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1 ICMS – IMPOSTO SOBRE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL José Eduardo Soares de Melo Conferência no Curso do IBET São Paulo – 09.10.2013

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ICMS – IMPOSTO SOBRE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE

INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL

José Eduardo Soares de

Melo Conferência no Curso do IBET São Paulo – 09.10.2013

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I. LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA

Constituição Federal – art. 155, II a XII

Lei Complementar n. 87, de 13.9.96 (e alterações até a LC n. 138 de 29.12.2010)

Resoluções do Senado Federal

Convênios

Legislação dos Estados e do Distrito Federal

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II. LEGISLAÇÃO DE TRANSPORTES

Rodoviário de cargas por conta de terceiros (Lei federal n. 11.442 de 5.1.07)

Passageiros (Lei federal n. 9.432 de 7.1.97)

Ferroviário (Decreto federal n. 1.832 de 4.3.96)

Multimodal de cargas (Lei federal n. 9.611 de 19.2.98)

Abrangência:

a) coleta, unitização, desunitização, movimentação, armazenagem e entrega da carga ao destinatário;

b) realização de serviços correlatos contratados entre a origem e o destino, inclusive os de consolidação e desconsolidação documental de cargas.

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III. MATERIALIDADE

Incidência do ICMS sobre:

- Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal

- Regime de Direito Privado

- Participação de pessoas particulares, empresas públicas, sociedades de economia mista

- Distinção de serviços públicos (regime jurídico próprio)

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1. Prestação de Serviço (intermunicipal e interestadual). Incidência.

Participação de duas ou mais pessoas (prestador e tomador)

Inexistência no transporte dos próprios bens

Fatos geradores:

a) início da prestação dos serviços, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias e valores;

b) utilização de serviço por contribuinte, cuja prestação se tenha iniciado em outro Estado, e não esteja vinculado à operação ou prestação subsequente;

c) serviços prestados exclusivamente no exterior;

d) ato final do transporte iniciado no exterior.

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2. Prestação de Serviço (Municipal). Não Incidência.

Competência exclusiva dos Municípios (Lei Complementar n. 116, de 31.7.03 - item 16.01 da lista anexa)

3. Prestação de Serviços (Internacional). Não Incidência.

Constituição Federal (art. 155, X, a - imunidade)

LC 87/96 (art. 3º, II) – “prestações que destinem ao exterior mercadorias, inclusive produtos primários e produtos industrializados semi-elaborados, ou serviços”.

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4. Serviços de Natureza Específica

1. Postal

Recebimento, expedição, transporte, entrega de objetos de correspondência, valores.

Diretriz judicial:

“Constitucional. Competência. Supremo Tribunal Federal. Ação Cível Originária. Art. 102, I, f, da Constituição do Brasil. Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – EBCT. Empresa Pública. Prestação de Serviço Postal e Correio Aéreo Nacional. Serviço Público. Art. 21, X, da Constituição do Brasil.

1. A prestação do serviço postal consubstancia serviço público (art. 175 da CB/88). A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos é

uma empresa pública, entidade da Administração Indireta da União, como tal sendo criada pelo decreto-lei nº 509, de 10 de março de 1969.

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2. O Pleno do Supremo Tribunal Federal declarou, quando do julgamento do RE 220.906, Relator o Ministro Maurício Correa, DJ 14.11.2002, à vista do disposto no artigo 6º do Decreto-Lei nº 509/69, que a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos é pessoa jurídica equiparada à Fazenda Pública, que explora serviço de competência da União (CF, artigo 21, X)”.

3. Impossibilidade de tributação de bens públicos federais por Estado-Membro, em razão da garantia constitucional de imunidade recíproca.(...).”

(Questão de Ordem em Ação Cível Originária 765-1 – Plenário – Rel. p/acórdão Min. Eros Grau – j. 1.6.05 – Dje 6.11.08, p. 23).

Qual a situação tributária das “franquias”?

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2. Transmissão (transporte) de Energia Elétrica

Existe contrato de transporte?

A energia é estocada? Tem lugar fixo no espaço?

Ocorre apenas fornecimento de energia, na geração, transmissão, distribuição e comercialização?

“A simples transmissão de energia elétrica da Usina São Simão, no Estado de Goiás, onde é gerada, para a sua distribuidora, localizada no Estado de Minas Gerais, ambas da Cemig, não constitui fato gerador do ICMS. E “se a energia elétrica gerada em São Simão é transferida para Cemig, a fim de ser ali comercializada, não incidindo, por isso, o ICMS, não há como estabelecer-se o IVA-FPM (Índice de Valor Adicionado ao Fundo de Participação dos Municípios) – (RMS 9.704 – 2ª. T. – Rel. Min. Peçanha Martins, DJ 28.10.2003)”

(STJ – RMS n. 18.191-GO – 1ª. T. – Rel. Min. Teori Albino Zavascki – j. 17.8.06 – DJU 31.8.06, p. 196).

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3. Transporte para Pontos do Mar Territorial

Transporte de pessoas e cargas do continente para pontos situados no mar territorial, sobre a plataforma continental, zona econômica exclusiva, ilhas oceânicas da União, navios surtos e fundeados ao longo dos portos, e do litoral (e vice-versa), ou entre um ponto do mar territorial, por empresas de taxi aéreo.

Questões:

a) ofensa a bens da União (art. 20, V e VI), ultrapassando o âmbito de competência dos Estados (art. 22, I, e 155, II);

b) ofensa ao princípio da imunidade recíproca (art. 150, VI, a);

c) invasão de competência reservada ao direito internacional – lei complementar (art. 146, I, III, a, e 155, § 2º, XIII, d).

STF – ADIN 2.080 – Rel. Min. Cezar Peluso indeferiu liminar (j. 6.2.2002 – DJU de 28.2.2002).

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4. Transporte Aéreo de Passageiros

Inconstitucional a exigência de ICMS nos transportes (intermunicipal, interestadual, internacional) de cargas pelas empresas aéreas nacionais, enquanto persistirem os convênios de isenção por empresas estrangeiras (STF – ADIN 1.600-8 – Plenário – Rel. p/acórdão Min. Nelson Jobim – j. 26.11.01 – DJU 1 de 17.12.2001, p. 1 e DJU 20.6.03, p. 56).

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IV. SUJEITOS PASSIVOS

1. Contribuintes

Pessoa física ou jurídica que realize com habitualidade as prestações de serviços, ainda que as prestações se iniciem no exterior.

Pessoa que seja destinatária de serviço prestado no exterior, ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior, independente de habitualidade.

2. Responsável

Prestações antecedentes, concomitantes ou subsequentes.

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V. QUANTIFICAÇÃO

1. Base de Cálculo

Preço do serviço.

O valor corrente do serviço do serviço no local da operação, nas prestações sem preço determinado.

Acréscimos ou diminuições:

a) descontos;

b) seguros;

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c) multas;

d) correção monetária;

e) reajustes;

f) integração do ICMS;

g) juros (moratórios e acréscimos financeiros).

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2. Alíquota (SP)

- Prestações internas, ainda que iniciadas no exterior – 18%

- Prestações interestaduais que destinarem mercadorias ou serviços a contribuintes localizados nos Estados das regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste, e no Estado do Espírito Santo – 7%

- Prestações interestaduais que destinarem mercadorias ou serviços a contribuintes localizados nos Estados das regiões Sul e Sudeste – 12%

- Prestações interestaduais de transporte aéreo de passageiro, carga e mala postal, em que o destinatário do serviços seja contribuinte do imposto – 4%

- O imposto incidente sobre o serviço prestado no exterior deverá ser calculado em 18%

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VI. ASPECTO ESPACIAL

Local onde tenha início a prestação.

Local onde se encontrar o transportador, quando em situação irregular pela falta de documentação fiscal, ou quando acompanhada de documentação inidônea, como dispuser a legislação tributária.

Local do estabelecimento ou do domicílio do destinatário, tratando-se de serviços prestados ou iniciados no exterior.

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VII. ASPECTO TEMPORAL

Início da prestação dos serviços de qualquer natureza.

Ato final do transporte iniciado no exterior.

VIII. NÃO CUMULATIVIDADE

1. Fundamentos

Regime de compensação do ICMS devido em cada operação ou prestação de serviços, com o montante do ICMS incidente nas operações ou prestações anteriores.

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O crédito origina-se das operações e prestações anteriores (transportes e comunicação), relativas à aquisição de bens e serviços pelos contribuintes. O débito decorre da prestação de serviços de transporte.

Crédito e Débito concernem a categorias jurídicas distintas que implicam relações independentes, nas quais devedor e credor se alternam. Na primeira (crédito), os Estados e DF são devedores e o contribuinte credor; na segunda (débito) as posições se invertem.

Resultado: saldo devedor (volume maior de débitos), e saldo credor (montante maior de créditos). Pagamento e Utilização.

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2. Restrição Constitucional (CF, art. 155, II, § 2º)

A isenção ou não-incidência, salvo determinação em contrário da legislação:

a) não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes;

b) acarretará a anulação do crédito relativo a operações anteriores.

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3. Restrições Legais (LC 87/96)

Inidoneidade Documental

Atividade Alheia ao Estabelecimento

Bens do Ativo Permanente

Bens de Uso e Consumo

Energia Elétrica

Serviço de Comunicação

Correção Monetária

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IX. QUESTÕES

Transporte interestadual de mercadorias para outro País utilizando caminhão desde o interior do Mato Grosso até o exterior.

“1) O Mato Grosso não possui limites com o oceano. Mister se faz, por conseguinte, que a soja seja transportada em caminhões até o porto;

2) Nesse caminho, faz-se necessária a travessia de um rio. Os caminhões, obviamente, não poderão fazê-lo. É indispensável a contratação de um barco. O transporte, porém, é o mesmo e

continua a destinar produtos primários ao exterior.

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3) Do outro lado desse rio, em Itacoatiara, a soja é armazenada e colocada em grandes navios, que a levarão até o país importador. Essa última fase do transporte, do mesmo modo, não pode ser

feita nem pelos caminhões que o iniciaram nem pelos barcos que fizeram a travessia do rio”.

Decisão:

“Tributário – ICMS – Transporte Interestadual de Mercadoria Destinada ao Exterior – Isenção – art. 3º, II, da LC 87/96.

(...);

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2. O art. 3º, II, da LC 87/96 dispôs que não incide o ICMS sobre operações e prestações que destinem ao exterior mercadorias, de modo que esteja acobertado pela isenção tributária o transporte interestadual dessas mercadorias.

3. Sob o aspecto teleológico, a finalidade da exoneração tributária é tornar o produto brasileiro mais competitivo no mercado internacional.

4. Se o transporte pago pelo exportador integra o preço do bem exportado, tributar o transporte no território nacional equivale a tributar a própria operação de exportação, o que contraria o

espírito da LC 87/96 e da própria Constituição Federal.

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5. Interpretação em sentido diverso implicaria ofensa aos princípios da isonomia e do pacto federativo, na medida em que se privilegiaria empresas que se situam em cidades portuárias e trataria de forma desigual os diversos Estados que integram a Federação”.

(REsp n. 613.785-RO – 2ª. Turma – Rel. Min. Eliana Calmon – DJU 1 de 12.08.05, p. 278).

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Transporte interestadual de carga destinada a estabelecimento localizado em território paulista.

Trajeto dividido em três trechos, sendo o perímetro interestadual por meio rodoviário, o segundo interno por meio aquaviário, o terceiro interno por via rodoviária. Em cada trecho o serviço é prestado por uma transportadora diferente de forma independente das demais. Três prestações distintas entre si.

(Consulta n. 676/2005 de 11.4.06 – SP)

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Transporte de carga, com início em SP, realizada por transportador não inscrito em SP.

(Consulta n. 366/2006 de 11.9.06 – SP)

Transbordo

Retirada da mercadoria do veículo e colocação em novo veículo por necessidade de alcançar o destino final. Modalidade sucessiva.

Exemplo: “A” (prestador de serviços) contrata com “B” (tomador do serviço) o transporte de mercadorias para o Uruguai. Acontece que “A” não tem permissão para passar a fronteira, em razão do que as mercadorias são colocadas no caminhão de “C” que conclui a viagem.

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Redespacho

Prestação que se caracteriza pela realização do serviço pelo transportador contratado (“A”) até uma parte do trecho. A partir de então “A” contrata terceiro (“B”), para efetuar o serviço restante.

Exemplo: “A”é contratado para transportar mercadoria de SP para Manaus, promovendo o redespacho do bem em Brasília, para a empresa “B”, que efetua o transporte até o destino final.

Subcontratação

Prestação de serviços de transporte que se realiza por meio de outra empresa, distinta daquela que foi inicialmente contratada pelo tomador do serviço.

Exemplo: “A” contrata prestador de serviço de transporte “B”, para conduzir pessoa de SP para Ribeirão Preto. “B” contrata outro transportador (“C”) para efetuar integralmente o transporte.