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Agências Reguladoras Miguel Zimmermann Martins TEORIA 1 Aula Demonstrativa do Curso sobre Agências Reguladoras para ANATEL Tema: História das Autarquias e suas características Nível Superior “Para se tornar verdadeiramente grande, é preciso estar ao lado das pessoas, e não acima delas". Montesquieu 1. Apresentação: Olá caro aluno, seja bemvindo ao Curso sobre Agências Reguladoras desenvolvido especialmente para sua preparação em busca de uma das vagas dos diversos cargos de nível superior do Concurso Público da Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL). Eu sou Miguel Zimmermann Martins e estou preparando este curso com muito cuidado e capricho. Para quem não me conhece, faço uma breve apresentação: tenho 29 anos e atualmente exerço o cargo de Técnico Administrativo no Ministério Público da União. Estou lotado na Procuradoria da República no Distrito Federal. Obtive alguns bons resultados no mundo dos concursos, como o primeiro lugar no concurso do SEBRAE Nacional (analista), em 2011, aprovação no concurso de Analistatécnico Administrativo do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG) (cargo que exerci em 2013 até o início de 2014) e de Analista Administrativo do SERPRO. Além disso, obtive aprovação no Exame da Ordem dos Advogados do Brasil quando cursava o 4º/5º Semestres da graduação em Direito. As aulas deste curso são desenvolvidas para que o aluno consiga completar o conteúdo proposto em 1h30 a 2h de estudo. É uma forma que encontramos de auxiliar

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Agências    Reguladoras                                                                Miguel  Zimmermann  Martins  

TEORIA   1  

 Aula  Demonstrativa  do  Curso  sobre  Agências  Reguladoras  para  ANATEL  

Tema:  História  das  Autarquias  e  suas  características  

Nível  Superior  

   

 “Para  se  tornar  verdadeiramente  grande,  é  preciso  

estar  ao  lado  das  pessoas,  e  não  acima  delas".  Montesquieu  

   

       1.  Apresentação:       Olá   caro   aluno,   seja   bem-­‐vindo   ao   Curso   sobre   Agências   Reguladoras  desenvolvido   especialmente   para   sua   preparação   em   busca   de   uma   das   vagas   dos  diversos   cargos   de   nível   superior   do   Concurso   Público   da   Agência   Nacional   de  Telecomunicações   (ANATEL).   Eu   sou   Miguel   Zimmermann   Martins   e   estou  preparando  este  curso  com  muito  cuidado  e  capricho.  Para  quem  não  me  conhece,  faço  uma   breve   apresentação:   tenho   29   anos   e   atualmente   exerço   o   cargo   de   Técnico-­‐Administrativo   no   Ministério   Público   da   União.   Estou   lotado   na   Procuradoria   da  República  no  Distrito  Federal.  Obtive  alguns  bons  resultados  no  mundo  dos  concursos,  como   o   primeiro   lugar   no   concurso   do   SEBRAE   Nacional   (analista),   em   2011,  aprovação   no   concurso   de   Analista-­‐técnico   Administrativo   do   Ministério   do  Planejamento,  Orçamento  e  Gestão  (MPOG)  (cargo  que  exerci  em  2013  até  o  início  de  2014)   e   de   Analista   Administrativo   do   SERPRO.   Além   disso,   obtive   aprovação   no  Exame   da   Ordem   dos   Advogados   do   Brasil   quando   cursava   o   4º/5º   Semestres   da  graduação  em  Direito.       As   aulas  deste   curso   são  desenvolvidas  para  que  o   aluno   consiga   completar  o  conteúdo  proposto  em  1h30  a  2h  de  estudo.  É  uma  forma  que  encontramos  de  auxiliar  

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a   elaboração   seu   planejamento,   facilitando   o   encaixe   deste   conteúdo   no   seu  cronograma  de  estudos.         Neste  curso,  serão  disponibilizadas  06  aulas  conforme  o  cronograma  abaixo.  A  primeira   aula   estará   disponível   para   download  no  dia   10  de   julho   e   encerraremos   o  curso   no   final   de   Agosto.   Esse   cronograma   é   previsto   e   pode   sofrer   eventuais  alterações  por  motivos  de  força  maior,  porém,  gostaria  de  ressaltar  que  nosso  objetivo  é  que  todas  as  aulas  estejam  disponíveis  ao  menos  vinte  dias  antes  da  prova.      

CRONOGRAMA  Aula   Assunto   Data  00   História  das  Autarquias  e  suas  características   10/jul  01   As  Agências  Reguladoras  e  o  Princípio  da  Legalidade   16/jul  02   Teorias  e  Formas  de  Regulação   24/jul  03   Lei  nº  9.472/1997  -­‐  parte  01   30/jul  04   Lei  nº  9.472/1997  -­‐  parte  02   06/ago  05   Boas  práticas  regulatórias  e  revisão  em  exercícios   14/ago  

      O  investimento  é  de  R$75,00  (setenta  e  cinco  reais)  para  o  curso  completo.      2.  Sobre  o  Concurso:       O  Edital  nº  01   foi  publicado  em  25  de   junho  de  2014,   trazendo  vagas  de  nível  superior  (analistas  e  especialistas  em  diversas  áreas)  e  de  nível  médio.  São  12  cargos  em  diversas  áreas,  sendo  que  um  deles  (Cargo  07)  pode  ser  disputado  por  pessoas  que  tenham  graduação  em  qualquer  área  do  conhecimento.  A  remuneração  dos  cargos  de  analista  é  de  R$  10.543,90,   já  para  os  cargos  de  especialista  é  de  R$  11.403,90   todas  para  uma  jornada  de  40  horas  semanais.       A  prova  esta  marcada    para  o  dia  14  de  setembro,  turno  da  manhã,  com  5h30  de  duração   para   a   resolução   de   120   questões   (verdadeiro   ou   falso),   sendo   50   de  conhecimentos  básicos  e  70  de  conhecimentos  específicos.     Importante  ressaltar  que,  neste  certame,  as  questões  tem  o  mesmo  peso,  ou  seja,  tanto  as  questões  de  CB,  quanto  as  de  CE,  valem  1  ponto  cada,  totalizando  120  pontos.  Além  disso,  existe  o  critério  de  penalização  do  CESPE,  onde  a  questão  que  o  candidato  responder  de   forma  diferente  do  gabarito  adotado  pela  banca  vale  menos  um  ponto  (-­‐1).  Caso  a  questão   fique  sem  resposta  (em  branco)  ou  o  candidato  resolva  anular  sua  resposta  (marcando  o  campo  Certo   e  o   campo  Errado)  não   serão   contabilizados  pontos,   nem  para  mais,   nem  para  menos  (0).  Teremos  também  a  prova  discursiva  e  avaliação  de  títulos.         Creio  que  esses  são  apontamentos  importantes  para  que  você  não  seja  pego  de  surpresa  na  hora  da  prova.  Ressalto  a  necessidade  do  aluno  ler  o  edital  antes  mesmo  de  

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começar  a  estudar  qualquer  matéria.  Fique  atento  a  todo  o  conteúdo  programático  que  esta  lá  exposto,  os  prazos  para  recurso  e  as  proibições  que  o  CESPE  impõe  durante  as  provas!!!  Vamos  estudar???    3.  Teoria:         Nesta  aula  demonstrativa   iremos  abordar  o   item  2  do  edital.   Falaremos  sobre  “Órgãos   reguladores   no   Brasil:   histórico   e   característica   das   autarquias”.   Decidi  começar  o  curso  por  este  tópico  pois  acredito  que  é  neste  item  que  formaremos  a  base  do   conhecimento   necessário   para   vencer   este   edital.   É   conhecendo   a   história   da  regulamentação   no   Brasil   que   conseguiremos   identificar   quais   são   as   principais  características  das  autarquias  no  nosso  ordenamento  jurídico.       Precisamos   estabelecer,   inicialmente,   o   que   deve   ser   entendido   pelo   termo  “regulação”.    Este  é  um  tema  de  vital  importância  tanto  no  estudo  do  Direito  econômico  quanto  no  estudo  do  Direito  Administrativo  “pois  traz  reflexos  diretos  sobre  a  economia  nacional,   em   um   aspecto   geral,   bem   como   em   relação   aos   setores   regulados”1.     Em  resumo,   regulação   é   a   ação   de   um   indivíduo   ou   entidade   que   busca   influenciar,  reprimir,   dirigir   ou   controlar,   em   maior   ou   menor   grau,   as   atividades   de   outros  indivíduos  ou  grupos  sociais  ou  econômicos.  No  nosso  caso,  vamos  nos  concentrar  em  um   tipo   específico   de   relações   com   sujeitos   determinados:   estudaremos   a   regulação  que  o  Estado  exerce  sobre  a  atividade  da  iniciativa  privada  e,  consequentemente,  sobre  os  particulares,  em  busca  da  proteção  do  “interesse  público”.    

Segundo  Fernando  Herren  Aguillar  a  regulação  pode  ser  classificada,  quanto  ao  modo  de  exercício,    em  regulação  operacional  e  regulação  normativa.  

 1. Regulação   Operacional   –   é   “aquela   em   que   o   Estado   exerce   seu   poder  

sobre  a  economia  como  ator  econômico,  como  agente  que  exerce  atividade  econômica   (que   deve   ser   entendida   em   sentido   amplo,   incluindo   a  prestação  dos  serviços  públicos)  no  mercado”.  

2. Regulação   Normativa   –   é   a   atividade   “em   que   o   Estado   não   atua  diretamente   como   agente   econômico,   mas   através   de   um   aparato  normativo  induz  e  direciona  a  conduta  dos  atores  econômicos”.  

    O  primeiro   tipo  de   regulação   (operacional)   ocorre  quando  o  Estado  desconfia  que  os  agentes  privados  não  tem  capacidade  ou  interesse  econômico  para  realizar  os  serviços   de   maneira   satisfatória.   Dessa   forma,   desloca-­‐se   a   responsabilidade,  ampliando  a  atuação  estatal  no  mercado  privado.  Assim,  o  Estado  pode  competir  em  igualdade   de   condições   ou   atuar   em   sistema   de   monopólio.   Já   o   segundo   tipo   de  regulação   (normativa)   tem   em   sua   terminologia   uma   pequena   inconsistência.   A  

                                                                                                               1  SANTOS,  Rodrigo,  Neves,  Função  Normativa  e  Agências  Reguladoras,  2009.  

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atividade  estatal  neste  caso  não  se   limita  a  produção  normativa.  É  muito  mais  ampla  abrangendo  a  fiscalização,  a  resolução  de  conflitos  e  a  produção  de  estudos  que  possam  embasar  o  desenvolvimento  técnico-­‐cientifico  da  sociedade  como  um  todo.         Eros  Roberto  Grau  critica,   inclusive,  a   terminologia   “intervenção  do  Estado  no  domínio  econômico”.  Alega  o  autor  que  esse   termo  sugere  uma   ingerência  do  Estado  em   um   campo   no   qual   não   deveria   atuar,   sugerindo   a   utilização   do   termo   “atuação  estatal   na   economia”.   Essa   diferença   fica   mais   nítida   se   observarmos   a   atual  configuração  da  regulação  estatal  na  sociedade  brasileira.  Estudaremos  ao  correr  dessa  aula   alguns   aspectos   importantes   sobre   a   descentralização   Estatal   promovida   pelo  Programa  Nacional  de  Desburocratização.  A  prestação  de  diversos  serviços  públicos  foi  deslocada  para  a   iniciativa  privada,  porém,  a   titularidade  desse  serviços  permaneceu  com  o  poder  público.  Logo,  ao  regular  a  prestação  desses  serviços  o  Estado  esta  agindo  em  uma  área  que  é  sua,  por  direito  e  por  dever.       O   mesmo   autor   apresenta   outra   classificação   sobre   a   atuação   do   Estado   no  Domínio  econômico,  subdividas  em  três  classes:    

1. Intervenção   por   absorção   ou   participação   –   nesse   caso   o   Estado   intervém   na  economia   como   agente   econômico,   no   exercício   de   uma   atividade   econômica,  em  concorrência  ao  particular.  

2. Intervenção  por  direção  –  aqui  o  Estado  atua  na  economia  através  de  comandos  imperativos  (normativos),  determinando  condutas  aos  agentes  econômicos  com  o  fim  de  dirigir  o  mercado.  

3. Intervenção   por   indução   –   O   Estado   funciona   como   mecanismo   indireto   de  estímulo  aos  agentes  econômicos.  Esses  meios  podem  ser   incentivos  fiscais  ou  fomentos   a   determinadas   atividades   que,   na   visão   estatal,   são   positivas   e  necessárias  naquele  momento.  

   Um   raciocínio   interessante   é   apresentado   por   Diogo   de   Figueiredo   Moreira  

Neto.  Ele  apresenta  a  metáfora  da  bola  de  ferro  que  controlava  a  pressão  da  máquina  a  vapor,  no  sentido  de  estabelecer  o  equilíbrio  desejado  ao  sistema.  

 Interessante  observar  que  a  ideia  de  regulação  e  intervenção  estatal  nesta  forma  

é  resultado  de  uma  evolução  socioeconômica  acumulada  em  diversos  anos  de  história.  Partindo  da  ideia  Liberal  de  Estado  (que  entrou  em  colapso  com  a  crise  de  1929)  até  o  seu   completo   oposto:   o   Estado   Intervencionista   (meados   do   século   XX).   Ocorre   que  ambos  modelos  extremos  acabam  se  mostrando  ineficientes  em  algum  ponto.  A  “mão  invisível”   de   Adam   Smith   acabou   se   mostrando   insuficiente   para   evitar   abusos   e  rupturas  alarmantes  nos  mercados  livres.  Por  sua  vez,  ao  concentrar  tarefas  na  esfera  estatal,  o  Estado   Intervencionista  acabou  se  mostrando   lento  e   ineficiente  para  atuar  de  forma  satisfatória  na  economia,  gerando  problemas  que  antes  não  existiam.  

 

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No  meio  termo  desses  extremos  encontramos  uma  visão  próxima  do  Estado  de  Direito   Social   que   a  República   Federativa   do  Brasil   incorpora.  Uma   leitura   atenta   da  Constituição   (CRFB/88)   do  nosso  país   revela   traços   de   um  mercado   semi-­‐livre.  Uma  junção   ideológica   valorizando   a   livre-­‐iniciativa   e   a   propriedade   privado   com  contrapontos,  não  de  forma  ilimitada,  mas  sim,  de  forma  responsável.  

 Talvez   você   tenha   notado   que   ao   longo   dessa   aula   tenho   utilizado   apenas   a  

expressão   “regulação”   e   não   o   termo   “regulamentação”.   Em   sentido   amplo,   ambas  terminologias   podem   ser   utilizadas   para   se   referir   ao   assunto   aqui   tratado,   porém,  optei   pela   primeira   opção   para   afastar   qualquer   confusão   que   possa   gerar   outro  instituto  do  nosso  ordenamento  jurídico:  o  Decreto  Regulamentar  previsto  no  inciso  IV,  o  art.  84  da  CRFB/88.  

 Art.  84.  Compete  privativamente  ao  Presidente  da  República:  IV   -­‐   sancionar,   promulgar   e   fazer   publicar   as   leis,   bem   como  expedir  decretos  e  regulamentos  para  sua  fiel  execução;  

 Dessa  forma,  adotamos  o  entendimento  apresentado  por  Rodrigo  Santos  Neves,  

que  diferencia  regulamento  (ato  privativo  do  Chefe  do  Poder  Executivo,  com  objetivo  de  aclarar,  pormenorizar  ou  explicar  uma  lei  para  sua  fiel  execução)  da  regulação  (ato  praticado   por   entidades   estatais   que   buscam   induzir   comportamentos   dos   agentes  econômicos  e  corrigir   falhas  do  mercado,  podendo  atuar  de  diversas  maneiras,   como  criando  normas,  fiscalizando,  aplicando  sanções  e  compondo  conflitos).    

 Essa  função  reguladora  pode  ser  apresentada  de  duas  formas:    

1. Regulação  Executiva:  “As  Agências  Reguladoras  são  autarquias,  isto  é,  entidades  que   compõe   a   Administração   Pública   Indireta   (Poder   Executivo),   que   têm   a  finalidade  de  regularem  seus  respectivos  setores  da  economia”.  

2. Regulação   Judicante:  quando  a  agência  reguladora   tem  poder  decisório  sujeita  ou  não  a  revisão  judicial.      Uma   pergunta   se   faz   importante:   quando   uma   Agência   Reguladora   exerce   a  

função  judicante  (ou  regulação  judicante),  qual  a  natureza  do  ato  emanado?  É  um  ato  judicial  ou  administrativo?  Em  nosso  ordenamento  jurídico  vigora  a  ideia  da  jurisdição  Una,  ou  seja,  o  Poder  Judiciário  é  competente  para  apreciar  todos  os  tipos  de  matérias,  em  virtude  do  inciso  XXXV,  do  art.  5º  da  CRFB/88;  

 XXXV  -­‐  a   lei  não  excluirá  da  apreciação  do  Poder   Judiciário   lesão  ou  ameaça  a  direito;  

 A  partir  desse  argumento,  aliado  a  ideia  da  supervisão  ministerial  exercida  por  

órgãos   do   poder   Executivo,   podemos   concluir   que,   quando   as   Agências   Reguladoras  

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Agências    Reguladoras                                                                Miguel  Zimmermann  Martins  

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atuam   na   resolução   de   conflitos,   em   verdadeira   regulação   judicante,   ela   emite   atos  administrativos.  Esses  atos  tem  sua  essência,  seu  mérito,  protegidos  da  ação  do  poder  Judiciário,  porém  seu  forma  e  motivação  podem  ser  alvos  de  revisão  judicial.  

 Chegamos   ao   ponto   em   que   devemos   analisar   o   produto   dessas   formas   de  

regulação:  A  Regulação  Normativa,  que  é  aquela  que  o  Estado  emite  normas  com  o  fim  de   induzir   os   administrados   a   se   comportarem   de   determinado   modo,   para   que    economia   siga   os   caminhos   desejados   pelo   Estado.   Esse   poder   foi   atribuído,  diretamente,  pelo  constituinte  originário,  que  inscreveu  no  caput  do  art.  174  a  seguinte  norma:  

Art.  174.  Como  agente  normativo  e  regulador  da  atividade  econômica,  o  Estado  exercerá,  na  forma  da  lei,  as   funções  de  fiscalização,   incentivo  e  planejamento,  sendo  este  determinante  para  o  setor  público  e  indicativo  para  o  setor  privado.      

Observem   que   as   principais   atividades   das   Agências   Reguladoras   estão   ai  citadas:   fiscalização,   incentivo   e   planejamento.   A   parte   final   desse   artigo   fala   que   o  produto  da   regulação  econômica  é  de  observância  obrigatória  para  o   setor  público  e  indicativo   para   o   setor   privado.   Não   podemos   interpretar   essa   afirmação   de   modo  literal  pois  mesmo  as  pessoas  pertencentes  ao  setor  privado  quando  desempenharem  funções  públicas  (serviços  públicos)  deverão  observar,  obrigatoriamente,  os  preceitos  de   regulação   emanados   pelo   Estado.   A   produção   de   normas   pelas   Agências  Reguladoras  é  feita  de  forma  diferente  das  normas  produzidas  pelo  Poder  Legislativo  por   dois   aspectos   básicos:   o   primeiro   é   a   celeridade   (atento   ao  mercado,   as   normas  regulatórias  devem  ser  temporâneas,  ou  seja,  devem  ser  editadas  no  momento  em  que  produzam  maiores   efeitos   e   sejam  mais  necessárias.   Com  a  dinâmica   e   evolução  dos  meios  de   comunicação,  os  acontecimentos   são  propagados  de  maneira  mais   rápida  e  difusa,   exigindo   uma   atuação   estatal   diferente   da   apresentada   na   sua   esfera  concentrada);   a   segunda   característica   é   a   amplitude   da   discricionariedade,   as  Agências  Reguladoras  estão  adstritas  aos  “standards”  traçados  na  legislação  que  cria  a  própria   entidade.   Além  disso,   relembra  Maria   Sylvia   Zanella   di   Pietro   o   princípio   da  Especialidade,  segundo  o  qual  a  entidade  criada  por  lei  (Agência  Reguladora)  não  pode  exercer  atividades  estranhas  àquelas  delegadas  pela  concessão  legislativa.    

    Após   essa   explanação   geral   sobre   regulação   vamos   conhecer   um   pouco   da  história  das  Agências  Reguladoras.    ASPÉCTOS  HISTÓRICOS:       Primeiro  passo  que  devemos  esclarecer  é  que  as  Agências  Reguladoras  no  Brasil  surgiram  como  alternativa  para  solucionar  uma  crise  pela  qual  passava  o  Estado.  Essa  crise   era   resultando   do   crescimento   de   atividades   tidas   como   de   competência   do  Estado.   Atividades   típicas   dos   setores   privados   que,   com   a   ampliação   do   estado   de  bem-­‐estar  social,  passaram  a  ser  incumbência  de  um  Estado  não  totalmente  preparado.  

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Agências    Reguladoras                                                                Miguel  Zimmermann  Martins  

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Alie-­‐se  uma  máquina   inchada,  burocrática  (em  seu  sentido  disfuncional)  e  corrupta  e  temos   os   motivos   ideais   para   reformular   a   atuação   estatal,   aplicando   a  descentralização   (conhecida   como   desestatização   ou   privatização).   Esse   movimento  ficou  conhecido  como  Estado  Subsidiário,  um  termo  cunhado  por  Juan  Carlos  Cassagne.  Segundo   o   autor,   o   que   se   segue   é   uma   organização   binária   que   exerce   “funções  indelegáveis,   como   a   justiça,   defesa,   seguridade   e   “funções   desenvolvidas   por   um  conjunto   de   organizações  menores   que   cumprem  uma  missão   supletiva   da   atividade  privada  (educação,  saúde  e  serviços  públicos)”.  A  partir  do  momento  em  que  colocasse  em   pauta   a   ideia   do   princípio   da   subsidiariedade   (cunhado   e   defendido   por   Maria  Sylvia  Zanello  di  Pietro),  é  possível  defender  a   ideia  da  privatização  de  determinadas  atividades  que  antes  eram  responsabilidade  do  Estado.  A  ideia  de  Estado  Subsidiário  é  aquele   no   qual   o   individuo   é   livre   para   propor   e   controlar   o   seu   desenvolvimento,  participando   do   processo   político,   no   controle   das   atividades   governamentais.   Desse  ponto,  são  divididas  as  atividades  privativas  do  Estado  e  as  atividades  Não-­‐privativas  do  Estado.         Segundo   Regina   Bernardes   Rocha   “No   Brasil,   o   Plano   Diretor   da   Reforma   do  Aparelho   do   Estado,   editado   pelo   Presidente   Fernando   Henrique   Cardo,   em   1995,  almejou  diminuir  o  tamanho  do  Estado,  por  meio  das  privatizações,  possibilitando,  ao  mesmo  tempo,  uma  prestação  mais  eficaz  dos  serviços,  com  a  manutenção  da   função  estatal   fiscalizatória   (a  execução   fica   com  o  setor  privado,   sob  a   fiscalização  do  setor  público).”   Leciona   Vanessa   Vieira   de   Mello   que   o   “Estado   passa   a   ter   uma  ‘administração  pública  gerencial’,  baseada  em  conceitos  de  administração  e  eficiência,  advindos  do  direito  privado”.       Em   resumo,   podemos   dizer   que   o   processo   de   privatização   acaba   sendo   um  mecanismo  que  visa  repensar  as  atividades  e  prioridades  do  Estado  frente  a  sociedade.  Ao  retirar  a  atuação  estatal  direta  do  mercado  econômico  surge  a  necessidade  de  criar  regras  básicas  para  evitar  a  volta  da  ideia  liberal,  em  sua  plenitude.  Até  mesmo  a  busca  pelo   interesse  público   legitima  o  Estado  a  manter,  apesar  da  privatização,  o  poder  de  dizer  os  “standards”  mínimos  que  devem  ser  seguidos  pelo  mercado.  Porém,  surge  um  problema  crucial:  como  amenizar  os  problemas  de  influência  política  na  regulação  de  serviços  eminentemente  técnicos?       A   resposta   encontrada   teve   como   base   o   modelo   norte-­‐americano   das  regulatory  agencies.  Importante  ressaltar  que  não  somente  a  nomenclatura   (Agências  Reguladoras)    foi  importada  do  direito  comparado.  A  própria  estrutura  independente,  gerando   conflitos   em   virtude   da   inadequação   com   o   nosso   ordenamento   jurídico.  Originalmente,   a   Administration   Procedure   Act   (APA)   é   a   lei   que   regulamenta   o  procedimento   administrativo   americano   e   considera   “agência   como   autoridade   do  Governo  Federal,  distinta  do  Legislativo  e  do  Judiciário”.  Assim,  a  atuação  das  Agências  Reguladoras   americanas   é   muito   mais   ampla   e   discricionária   do   que   o   modelo  

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Agências    Reguladoras                                                                Miguel  Zimmermann  Martins  

TEORIA   8  

implementado   no   Brasil,   justamente   pela   incompatibilidade   desses  mecanismos   com  os  dizeres  básicos  dos  Direitos  Administrativo  e  Constitucional  Brasileiro.       Uma  classificação  importante  nas  espécies  de  Agências  Reguladoras  Americanas  é   aquela   que   subdivide-­‐as   em   “regulatory   agencies”   e   “non   regulatory   agencies”.   As  primeiras  podem  exercer  o  poder  regulatório   (normativo  e  decisório)   já  as  segundas  são  incumbidas  de  prestar  serviços  aos  cidadãos,  como  proteção  aos  trabalhadores  ou  pagamento   de   pensão,   não   podendo   criar   normas   gerais.   Além   disso,   podemos  classificar  as  Agências  Americanas  em  “independente  regulatory  agencies”  e  “executive  agencies”   -­‐     as  primeiras  gozam  de  certa  autonomia  e   liberdade  em  relação  ao  Poder  Executivo,  as  segundas  tem  menor  grau  de  independência.  É  com  base  nestes  institutos  que  surgem  as  nossas  Agências.       No   Brasil,   as   Agências   Reguladoras   tem,   em   regra,   a   forma   de   Autarquias   em  Regime  Especial,  porém,  adverte  Di  Pietro  que  “Agência  reguladora,  em  sentido  amplo,  seria,   no   direito   brasileiro,   qualquer   órgão   da   Administração   Direta   ou   entidade   da  Administração   indireta   com   função  de   regular  matéria   específica   que   lhe   está   afeta”.  Aqui  podemos   concluir   que   é   o   critério   objetivo   e  não   subjetivo  que   caracterizaria   a  definição  do  que  é  uma  Agência  Reguladora  no  Brasil.       José   Cretella   Júnior   ensina   que   o   vocábulo   “autarquia”     é   formado   por   dois  elementos   compostos   –   autós   (próprio)   e   arquia   (direção,   governo,   comando),  significando,  etimologicamente,  autogoverno  ou  comando  próprio.  Segundo  Di  Pietro,  a  primeira  vez  que  esta  palavra  foi  utilizada  remete  a  Itália,  em  1897,  por  Santi  Romano  ao   transcorrer   sobre   o   tema   da   “Descentralização   Amdinistrativa”,   publicada   na  Enciclopédia   Italiana   para   substituir   o   termo   “ente   autônomo”   que   se   referia   as  comunas   italianas.   Observem   que   a   definição   de   autarquia   surge,   originariamente,  como  uma  AUTARQUIA  TERRITORIAL  (descentralização  territorial).         Defendem   os   doutrinadores   que,   no   Brasil,   as   autarquias   já   existiam   antes  mesmo  da  elaboração  do   seu   conceito  doutrinário   e   legal,   apontando   como  principal  exemplo  a  Caixa  Econômica  Federal,  criada  em  1861,  pelo  Governo  Imperial.  Por  outro  lado,  referente  a  ideia  das  Agências  Reguladoras  (que  nada  mais  são  do  que  Autarquias  em   Regime   especial   que   recebem   do   ente   que   as   criou   a   incumbência   de   regular  determinada   matéria   econômica/social)   sua   origem   também   se   deu   antes   das  definições   doutrinárias.   Aponta   Manoel   Gonçalves   Ferreira   Filho     entidades   como   o  Comissariado   de   Alimentação   Pública   (1918),   o   Instituto   de   Defesa   Permanente   do  Café   (1932),   o   Instituto   do   Açúcar   e   do   Álcool   (1933),   “todos   esses   institutos  instituídos   como  autarquias   econômicas,   com  a   finalidade  de   regular   a   produção   e   o  comércio”.       A  primeira   referencia   legal   (no  Brasil)  estava   inscrita  no  Decreto-­‐Lei  nº  6.016  de  22  de  novembro  de  1943  sendo  autarquia   “o   serviço  estatal  descentralizado,   com  

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personalidade   de   direito   público,   implícita   ou   explicitamente   criado   por   lei”.  Atualmente  é  definido  no  artigo  5º,  I,  do  Decreto-­‐Lei  nº  200/67    

Autarquia   -­‐   o   serviço   autônomo,   criado   por   lei,   com   personalidade   jurídica,  patrimônio   e   receita   próprios,   para   executar   atividades   típicas   da  Administração  Pública,  que  requeiram,  para  seu  melhor  funcionamento,  gestão  administrativa  e  financeira  descentralizada.

    A  Constituição  de  1967  considerava  as  autarquias  pessoas   jurídicas  de  direito  privado,   mas   a   Emenda   Constitucional   nº1/69   alterou   novamente   sua   natureza,  transformando-­‐as  em  pessoas   jurídicas  de  direito  público.  Originalmente,   a  CRFB/88  também  previa  que  as  autarquias  seriam  pessoas  jurídicas  de  direito  privado  (art.  173,  §1º)  no  entanto,  a  EC  nº19/98  as  excluiu  desse  regime.  Atualmente  o  Código  Civil  diz  que    

Art.  41.  São  pessoas  jurídicas  de  direito  público  interno:  IV  -­‐  as  autarquias,  inclusive  as  associações  públicas;    

   CARACTERÍSTICAS  DAS  AUTARQUIAS:         Listaremos   em   tópicos   as   principais   características   das   Autarquias   e,  posteriormente,  analisaremos  quais  características  que  conferem  o  “regime  especial”.  Essas  são  as  cinco  principais  características  apontada  por  Di  Pietro:    

1. São  criadas  por   lei.  Essa  exigência  esta   inscrita   tanto  no  Decreto-­‐lei  nº200/67  quanto  na  CRFB/88  (art.  37,  XIX).  

2. São   pessoas   jurídicas   de   direito   pública   que   passam   a   ter   existência   com   a  promulgação  da  lei  criadora.    É  pessoa  jurídica  distinta  da  entidade  que  a  criou.  Possui   direitos,   patrimônio   e   obrigações   próprios   e   se   submente   ao   regime  jurídico  administrativo.  

3. São  independentes  em  sentido  relativo.  Não  sofrem  ingerências  políticas  e  tem  capacidade  de  autoadministração  porém,  não  são  autônomas,  ou  seja,  não  tem  o  poder  de  criar  o  próprio  direito.  Estão  vinculadas  aos  elementos  instituídos  em  sua  lei  criadora.  Detém  capacidade  de  decisão  sobre  suas  matérias  próprias.    

4. Possuem   elevado   nível   de   especialização   para   lidar   comas   matérias   que   lhe  foram  delegadas.  

5. Submetem-­‐se   a   controle   administrativo,   mais   conhecido   como   TUTELA  ADMINISTRATIVA  ou  TUTELA  MINISTERIAL.   Isso   é,   o   órgão   responsável   pela  sua  criação  mantém  a  fiscalização  em  busca  da  eficiência  e  da  manutenção  dos  limites  de  atuação  que  foram  traçados  na  lei  instituidora.  

 

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TEORIA   10  

A  partir  dessas  características,  é  proposta  a  seguinte  definição  parar  autarquia  “a  pessoa   jurídica   de   direito   público,   criada   por   lei,   com   capacidade   de  autoadministração,   para   o   desempenho   de   serviço   público   descentralizado,  mediante  controle  administrativo  exercido  nos  limites  da  lei”2.  

Quanto  ao   regime  especial   esta   acesa   a  polêmica.  Parte  da  doutrina   refuta   essa  ideia  dizendo  que  não  existem  características  que  possam  diferenciar  uma  autarquia  de  uma  autarquia  em  regime  especial.   Já  os  autores  que  defendem  a  existência  dessa  categoria  dizem  que  os  elementos  especiais  são  definidos  na  lei  criadora  da  Autarquia  e  que,   em   regra,   têm   as   seguintes   características:   maior   autonomia   em   relação   à  Administração   Direta,   à   estabilidade   de   seus   dirigentes,   garantida   pelo   exercício   de  mandato   fixo   com   prazo   certo,   que   os   dirigentes   só   podem   perder   o   seu   cargo   nas  hipóteses  previstas   em   lei,   ficando  afastada  a  possibilidade  de   exoneração  ad  nutum,  caráter   final  das  suas  decisões,  que  não  são  passíveis  de  apreciação  por  outros  órgão  ou  entidades  da  Administração  Pública  (Parte  da  doutrina  chama  esta  característica  de  possibilidade  de  produção  de  coisa  julgada  administrativa  –  este  elemento  será  melhor  estudado  em  aulas  futuras)    

CLASSIFICAÇÃO  DAS  AUTARQUIAS:    Diversos  critérios  são  utilizados  para  classificar  as  autarquias.  Não  podemos  

dizer,   veementemente,   que     algum   dos   critérios   esta   mais   certo   do   que   o   outro.  Podemos,  porém,   afirmar  que  alguns   são  mais  úteis  do  que  os  outros.  O  primeiro  critério   que   estudaremos   é   o   mais   antigo.   Atualmente,   tem   valor   meramente  histórico.   Esse   critério   leva   em   consideração   o   tipo   de   atividade   que   a   autarquia  desempenha,  classificando-­‐as  em:  

 1. “Autarquias   econômicas   –   destinadas   ao   controle   e   incentivo   à  

produção,   circulação   e   consumo   de   certas   mercadorias,   como   o  Instituto  do  Açúcar  e  do  Álcool.  

2. Autarquias   de   Crédito   -­‐   como   as   Caixas   Econômicas   (hoje  transformadas  em  empresas  públicas).  

3. Autarquias   Industriais   –   como   a   Imprensa   Oficial   do   Estado   (hoje  também  transformada  em  empresa).  

4. Autarquias  de  previdência  e  assistência  –  como  o  INSS  e  o  IPESP.  5. Autarquias  profissionais  ou  corporativas  –  que  fiscalizam  o  exercício  

das  profissões  como  o  CREA,  o  CRM  e  tantas  outras.  6. Autarquias   culturais   ou   de   ensino   –   em   que   se   incluem   as  

Universidades”3    Outro  critério  apresentado  diz  respeito  a  capacidade  administrativa,  que  se  

subdivide  em:      

                                                                                                               2  DI  PIETRO,  Maria  Sylvia  Zanella  –  Direito  Administrativo,  pág.  501.  3  Idem,  pág  502  

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TEORIA   11  

Autarquia  Geográfica  (Territorial)   Autarquia  de  Serviço  (Institucional)  Corresponde  a  descentralização  

territorial  Corresponde  a  descentralização  por  

serviços.  Tem,  em  regra,  as  mesmas  atribuições  dos  Entes  políticos  que  a  criaram,  porém,  sem  a  capacidade  política.  

Tem  capacidade  especifica  e  limitada  pela  lei  instituidora.  

Ex:  Territórios  Federais   Ex:  ANATEL    Um  outro  critério  considera  a  estrutura,  subdivididas  em:    

1. Fundacionais:   o   elemento   principal   é   o   patrimônio   destinado   a  realização   de   certos   fins   que   ultrapassam   o   âmbito   da   própria  entidade,  indo  beneficiar  terceiros  estranhos  a  ela.  

2. Corporativas   ou   associativas:   o   elemento   principal   são   os   membros  que  se  reúnem  para  atingir  determinado  fim.  

 E   para   finalizarmos   a   aula   de   hoje,   faremos   breves   considerações   sobre   a  

Ordem   dos   Advogados   do   Brasil.   segundo   o   Supremo   Tribunal   Federal,   no  julgamento  da  ADI  3.026-­‐4/DF  “não  procede  a  alegação  de  que  a  OAB  sujeita-­‐se  aos  ditames  impostos  à  Administração  Pública  Direta  e  Indireta  da  União.  A  Ordem  não  é  uma  entidade  da  Administração  Indireta  da  União.  A  Ordem  é  um  serviço  público  independente,   categoria   ímpar   no   elenco   das   personalidades   jurídicas   existentes  no  direito  brasileiro.  A  OAB  não  está  incluída  na  categoria  na  qual  se  inserem  essas  que  se  tem  referido  como  ‘autarquias  especiais’  para  pretender-­‐se  substanciar  uma  entidade   da   Administração   Indireta,   a   OAB   não   esta   sujeita   a   controle   da  Administração,  nem  a  qualquer  das  suas  partes  está  vinculada.  Essa  não  vinculação  é   formal  e  materialmente  necessária”   (Relator:  Ministro  Eros  Grau;   julgamento  8-­‐6-­‐2006,  pelo  Tribunal  Pleno,  DJ  29-­‐09-­‐06).  

 A   partir   dessa   decisão   podemos   afirmar   que   a   OAB   vive   no   “melhor   dos  

mundos”  pois  é  pessoa   jurídica  de  direito  público,  gozando  de  todos  os  benefícios  que   esta   prerrogativa   possa   conferir   e,   ao   mesmo   tempo,   não   se   sujeitando   aos  tradicionais   ônus   suportados   por   tais   entidades,   como   a   sujeição   ao   controle  administrativo  exercido  em  regra  pelo  Tribunal  de  Contas  da  União.  

 Um   último   critério   de   classificação,   não   menos   importante,   é   aquele   que  

distingue   o   âmbito   de   atuação   da   autarquia,   sendo   divididas   em   autarquias  Federais,  Estaduais  e  Municipais.  

 Finalizamos   por   hoje!   Espero,   sinceramente,   que   você   tenha   aproveitado  

esta   aula,   que   ela   agregue   muito   conteúdo   e   te   dê   disposição   necessária   para  vencer  esse  caminho  de  preparação  e  estudos!  Que  neste  momento  você  fique  mais  próximo  da  sua  aprovação!  Nos  vemos  na  próxima  aula!  Abraços!  

   Miguel  Zimmermann  Martins