CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO Aula 5 LICITAES PARTE 1 E a, gente, tudo bem? C estamos, novamente, j para nossa quinta aula. O concurso, como sabem, est em cima. Como se diz: o tempo passa, o tempo voa! No entanto, o tempo no , isoladamente, item de todo importante para a disputa da vaga, afinal de contas, corre igual para todos. A aula de hoje fundamental para o bom entendimento da matria, j que veremos muitos conceitos bsicos a respeito do assunto, que rico em mincias. Particularmente, pensamos que o assunto em pauta no to duro assim como pintam por a no mundo dos concursos. Todo o problema o nvel de detalhamento por vezes exigido pelo Examinador. Entretanto, vamos descobrir juntos que a LLC tem certa lgica, apesar de no parecer primeira vista (rs...rs...). Para que a matria seja ordenada de maneira mais eficiente, trataremos primeiro das licitaes (em duas aulas) e, na terceira aula, dos contratos, uma vez que estes decorrem, em regra, das primeiras. DETALHE: h regras especficas de licitaes relacionadas aos servios pblicos. No as trataremos aqui, mas s na aula pertinente ao assunto (a de servios pblicos). Outra observao: faremos uma abordagem bastante ampla do assunto, em razo da complexidade da matria. Nossa retrica sempre a mesma em turma (on-line ou presencial): melhor ir alm do que aqum do contedo, melhor pecar pelo excesso do que pela falta, enfim, o que abunda no prejudica! Bom, segue o ndice completo do assunto, inclusive com o que ser visto na aula 2 de licitaes (a terceira aula de CONTRATOS, como dito): 1 - Licitaes Conceitos e Regras Constitucionais 2 Princpios de Licitao; 3 Modalidades; 4 Fases; 5 Tipos; 6 Alienao de Bens (aula 2 de licitaes); 7 Excees ao dever de licitar: dispensa e inexigibilidade de licitao (aula 2 de licitaes); 8 - Outros assuntos correlatos (aula 2 de licitaes) Ah hoje no teremos as outras partes habituais (o informativo de jurisprudncia, elaborado a partir das decises dos Tribunais Superiores e o simulado GV). que remeteremos junto com as aula 1 www.pontodosconcursos.com.br

CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO da semana que vem, nas quais acertaremos o cronograma de nosso curso. A partir da semana do dia 24 de janeiro, voltaremos a ter o envio regular de uma aula por semana. Ento, vambora! Mos obra! El Trio (Cyonil, Elaine e Sandro)

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CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO 1 CONCEITO DE LICITAO Bom, alguns de vocs devem saber que ns, Cyonil e Sandro, temos um livro de licitaes escrito. claro que a inteno aqui no col-lo aqui. Ento, obviamente, os amigos no tero que ler tanto quanto l. Mas temos bastante trabalho a fazer... Inicialmente, vejamos o que diz o art. 3 da Lei 8.666/1993: Art. 3o A licitao destina-se a garantir a observncia do princpio constitucional da isonomia a seleo da proposta mais vantajosa para a administrao e a promoo do desenvolvimento nacional, e ser processada e julgada em estrita conformidade com os princpios bsicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculao ao instrumento convocatrio, do julgamento objetivo e dos que lhes so correlatos. Dos trechos negritados, podemos licitaes, a partir de trs pontos: I) extrair o conceito de

II)

III)

A licitao um procedimento (art. 3, acima - ser processada...): deixando de lado essa discusso boba (no Direito Administrativo) a respeito de procedimentos/processos administrativos, podemos dizer que um processo (ou procedimento) administrativo um conjunto de atos encadeados que caminham para um resultado final, como, inclusive, vimos na aula de Atos Administrativos. Resumidamente, ser PROCEDIMENTO, significa ser uma srie de atos, que acabam se interligando. No caso das licitaes, tais atos (do procedimento) acabaram se dividindo em duas grandes etapas, as fases da licitao, como veremos mais adiante; As licitaes destinam-se seleo da proposta mais vantajosa aos interesses pblicos. Responde rpido a: proposta mais vantajosa coincide sempre com a de menor preo? E, como dizemos por a, se o barato sair caro? Pois . O objetivo das licitaes no a proposta mais barata, mas sim A MAIS VANTAJOSA AOS INTERESSES PBLICOS. Como se sabe, por vezes melhor pagar mais, contratando algo mais adequado (com mais qualidade), do que pagar menos, contratando-se de maneira menos til. Ento, cuidado com esse objetivo do processo licitatrio: MELHOR PROPOSTA (no a mais barata). H um segundo objetivo para o processo licitatrio: a isonomia constitucional. Bizu: releiam o art. 3 ali acima. Perceberam que ele diz que as licitaes destinam-se ao CUMPRIMENTO DO PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA 3 www.pontodosconcursos.com.br

CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO ISONOMIA e seleo da proposta mais vantajosa Administrao? Pois , um SEGUNDO OBJETIVO. No adianta a Administrao contratar diretamente por preos abaixo de mercado a empresa da esposa, do primo, p. ex., do Presidente da Entidade, sem realizar o devido processo licitatrio. De fato, assim procedendo, o agente pblico responsvel, apesar de selecionar a melhor proposta, acabaria por promover grave ofensa ao princpio da isonomia. Ainda neste sentido: de que vale garantir a isonomia entre os interessados, se os preos pactuados esto frontalmente muito acima dos praticados pelo mercado? Da a questo do segundo objetivo; CEREJINHA DO BOLO: a recentssima MP 495 de 2010, recm convertida em Lei, acresceu um terceiro objetivo s licitaes: a promoo do desenvolvimento nacional (por isso que est destacado no artigo 3 acima). Esse terceiro objetivo vem a atender uma velha reclamao da doutrina: as licitaes devem servir como instrumento de estmulo ao desenvolvimento do pas. NO SE ESQUEAM DESSE OBJETIVO, ok? que ele est cheirando a leite, e se tem uma regra bsica em prova de concurso : NOVO, VAI CAIR! Ento, ateno na prova.

IV)

Ser que, afinal, no vo apresentar um conceito para licitaes? Gente, esse conceito j t na mo! s juntar os 4 pontos que expusemos: PROCEDIMENTO, MELHOR PROPOSTA, ISONOMIA, DESENVOLVIMENTO NACIONAL. Olha s como que fica: licitao o PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO mediante o qual a Administrao Pblica, visando seleo da PROPOSTA MAIS VANTAJOSA AOS INTERESSES PBLICOS, d necessrio cumprimento ao princpio constitucional da ISONOMIA, dentre outros, assim como estimula, dentro do possvel, o DESENVOLVIMENTO NACIONAL. melhor fazer assim, entender, do que ficar decorando o tempo todo, no ? Ento, s guardar os 4 pontos: PROCEDIMENTO, MELHOR PROPOSTA, ISONOMIA, DESENVOLVIMENTO NACIONAL, que a gente consegue conceituar licitao, em qualquer questo dissertativa, por exemplo, alm de gabaritar as provas objetivas. Bom, esclarecido o conceito, vamos partir para outros pontos importantes. Primeiramente, bom deixar claro que o dever de licitar GERAL para a Administrao Pblica, em todos os nveis da federao, em razo do que estabelece a Constituio Federal de 1988. Olha s o que diz o art. 37, inc. XXI, da nossa Carta Magna: XXI - ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero contratados 4 www.pontodosconcursos.com.br

CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes. Notaram que a gente destacou o trecho que diz ressalvados os casos especificados na legislao? Pois , isso vai ser importante, l na frente, quando falarmos de contratao direta, ou seja, de dispensa e inexigibilidade de licitao, que so situaes que permitem ao poder pblico contratar sem licitar. Alis, aqui cabe uma ressalva. Licitaes e contratos so coisas bem distintas. De fato, enquanto a primeira uma srie de atos (um procedimento), o ltimo o vnculo decorrente, ou seja, a conseqncia natural do processo licitatrio. A licitao, ento, o antecedente, e o contrato o conseqente, no podendo ser confundidos, sendo que, em alguns casos, para a celebrao do contrato dispensa-se ou inexige-se a licitao, ou seja, h casos de contratao direta, sem licitao. Ento, ao fim, podemos dizer que: O DEVER DE LICITAR UMA REGRA GERAL PARA AS CONTRATAES DA ADMINISTRAO PBLICA. CONTUDO, TAL REGRA ENCONTRAR EXCEES (as hipteses de contratao direta, por dispensa ou inexigibilidade de licitao, que, com calma, trataremos adiante, noutras aulas). Outra coisa importante deixar bem clara a competncia da Unio para legislar a respeito de licitaes e contratos. Vejamos o art. 22, inc. XXVII, da Constituio Federal, para tanto: Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre: (...) XXVII - normas gerais de licitao e contratao, em todas as modalidades, para as administraes pblicas diretas, autrquicas e fundacionais da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas pblicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, 1, III; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) A Unio tem competncia, ento, para legislar, em grau de norma geral, sobre TODAS AS MODALIDADES, ante o que estabelece a Constituio Federal. Ento, nossa querida Lei 8.666/1993 tem a natureza de Lei Geral (ou nacional, como preferem alguns doutrinadores), em razo do que estabelece o XXVII do art. 22 , da CF/88 5 www.pontodosconcursos.com.br

CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO A tal da Lei Nacional aquela editada pela Unio, mas com fora suficiente para alcanar todos os demais entes polticos. Apesar de parte da doutrina criticar a rigidez e o fato, ao menos aparente, de a Lei 8.666/1993 invadir a competncia de os Estados se autoorganizarem, a Lei 8.666/1993 alcana a estes, e tambm aos municpios. E, claro, o DF, tambm. Curiosidade: o art. 22 traa a competncia privativa da Unio, ou seja, apesar de ser apontado pela doutrina como um problema de geografia constitucional, Lei 8.666/1993 no , para efeito de concurso, considerada legislao concorrente. CUIDADO COM ISSO, ENTO, VIU? Acontece, porm, que nem toda a Lei 8.666/93 norma geral. Contudo, a definio de quais os dispositivos sejam normas gerais ou no tarefa das mais rduas, considerando o volume de artigos que contm a LEI. Mesmo diante da dificuldade em distinguir as normas gerais das no-gerais, o Supremo Tribunal Federal STF parece ter sinalizado para a existncia de normas aplicveis apenas Unio, logo, no-gerais. Na ADIN 927-3, o STF suspendeu cautelarmente, at deciso final de mrito, alnea b do inc. I do art. 17, bem como a eficcia do 1 do dispositivo, a seguir reproduzido: Art. 17 (...) I - quando imveis, depender de autorizao legislativa para rgos da administrao direta e entidades autrquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, depender de avaliao prvia e de licitao na modalidade de concorrncia, dispensada esta nos seguintes casos: (...) b) doao, permitida exclusivamente para outro rgo ou entidade da Administrao Pblica, de qualquer esfera de governo; (...) 1o Os imveis doados com base na alnea "b" do inciso I deste artigo, cessadas as razes que justificaram a sua doao, revertero ao patrimnio da pessoa jurdica doadora, vedada a sua alienao pelo beneficirio. Em sntese: - Os Estados, Distrito Federal, e Municpios PODEM legislar suplementarmente sobre a matria no que tange ao interesse peculiar de suas administraes. Mas no podem contradizer a Lei 8.666/1993, naquilo que ela seja Lei Geral; e, - nem toda a Lei 8.666/1993 norma geral, pois existem dispositivos aplicveis apenas Unio, por exemplo: para regular 6 www.pontodosconcursos.com.br

CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO preos e abastecimento, como veremos ao falar de contratao direta. Poxa, agora j no basta ter de estudar a Lei 8.666/1993, vou ter de decorar as partes em que ela lei geral, e em que no , nossa! Calma a, gente! O lance s saber que nem toda Lei 8.666/1993 Lei Geral. Mas decorar todos esses detalhes no muito vivel, no! Se der, timo. Se no, podem ficar tranqilos. Dificilmente o examinador tem abordado esse assunto em prova (quais as partes so gerais, ou no, na Lei 8.666/1993). Olha s que pergunta bacana: h o dever de licitar mesmo por parte de entidades da Administrao Pblica que exploram atividades econmicas? O inc. III do 1 do art. 173 da Constituio Federal dispe que lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da sociedade de economia mista e de suas subsidirias que explorem atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou de prestao de servios (no diz respeito a prestadoras de servios pblicos Cuidado!), dispondo, dentre outras matrias, de licitao e contratao de obras, servios, compras e alienaes, observados os princpios da administrao pblica. Ento as referidas entidades (que exploram atividades econmicas) esto dispensadas de licitar, segundo as normas de Lei n 8.666/1993? No bem assim. Com a colaborao do Direito Constitucional, informamos que a norma no art. 173, 1, III, de eficcia limitada. De outra forma, enquanto no sobrevier Lei prpria que estabelea o regramento para as licitaes das entidades estatais que explorem atividades econmicas, estas devero seguir o regime da Lei n 8.666/1993. Algo do tipo: no tem tu, vai tu mesmo... Como a lei que estabelecer ainda no foi editada, as empresas governamentais, atuantes na atividade econmica, continuam presas, vinculadas, a seguir a Lei n 8.666/1993. Porm, a regra, o dever de licitar por parte das entidades estatais exploradoras de atividade econmica foi mitigada, reduzida, afastada parcialmente pela jurisprudncia do Tribunal de Contas da Unio, contando com slidas e fundamentadas opinies no mesmo sentido por parte da doutrina. H entendimento de ser possvel a contratao direta (sem aplicao de qualquer modalidade de licitao) de bens, de servios e de produtos atinentes, referentes, s atividades finalsticas das entidades da Administrao que explorem atividades econmicas, ou seja, aqueles decorrentes de procedimentos usuais de mercado em que atua e indispensveis ao desenvolvimento de sua atividade normal. Ressaltamos que o mesmo raciocnio no vlido para atividade-meio, na qual a entidade estatal que explora atividade 7 www.pontodosconcursos.com.br

CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO econmica deve licitar normalmente, a no ser, obviamente, que a licitao mais uma vez acarrete obstculo ao regular curso da atividade-fim. Vejam a deciso abaixo: Acrdo 121/1998 TCU/Plenrio Exclui a PETROBRS Distribuidora - BR da obrigatoriedade de realizar processo licitatrio para as contrataes de transportes que sejam atividadefim da empresa, como a de transporte de produtos, permanecendo esta obrigatoriedade para atividadesmeio. Informao de interesse: Das empresas governamentais, a Petrobrs um caso parte (especialssimo), isso porque segue o Decreto n 2.745/98 em suas contrataes. O TCU, em inmeras decises, fixou o entendimento pela inconstitucionalidade de tal normativo, recebendo voto favorvel pela ilegalidade no Superior Tribunal de Justia. No entanto, no ACO 1193 QO-MC/RJ, o STF, em processo da relatoria do Min. Gilmar Mendes, concedeu-se liminar para garantir aplicabilidade do citado Decreto at deciso final de mrito. Seria uma boa questo de prova exigir do candidato: o conhecimento da extenso da Lei de Licitaes s empresas governamentais que exploram atividades econmicas e discutir, ainda, institutos como suspeio e impedimento, afinal de contas Gilmar Mendes poca da edio do Decreto era Advogado Geral da Unio. Mas essa outra histria. Por enquanto, sigamos com nossas licitaes. Os amigos devem ter acompanhado esse imbrglio todo com Belo Monte, a mega usina (ser 3 maior hidreltrica do mundo!) no meio da Amaznia. Pois , uma concesso de servio pblico. E da? Da, que tem uma questo interessante por detrs: afinal, licitaes para concesses e permisses de servio pblico, so regidas pela Lei 8.666/1993? Viu como a questo boa? Vejam s o que diz o art. 124 da Lei 8.666/1993: Art. 124. Aplicam-se s licitaes e aos contratos para permisso ou concesso de servios pblicos os dispositivos desta Lei que no conflitem com a legislao especfica sobre o assunto. Interpretando o dispositivo: como temos a Lei 8.987/1995 que trata de concesses e permisses de servios pblicos, ser esta norma, primeiramente, que reger a matria (licitaes de concesses e permisses de SERVIO PBLICO). Quanto Usina de Belo Monte, tem uma norma ainda mais especfica para o assunto, a Lei 9.074/1995. Mas, em prova, tem que ter ateno para a seguinte 8 www.pontodosconcursos.com.br

CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO afirmativa do examinador: licitaes de concesso ou permisso de servios pblicos podem ser regidas pela Lei 8.666/1993. E a, t certo? SIM, pois, a despeito de no ser a norma principal, a Lei 8.666 alcana, ainda que subsidiariamente, licitaes para concesses e permisses de servios pblicos. Por fim, a questo curiosa do terceiro setor, mais especificamente, duas situaes especficas: Servios Sociais Autnomos e as entidades que, de modo geral, recebem transferncias voluntrias da Unio (cujos convnios so as mais conhecidas e com relao aos quais nos ocuparemos, mais adiante). H uma deciso do TCU, de 1997, na qual foi tratada a questo dos servios sociais autnomos, o Sistema S, como ns conhecemos. A pergunta a ser feita a que consta abaixo: O chamado Sistema S, formado por pessoas jurdicas de Direito Privado (SESC, SEBRAE, SENAT, SENAR, SESI, APEX, ABDI, e outros), obriga-se a licitar conforme a Lei n 8.666/1993? R: As entidades do sistema S so entidades de natureza privada, no integrantes da Administrao Pblica (as entidades do sistema S so paraestatais), sem fins lucrativos, que administram verbas pblicas, advindas de dotaes oramentrias ou de contribuies parafiscais. O entendimento do Tribunal de Contas da Unio TCU (Deciso Plenria 907/1997) de que, embora devam licitar, esto dispensadas do procedimento previsto na Lei n 8.666/1993. Logo, podem editar seus prprios regulamentos de licitao, em obedincia apenas aos princpios da Administrao Pblica. Outra coisa a questo que envolve as entidades que, de modo geral, recebem transferncias voluntrias da Unio, regra geral, como dito, por intermdio de convnios. A primeira coisa deixar registrado que convnio uma coisa e contrato, outra. Nos convnios ocorre o que chamamos de interesse mtuo, ou seja, um interesse comum, sem qualquer tipo de antagonismo. Exemplo: a Unio precisa de uma entidade que faa o trabalho de reintroduo de ex-detentos (ex-presidirios) no mercado de trabalho. Tem uma ONG que faz isso. A Unio pode repassar dinheiro para essa ONG cuidar disso. Essa transferncia se faz, em regra, por convnio, pois no h oposio nenhuma de interesses (tanta a Unio quanto a ONG querem exatamente a mesma coisa: que o ex-detento volte a trabalhar). Nos contratos, como o nome j informa (CONTRATO) h uma espcie de oposio, ou, como nas palavras da Lei, obrigaes recprocas. Exemplo disso: a Unio contrata uma empresa para que 9 www.pontodosconcursos.com.br

CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO lhe fornea servios de manuteno predial. Da nascer um CONTRATO, e no um convnio, pois, de um lado, a Unio quer os servios e entregar o dinheiro para tanto; de outro, a empresa quer o dinheiro, e entregar os servios. O que uma, a Unio, quer, exatamente o CONTRRIO do que quer a outra, a empresa. Pescaram? Pois bem. Ento falemos da seguinte situao: a Unio transfere dinheiro para uma entidade do terceiro setor, por convnio. E a, de que jeito a entidade pode utilizar esse dinheiro? Tem que licitar? Olha s o que diz o art. 11, do Decreto 6.170, de 2007: Art. 11. Para efeito do disposto no art. 116 da Lei n 8.666, de 21 de junho de 1993, a aquisio de produtos e a contratao de servios com recursos da Unio transferidos a entidades privadas sem fins lucrativos devero observar os princpios da impessoalidade, moralidade e economicidade, sendo necessria, no mnimo, a realizao de cotao prvia de preos no mercado antes da celebrao do contrato. Esse artigo 116 da 8.666 o que fala de convnios. Ento, PELO DECRETO 6.170, AS ENTIDADES QUE RECEBAM RECURSOS VOLUNTRIOS POR INTERMDIO DE CONVNIOS FEDERAIS NO ESTO OBRIGADAS A LICITAR PARA EMPREGAR TAIS RECURSOS, MAS TO S, NO MNIMO, A COTAO PRVIA DE PREOS, PARA CONTRATAR. O negrito da nossa parte para destacar essa parte que estamos explicando. Mas a questo se tornar mais complexa quando chegarmos s questes objetivas. Ento, aguardem as cenas dos prximos captulos, ok? Vamos para a rpida fixao do contedo, a partir das questes, que, na aula de hoje, so todas originais, ou seja, criadas por ns, a partir de provas anteriores. FIXAO (2010/CESPE/BASA/Tcnico) A licitao destina-se a garantir a observncia do princpio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a administrao, sendo processada e julgada em estrita conformidade com os princpios bsicos que regem essa lei. GABARITO: CERTO COMENTRIOS: ok, o item fala o que diz o art. 3 da Lei 8.666. Mas tenham ateno apesar de continuar certo, lembrar que, ATUALMENTE, h outro objetivo para os processos licitatrios, ESTIMULAR O DESENVOLVIMENTO NACIONAL.

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CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO (2010/CESPE/BASA/Tcnico) A Lei n. 8.666/1993 uma lei de natureza ordinria, de abrangncia nacional, destinada a regulamentar o sentido do texto constitucional no que concerne ao estabelecimento de normas gerais aplicveis s licitaes e aos contratos administrativos que devem nortear a atuao da administrao pblica direta, indireta e fundacional. GABARITO: CERTO COMENTRIOS: item irreparvel, diante do que vimos anteriormente. O texto constitucional a que se refere o examinador o art. 22, inc. XXVII. Qualquer coisa, releiam. (2009/CESPE/Agente Administrativo) julgue o item que se segue. Acerca de licitaes,

As normas gerais sobre licitaes estabelecidas na Lei n. 8.666/1993 restringem-se Unio, aos estados e ao Distrito Federal. GABARITO: ERRADO COMENTRIOS: item moleza... o erro dizer que a 8.666 RESTRINGE-SE Unio, estados e DF. Est errado. Faltaram os municpios... 2 PRINCPIOS DE LICITAES Como j vimos, em regra deve haver licitaes previamente s contrataes da Administrao Pblica, tendo por finalidade a obteno da proposta mais vantajosa, assegurada a isonomia de tratamento aos interessados. Lembramos que todo ato administrativo deve ser cercado das devidas cautelas legais, morais, ticas. A licitao, como conjunto encadeado de atos, no poderia ser diferente. No pode ser realizada de qualquer jeito. Contrrio disso. A licitao sujeita-se a um conjunto significativo de princpios e de normas jurdicas, e, com isso, so evitados (ou reduzidos) desvios, favorecimentos, alm de permitir a utilizao boa, regular, adequada, dos escassos dinheiros pblicos. No temos dvidas em afirmar que a observncia das formalidades inerentes licitao acarretar a mais aprimorada e satisfatria realizao dos fins buscados pelo Direito. Exatamente na busca pela regular aplicao das verbas pblicas, os princpios da licitao ganham destaque. Funcionam como vetores de orientao na interpretao das diversas normas regulamentadoras da matria, e, ainda, possuem funo de preenchimento de lacunas, sempre freqentes no dia-a-dia dos aplicadores do direito (gestores pblicos, licitantes, empresrios, membros dos rgos de controle, etc.). 11 www.pontodosconcursos.com.br

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BIZU bsico: na prova, sobretudo na dissertativa, na dvida, recorra aos princpios! Eles vo explicar muita coisa... Vencida a apresentao terica dos princpios, como norte, diretrizes, vetores bsicos, para a conduta do administrador pblico, cumpre-nos realar a classificao doutrinria dos princpios da licitao em explcitos e implcitos (ou reconhecidos doutrinariamente). Os primeiros, como o prprio nome j informa, so aqueles expressamente contidos no rol no-exaustivo (no-fechado, portanto, exemplificativo, interpretativo) do art. 3 da Lei n 8.666/1993: Art. 3o A licitao destina-se a garantir a observncia do princpio constitucional da isonomia a seleo da proposta mais vantajosa para a administrao e a promoo do desenvolvimento nacional, e ser processada e julgada em estrita conformidade com os princpios bsicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculao ao instrumento convocatrio, do julgamento objetivo e dos que lhes so correlatos. Os segundos so os chamados princpios implcitos. So aqueles inferidos, depreendidos, reconhecidos no prprio ordenamento jurdico, sem serem denominados expressamente de princpios pela Lei n 8.666/1993. Apenas para exemplificar, podemos citar alguns: razoabilidade; padronizao; celeridade (aplicvel especialmente modalidade prego); economicidade, e adjudicao compulsria. Vamos tratar dos princpios, sem usar muito tempo com aqueles que j entendemos mais tranqilos, por serem do conhecimento mediano (de quase todos). Vamos comear pelo grupo dos princpios explcitos, ento. O primeiro princpio explcito e do qual se fala bastante o da Legalidade. Por este princpio, a Administrao s pode fazer aquilo que a lei determina ou autoriza. Da mesma forma nas licitaes. necessrio obedincia s normas. Em razo da impessoalidade a Administrao Pblica no pode fazer escolhas pautando-se to nas qualidades dos envolvidos na licitao. Noutras palavras: no importa, estrito senso, os envolvidos, mas sim os OBJETIVOS a serem alcanados pela Administrao nas licitaes, qual seja, a seleo da proposta mais vantajosa e o cumprimento do princpio constitucional da isonomia.

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CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO Vamos falar um pouco mais a respeito da moralidade, a qual, alis, podemos tratar logo junto com o princpio da probidade. Em razo desses dois princpios, no basta Administrao agir, to-somente em conformidade com a lei, em sentido estrito. De outra forma, a Administrao, de acordo com os princpios da moralidade/probidade, deve atuar conforme princpios ticos, com boa-f, honestidade. Desse modo, pode-se dizer que a Administrao tem o dever de cumprir no s com a Lei, em sentido estrito, mas com o esprito desta, ou seja, toda sua conduta deve estar atrelada legalidade em sentido amplo. Ah h quem da doutrina que indique a probidade como um conceito mais amplo que moralidade, envolvendo esta. Mas isso outra histria... NOTA: Pode-se entender o art. 9 da Lei de Licitaes e Contratos - LLC como uma aplicao dos princpios da moralidade, da isonomia, da impessoalidade, ao vedar que as pessoas fsicas ou jurdicas que tenham elaborado o projeto bsico venham a participar, direta ou indiretamente, da licitao ou da execuo da obra ou servio e do fornecimento. De acordo com o art. 9, 3, a participao indireta percebida, p. ex., quando da existncia de qualquer vnculo de natureza tcnica, comercial, econmica, financeira ou trabalhista entre o autor do projeto, pessoa fsica ou jurdica, e o licitante ou responsvel pelos servios, fornecimentos e obras, incluindo-se os fornecimentos de bens e servios a estes necessrios. Todavia, o mesmo art. 9, em seu 1, admite a participao do autor ou da empresa, conforme o caso, como consultores, desde que exclusivamente a servios da Administrao licitante. Por fim, apesar de no fazer parte do presente contexto, mas em razo da colocao anterior, observamos que o projeto bsico OBRIGATRIO no caso de obras e servios (art. 7 da Lei 8.666/93) e sempre PRVIO a estes, pois orientar os licitantes quando da elaborao das propostas. J o projeto executivo poder ser concomitante ao desenrolar do objeto contratado, dado que diz respeito aos mtodos e tcnicas de execuo em si (1 do art. 7 da Lei 8.666/93), podendo a elaborao do projeto executivo, inclusive, ficar aos encargos do contratado, em razo do que dispe a norma geral de licitaes/contratos ( 2 do art. 9 da LLC). 13 www.pontodosconcursos.com.br

CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO Pelo princpio da publicidade, a Administrao Pblica tem o dever de tornar pblicos os seus atos, na forma da lei. DETALHE: o princpio da PUBLICIDADE e no da PUBLICAO. De fato, a publicidade, enquanto princpio, no se resume s publicaes na Imprensa Oficial e nos jornais dirios de grande circulao, conforme previso na Lei n 8.666/93 (art. 5, caput; art. 15, 2, art. 21, caput; art. 26, caput; art. 61, pargrafo nico; art. 109, 1). Muita cautela, portanto: ainda que a PUBLICAO corresponda necessariamente ao efeito de dar PUBLICIDADE, com esta ltima no se confunde. Por exemplo, na modalidade convite, fica dispensada a publicao do instrumento convocatrio, mas no a publicidade nos quadros de aviso do rgo pblico. Deste modo, vale o registro: POSSVEL QUE SE D PUBLICIDADE A DETERMNADO ATO EM PROCESSO LICITATRIO, MESMO QUE NO HAJA PUBLICAO DESTE. NOTAS: - A publicidade elemento de formao dos atos da licitao? R: Os elementos de formao dos atos administrativos so: sujeito (competncia); finalidade; forma; motivo; e objeto, logo, publicidade no elemento de formao de um ato administrativo, mas sim requisito de eficcia deste. Ou seja: para sua regular produo de efeitos, uma licitao, na forma da lei, deve ter seus atos publicados. - A publicidade se resume s publicaes na Imprensa Oficial e nos Jornais de Grande Circulao, conforme previso na Lei n 8.666/93 (art. 5, caput; art. 15, 2, art. 21, caput; art. 26, caput; art. 61, pargrafo nico; art. 109, 1)? R: Alm destas formas, a publicidade engloba a possibilidade de qualquer cidado obter da Administrao Pblica acesso informao pertinente aos procedimentos de licitao - Segundo determinao legal, existe momento de sigilo na conduo do certame 14 www.pontodosconcursos.com.br

CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO licitatrio? Em positivo, qual a conseqncia de devassar tal sigilo? (Leitura dos artigos art. 3, 3; art. 44, 1; art. 94, todos da Lei). R: Vale ressalvar que, segundo determinao legal, o contedo das propostas ser sigiloso at a sesso pblica de sua abertura. Sobre esse tpico, o art. 94, da Lei n 8.666/93 define como crime a seguinte conduta: "devassar o sigilo de proposta apresentada em procedimento licitatrio, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devass-lo. Desta forma, possvel afirmar que DETERMINADOS ATOS/FASES em processos licitatrios sero resguardados pelo sigilo: AS PROPOSTAS, at o momento de abertura destas, quando passaro tambm a ser do conhecimento de todos, ou seja, pblicas. O Princpio da igualdade relativizado pela isonomia, que um dos prprios objetivos da licitao, como vimos. De fato, a igualdade, enquanto princpio, no se trata de uma mera "igualdade formal, pois a lei admite algumas formas de distino entre licitantes. Afinal, a fase de habilitao dos interessados, como ser visto, no deixa de ser uma forma de diferenci-los, eis que, mais frente, sero julgadas apenas as propostas daqueles que preencham os requisitos de qualificao jurdica, tcnica, fiscal e financeira contidos no instrumento convocatrio. Outras vezes, a lei esclarece alguns critrios que no podem ser usados como formas de distino entre os licitantes: naturalidade, sede ou domiclio, conforme se observa do art. 3, 1, I, da Lei: "Art. 3 (...) 1 vedado aos agentes pblicos: I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocao, clusulas ou condies que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu carter competitivo e estabeleam preferncias ou distines em razo da naturalidade, da sede ou domiclio dos licitantes ou de qualquer outra circunstncia impertinente ou irrelevante para o especfico objeto do contrato". NOTA: como aplicao do princpio da igualdade, o Estatuto de Licitaes estabelece alguns parmetros para a resoluo de casos de empate entre os licitantes? 15 www.pontodosconcursos.com.br

CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO R: SIM, no 2 do art. 3 da LLC, com a seguinte seqncia: I produzidos no Pas; II produzidos ou prestados por empresas brasileiras. III produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no Pas (recente alterao MP 495/2010). Por exemplo: duas empresas que foram selecionadas e se encontram em igualdade de condies (empatadas) sendo a primeira caracterizada apenas como empresa brasileira, e seus bens produzidos no exterior; e a segunda produzindo no Brasil, embora estrangeira. Neste caso, ser a preferncia legalmente assegurada empresa estrangeira, nos termos do inciso II do 2 do art. 3 da LLC. Isso ocorre por que a aplicao dos critrios de desempate SUCESSIVA, ou seja, um aps o outro. Por isso, no exemplo dado, o desempate a favor da empresa estrangeira, dado que esta produz no Brasil. DETALHE: foi suprimido, com a edio da MP 495/2010, o critrio de desempate em favor das empresas brasileiras de capital nacional. O critrio, duramente criticado por boa parte da doutrina, no existe mais, portanto. E se permanecer o empate? R: Deve a Administrao proceder a um sorteio pblico, vedado, nos termos do art. 45, 2, qualquer outro processo. NOTA 2: quando na licitao utilizar-se o tipo MENOR PREO o critrio de desempate ser, EXCLUSIVAMENTE, o SORTEIO, em razo de expressa disposio da Lei (3 do art. 45 da LLC). NOTA 3: item do CESPE Tcnico TCU 2007 O fato de o edital licitatrio prever a preferncia de contratao de microempresas e empresas de pequeno porte, no caso, de desempate, oposto ao princpio da igualdade entre os licitantes. Gabarito: Errado. Comentrio: Aristteles j ensinava: dar tratamento desigual aos desiguais, na medida de suas desigualdades, frase memorvel do clssico. No ordenamento jurdico brasileiro, a Constituio Federal e as legislaes infraconstitucionais, vista do real desnvel das pequenas empresas, atuam no fomento, no desenvolvimento das atividades dos menos favorecidos economicamente. Exemplo disso o art. 179 da CF/88: A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios dispensaro s microempresas e s empresas de pequeno porte, assim definidas 16 www.pontodosconcursos.com.br

CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO em lei, tratamento jurdico diferenciado, visando a incentiv-las pela simplificao de suas obrigaes administrativas, tributrias, previdencirias e creditcias, ou pela eliminao ou reduo destas por meio de lei. Mais recentemente a Lei Complementar 123/2006 dispensou tratamento favorecido s Micro-empresas ME e empresas de pequeno porte EPP. Portanto, o legislador no facultou o uso da igualdade meramente formal, admitindo a lei formas de distino entre os licitantes, quando as circunstncias assim o exigirem. Agora, vamos conversar um cadinho sobre um princpio muito prprio das licitaes: a vinculao ao instrumento convocatrio. J vimos que a licitao um procedimento administrativo, diga-se de passagem, essencialmente vinculado, restando pequena margem de liberdade ao administrador concentrada em poucos pontos, como, por exemplo, na elaborao do instrumento convocatrio (Edital ou Carta-convite). Assim, uma vez elaborado este instrumento (verdadeira lei interna da Licitao), a Administrao encontra-se plenamente vinculada aos seus termos, no podendo deles se afastar (art. 41 da Lei n 8.666/1993 LLC). Da mesma forma, ficam vinculados os licitantes interessados, at porque sero desabilitados ou desclassificados, conforme o caso, se descumprirem os termos do instrumento de convocao. Este princpio da vinculao ao instrumento convocatrio inibe a criao de novas regras ou critrios, aps a expedio do Edital ou da Carta-convite, de maneira a surpreender os licitantes. Obviamente, no significa dizer que a Administrao no possa alterar os termos do Edital. Claro que pode. O fato de a Administrao encontrar-se vinculada ao instrumento convocatrio, no significa, ento, transformar o Edital em algo imutvel. Nos termos do 4 do art. 21 da LLC: qualquer modificao no edital exige divulgao pela mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, exceto quando, inquestionavelmente, a alterao no afetar a formulao das propostas. Assim, o edital pode ser alterado, mas caso a alterao seja significativa, gerando a necessidade de alterao das propostas, devero ser observados os procedimentos listados pela Lei: I) divulgao do instrumento de convocao, da mesma maneira que anteriormente fora divulgado; II) reabertura dos prazos, a partir da nova de divulgao, para a realizao do restante dos eventos pendentes. Enfim, a despeito de estar vinculada ao instrumento convocatrio, que so o edital ou a carta-convite, conforme o caso, 17 www.pontodosconcursos.com.br

CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO nada impede que Administrao Pblica altere o instrumento convocatrio, desde que, claro, cumpra o que diz a lei. Por fim, o ltimo dos princpios explcitos, qual seja, o julgamento objetivo, o qual guarda estreita ligao com os princpios da impessoalidade e, sobretudo, da vinculao ao instrumento convocatrio. De acordo com tal postulado, a Administrao deve pautar toda a conduo do certame em critrios objetivos previamente definidos no instrumento convocatrio. De acordo com esse princpio, a margem de apreciao subjetiva deve ser mnima (e, na melhor hiptese, no deve existir) na conduo dos procedimentos da licitao, sendo vedada a utilizao de qualquer elemento, critrio ou fator sigiloso; secreto; subjetivo, ou reservado que possa ainda que indiretamente elidir o princpio da igualdade entre os licitantes, nos termos do 1 do art. 44 da LLC. O caput do art. 44 da Lei n 8.666/93 expressa com clareza esta idia: No julgamento das propostas, a Comisso levar em considerao os critrios objetivos definidos no edital ou no convite, os quais no devem contrariar as normas e princpios estabelecidos por esta lei. Em congruncia com o princpio do julgamento objetivo, parte da doutrina afirma que a utilizao do tipo de licitao MENOR PREO a regra geral, constituindo a melhor tcnica e a tcnica e preo critrios de julgamento por EXCEO. Ressalte-se que TCU tem incorporado essa posio: o uso dos tipos tcnica e tcnica e preo devem ser devidamente motivados. Alis, aproveitando que o assunto surgiu, registramos que os tipos de licitao, de acordo com a Lei n 8.666/1993 so (1, incs. I a IV, do art. 45 da Lei): I a de menor preo - quando o critrio de seleo da proposta mais vantajosa para a Administrao determinar que ser vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificaes do edital ou convite e ofertar o menor preo; II a de melhor tcnica; III a de tcnica e preo; IV a de maior lance ou oferta - nos casos de alienao de bens ou concesso de direito real de uso. Vejam que, ao fim, o que determina o vencedor o TIPO de licitao, o que ao menos curioso: TIPO, na lei de licitaes, no sinnimo de ESPCIE; TIPO quer dizer CRITRIO BSICO DE 18 www.pontodosconcursos.com.br

CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO JULGAMENTO, ou seja, julga-se com base no TIPO. ESPCIE, na Lei n 8.666/1993, diz respeito s MODALIDADES, estas citadas no art. 22 da LLC. Por fim, bom registrar que o TIPO critrio BSICO, porm, no-exclusivo de julgamento. Tanto assim que o art. 45 da nossa LLC estabelece, com destaques de nossa parte. Art. 45. O julgamento das propostas ser objetivo, devendo a Comisso de licitao ou o responsvel pelo convite realiz-lo em conformidade com os tipos de licitao, os critrios previamente estabelecidos no ato convocatrio e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferio pelos licitantes e pelos rgos de controle. Vejam que o edital fixar o TIPO, bem como FATORES para serem utilizados no julgamento de uma licitao, tal como, por exemplo, garantia do item, prazo de garantia etc. Ento, ficamos assim nesta questo: O TIPO CRITRIO BSICO, PORM, NO NICO, PARA FINS DE JULGAMENTO. Pois bem. Finalizados os princpios que so EXPLCITOS, tratemos de alguns que so reconhecidos pela doutrina, como sendo aplicveis s licitaes. Mas, olhem s: IMPOSSVEL tratar de tudo quanto princpio que pode ser entendido pela doutrina como sendo aplicveis s licitaes. Vamos tratar, ento, dos mais relevantes, a partir do que tem cado em provas de concurso. Vamos comear com o princpio COMPETIVIDADE, que apesar de ser implcito, muito prprio s licitaes. Em razo do princpio da competitividade ou da oposio, a Administrao Pblica, quando da licitao, no deve adotar providncias ou criar regras que comprometam, restrinjam ou frustrem o carter de competio, de igualdade da licitao. Na real, o presente princpio nos faz lembrar o princpio da igualdade, j mencionado. Mas isso natural, pois bem difcil dizer at onde vai um princpio e de onde comea outro. Como todos so valores da Administrao, o que acontece os princpios andam em gangue, ou seja, onde tem um, tem vrios envolvidos. Descumprir um, consequentemente, descumprir muitos... Outro importante princpio reconhecido o da adjudicao compulsria (princpio implcito). Da leitura dos artigos 50 e 64 da LLC, percebemos que a Administrao fica impedida, concludo o procedimento licitatrio, de atribuir o objeto a outro que no o legtimo vencedor. Como destaca a doutrina a adjudicao ao vencedor obrigatria, enfim, a entrega simblica do objeto da licitao 19 www.pontodosconcursos.com.br

CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO obrigatria, salvo se houver desistncia expressa do vencedor ou se este no firmar o contrato no prazo prefixado. A adjudicao , portanto, um ato declaratrio, uma promessa, na qual a Administrao, mais ou menos, afirma o seguinte: licitante interessada no procedimento de licitao, meus parabns! A partir de agora, proclamo-a vencedora, e se eu Administrao desejar contratar algum, ser voc. Perceberam? A adjudicao do processo licitatrio gera algo prximo ao que o sentimento de aprovao em concurso pblico j gerou: uma expectativa de direito. S que no caso de concursos pblicos para seleo de servidores o direito de ser nomeado, enquanto na adjudicao de um processo licitatrio, o direito de futura contratao, a qual, ser for feita, ter que ser realizada com o adjudicatrio, que o vencedor do certame. E outra coisa: como muitos j devem saber, as coisas vm mudando nos concursos. Se o sujeito for aprovado EM VAGAS PREVISTAS NO EDITAL ele passa a ter direito de ser nomeado. Mas isso outro papo. Coisa para a aula de servidores. Ento aguarde at l, ento. Os ensinamentos acima caminham lado a lado com a viso do STF: no se confunde o direito adjudicao do vencedor do certame com eventual direito de contratar (Recurso Extraordinrio n 107.552). A adjudicao gera mera expectativa de direito, a Administrao, em tese, pode deixar fruir o prazo de validade das propostas (60 dias art. 64) e refazer o procedimento de licitao. Assim, ANOTEM: A adjudicao NO corresponde celebrao de contrato. A adjudicao ATO DECLARARIO, que gera em favor do adjudicatrio uma expectativa de direito quanto contratao futura. Mais um princpio reconhecido o do sigilo das propostas, o qual tem ligao estreita com os princpios da probidade administrativa e da igualdade. Em razo do princpio em referncia (sigilo das propostas), a documentao pertinente HABILITAO e s PROPOSTAS (documento que obriga quem o formaliza) deve vir lacrada e s pode ser divulgada em sesso pblica previamente marcada, com ata circunstanciada e assinada pelos licitantes e pela Comisso de Licitao. Nesse sentido, de que as propostas so garantidas com sigilo, a 8.666 estabelece que um dos crimes contra a Lei de Licitaes exatamente a violao do sigilo das propostas (art. 94 da LLC). Aproveitando a oportunidade, olhem s o que diz o 3 do art. 3 da Lei 8.666/1993: 3o A licitao no ser sigilosa, sendo pblicos e acessveis ao pblico os atos de seu procedimento, salvo 20 www.pontodosconcursos.com.br

CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO quanto ao contedo das propostas, at a respectiva abertura. Assim, estaria ERRADA uma afirmativa que dissesse que TODOS os atos da licitao so pblicos. No so, pois as propostas so sigilosas, at a abertura. Por fim (mas no exatamente...), o princpio do procedimento formal. A licitao um procedimento administrativo. Logo, traz a ideia de uma srie de atos encadeados, que juntos caminham para um resultado final, qual seja, a seleo da proposta mais vantajosa ao interesse pblico. Dessa forma, fcil perceber que as regras da licitao devem seguir o rito previsto em lei, no sendo cabvel aos administradores, a seu bel-prazer (discricionariamente), sua inverso. A rigidez do procedimento de licitao funciona como mecanismo de igualdade de tratamento entre os licitantes, logo, no pode a licitao prescindir do formalismo. No sei se repararam nisso, mas dissemos que o fim no , exatamente, o fim. Pois . No mesmo. que temos muitos princpios reconhecidos. Mas como a inteno to s concurso (ser aprovado, claro), ficamos com os j expostos, para esse negcio aqui no ficar muito enfadonho... rsrsrsrs.. e tambm porque, em prova, os princpios de que tratamos so suficientes para um desempenho excelente. Vamos para nossas amigas modalidades, ento. FIXAO (2010/CESPE/MS/ANALISTA) O edital o ato pelo qual a administrao divulga as regras a serem aplicadas em determinado procedimento de licitao, sendo assegurado apenas aos licitantes o direito de impugn-lo junto a administrao caso contenha algum vcio, embora os cidados tenham a faculdade de representar ao tribunal de contas ou a rgos integrantes de controle interno a ocorrncia de irregularidade, com prazo mximo de quinze dias teis antes da abertura dos envelopes. GABARITO: ERRADO COMENTRIOS: Pode parecer que esta questo s de fixao. No . O edital o ato que divulga as regras da licitao, como sabemos. Mas ser as regras do jogo faz com que o edital no possa ser questionado? NO! Claro que pode ser questionado! Qualquer cidado ou licitante pode impugnar um edital de licitao, nos termos do art. 41, 8.666/1993. Da, ERRADO O ITEM, se no 21 www.pontodosconcursos.com.br

CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO perceberam. que se fala no comando ser dado APENAS aos licitantes a oportunidade de impugnar o edital. Os cidados tambm podem, sem prejuzo da representao, quando o caso, feita ao TCU, nos termos do art. 113 da 8.666. (2009/CESPE/ANAC/Analista) A administrao fica estritamente vinculada s normas e s condies do edital e qualquer cidado parte legtima para impugnar edital de licitao por irregularidade na aplicao da Lei n. 8.666/1993. GABARITO: CERTO COMENTRIOS: adicionais. item irreparvel. Desnecessrios comentrios

(Cespe/TRT 17R Cargo 3/2009) Julgue o item, abaixo, acerca de licitaes e contratos administrativos. Em razo do princpio da competitividade, a Lei n. 8.666/1993 no admite, na licitao de obras e servios, ainda que destinados aos mesmos fins, o estabelecimento de projetos padronizados por tipos, categorias ou classes. De igual modo, so vedadas, nas compras, padronizaes que imponham a compatibilidade de especificaes tcnicas e de desempenho. 5 - GABARITO: ERRADO COMENTRIOS: J vimos que nem todo princpio, em licitaes, chamado de princpio. Tem princpio escondidinho na Lei. Os princpios reconhecidos doutrinariamente, dentre eles, o da competitividade, pelo qual a Administrao Pblica, quando da licitao, no deve adotar providncias ou criar regras que comprometam, restrinjam ou frustrem o carter competitivo, de igualdade da licitao. Indo ao item: no h qualquer vedao ao estabelecimento de projetos padronizados, em razo do princpio da competitividade. A 8.666 em nenhum momento diz isso. Pelo contrrio: na lei, h algumas passagens que dizem o contrario se possvel, a padronizao deve ser adotada. Olha a o que diz o art. 11 da 8.666, por exemplo: Art. 11. As obras e servios destinados aos mesmos fins tero projetos padronizados por tipos, categorias ou classes, exceto quando o projeto-padro no atender s condies peculiares do local ou s exigncias especficas do empreendimento. Logo, resolvemos o item: EST ERRADO, pois, sendo possvel, a padronizao deve ser adotada. 22 www.pontodosconcursos.com.br

CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO (2010/CESPE/MS/Tcnico) As licitaes sero realizadas no local onde se situar a repartio interessada, salvo por motivo de interesse pblico, devidamente justificado, sendo vedada a habilitao de interessados residentes ou sediados em outros locais. GABARITO: ERRADO COMENTRIOS: no h nada na lei a determinar que participe da licitao to s os interessados sediados em determinados locais. Contrrio disso. Pelo que vimos no item anterior, no h por que, a princpio, promover-se tal limitao, uma vez que ela serviria apenas para restringir a desejvel competitividade do certame. ERRADO, ento, o item. 3 MODALIDADES Finalmente, adentramos o estudo das modalidades de licitao. A Lei n 8.666/1993 prev 5 (cinco) modalidades de licitao, conforme estabelece os 1 ao 5 do art. 22 da LLC: concorrncia; tomada de preos; convite; concurso; e leilo, sendo que o 8 do art. 22 da LLC probe a criao de novas modalidades de licitao, bem assim de combinao de modalidades. De imediato, o amigo ento se questiona: mais o prego no uma nova modalidade?! Como foi criado, ento, ante a proibio constante da Lei 8.666/1993? Respondemos que o legislador pretendeu dizer que leis federais, municipais, estaduais, ou distritais, no podem criar uma nova modalidade, ou seja, sendo a Lei do Prego uma Lei Nacional (art. 22, inc. XXVII, CF), no houve qualquer impedimento em sua criao, afinal de contas, a Lei 8.666/1993 no clusula ptrea! Em sntese: no possvel por Decretos ou Leis especficas a criao de outras modalidades de licitao. A criao s possvel mediante LEI de carter nacional, como foi o caso do Prego. Registramos, ainda, que existe uma outra modalidade de licitao menos conhecida:a consulta (Lei n 9.472/1997), no mbito da Agncia Nacional de Telecomunicaes ANATEL e nas Agncias Reguladoras em geral, sobre a qual deixamos de fazer comentrios, pois este assunto no cai normalmente em prova (a consulta). Mas fica a o registro, a ttulo de curiosidade. Muita ateno para as observaes acima, pois a incidncia em concursos significativa. Portanto, temos 7 (sete) modalidades de licitao: concorrncia; tomada de Preos TP; convite; concurso; leilo; prego, e consulta.

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CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO As modalidades concorrncia, tomada de preos, e convite, so definidas em funo de valores, nos termos do art. 23 da LLC: Modalidade Convite TP Concorrncia Obras e Servios de Compras e servios, que engenharia no de engenharia At 150 mil At 1500 mil Acima de 1500 mil At 80 mil At 650 mil Acima de 650 mil

Percebam: a TP contm o Convite, e a Concorrncia contm a TP e o Convite. Em outros termos, o Convite um subconjunto da TP, que, por sua vez, est contida na Concorrncia. Tanto isso verdade que a Lei, em seu art. 23, 4, dispe: Nos casos em que couber convite, a Administrao poder utilizar a tomada de preos e, em qualquer caso, a concorrncia. Muitos autores, ento, dizem que estas 3 modalidades so comuns. Isso se d por conta de que no fim as FASES das 3 serem praticamente as mesmas. De fato, o que define o uso destas 3 modalidades so os valores estimativos, com as limitaes que j vimos para o convite e para a tomadas de preo. Outra coisa importante a que diz respeito aos consrcios pblicos. Vejamos o que diz a Lei 8.666/1993, no art. 22: 8o No caso de consrcios pblicos, aplicar-se- o dobro dos valores mencionados no caput deste artigo quando formado por at 3 (trs) entes da Federao, e o triplo, quando formado por maior nmero. Explicando um pouquinho melhor as coisas: esses consrcios pblicos sero formados to s pelos entes federativos, com base na Lei 11.107/2005, regulamentando a prestao associada de servios pblicos, tratada no art. 241, da CF/1988. Mas, voltando ao tema, para os CONSRCIOS PBLICOS, a tabelinha l de cima, tem que ser MULTIPLICADA por dois, no caso de consrcios pblicos formados por at trs entes federativos, ou MULTIPLICADA por trs, quando o consrcio for formado por mais de trs entes federativos. Para dar exemplo: o convite, para obras, vai at 150 mil. Para um consrcio formado por at trs entes federativos, o convite vai at 300 mil (valor do convite X dois). Se o consrcio fosse formado por mais de trs, o convite vai at 450 mil (valor do convite X trs). Pescaram? Feita essa breve apresentao, passemos ao estudo da modalidade de licitao convite, das modalidades ditas comuns, a mais simples, pois destinada s contrataes (de obras, de servios de engenharia ou no, de compras etc.) de pequeno vulto. 24 www.pontodosconcursos.com.br

CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO Inicialmente, vale pena a leitura do art. 22, 3, da nossa querida Lei 8.666/1993: 3o Convite a modalidade de licitao entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou no, escolhidos e convidados em nmero mnimo de 3 (trs) pela unidade administrativa, a qual afixar, em local apropriado, cpia do instrumento convocatrio e o estender aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedncia de at 24 (vinte e quatro) horas da apresentao das propostas. Vale pena, tambm, a leitura do 6o do art. 22. Vejamos: 6o Na hiptese do 3o deste artigo, existindo na praa mais de 3 (trs) possveis interessados, a cada novo convite, realizado para objeto idntico ou assemelhado, obrigatrio o convite a, no mnimo, mais um interessado, enquanto existirem cadastrados no convidados nas ltimas licitaes. Ler dispositivos da Lei 8.666/1993 ainda fundamental. Por isso, tenham sempre a Lei ao seu lado, nessas horas de reviso. Mas faamos o estudo em forma de perguntas e de respostas. Nesse ponto, fica mais interessante. 1 possvel convite com menos de 3 (trs) propostas vlidas/participantes? R: Como regra no. No entanto, para toda boa regra h, pelo menos, uma boa exceo. Olha o 7 do art. 22 da LLC: Quando, por limitaes do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, for impossvel a obteno do nmero mnimo de licitantes exigidos no 3 deste artigo, essas circunstncias devero ser devidamente justificadas no processo, sob pena de repetio do convite. Ento, possvel, sim, convite com menos de 3 participante, mas apenas nas duas situaes descritas, e, nesses casos, dever a Administrao promover a necessria JUSTIFICATIVA, ou seja, a motivao, a explicao das razes de direito e de fato pelas quais no obteve o nmero mnimo de participantes. Caso no existam estas justificativas, o convite deveria ser REPETIDO (e no anulado, prestem ateno a isso na hora da prova, ok?). 2 - O instrumento de convocao deve ser publicado? R: De incio, importa observar que o instrumento convocatrio de uma licitao na modalidade convite denomina-se carta-convite. Ento, o convite no possui edital, estrito senso, mas sim CARTA25 www.pontodosconcursos.com.br

CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO CONVITE, como instrumento convocatrio. Anotem isso, pois os examinadores tm feito muitas questes assim em prova. Das modalidades, o convite a nica que prescinde de publicao (e no de publicidade, cuidado!), sendo certo que o 3 do art. 22 da LLC exige que a unidade administrativa afixe, em lugar apropriado, cpia do instrumento convocatrio. Quer dizer, o instrumento convocatrio, no convite, no precisa ser publicado, mas a PUBLICIDADE essencial, como requisito de moralidade administrativa. 3 - Qualquer interessado pode participar? R: Se a modalidade de licitao fosse Tomada de Preos, por exemplo, a resposta seria positiva. Seria suficiente que o particular no-cadastrado promovesse seu efetivo cadastro para que pudesse participar (veremos isso mais adiante, ok?). J quanto ao convite, nosso legislador no foi expresso. at possvel a participao de interessados que no tenham sido formalmente convidados, mas que sejam do ramo do objeto licitado e cadastrados no rgo ou entidade licitadora. E os no-cadastrados e no-convidados? Pois . Em nosso entendimento, esse um pequeno problema de definio legal. De acordo com a Lei, no h espao para a participao dos NO CADASTRADOS E NO CONVIDADOS, pois a Lei clara nesse sentido: interessados cadastrados que podem solicitar o convite com antecedncia de at 24 horas (releiam, se for o caso, o art. 22, 3, citado mais atrs) da apresentao das propostas. No entanto, no campo doutrinrio, encontramos vozes que sustentam a participao destes no cadastrados e no convidados. Para isso, utilizam por analogia o prazo de cadastramento da Tomada de Preos. Abstraindo da posio doutrinria (tambm importante para efeito de concurso), guardem o disposto na Lei, de acordo com a qual podem participar do convite: I) II) Os convidados, ainda que no cadastrados; Os cadastrados, ainda que no-convidados, desde que manifestassem prvio interesse de participar, com at 24 horas de antecedncia com relao apresentao das propostas por parte dos licitantes

4 - H necessidade de comisso de licitao? R: Aqui suficiente a leitura do 1 do art. 51 (t ali embaixo...). Agora, antes disso: imagina voc lotado na SECEX-AC (unidade do TCU naquele Estado), com 8 (oito) servidores, entre Analistas e Tcnicos. Desejosa em licitar a aquisio de livros, orados em R$ 50.000,00, a SECEX-AC dever constituir comisso 26 www.pontodosconcursos.com.br

CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO com, no mnimo, trs servidores? No seria caro demais, para to pouca coisa? Assim, no caso do convite, a LLC, excepcionalmente, admite a conduo do certame por um nico servidor. Agora sim, confiram na leitura do art. 51: 1o No caso de convite, a Comisso de licitao, excepcionalmente, nas pequenas unidades administrativas e em face da exigidade de pessoal disponvel, poder ser substituda por servidor formalmente designado pela autoridade competente. Bom, visto o convite, vamos avanar para a tomada de preos, a partir de sua definio legal. Vejamos: 2o Tomada de preos a modalidade de licitao entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condies exigidas para cadastramento at o terceiro dia anterior data do recebimento das propostas, observada a necessria qualificao. Da, podemos extrair vrias lies. A partir da Lei, podemos definir a tomada de preos como a modalidade de licitao realizada entre interessados previamente cadastrados, observada a necessria habilitao, convocados com a antecedncia mnima prevista na lei, por aviso publicado na imprensa oficial e em jornal particular, contendo as informaes essenciais da licitao e o local onde pode ser obtido o edital. O procedimento para a tomada de preos , praticamente, o mesmo previsto para a concorrncia, distinguindo-se desta, no essencial, pela existncia de: I - HABILITAO PRVIA: na TP h um cadastro preliminar ao edital, mediante o qual a Administrao verifica os requisitos de habilitao dos licitantes interessados em participar. Decorre da uma diferena significativa da TP com relao s concorrncias: enquanto nestas a habilitao integra o prprio procedimento, naquelas (TPs) a habilitao viria ANTES do processo licitatrio em si. Detalhe: INCORRETO afirmar que na TP participam to s licitantes cadastrados poca do edital. Vejamos o que diz o citado 2 do art. 22 da LLC, de novo: Tomada de preos a modalidade de licitao entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condies exigidas para cadastramento at o terceiro dia anterior data do recebimento das propostas, observada a necessria qualificao. O destacado nosso: vejam que se, NA DATA DA DIVULGAO DO EDITAL, se o eventual interessado no for cadastrado junto

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CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO Administrao realizadora do certame, poder tomar as medidas necessrias para tanto e participar. II - prazos diferenciados de antecedncia na publicao do edital, que de, regra geral, 15 dias (inc. III do 2 do art. 21 da LLC) e de 30 dias (quando a tomada de preos for do tipo "melhor tcnica" ou "tcnica e preo"). III - Limites aplicveis: (a) para obras e servios de engenharia, at R$ 1.500.000,00 (um milho e quinhentos mil reais), e (b) para compras e servios que no de engenharia, at R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqenta mil reais). Acrescentamos que o registro cadastral tem seu regramento bsico nos artigos 34 a 37 da LLC, sendo que deve ser atualizado, no mnimo, anualmente, mediante chamamento pblico publicado na imprensa e em jornal dirio. No mbito da Unio, os registros cadastrais fazem parte do SICAF (Sistema de Cadastramento de Fornecedores), um sistema informatizado que tem por finalidade cadastrar e habilitar parcialmente pessoas fsicas ou jurdicas, interessadas em participar de licitaes realizadas por rgos e entidades do Poder Executivo Federal, bem como acompanhar o desempenho dos fornecimentos contratados, facultada sua utilizao por outros rgos ou entidades da Administrao Pblica. Por fim, a concorrncia, que a ltima das modalidades comuns. A concorrncia a modalidade licitatria genrica destinada, em regra, a transaes de MAIOR VULTO, precedida de ampla publicidade, qual podem concorrer QUAISQUER INTERESSADOS que preencham as condies estabelecidas no instrumento convocatrio ( 1 do art. 22, da LLC). As Bancas Examinadoras, invariavelmente, tentam confundir os candidatos com o assunto. Olhem s os exemplos: Concorrncia a modalidade entre interesses previamente cadastrados; concorrncia utilizada apenas para transaes de grande vulto; concorrncia ter publicidade reduzida. Tudo isso t errado. Basicamente, com base na doutrina, podemos apontar 4 caractersticas principais para as concorrncias: a) UNIVERSALIDADE quaisquer interessados tm a possibilidade de participao de na concorrncia, independentemente de registro cadastral na Administrao que a realiza ou em qualquer rgo pblico. E, por outro caminho, a 28 www.pontodosconcursos.com.br

CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO concorrncia tem mais situaes de cabimento do que as outras duas modalidades comuns, pois onde cabe o convite, cabe a concorrncia; onde cabe a TP, cabe a concorrncia, mas tem caso que s cabe a concorrncia. Ou seja, das 3 modalidades comuns de licitao, a que cabe no maior nmero de hipteses, a concorrncia, a qual, tambm por esse caminho, mais UNIVERSAL. como se fosse algo ascendente, desse modo: CONCORRNCIA TOMADA DE PREOS CONVITE Se estiver no limite do que est embaixo, cabe o de cima. Exemplo licitao para uma obra de 100 mil reais. Cabe convite, pois o limite deve (para obras!) vai at 150 mil. Ento, cabe TP e concorrncia. Obra de 500 mil reais. No cabe mais convite. Mas cabe TP, e, consequentemente, concorrncia. Obra de 2 milhes de reais. No cabe mais TP. Ento, s concorrncia. Por isso, a concorrncia entendida como a mais universal cabe no maior nmero de hipteses. Por curiosidade: o que se extrai da interpretao do art. 23, 4, Lei 8.666. b) AMPLA PUBLICIDADE essa caracterstica das concorrncias relacionada com o princpio da universalidade e significa que, na divulgao da abertura da concorrncia a Administrao poder usar de todos os meios de informao disponveis e por tantas vezes quantas julgar necessrio. As Bancas no costumam solicitar do candidato os prazos de publicidade dos editais. No entanto, melhor pecarmos por excesso, no verdade? O art. 21, 2, estabelece dois prazos aplicveis concorrncia: - se a concorrncia envolver tcnica ou for em regime de empreitada integral, o prazo do edital at o recebimento das propostas ser de, no mnimo, 45 dias (leia-se: corridos); - nas demais situaes, o prazo do edital ser de, no mnimo, 30 dias. Destaque-se que, da leitura do dispositivo, fica claro que o prazo de publicidade MNIMO, portanto, poderia ser maior, alcanando, p. ex., 120 dias. Quando voc compara a concorrncia s outras modalidades e trata dos prazos e at dos meios de divulgao da concorrncia, voc percebe que a concorrncia, realmente, a que tem mais publicidade. Da a presente caracterstica, da ampla publicidade. 29 www.pontodosconcursos.com.br

CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO c) HABILITAO PRELIMINAR a fase inicial do processo licitatrio, realizada logo aps a abertura do procedimento;

BIZU: J adiantando, pois o assunto muito presente nas provas por a, apresentamos abaixo os itens que podem ser exigidos para a habilitao dos licitantes: I. Habilitao Jurdica (aptido efetiva de exercer direitos e contrair obrigaes); II. Regularidade Fiscal (atendimento das exigncias do Fisco); III. Qualificao profissionais); Tcnica (conjunto de requisitos

IV. Qualificao econmico-financeira (capacidade para satisfazer os encargos econmicos decorrentes do contrato); e V. declarao de cumprimento do Art. 7, XXXIII, da CF, c/c Decreto n. 4358/2002. Dem ateno ao art. 27. Vejam l que a HABILITAO DOS LICITANTES DOCUMENTAL, ou seja, aquela papelada toda que se exige e que a gente vai tratar mais adiante. d) JULGAMENTO POR COMISSO o julgamento dos requisitos pessoais dos interessados feito por uma comisso de, pelo menos, trs membros; deve ser composta por dois servidores qualificados dos quadros permanentes da entidade licitante, podendo o terceiro ser estranho Administrao. Esta Comisso, como visto, o rgo julgador, sendo que nenhuma autoridade pode substitu-la na sua funo decisria, podendo ser permanente ou especial. Conforme o quadro de valores acima destacado, possvel notar que a concorrncia pode ser utilizada para qualquer tipo de aquisio, servios e obras, por uma razo lgica de ser a mais ampla de todas as modalidades, no entanto, h hipteses em que a concorrncia obrigatria! So elas: I Obras e servios de engenharia de valor superior a R$ 1.500.000,00 (um milho e quinhentos mil reais), atualizados na forma do art. 120 da Lei n. 8.666/93 (art. 23, c, do Estatuto); II Compras e servios que no sejam de engenharia, de valor superior a R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqenta mil reais) (tambm atualizado). Todavia, tem uma situao relacionada ao prego que, no mbito da UNIO, acaba afastando, em parte, essa regra aqui, como veremos. Aguardem...; 30 www.pontodosconcursos.com.br

CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO III Alienao de bens mveis avaliados, isolada ou globalmente, em quantia superior a R$ 650.000,00 (art. 17, 6). Agora, o que causa um grande estrago para efeito de concurso saber quando a concorrncia utilizada independentemente dos valores envolvidos (art. 23, 3, da LLC). Assim, em tese, o bem poderia ser avaliado em R$ 1,00 e a Administrao teria que proceder (ficar vinculada) concorrncia. A concorrncia ser obrigatria, independentemente do valor, nos seguintes casos: I Compra ou alienao de bens de bens imveis. Todavia, essa regra tem exceo, pois, o art. 19, inc. III, da Lei, admite a realizao mediante LEILO. Em sntese, bens imveis, cuja aquisio haja derivado de procedimentos judiciais ou de dao em pagamento, podem ser alienados por meio de concorrncia ou leilo. Voltaremos a tratar da alienao de bens no tpico 6, mais para frente, ok?; II - Nas concesses de direito real de uso ( 3, do art. 23, do Estatuto); III Nas concesses de servios pblicos (Lei 8.987/1995); IV Nas licitaes internacionais. Mais uma vez, regra tem exceo, pois, nosso legislador facultou a utilizao da TP ou do Convite;

Bizu: admitir-se-, observados os limites de valores, a TOMADA DE PREOS TP, quando o rgo ou entidade dispuser de cadastro internacional de fornecedores ou o CONVITE, quando no houver fornecedor do bem ou servio no pas. Esteja certo que, atualmente, em face do aumento da concorrncia nos concursos pblicos, a Banca buscar os pormenores da disciplina, como a hiptese acima, em que uma licitao internacional poder ser procedida por modalidade TP e Convite. V Para o registro de preos (art. 15, 3, I, do Estatuto). Ressalva-se aqui a possibilidade de utilizao do prego, conforme arts. 11 e 12 da Lei 10.520/2002. Ah! Prestem ateno que o registro de preos, que abordaremos mais incidentalmente nas questes objetivas, um PROCEDIMENTO a ser realizado por uma de duas modalidades: concorrncia ou prego. 31 www.pontodosconcursos.com.br

CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO VI Para empreitada integral (art. 21, 2, inc. I, b).

Bizu: a Lei n. 8.666/1993, em seu art. 114, admite a PR-QUALIFICAO de licitantes, em concorrncias, especificamente quando o objeto recomende anlise mais detida da qualificao tcnica dos interessados. A pr-qualificao no deve ser confundida com a habilitao preliminar, embora com esta se assemelhe. A pr-qualificao no dispensa a habilitao preliminar quando da efetiva concorrncia, ainda que s a ttulo de verificao de que as condies permanecem as mesmas. E mais ainda: se os amigos no notaram, leiam novamente o pargrafo anterior e verifiquem que a prqualificao, se houver, relaciona-se to s ao aspecto TCNICO da habilitao, ou seja, ainda h outros aspectos que no so supridos pela pr-qualificao, se houver, insistimos. Bom, depois de vencidas as concorrncias, vamos partir para as outras 3 modalidades que importam para a prova, comeando pelo concurso. O 4 do art. 22 da LLC assim define o concurso: A modalidade de licitao entre quaisquer interessados para escolha de trabalho tcnico, cientfico ou artstico, mediante a instituio de PRMIOS ou REMUNERAO aos vencedores, conforme critrios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedncia mnima de 45 (QUARENTA E CINCO) DIAS. (grifos nossos) Os negritos acima so nossos, para que possamos destacar alguns pontos: I) O concurso, modalidade de licitao, tem por objeto a escolha de TRABALHO, tcnico, artstico ou cientfico. Ou seja, escolha de ALGO (e no de algum, que o caso do concurso da 8.112); II) O vencedor do concurso recebe PRMIO ou REMUNERAO. Aqui, uma notinha: nas modalidades comuns (concorrncia, TP e convite) algo vai ser selecionado e o preo a ser pago varia, a partir disso. Aqui, no concurso, o valor CERTO, variando o trabalho selecionado. Interessante, no? III) O perodo mnimo para a divulgao do concurso de 45 dias.

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CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO J o art. 52 da Lei 8.666/93 estipula que o concurso deve ser precedido de regulamento prprio, a ser obtido pelos interessados no local indicado no instrumento convocatrio. Tal regulamento dever indicar: I a qualificao exigida dos participantes; II as diretrizes e a forma de apresentao do trabalho; III - as condies de realizao do concurso e os prmios a serem concedidos. Por relevante, registramos que, no caso de Concurso, o julgamento ser feito por uma Comisso Especial integrada por pessoas de reputao ilibada e reconhecido conhecimento da matria em exame, servidores pblicos ou no. Exatamente esse ltimo grifo que a Banca Examinadora vai exigir, caso pretenda levar alguns candidatos ao erro, pois nas comisses permanentes de licitao, diferentemente dos concursos, PELO MENOS DOIS SERVIDORES SERO DOS QUADROS PERMANENTES DOS RGOS DA ADMINISTRAO RESPONSVEIS PELA LICITAO, ou seja, pelo menos duas pessoas tm de ser da casa (vejam o caput do art. 51 da LLC). Abrimos aqui um parntese para afastar erro bem corriqueiro entre os concursandos: o concurso modalidade de licitao no se confunde com o concurso pblico para seleo de servidores pblicos. A modalidade de licitao concurso, apesar de ter o mesmo nome, no tem ligao alguma com concurso pblico realizado a ser nos termos do art. 37, inc. II, da Constituio Federal, que (minimamente, diga-se) regulamentado pela Lei 8.112/90, em mbito federal. Ressaltamos a diferena bsica entre um e outro procedimento: os concursos, modalidade de licitao da Lei 8.666/93, destinam-se seleo de TRABALHO (algo, portanto); j os concursos para seleo de servidores, da 8.112/90, prestam-se seleo de PESSOA (algum, no de algo!). Por fim, frisamos que, quando se tratar de projeto, o vencedor dever autorizar a Administrao a execut-lo quando julgar conveniente, at porque os direitos autorais so direitos disponveis, no verdade? Chegamos ltima modalidade de licitao na Lei 8.666/1993, o Leilo. De acordo com o 5 do art. 22 da Lei, Leilo a modalidade de licitao entre quaisquer interessados para a venda de bens mveis inservveis; produtos legalmente apreendidos ou penhorados e bens imveis, desde que objeto de dao em pagamento ou de procedimentos judiciais (art. 19), a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliao. Chamamos ateno para algumas partes do que negritamos: 33 www.pontodosconcursos.com.br

CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO I) II) No leilo podem participar quaisquer interessados; O leilo serve para alienao tanto de bens mveis, quanto imveis (para estes, h necessidade de que a aquisio tenha decorrido de procedimentos judiciais ou dao em pagamento vejam o assunto, em detalhes, no tpico 6, frente); e, No leilo, o tipo, de acordo com a Lei, maior lance ou oferta.

III)

Vale reforar: todo bem a ser leiloado ser previamente avaliado pela Administrao, para fixao do preo mnimo de arrematao. Os bens arrematados sero PAGOS VISTA ou no percentual estabelecido no edital, no inferior a 5% (cinco por cento). Aps a assinatura da respectiva ata, lavrada no local do leilo, os bens arrematados sero imediatamente entregues ao arrematante, o qual estar obrigado ao pagamento do restante no prazo estipulado no edital de convocao, sob pena de perder em favor da Administrao o valor j recolhido. Nos LEILES INTERNACIONAIS, o pagamento da parcela VISTA poder ser feito em AT VINTE E QUATRO HORAS. Os livros de Direito Administrativo mais uma vez deixam essa lacuna, pelo fato de que, alm de concorrncia; tomada de preos e convite, o leilo tambm admite a modalidade internacional. O edital de leilo deve ser amplamente divulgado, no prazo mnimo de 15 dias, principalmente no municpio em que se realizar.

BIZU: A doutrina apresenta dois tipos de leilo: o COMUM, praticado por LEILOEIRO OFICIAL, onde houver; e o ADMINISTRATIVO, realizado por agente da prpria instituio interessada (art. 53 do Estatuto de Licitaes). Muito bem, se fosse tempos atrs, estaria encerrada essa parte de modalidades. Mas as coisas mudam... E da, foi criado o cara das modalidades, o prego, que modalidade da onda... De antemo, impossvel colocar tudo, mas tudo mesmo, que seria interessante a respeito do prego. Mas, para a prova, o que ser exposto ser suficiente, com certeza. Sugerimos que deem 34 www.pontodosconcursos.com.br

CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO mxima ateno para a presente modalidade, que assim definida na Lei 10.520, de 2002, a qual sugerimos que seja lida integralmente: Art. 1 Para aquisio de bens e servios comuns, poder ser adotada a licitao na modalidade de prego, que ser regida por esta Lei. Pargrafo nico. Consideram-se bens e servios comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padres de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificaes usuais no mercado. J a ementa, aquela partezinha inicial, bem em cima, das leis, diz o seguinte, para fixar o campo de aplicao do prego: Institui, no mbito da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, nos termos do art. 37, inciso XXI, da Constituio Federal, modalidade de licitao denominada prego, para aquisio de bens e servios comuns. Ento, l vamos ns, para nossos destaques: 1 - Campo de aplicao da Lei do Prego: a Lei n 10.520/2002 (Lei do Prego) foi editada pela Unio como norma geral, logo, sua aplicabilidade alcana aos Estados, ao Distrito Federal, e aos Municpios, bem como suas Administraes Diretas e Indiretas. Em sntese: no se restringe apenas Unio! Cuidado! De acordo com o art. 4 do Decreto 5.450/2005, o prego, em se tratando de aquisio de bens e servios comuns, OBRIGATRIO PARA A UNIO (Poder Executivo). Difcil, s vezes, identificar quais so os bens e os servios comuns... 2 - Hipteses de cabimento: somente aplicada para aquisio de bens e de servios comuns, INDEPENDENTEMENTE dos valores envolvidos. ISSO MESMO: diferente das ditas modalidades comuns (concorrncia, TP e convite), o PREGO NO SE RESTRINGE A REGRAS DE VALOR. Desse modo, se o examinador disser, por exemplo, que a partir de determinado valor o prego proibido, est ERRADO! O art. 5 do Decreto 3.555/2000 estabelece uma importante vedao para a aplicao do prego presencial, a saber: A licitao na modalidade de prego no se aplica s contrataes de obras e servios de engenharia, bem como s locaes imobilirias e alienaes em geral, que sero regidas pela legislao geral da Administrao. (grifos nossos). Mas, CUIDADO: j vimos, em prova, meno ao fato de se utilizar o prego eletrnico para servios de engenharia, de acordo com jurisprudncia do TCU. Nessa evoluo, vejam s o que diz o Decreto 5.450/2005: 35 www.pontodosconcursos.com.br

CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO Art. 6o A licitao na modalidade de prego, na forma eletrnica, no se aplica s contrataes de obras de engenharia, bem como s locaes imobilirias e alienaes em geral. O destaque tem toda razo de ser: HOJE, o entendimento do TCU de que no possvel para OBRAS de engenharia. Para servios de engenharia, pde, como diria aquela moa do programa humorstico. S que os servios de engenharia que podem ser licitados por prego tm que ser COMUNS, claro. H, inclusive, uma novssima smula do TCU a respeito. a 257, de 2010. Vejamos: O uso do prego nas contrataes de servios comuns de engenharia encontra amparo na Lei Ento, fixa a, por que importante: POSSVEL PREGO PARA SERVIOS DE ENGENHARIA (OBRAS NO), DESDE QUE COMUNS. 3 - Aplicao subsidiria da Lei 8.666/93: a Lei do Prego no , certamente, uma das maiores. Contrrio disso bemresumida (tem s 13 artigos), no trazendo todas as solues necessrias ao procedimento do Prego, razo pela qual se aplica supletivamente o conjunto de normas gerais definidas na Lei n 8.666/1993. Em sntese, quando o assunto no for tratado na Lei do Prego, deve ser utilizada nossa Lei Geral de Licitaes e de Contratos, a amiga 8.666/1993. 4 - Vedaes: so regras tendentes a eliminar do procedimento prticas contrrias competitividade. Nesse sentido, VEDADO NO PREGO: Exigncia de garantia de proposta: no possvel exigir garantia de proposta, como ocorre geralmente nas modalidades comuns (para estas: leitura do inc. III do art. 31 da LLC). Todavia, no prego, possvel exigncia de garantia do CONTRATADO, com o regramento dado pelo art. 56 da mesma LLC; A aquisio do edital pelos licitantes como condio para participao do certame: aqui para ns, em poca da tecnologia da informao, vender o edital como condio de participao quase um crime. Imagina se o Edital custasse dois mil e quinhentos reais, sendo que o licitante s poderia participar do processo caso pagasse o valor...; e, O pagamento de taxas e emolumentos superiores ao custo de recursos de tecnologia da informao, quando for o caso: detalhe - pode at cobrar pelo Edital, porm, pelo 36 www.pontodosconcursos.com.br

CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO custo de reproduo, ou, em linguagem mais comum, pela Xerox do edital. 5 - Inverso das fases de habilitao e de julgamento: esta, sem dvida, a principal caracterstica do Prego em relao s demais modalidades. No prego, a fase de julgamento (classificao de propostas) precede a de habilitao. Percebemos, nesta inverso, um ganho significativo de agilidade, de celeridade, enfim, de eficincia no certame, exatamente pelo fato de o nmero de documentos a serem analisados pelo condutor da licitao (o Pregoeiro) ser significativamente menor, uma vez que so analisados os requisitos de habilitao apenas do licitante classificado em primeiro lugar. ATENO: no Prego h outra inverso de fases, que, alis, pouco percebida pelos amigos concursandos: a inverso ocorre, tambm, entre as fases de homologao e de adjudicao. Enquanto nas demais modalidades, a adjudicao a ltima fase; no prego, primeiro ocorre a adjudicao e s depois a homologao do certame. Na Lei de Licitaes, como veremos na prxima aula, a adjudicao ato da autoridade competente; na Lei do Prego, o pregoeiro, que o cara que conduz a licitao, fica responsvel pela adjudicao (nunca pela homologao!). Porm, ressaltamos que, quando houver recurso dos licitantes quanto aos atos do pregoeiro, se este no reformar sua deciso, a deciso do recurso e a eventual adjudicao/homologao do certame, se houver (pode ser que a autoridade determine a anulao, por exemplo), cumprir autoridade competente, nos termos do art. 8 do Decreto n 5.450/2005. 6 - Critrio de julgamento: o inc. X do art. 4 da Lei 10.520/2002 estabelece o tipo menor preo como o nico a ser adotado no prego, observados os prazos mximos para fornecimento, as especificaes tcnicas e os parmetros mnimos de desempenho e de qualidade e as demais condies definidas no edital. Logo, no prego no h espao para outros tipos de licitao, como melhor tcnica ou tcnica e preo, por exemplo. Realamos que, ainda que comuns os itens a serem adquiridos por intermdio de prego, isso no autoriza a aquisio de produtos de qualidade inapropriada. Quando se fala em economia de despesas, por meio da seleo de propostas mais vantajosas, isso no quer dizer autorizao de compra de materiais ou de aquisio de servios de baixa qualidade. Como j diz o ditado: quem paga mal, paga duas vezes! E dinheiro pblico no est sujeito a desperdcios, pois, correntemente escassos. 7 Meio de realizao: por fim, observamos que o prego pode ser presencial ou eletrnico. A forma eletrnica do prego no 37 www.pontodosconcursos.com.br

CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO equivale, obviamente, a uma nova e distinta modalidade de licitao. Trata-se, em verdade, da mesma modalidade licitatria criada e descrita na Lei n 10.520/2002, com todas as exigncias, inclusive, com a publicao de edital convocatrio. Assim, ao lado do prego presencial, convive o prego eletrnico, o qual, inclusive, possui norma especfica para tratar da matria no mbito da Unio (Decreto n 5.450/2005). Agora vamos ver como se desenrola o prego, em suas fases. O prego possui duas fases bem distintas: interna e externa. muito comum a gente pensar, no incio de nossos estudos, que a licitao se inicia com a publicao do extrato do Edital ou expedio do Convite. Esse equvoco infelizmente por vezes cometido at mesmo pelos administradores pblicos. Se bem que essa afirmao meio-verdadeira, afinal de contas, a licitao inaugura sua FASE EXTERNA com a publicao do extrato do Edital. Na verdade, antes, a licitao tem uma FASE INTERNA, entendida como aquela que antecede a publicao do aviso do Edital. Veja o que estabelece o art. 38 da LLC: Art. 38. O procedimento da licitao ser iniciado com a abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorizao respectiva, a indicao sucinta de seu objeto e do recurso prprio para a despesa, e ao qual sero juntados oportunamente. Enfim, os procedimentos de licitao compem-se de uma fase interna que vai at a elaborao do edital ou da carta-convite, e de uma fase externa, que se inicia com a publicao do edital ou expedio da carta-convite e termina com a adjudicao do objeto da licitao. A fase interna, quando bem planejada e realizada, acaba por evitar atrasos to-indesejados durante a fase externa. Se a fase interna no fosse to esquecida, negligenciada, por parte de nossos administradores pblicos, no teramos o Judicirio afogado com aes das mais diversas e o TCU com tantas medidas cautelares e representaes para examinar. Porm, amigos, saibam que os problemas, comuns nas licitaes, nem sempre so questo de mf. Muitas vezes os administradores precisam de socorro, pois o desconhecimento tcnico-jurdico ntido em determinadas situaes, quando se faz necessria a misso profiltica, pedaggica, da Corte de Contas. A Lei Geral de Licitaes, aplicada subsidiariamente ao Prego, como j dissemos, fornece-nos alguns dos requisitos a serem atendidos durante a fase interna da licitao, por exemplo: oramento detalhado em planilhas com todos os custos (inc. II do 38 www.pontodosconcursos.com.br

CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO 2 do art. 7); previso de recursos oramentrios que assegurem o pagamento das obrigaes decorrentes de obras ou servios a serem executadas no exerccio financeiro em curso (inc. III do 2 do art. 7); escolha da modalidade de licitao e tipo de licitao; elaborao do Edital; e ato de designao da comisso de licitao, do leiloeiro administrativo ou oficial, ou do responsvel pelo convite. A fase interna da licitao to importante, a ponto, inclusive, de o TCU ter editado a Smula n 177: A definio precisa e suficiente do objeto licitado constitui regra indispensvel da competio, at mesmo como pressuposto do postulado de igualdade entre os licitantes, do qual subsidirio o princpio da publicidade, que envolve o conhecimento, pelos concorrentes potenciais das condies bsicas da licitao, constituindo, na hiptese particular da licitao para compra, a quantidade demandada uma das especificaes mnimas e essenciais definio do objeto do prego. J a fase externa da licitao tem incio com a publicao do edital da licitao ou expedio da carta-convite. Observe-se que o edital ou carta-convite no precisam ser publicados em sua ntegra, bastando to s a divulgao de um aviso, um resumo destes (art. 21 da LLC): publicao dos avisos dos editais (art. 21); direito impugnao dos editais (art. 41); habilitao das licitantes (art. 27 a 31); julgamento pela comisso de licitao (art. 45); homologao (art. 43, VI); e adjudicao (art. 43, VI). Estas so os desdobramentos das licitaes, em sua fase externa, mas no prego, um pouquinho diferente. Vejamos. Bom, no caso do prego, h a divulgao do aviso (um resumo) do edital, fixando um prazo mnimo de oito dias TEIS at o recebimento das propostas dos interessados. Aqui, j tem uma diferena com relao s outras modalidades: o prego, junto com o convite, constituem modalidades com contagem de prazos, at o recebimento das propostas, em dia TEIS. No prego, oito dias TEIS mnimos; no convite, cindo dias TEIS mnimos. Nas demais modalidades, a contagem de prazo em dias CORRIDOS. Divulgado o edital, so recebidas as PROPOSTAS COMERCIAIS, ou seja, com os preos, dos licitantes. S depois que vm os documentos, o que, como dissemos, umas das caractersticas mais peculiares do prego, quando comparado s demais modalidades: a inverso entre a habilitao (que depois) com o julgamento (que vem antes) no prego.

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CURSO ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO SENADO E TCU PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO Mas, ento, recebidas as propostas comerciais (de preos), a Administrao Pblica identificar a de menor preo. A partir de tal proposta, devem ser identificadas todas com diferena de at 10% com relao a esta, nos termos do art. 4, inc. VIII, da Lei do Prego, que assim estabelece: No curso da sesso, o autor da oferta de valor mais baixo e os das ofertas com preos at 10% (dez por cento) superiores quela podero fazer novos lances verbais e sucessivos, at a proclamao do vencedor; Vamos dar um exemplozinho com nmeros que fica melhor: Empresas participantes e respectivos preos X R$ 100; Y R$ 101; Z R$ 103; W R$ 110; H R$ 115; I R$ 120; J R$ 125. Sobre a menor proposta, que a de X, aplicar percentual de 10% (100*1,10 = R$ 110) Logo, participam da prxima fase: R$ 100, R$ 101, R$ 103, e R$ 110. As demais, que tm diferena superior a 10%, sero DESCLASSIFICADAS. Mas, pessoal, e se no tiver quem se enquadre nessa diferena de 10%, como que faz? Acabou o prego? Essa pergunta normalmente feita de maneira imediata, em aulas presenciais. Vamos ver, ento, o que diz, novamente, o art. 4, s que no inc. IX: no havendo pelo menos 3 (trs) ofertas nas condies definidas no inciso anterior, podero os autores das melhores propostas, at o mximo de 3 (trs), oferecer novos lances verbais e sucessivos, quaisquer que sejam os preos oferecidos. Vamos para os nmeros de novo: - Empresas participantes e respectivos preos X R$ 100; Y R$ 101; H R$ 115; I R$ 120; J R$ 125. - Sobre a menor proposta, aplicar percentual de 10% (100*1,10 = R$ 110), logo, participariam da prxima fase: R$ 100, que a menor, e R$ 101, dentro do critrio dos 10%. Mas, como devem existir trs na prxima fase, apesar de R$ 115,00 ultrapassar o limite legal de 10%, fica franqueada sua participao. Agora, para finalizar essa passagem de quem participa da prxima etapa no prego, notem que essa ltima explicao um critrio ALTERNATIVO ao dos 10%. Com efeito, se houves