição à obtenção ou ao usufruto de certa vantagem não poderia ser tida como

afirmação do direito subjetivo de exercê-la. Na verdade, dada a natureza institucional do regime, a simples ausência de previsão estatutária do direito equivaleria à inexistência do dever de prestação por parte da previdência social. Consideradas as premissas expostas, verificou que as Leis 8.870/1994 e 9.032/1995 teriam extinguido a disciplina legal que previa a existência de pecúlios (Lei 8.212/1991, art. 18, § 2º, e Lei 8.213/1991, artigos 81, II, e 82, todos na redação originária). Aqueles seriam devidos, por exemplo, ao segurado aposentado por idade ou por tempo de serviço pelo RGPS que voltasse à atividade, quando dela se afastasse. O pecúlio, nesse caso, consistiria em pagamento único de valor correspondente à soma das importâncias relativas às contribuições do segurado, remuneradas de acordo com o índice de remuneração básica dos depósitos de poupança. No período em que vigente essa disciplina legal, a contribuição dos segurados do regime geral seria destinada à formação dos citados benefícios — os pecúlios —, ainda que não existissem formalmente fundos individuais. Ou seja, a contribuição do aposentado teria, na época, característica típica de regime previdenciário de capitalização e não de repartição. Art. 18, § 2º, da Lei 8.213/1991 e “desaposentação” - 8

O Ministro Teori Zavascki ressaltou que a Lei 9.032/1995, ao ultimar o processo de extinção dos pecúlios, incluíra o parágrafo 4º ao art. 12 da Lei 8.212/1991 (“O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social-RGPS que estiver exercendo ou que voltar a exercer atividade abrangida por este Regime é segurado obrigatório em relação a essa atividade, ficando sujeito às contribuições de que trata esta Lei, para fins de custeio da Seguridade Social”), e o parágrafo 3º ao art. 11 da Lei 8.213/1991 (“O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social - RGPS que estiver exercendo ou que voltar a exercer atividade abrangida por este Regime é segurado obrigatório em relação a essa atividade, ficando sujeito às contribuições de que trata a Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, para fins de custeio da Seguridade Social”). Com isso, teria sido dada às contribuições vertidas pelo aposentado

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trabalhador finalidade diferente da que até então teria, típica de capitalização, e teriam passado a ser devidas para fins de custeio da seguridade social, e, portanto, um regime de repartição. Ficaria claro, então, que, a partir da extinção dos pecúlios, as contribuições pagas destinar-se-iam ao custeio atual do sistema geral de seguridade, e não ao pagamento, ou eventual incremento ou melhoria de futuro benefício específico para o próprio segurado ou para seus dependentes. Assim, presente o estatuto jurídico delineado, não haveria como supor a existência do direito subjetivo à “desaposentação”. Esse benefício não teria previsão no sistema previdenciário estabelecido atualmente, o que, considerada a natureza estatutária da situação jurídica em que se inseriria, seria indispensável para que gerasse um correspondente dever de prestação. Ademais, para se reconhecer o direito à “desaposentação” seria necessário declarar previamente a inconstitucionalidade — inexistente, visto que compatíveis com o caráter solidário do sistema — do parágrafo 2º do art. 18, e do parágrafo 3º do art. 11, ambos da Lei 8.213/1991, bem como do parágrafo 4º do art. 12 da Lei 8.212/1991. Declarada a inconstitucionalidade, porém, isso não geraria outra coisa senão o retorno ao “status quo” anterior, ou seja, o retorno aos pecúlios ou a restituição das contribuições vertidas. Não haveria como se criar, sob o pretexto dessa inconstitucionalidade, um terceiro benefício jamais previsto na legislação, o que iria contra a natureza estatutária antes aludida. Outrossim, a solidariedade, a respaldar, como dito, a constitucionalidade do sistema atual, justificaria a cobrança de contribuições pelo aposentado que voltasse a trabalhar. Este deveria adimplir seu recolhimento mensal como qualquer trabalhador, mesmo que não obtivesse nova aposentadoria. A razão de solidariedade seria essa, a contribuição de um não seria exclusiva desse, mas sua para a manutenção de toda a rede protetiva. O Ministro Roberto Barroso, relator do RE 661.256/SC e do RE 827.833/SC, confirmou o voto proferido na assentada anterior. Asseverou que as duas soluções extremas — proibir a “desaposentação”, o que levaria à funcionalização plena do contribuinte; ou permiti-la sem levar em conta os proventos já

recebidos, o que, além de anti-isonômico, estimularia as aposentadorias precoces —, seriam incompatíveis com a Constituição. Em razão disso, seria cabível a “desaposentação”, desde que considerados os saques já feitos no sistema. Em seguida, pediu vista dos autos a Ministra Rosa Weber. RE 661256/SC, rel. Min. Roberto Barroso, 29.10.2014.(RE-661256). RE 827833/SC, rel. Min. Roberto Barroso, 29.10.2014.(RE-827833). RE 381367/RS, rel. Min. Marco Aurélio, 29.10.2014.(RE-381367)”.

11- NOVA PRAZO PARA O INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA PARA A TRU E TNU

O incidente de uniformização dirigido à Turma Nacional será submetido ao Presidente da Turma Recursal ou ao Presidente da Turma Regional, adotando-se anteriormente o prazo de dez dias, a contar da publicação, com cópia dos julgados divergentes e a demonstração do dissídio.

No entanto, em 29 de setembro de 2014 o Regimento Interno da TNU foi alterado (art. 13), passando-se a adotar o prazo de 15 dias para a interposição do incidente de uniformização de jurisprudência, prazo extensível aos incidentes para as turmas regionais de uniformização.

O objetivo foi tornar mais fácil o controle dos prazos pelas turmas recursais e pelas turmas regionais, já que os prazos do pedido de uniformização e do recurso extraordinário poderão ser contados conjuntamente nos 15 dias.

12-SÚMULA VINCULANTE 33 E APOSENTADORIA ESPECIAL DO SERVIDOR SUSPENSOS

Para dar eficácia vinculante ao seu entendimento, independentemente da interposição e determinação em sede de mandado de injunção, na sessão plenária de

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09 de abril de 2014 o STF aprovou a súmula vinculante 33:

Súmula Vinculante 33 - “Aplicam-se ao

servidor público, no que couber, as regras

do Regime Geral de Previdência Social

sobre aposentadoria especial de que trata o

artigo 40, parágrafo 4º, inciso III, da

Constituição Federal, até edição de lei

complementar específica”.

Entende-se que a Suprema Corte poderia ter ido além. Isso porque a súmula vinculante 33 apenas determina a aplicação das regras do RGPS, no que couber, em favor dos servidores efetivos cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física (artigo 40, §1º, inciso III, da Constituição).

Logo, ficaram de fora do espectro jurídico da súmula vinculante 33 os servidores portadores de deficiência (inciso I) e os que exercem atividade de risco (inciso II), razão pela qual nestas duas situações continua sendo necessário o ajuizamento de ação judicial para compelir à Administração Pública a aplicar, no que couber, as regras de aposentadoria especial no RGPS.

13-REFORMA NA PENSÃO POR MORTE DO SERVIDOR FEDERAL. ALTERAÇÃO DA LEI 8.112/90 PELA MP 664/2014

Agora as regras foram reformadas

pela MP 664/2014. Assim como ocorreu no

Regime Geral de Previdência Social, criou-

se a pensão por morte provisória para

cônjuges, companheiros e companheiras

com expectativa de sobrevida acima dos 35

anos na data do óbito do servidor federal.

Ademais, excluiu-se do rol de

dependentes o menor sob guarda, à

semelhança do que já havia ocorrido no

Regime Geral de Previdência Social no ano de

1996, assim como a pessoa designada, maior

de 60 (sessenta) anos e a pessoa portadora de

deficiência, que vivam sob a dependência

econômica do servidor; a pessoa designada

que viva na dependência econômica do

servidor, até 21 (vinte e um) anos, ou, se

inválida, enquanto durar a invalidez.

Outrossim, foi instituída como regra

geral a carência de 24 contribuições

mensais para o deferimento de pensão por

morte do servidor deferal, ressalvada a

morte por acidente do trabalho, doença

profissional ou do trabalho.

Pelo novo artigo 217, da Lei 8.112/90,

são beneficiários da pensão por morte do

servidor federal:

I - o cônjuge;

II - o cônjuge divorciado, separado judicialmente ou de fato, com percepção de pensão alimentícia estabelecida judicialmente;

III - o companheiro ou companheira que comprove união estável como entidade familiar;

IV - os filhos até vinte e um anos de idade, ou, se inválidos, enquanto durar a invalidez;

V - a mãe e o pai que comprovem dependência econômica do servidor; e

VI - o irmão, até vinte e um anos de idade, ou o inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, enquanto durar a invalidez ou a deficiência que estabeleça a dependência econômica do servidor.

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Os dependentes previstos nos incisos I

a IV são preferenciais, afastando os

dependentes arrolados nos incisos V e VI. Por

sua vez, os dependentes do inciso V preferem

aos dependentes do inciso VI.

Por sua vez, o enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento.

No entanto, desde o advento da MP 664/2014, nos termos da atual redação do artigo 217, §3º, II, da Lei 8.112/90, o cônjuge, companheiro ou companheira não terá direito ao benefício da pensão por morte se o casamento ou o início da união estável tiver ocorrido há menos de dois anos da data do óbito do instituidor do benefício, salvo nos casos em que:

I - o óbito do segurado seja decorrente de acidente posterior ao casamento ou ao início da união estável; ou

II - o cônjuge, o companheiro ou a companheira for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade remunerada que lhe garanta subsistência, mediante exame médico-pericial, por doença ou acidente ocorrido após o casamento ou início da união estável e anterior ao óbito.

O objetivo deste novo dispositivo é prevenir a ocorrência de fraudes contra a Previdência Social, pois, não raro, existiam casamentos e uniões estáveis (reais ou não) firmados de última hora para a concessão de pensão por morte de segurados idosos ou gravemente enfermos.

De agora em diante, como regra geral, se entre a celebração do casamento ou termo inicial da união estável (e homoafetiva, por analogia) e o falecimento do segurado não se alcançou ao menos o prazo de dois anos, a pensão por morte será indevida, salvo se o segurado morreu de acidente após o enlace matrimonial (infortúnio) ou o cônjuge, o

companheiro ou a companheira seja permanentemente inválido para o trabalho com causa posterior ao casamento ou união estável e até o dia da morte do segurado.

Após a publicação da Medida Provisória 664/2014, a pensão por morte no RPPS federal para cônjuges, companheiros e companheiras passou a ser temporária ou vitalícia, a depender da expectativa de sobrevida do dependente aferida no momento do óbito do instituidor segurado.

Anteriormente, para os citados dependentes, a pensão por morte era vitalícia. A expectativa de sobrevida será obtida a partir da Tábua Completa de Mortalidade - ambos os sexos - construída pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE, vigente no momento do óbito do segurado instituidor, que é publicada anualmente no dia 1º de dezembro.

Para que seja definitiva a pensão por morte, é necessário que o dependente, no dia do óbito do segurado, possua uma expectativa de sobrevida de até 35 anos. Caso a expectativa de sobrevida do dependente no dia do óbito do segurado supere a 35 anos, será concedida a pensão por morte temporária, observada a seguinte tabela:

No entanto, existe uma segunda possibilidade de concessão de pensão por morte vitalícia. Isso se, independentemente da sua expectativa de sobrevida, o cônjuge, o companheiro ou a companheira for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade remunerada que lhe garanta subsistência, mediante exame médico-pericial, por acidente ou doença ocorrido entre o casamento ou início da união estável e a cessação do pagamento do benefício.

Estas novas regras possuem vigência a

partir de 1 de março de 2015 (art. 5º, III, da MP

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664/2014), somente sendo aplicáveis aos

óbitos verificados a partir desta data à luz do

Princípio do Tempus Regit Actum.

De acordo com o STJ, “não se exige

prova de dependência econômica para a

concessão de pensão por morte a filho inválido

de servidor público federal. Isso porque, nos

termos do art. 217 da Lei 8.112/1990, não há

exigência de prova da dependência econômica

para o filho inválido, ainda que maior de 21

anos de idade. Conforme se infere do texto

expresso da lei, a prova da dependência

econômica somente é exigível, nas pensões

vitalícias, da mãe, do pai e da pessoa

designada maior de 60 anos ou portadora de

deficiência. Quanto às pensões temporárias, a

prova da dependência é exigida

restritivamente do irmão órfão ou da pessoa

designada, em qualquer caso até 21 anos ou,

se inválido, enquanto perdurar eventual

invalidez” (REsp 1.440.855-PB, Rel. Min.

Humberto Martins, julgado em 3/4/2014).

Pelas novas regras, ocorrendo habilitação de vários titulares à pensão o seu valor será distribuído em partes iguais entre os beneficiários habilitados. Por morte ou perda da qualidade de beneficiário, a respectiva cota reverterá para os cobeneficiários.

São hipóteses de perda da qualidade de beneficiário da pensão por morte no RPPS da União:

I - o seu falecimento;

II - a anulação do casamento, quando a decisão ocorrer após a concessão da pensão ao cônjuge;

III - a cessação de invalidez, em se tratando de beneficiário inválido;

IV - o atingimento da idade de vinte e um anos pelo filho ou irmão, e equiparados a filho;

V - a acumulação de pensão na forma do art. 225;

VI - a renúncia expressa; e

VII - o decurso do prazo de recebimento de pensão dos beneficiários cônjuges, companheiros ou companheiras.

De acordo com a nova redação do artigo 225 da Lei 8.112/90, ressalvado o direito de opção, é vedada a percepção cumulativa de pensão deixada por mais de um cônjuge, companheiro ou companheira, e de mais de duas pensões.

14-APOSENTADORIA POR INVALIDEZ DO SERVIDOR. ROL TAXATIVO DE DOENÇAS GRAVES, CONTAGIOSAS OU INCURÁVEIS. DECISÃO DO STF

Infelizmente, mesmo sabendo que a lista legal de doenças graves, contagiosas ou incuráveis normalmente não as exaure, decidiu o STF que a lei do RPPS que previr o seu rol é taxativa.

Logo, mesmo que o servidor senha portador de doença notoriamente grave, contagiosa ou incurável, se a enfermidade não estiver listada pela lei da respectiva entidade política, os proventos da aposentadoria por invalidez serão proporcionais ao tempo de contribuição do servidor:

Informativo 755-Aposentadoria por invalidez

com proventos integrais: doença incurável e rol

taxativo - A concessão de aposentadoria por

invalidez com proventos integrais exige que a

doença incapacitante esteja prevista em rol

taxativo da legislação de regência. Com base

nessa orientação, o Plenário deu provimento a

recurso extraordinário para reformar acórdão

que deferira à recorrida aposentadoria com

proventos integrais por invalidez decorrente de

doença grave e incurável, embora a

enfermidade da qual portadora não estivesse

incluída em lei, tendo em conta que norma não

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poderia alcançar todas as hipóteses

consideradas pela medicina como graves,

contagiosas e incuráveis. Discutia-se a

possibilidade de concessão de aposentadoria

por invalidez com proventos integrais nos

casos em que a moléstia incurável não

estivesse especificada em lei. O Tribunal

aduziu que o art. 40, § 1º, I, da CF assegura

aos servidores públicos abrangidos pelo

regime de previdência nele estabelecido o

direito à aposentadoria por invalidez com

proventos proporcionais ao tempo de

contribuição. Registrou, no entanto, que esse

benefício seria devido com proventos integrais

quando a invalidez fosse decorrente de

acidente em serviço, moléstia profissional ou

doença grave, contagiosa ou incurável, “na

forma da lei”. Asseverou, desse modo,

pertencer ao domínio normativo ordinário a

definição das doenças e moléstias que

ensejariam aposentadoria por invalidez com

proventos integrais, cujo rol, segundo a

jurisprudência do STF, teria natureza

taxativa.RE 656860/MT, rel. Min. Teori

Zavascki, 21.8.2014. (RE-656860).

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Cursos de prática previdenciária e pós-gradução lato sensu em Direito e Prática Previdenciária com o professor Frederico Amado, coordenador e professor dos cursos previdenciários do Complexo de Ensino Renato Saraiva.

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