Aula 16 - Direito Constitucional - Aula 03

8/13/2019 Aula 16 - Direito Constitucional - Aula 03

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CURSO ON-LINE – DIREITO CONSTITUCIONAL – ANALISTA DO BANCO CENTRAL

PROFESSOR: ROBERTO TRONCOSO

Prof. Roberto Troncoso www.pontodosconcursos.com.br 1

Aula 032. Direitos e garantias fundamentais: remédios constitucionais

I . D I FER ENÇA EN T RE D I R EI TO S, GA RA N TI A S E R EMÉD I O S CO N ST I T UCI O N AI S -----2

I I . ESFERA JU DI C I A L E A DM I N I STRA TI V A -------------------------------------------------------------------------4

I I I . H ABEAS CORPU S ( H C) -------------------------------------------------------------------------------------------------------5

I V . H A BEAS DA TA ( HD ) ---------------------------------------------------------------------------------------------------------- 15

V . M AN DAD O D E SEGURAN ÇA ( MS) ----------------------------------------------------------------------------------- 19

V I . M A N D ADO D E SEGURA NÇA CO LET I V O ( M S C) ------------------------------------------------------------- 30

V I I . M AN DAD O D E I N JUN ÇÃ O ( M I ) -------------------------------------------------------------------------------------- 34

V I I I . A ÇÃ O P OPU LA R ( AP) ------------------------------------------------------------------------------------------------------- 45

I X . EXERCÍCI OS ----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 52

X . QUESTÕES DA AULA --------------------------------------------------------------------------------------------------------- 75

X I . GA BAR I TO -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 87

X I I . B I B LI OGRA FI A CON SU LTA DA ---------------------------------------------------------------------------------------- 88

Olá futuros Analistas do Banco Central!

Prontos para o SEU salário de R$ 12.960,77 e para ocupar um dosmelhores cargos da Administração Pública?

Estão estudando como eu ensinei na aula inaugural? E os resultados? Tenhocerteza de que estão melhorando! E também estou certo de que eles serãocada vez melhores!

Na aula de hoje, estudaremos a seguinte parte do seu edital: 2. Direitos egarantias fundamentais: remédios constitucionais.

Começaremos com a parte teórica e os exercícios estão ao final. Ao responderas questões, leia todos os comentários, pois foram feitas várias observaçõesalém da mera resolução da questão. Como sempre, faremos exercícios daCesgranrio e, de forma complementar ou quando o número de questõesexistentes for insuficiente, faremos também questões da FCC ou outras bancasque adotam estilo de prova parecido.

Caso tenham alguma dúvida, crítica ou sugestão, mandem-nas para o fórum

ou para o email [email protected]. Vamos então à nossa aula!


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I. DIFERENÇA ENTRE DIREITOS, GARANTIAS EREMÉDIOS CONSTITUCIONAIS

Caro aluno, nós já estudamos vários direitos até aqui: os direitos individuais ecoletivos, os socais, os políticos, os de nacionalidade etc. Pois bem, os direitossão justamente esses bens e vantagens prescritos na Constituição.

Mas o que acontece se alguém tem o direito, mas por algum motivo nãoconsegue exercê-lo? Para isso servem as garantias: elas são os instrumentosque asseguram o exercício dos direitos.

OBSERVAÇÃO: Muitas vezes, as bancas, os autores e os professores utilizamessas expressões (direitos e garantias) como sinônimas. Até porque essa linha,às vezes, é bem tênue. Assim, muito dificilmente, as bancas vão considerarincorreta uma questão somente por conta dessa divergência (chamar direito degarantia e vice-versa).

Já os remédios são espécies de garantias e podem ser divididos emremédios administrativos e remédios judiciais.

Os remédios administrativos são instrumentos assegurados à pessoa paraque ela consiga exercer seus direitos sem precisar recorrer ao Poder Judiciário.Assim, o dono do direito consegue exercê-lo utilizando-se simplesmente da viaadministrativa. Dois remédios administrativos previstos na Constituição são: odireito de petição e o direito de certidão. Somente para relembrar:

Art. 5º, XXXIV - são a todos assegurados, independentementedo pagamento de taxas:

a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de

direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;

b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesade direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal;

Já os remédios judiciais são os instrumentos que possibilitam que alguémexerça seu direito, mas deve-se recorrer ao Poder Judiciário. Assim, eles sãoações específicas para que alguém alcance ou exerça algum direito que possuie que está sendo violado. Os remédios judiciais previstos na CF são os

seguintes:


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Habeas Corpus (HC),

Habeas Data (HD),

Mandado de Segurança (MS),

Mandado de Segurança Coletivo (MSC),

Ação Popular (AP) e o

Mandado de Injunção (MI).

Vamos estudar agora cada um deles. Mas somente para que fique mais claro,quando falamos de esfera judicial e esfera administrativa, é bastanteinteressante que você entenda perfeitamente o que isso significa:


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II. ESFERA JUDICIAL E ADMINISTRATIVA

Quando falamos em esfera administrativa, estamos falando em

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, ou seja, os órgãos públicos em geral, como aReceita Federal, INSS, CGU, DETRAN, Ministérios etc.

Já quando falamos em esfera judicial, estamos nos referindo especificamenteao Poder Judiciário exercendo sua função típica. Duas considerações:

1- Um Tribunal, se estiver exercendo a atividade típica do Poder Judiciário,ou seja, provendo a prestação jurisdicional, será considerado esfera judicial. No entanto, se o mesmo Tribunal estiver exercendo atividadetipicamente administrativa (ex. realizando uma licitação), seráconsiderado esfera administrativa.

2- Para facilitar a divisão dos trabalhos, o Poder Judiciário (enquanto funçãotípica) é dividido em duas grandes áreas: civil e penal. Tanto a esferacivil quanto a penal são parte do Poder Judiciário (na esfera judicial).Guarde essas informações, pois serão importantes para daqui a pouco.

Esquematizando:

Diferenças entre Direitos, Garantias e Remédios Constitucionaiso Direitos: bens e vantagens prescritos na CFo Garantias: Instrumentos que asseguram o exercício dos direitos.o Remédios: Espécie de garantia

• Remédios • Administrativos - Direito de certidão- Direito de petição

• Judiciais - Habeas Corpus (HC)

- Habeas Data (HD)- Mandado de Segurança (MS)- Mandado de Segurança Coletivo (MSC)- Ação Popular (AP)- Mandado de Injunção (MI)

o Esfera - Judicial - Civil- Penal

- Administrativa


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III.HABEAS CORPUS (HC)

A Constituição dispõe em seu art. 5º, LXVIII: “conceder-se-á "habeas-corpus"

sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coaçãoem sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder”.

Assim, o habeas corpus é uma ação usada para proteger o direito de ir e vir, odireito de liberdade. Os dois marcos históricos dessa ação são datados de1215 com o Rei João Sem Terra e de 1679 com o Habeas Corpus Act.

O HC é uma ação penal (lembre-se: dentro da esfera judicial e, dentro dessa,da área penal) e de procedimento especial. Justamente por proteger um dosdireitos mais críticos do ser humano, a liberdade, o HC é uma ação deprocedimento mais rápido do que as ações comuns (rito sumário).

Essa ação possui algumas figuras importantes:

i. Quem entra com a ação.

ii. Contra quem se entra com a ação.

iii. Em favor de quem se entra com a ação, ou seja, quero proteger a

liberdade de quem?.

Cada uma dessas figuras possui um nome diferente e algumas características esão importantes para a sua prova. Vamos a elas.

1. IMPETRANTE

O impetrante é o nome de quem entra com a ação, é o legitimado ativo paraentrar com o habeas corpus.

Assim, pode-se entrar com habeas corpus para proteger o direito de liberdadepróprio ou de terceiros. Além disso, qualquer pessoa (é qualquer pessoa

mesmo!) pode entrar com essa ação: pessoa física, jurídica, nacional,estrangeira, capaz ou não, Ministério Público... Assim, um menor de idade ouum deficiente mental podem impetrar um habeas corpus.

Dica:

Em direito, quem pode entrar com a ação se chama legitimado ativoe contra quem se entra com a ação se chama legitimado passivo.


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Na ação do habeas corpus, como o direito protegido é um direito altamentesensível, existem exceções a algumas regras adotadas pelo Poder Judiciário.Observe:

a) Uma regra em direito é que “o Poder Judiciário não pode dar o que a pessoa não pede” (vinculação ao pedido). Observe o art. 2º do Códigode Processo Civil: “Nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senãoquando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e forma legais.”

Assim, se alguém tem direito a 10, mas, ao entrar no judiciário, só pede2, essa pessoa só poderá ganhar 2 (aquilo que pediu). No entanto, nohabeas corpus, o juiz pode agir de ofício (por conta própria) e

conceder o HC mesmo sem ninguém ter pedido.

b) Outra regra em direito é que as partes devem ser sempre representadaspor advogado, pois este é o único que tem a capacidade postulatória(capacidade de agir em juízo). No entanto, para amplificar a proteção àliberdade, no HC, não se precisa de advogado.

c) Mais uma importante regra em direito é que devem ser cumpridas váriasformalidades processuais e instrumentais. Como exemplo, observe o art.282 do Código de Processo Civil (não precisa saber esse artigo para asua prova de Direito Constitucional, ok? É só para exemplificar ):

Art. 282. A petição inicial indicará:I - o juiz ou tribunal, a que é dirigida;II - os nomes, prenomes, estado civil, profissão, domicílio e residência do autore do réu;III - o fato e os fundamentos jurídicos do pedido;IV - o pedido, com as suas especificações;V - o valor da causa;VI - as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatosalegados;VII - o requerimento para a citação do réu.

No habeas corpus, não existe qualquer formalidade processual ouinstrumental. Pode-se entrar com a petição inicial escrita em um “papelde pão” , que ela deverá ser analisada pelo Poder Judiciário.


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2. PACIENTE

O paciente é a pessoa em favor de quem se entra com o habeas corpus. Como

paciente, só se admite que sejam pessoas físicas (pessoas de carne e osso).Assim, não cabe o HC para proteger pessoa jurídica, pois o direito deliberdade não se aplica a elas.

Exemplificando: pessoa jurídica “Coca-Cola”.

o Quem tem direito à liberdade é o “diretor” da empresa (pessoafísica) e não a “Coca-Cola” (pessoa jurídica).

o Quem pode ir e vir é um “funcionário” da fábrica (pessoa física) e

não a “Coca-Cola” (pessoa jurídica).

Entenderam porque o direito de liberdade / ir e vir não se aplica às pessoas jurídicas?

Cabe ressaltar que as pessoas jurídicas podem cometer crimes (ambientais,por exemplo), mas não podem ser apenadas com o cerceio da liberdade(HC 92.921/BA).

3. IMPETRADO

O impetrado é o legitimado passivo da ação, ou seja, contra quem se entracom a ação. O legitimado passivo pode ser autoridade pública que cometailegalidade ou abuso de poder ou o particular que cometa ilegalidade.

Assim, observe que o HC pode ser impetrado contra PARTICULAR paracessar uma coação ilegal!

Exemplo 1: retenção ilegal de paciente em hospital particular em que seencontra internado até que seja paga a conta. Cabe o HC, pois a retençãoé ilegal e lesa o direito de ir e vir.

Exemplo 2: retenção, pelo empregador, de trabalhador em imóvel ruralpara pagamento de eventuais dívidas. Também cabe o HC, pois aretenção é ilegal e lesa o direito de ir e vir.

Não confundir o HC impetrado contra particular com Mandado de

Segurança contra particular no exercício de função pública (a serestudado mais à frente).


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Esquematizando:HABEAS CORPUS (HC)

art. 50, LXVIII - conceder-se-á "habeas-corpus" sempre que alguém sofrer ou se acharameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou

abuso de poder ;

Direito protegido: Ir e vir direito de 1a geração

Origem - 1215 – Rei João-Sem-Terra- 1679 – habeas corpus act

Natureza: Penal e procedimento especial (Alexandre de Moraes)

Impetrante - Quem entra com a ação(Legitimado - Para si ou 3º

ativo) - Qualquer um - Pessoa física ou jurídica- Nacional ou estrangeiro- MP- Capaz ou não

- Juiz concede de ofício- Não precisa de advogado- Não tem qualquer formalidade processual ou instrumental

Paciente - Pessoa em favor da qual se entra com HC- Somente pessoa física - Não cabe HC para proteger pessoa jurídica

- Pessoa jurídica comete crime (ambiental), mas não pode ser apenada com cerceio da liberdade (HC92.921/BA)

Impetrado - Autoridade coatora(Legitimado - Pode ser - Pública – ilegalidade ou abuso de poder

Passivo) - Particular - ilegalidade

Pode ser impetrado contra PARTICULAR para cessar umacoação ilegal!!!Ex: hospital psiquiátricoEx: retenção de paciente em hospital particular em que se encontrainternado até que seja paga a contaEx: a retenção, pelo empregador, de trabalhador em imóvel rural para

pagamento de eventuais dívidas.

Não confundir o HC impetrado contra particular comMandado de Segurança contra particular no exercício de

função pública


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4. OUTRAS CARACTERÍSTICAS DO HABEAS CORPUS

O habeas corpus pode ser usado para proteger a liberdade de alguém antes ou

depois desse direito ser indevidamente violado. Assim, se alguém já teve sualiberdade indevidamente restrita, o HC se chama repressivo ou liberatório.Por outro lado, quando alguém está prestes a ter sua liberdade indevidamenteviolada, o HC será chamado de preventivo ou salvo conduto. Além disso, écabível desistência do HC.

Para garantir uma maior proteção a esse direito sensível, o HC é sempregratuito e é cabível contra ato omissivo ou comissivo. Um ato omissivo éuma omissão, um não fazer, um ato negativo. Já o ato comissivo é um agir,

um fazer, um ato positivo.

Exemplo de ato comissivo: uma ordem de prisão ilegal expedida por um juiz;

Exemplo de ato omissivo: um juiz que deveria mandar soltar alguém enão o faz, mantendo alguém preso ilegalmente.

Outra informação importante é que o habeas corpus é cabível contraofensa direta ou indireta ao direito de liberdade (lembre-se: a ideia é queesse direito seja protegido da forma mais ampla possível ).

Ofensa direta: quando um ato atenta diretamente contra a liberdade dealguém. Ex: uma ordem de prisão irregular.

Ofensa indireta: quando um ato não restringe diretamente a liberdade,mas pode levar, futuramente, à violação indevida. Ex: um inquéritopolicial ou uma ação penal que possuem algum vício. Eles não atingemdiretamente a liberdade, mas se forem levadas adiante com o víciopodem, futuramente, atingi-la de forma indevida.

Dessa forma, cabe HC para trancar ação penal ou inquérito policial; não sedepor em CPI; impugnar quebra de sigilo telefônico e de dados ou quebra desigilo bancário, desde que se esteja em âmbito criminal e se possareflexamente culminar na restrição da liberdade. Por outro lado, se a quebrado sigilo bancário estiver em âmbito administrativo, não cabe HC umavez que esse procedimento não poderá atingir a liberdade de alguém.


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Esquematizando:

Espécies de HC - Repressivo ou liberatório

- Preventivo ou salvo conduto

Gratuito

Cabe contra ato comissivo ou omissivo

Cabe desistência

DIRETA

INDIRETA, - Trancar ação penal ou inquérito policial

REFLEXA OU - Não depor em CPIPOTENCIAL - Impugnar quebra do sigilo telefônico/dados

- Impugnar quebra de sigilo bancário Âmbito criminal e puder reflexamente culminar na

restrição da liberdade: Cabe HC Âmbito administrativo: Não cabe HC

5. LIMINAR/CAUTELAR EM HABEAS CORPUS

Meu amigo e futuro Analista do Banco Central, você concorda que, em regra, julgar uma ação nem sempre é uma coisa rápida? Veja bem: o juiz tem queouvir as partes, produzir as provas necessárias, ouvir as testemunhas etc.Uma ação no judiciário geralmente é bastante trabalhosa e demorada.

No entanto, existem situações em que a prestação jurisdicional deve ser feita

imediatamente e, se não o for, o direito vai se perder. Para esses casos, existeo instituto da liminar ou cautelar.

Imagine a seguinte situação: um aluno que acabou de passar no vestibularestá sendo indevidamente impedido de realizar a matrícula em umauniversidade pública. Ora, se ele não realizar a matrícula imediatamente, osemestre começará e o aluno ficará prejudicado. De nada adiantaria que o juizdesse ganho de causa a esse aluno daqui a um ano. Mesmo tendo ganhado aação, ele já teria perdido um ou dois semestres de qualquer forma.

P o d e s e r i m p e t r a d o c o n t r

a o f e n s a

a o d i r e i t o d e l o c o m o

ç ã o


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Por outro lado, o Poder Judiciário não pode julgar uma causa às pressas, sem odevido cuidado. Nesses casos, o juiz concede a liminar (ou cautelar). Écomo se o juiz falasse assim: “vá e x e r c e n d o o d i r e i t o e n q u a n t o e u j u l g o

m e lh o r a ação ”.

Importante ressaltar que a concessão da liminar não significa que apessoa já ganhou a ação. O julgamento pode ser contrário ou a favor dequem ganhou a liminar.

Importante ressaltar também que, para que seja concedida a cautelar, emqualquer ação do judiciário, são necessários dois requisitos:

Pe r ic u l u m i n m o r a ou perigo na demora: para que seja concedida aliminar, é fundamental que haja o perigo na demora, em outras palavras,se o judiciário não decidir agora, não adianta mais (o direito teráperecido).

Fum u s b o n i j u r i s ou fumaça do bom direito: para que seja concedidaa cautelar, é necessário também que a pessoa “pareça estar certa”.Assim, não é necessário que a causa seja julgada nos mínimos detalhes,mas é preciso que, o ganhador da liminar aparentemente tenha razão.

Explicado o que é uma cautelar, você deve saber que é possível a concessãode liminar na ação do habeas corpus, desde que estejam presentes osdois requisitos: p e r i c u l u m i n m o r a e o f u m u s b o n i j u r i s .

6. HIPÓTESES ONDE NÃO CABE HABEAS CORPUS

Muitas questões de prova podem ser resolvidas com duas simples regrinhas eque já não são mais novidade para nós:

1- Somente cabe HC para proteger o direito de liberdade e, se nãohá violação ao direito de liberdade, não caberá o habeas corpus.

2- Somente cabe HC se a restrição de liberdade for irregular. Se aprisão ou o procedimento forem legais, obviamente não caberá HC.


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Assim, com essas duas regrinhas, você será capaz de resolver praticamentetodas as questões de prova sobre o cabimento ou não de habeas corpus. Oesquema abaixo traz as questões mais comuns de prova:

- Impeachment por crime de responsabilidade – decisão política e não põe em risco odireito de ir e vir

- Determinação de suspensão de direitos políticos – não afeta o direito de liberdade

- Decisão ADMINISTRATIVA de caráter disciplinar (advertência, suspensão...) ou paratrancar o processo administrativo (HC 100.664/DF) – não afeta o direito de liberdade

- Decisão condenatória à pena de MULTA – não afeta o direito de liberdade

- Decisão em processo criminal onde a pena de multa é a única cominada – não afetao direito de liberdade

- (Súmula 693)

- Quebra de sigilo telefônico, bancário ou fiscal se NÃO puder resultar em pena privativa de liberdade

- Condenação criminal quando já extinta a pena privativa de liberdade (Súmula 695) – nãoafeta o direito de liberdade

- Questionar - Afastamento ou perda de cargo público- Exclusão de militar - Perda de patente ou função pública

- Sequestro de bens imóveis

- Dirimir controvérsia de guarda de filhos menores

- Inquérito policial, desde que presentes os requisitos legais (indícios de autoria ematerialidade)

- Para tutelar direito de reunião – não afeta o direito de liberdade- Discutir o mérito de punições disciplinares militares

- Cabe o HC para discutir a legalidade (HC 70.648/RJ)

- Como sucedâneo da revisão criminal (não pode ser usado para desfazer sentençatransitada em julgado)

- Decisões do STF (turmas ou plenário) – eles representam o próprio STF

Regra 1- Se não ameaça a LIBERDADE: NÃO CABE HC

2 - Se a prisão ou o procedimento que possa levar à prisão forem legais / regulares: NÃO CABE HC

N ã o

c a b e H C

c o n t r a


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7. PRINCIPAIS COMPETÊNCIAS PARA JULGAMENTO DE HC

Via de regra, as competências para julgamento da ação do habeas corpus são

em razão da autoridade coatora, ou seja, quem julga a ação depende dolegitimado passivo (do impetrado).

As competências para julgamento do habeas corpus estão previstas nosartigos. 102, 105, 108, 109 e 121 da Constituição e, infelizmente, não conheçouma maneira diferente de estudá-las a não ser o bom e glorioso “decoreba”.Vamos aos esquemas para facilitar a nossa vida:

Principais competências para julgamento de HC

o Regra: é de acordo com a autoridade coatora, mas há exceçõeso Arts. 102 + 105 + 108 + 109 +121

- Quando o - Presidente da RepúblicaPACIENTE for - Vice-Presidente da República

- Membros do CN (deputados e senadores)- Ministros do STF- Pocurador-Geral da República- Ministro de Estado ou Comandantes das ForçasArmadas

- (aqui é paciente. Se for coator será o STJ)- Membros dos - Tribunais Superiores

- TCU- Chefes missão diplomática de caráter permanente

- Quando o - COATOR for Tribunal Superior

- COATOR ou PACIENTE for autoridade oufuncionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à

jurisdição do STF ou se trate de crime sujeito à mesma

jurisdição em uma única instância;

HC decidido em única instância por Tribunal Superior e adecisão for DENEGATÓRIA

Originária

STF

Em recurso ordinário


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- quando o COATOR - Governador ou PACIENTE for - Desembargador de TJ Estadual

- Membros de - TCE

- TRF- TRE- TRT- TC dos M- MPU que oficiem peranteos tribunais

- quando o COATOR - Tribunal sujeito à jurisdição do STJ- MinE, Comandante das forças armadas

- (aqui é coator. Se for paciente será o STF)- Ressalvada a Justiça Eleitoral

- HC decidido em única ou última instância pelos TRFsou TJ Estaduais, quando a decisão forDENEGATÓRIA

quando o COATOR for Juiz Federal

decisão de Juiz Federal ou Juiz Estadual no exercícioda competência federal

Julgar HC em matéria criminal de sua competência ou quando constrangimentovier de autoridade cujos atos não estejam diretamente sujeitos a outra

jurisdição

Entre outros (art. 121, §§ 3º e 4º, V + 105, I, “c”: justiça eleitoral)

Originária

STJ


TRF

Originária


Juiz Federal


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IV.HABEAS DATA (HD)

Meus futuros Analistas do Banco Central, a Constituição dispõe em seu art. 5º,

LXXII - conceder-se-á "habeas-data":

a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoado impetrante, constantes de registros ou bancos de dados deentidades governamentais ou de caráter público;

b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo.

O Habeas data foi adotado pela Constituição de 1988, principalmente, parasolucionar um problema bastante comum na época da ditadura militar: aspessoas não tinham acesso às informações que os bancos de dados públicospossuíam sobre elas e, quando tinham o acesso, muitas vezes não conseguiamretificar a informação, caso ela estivesse errada. O HD é um remédioeminentemente democrático e veio para que o indivíduo pudesse terconhecimento e/ou consertar as informações que o poder público possui sobreele.

Combinando a letra da Constituição com a lei sobre o habeas data (leinº 9.507/97), o HD se presta para:

1- ACESSAR informações relativas à pessoa do impetrante constante debanco de dados público ou de caráter público.

Assim, a primeira função do habeas data é que o indivíduo tenha acessoàs informações que um banco de dados possui sobre ele. O referido

banco de dados pode ser público, ou seja, do governo, ou ter caráterpúblico. Assim, cabe habeas data para que se tenha acesso a um bancode dados particular, mas que possui caráter público (Ex: SPC/SERASA).

Por outro lado, se o banco de dados for privado e não possuir caráterpúblico, não caberá HD para que se tenha acesso a ele.

2- RETIFICAR dados quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo.


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Caso a pessoa tenha acesso ao banco de dados, mas não consiga corrigiras informações que porventura estejam equivocadas, também caberá ohabeas data.

3- COMPLEMENTAR anotação nos assentamentos do interessado, decontestação ou explicação sobre dado verdadeiro, mas justificável eque esteja sob pendência judicial ou amigável (art. 7º, III da Lei no9.507/97).

1. INFORMAÇÕES GERAIS SOBRE O HABEAS DATA

Assim como o habeas corpus, o habeas data também é gratuito. Além disso,

o HD terá sempre natureza individual e civil (enquanto o HC é penal), ouseja, não cabe HD coletivo.

Devemos ter em mente que o habeas data ainda é diferente dos direitos decertidão e de petição. Dessa feita, ele não serve para se obter umadeclaração ou mesmo para pedir algum direito, como é o direito de certidão epetição. O HD se presta para acessar, retificar ou complementarinformações relativas à pessoa do impetrante, que estejam em um banco dedados públicos ou de caráter público.

Precisa-se de advogado para se entrar com a referida ação e o Estado podenegar as informações por razões de segurança da sociedade e do Estado. Alémdisso, o HD não pode ser usado com o simples intuito de se ter acesso a autosde processos administrativos e o impetrante não precisa demonstrar interessenenhum ou para que as informações servirão.

2. LEGITIMIDADE ATIVA

Pode entrar com o habeas data qualquer pessoa física ou jurídica,nacional ou estrangeira que pretenda acessar, retificar ou complementarinformações relativas à sua pessoa constantes de banco de dados público oude caráter público.

Em regra, esta ação é personalíssima, ou seja, somente pode entrar com oHD no Poder Judiciário o titular do direito (o dono do direito). No entanto,excepcionalmente, o cônjuge e os herdeiros do falecido podem impetrá-lo

quando se pretende acessar, retificar ou complementar informações relativas apessoas já falecidas.


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Ao contrário do Habeas Corpus, para se impetrar um Habeas Data, énecessário um advogado.

3. LEGITIMIDADE PASSIVA

O legitimado passivo do habeas data (contra quem se entra com a ação) é apessoa jurídica de direito público ou privado que controla o banco de dados.

4. NECESSIDADE DE RECUSA NA VIA ADMINISTRATIVA

O princípio do livre acesso ao Judiciário garante que, em regra, não énecessário que se entre na via administrativa para que se possa entrar no

Poder Judiciário. Dessa forma, a regra é que, independentemente do pedidoadministrativo, pode-se entrar direto no Judiciário para a defesa de direitos.

No entanto, o habeas data é uma exceção a essa regra: é necessário que,antes de se entrar com HD, haja a recusa na via administrativa. Issoocorre porque não existe a menor lógica em se provocar o Poder Judiciárioantes mesmo de se ter a negativa na via administrativa (antes de haver aviolação ao direito).

Esquematizando:

HABEAS DATA (HD)

Art. 50 LXXII - conceder-se-á "habeas-data":

a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante,

constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter

público;

b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicialou administrativo.

HD serve para:

I – ACESSAR informações relativas à pessoa do impetrante constante de banco de dados públicoou de caráter público

o O banco de dados tem que ter CARÁTER PÚBLICO (SPC/SERASA) – se for parauso próprio da empresa e não transmitida para terceiros NÃO CABE HD


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II – RETIFICAR dados quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ouadministrativo

o Retificação - Processo sigiloso - Judicial

- Administrativo- HD

III – COMPLEMENTAR anotação nos assentamentos do interessado, de contestação ouexplicação sobre dado verdadeiro, mas justificável e que esteja sob pendência judicial ou amigável(art. 70, III da Lei no 9.507/97)

o Gratuito

o Natureza - Individual – Não existe HD coletivo- Civil (enquanto HC é penal)

o HD é diferente de obter certidões ou direito de petição

o Não serve para pleitear acesso a autos de processo adm

o Precisa de advogado (enquanto o HC não precisa)

o Não é absoluto: segurança da sociedade e do Estado

Legitimidade - QUALQUER pessoa - Nacional ou estrangeiraAtiva - Física ou jurídica

- Regra: Personalíssima (só pode ser impetrada pelo titular)- Exceção: Cônjuge e herdeiros do falecido podem entrar com HD

- Precisa de Advogado (HC não precisa)

Legitimidade passiva: Pessoa jurídica de direito público ou privado que controla o banco dedados

Necessário 1o haver recusa na via adm ao - Acesso dos dados- Retificação das informações- Complementação de informações (Anotaçãonos assentamentos...)

I n f o r m a õ e s G e r a i s


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V. MANDADO DE SEGURANÇA (MS)

Meu caro aluno e futuro Analista do Banco Central, a Constituição dispõe em

seu art. 5º, LXIX: “conceder-se-á mandado de segurança para proteger direitolíquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quandoo responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ouagente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;”

Para melhor entendermos o MS, devemos seguir quatro passos:

PASSO 1: O mandado de segurança se presta a proteger o direito líquido ecerto (é aquele direito demonstrado de plano, de pronto).

Além disso, como regra no direito, dentro do processo pode-se produzirprovas, tais como realização de perícias, audiências, ouvir testemunhas,acareações e etc. O nome que se dá a essa produção de provas no decorrer doprocesso é dilação probatória.

No entanto, no mandado de segurança o rito é um pouco diferente: nãoexiste a dilação probatória. Isso quer dizer que, via de regra, não se produz

provas no processo do mandado de segurança e, por isso, as provas devemser levadas aos autos no momento da impetração do MS (as provas devem serpré constituídas).

Outra observação importante é que o direito tem que ser líquido e certoem relação à matéria de fato. Já a matéria de direito, por mais complexaque seja, pode ser analisada em mandado de segurança. Assim, a expressão"direito líquido e certo" pressupõe a incidência da regra jurídica sobre fatosincontroversos e a complexidade da questão jurídica envolvida não pode

constituir empecilho à admissão do MS.

Exemplo: imagine só que um juiz receba uma causa bastante complicada, queenvolve a aplicação de várias leis, várias normas e vários princípios. Ou seja, acausa é juridicamente muito complexa. Nesse caso, caso o direito seja líquidoe certo, o juiz deve sim julgar o Mandado de Segurança e não pode alegar quea complexidade jurídica impede o julgamento do MS.

PASSO 2: o direito (que é líquido e certo) não pode ser amparado por

habeas corpus ou habeas data. Dessa forma, caso se queira entrar comuma ação para proteger o direito de liberdade de alguém, não caberá o MS,


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pois o remédio correto é o habeas corpus. Igualmente, caso se deseje teracesso, retificar ou complementar informações relativas à pessoa doimpetrante em bancos de dados públicos ou de caráter público também não

caberá o mandado de segurança, pois o remédio correto é o habeas data.Assim, diz-se que o mandado de segurança é residual ou subsidiário.

PASSO 3: O coator deve ser autoridade pública ou particular noexercício de atribuições do poder público. Dessa feita, não cabe MS contraatos de particulares (salvo se estiverem exercendo atividade pública).

PASSO 4: o poder público ou o particular no exercício de atividade públicadevem ter cometido ilegalidade ou abuso de poder. Obviamente, se os atos

dos referidos agentes estiverem de acordo com o ordenamento jurídico, nãocaberá o mandado de segurança.

Cabe ainda o MS contra ato comissivo (uma ação / um ato positivo) ouomissivo (uma não ação / um ato negativo) e contra atos vinculados oudiscricionários.

1. INFORMAÇÕES GERAIS

Assim como o habeas corpus, cabe mandado de segurança contra LESÃO a umdireito liquido e certo ou contra uma AMEAÇA de lesão. Assim, o MS poderá serrepressivo ou preventivo.

A natureza do mandado de segurança será sempre civil, independente dequal seja o ato impugnado (civil, penal ou administrativo). Assim, caso sejaimpugnado um ato administrativo, a natureza do MS será civil. Caso sejacontestado um ato judicial civil, a natureza do MS também será civil e casoseja impugnado um ato judicial penal, a natureza do MS também será civil(siga a regra).

Além disso é sempre necessário o advogado, o mandado de segurançaadmite desistência, não é gratuito, e a parte vencida não é condenadaa pagar honorários advocatícios (STF súmula 512).

O MS possui ainda um prazo decadencial de 120 dias da ciência da lesãoou ameaça para que seja impetrado. Decorrido este tempo, a ação não mais

poderá ser proposta, devendo o autor buscar seu direito por outros meios.

Esquematizando:


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MANDADO DE SEGURANÇA (MS)

LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, nãoamparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade

ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de

atribuições do Poder Público;

MS serve para:1. Proteger direito líquido e certo (demonstrado de plano)

Não precisa dilação probatória As provas devem ser pré-constituídas – levadas aos autos no momento da

impetração

O direito tem que ser líquido e certo sobre matéria de FATO

A matéria de direito, por mais complexa que seja, pode ser analisadaem MS

2. O direito (líquido e certo) não pode ser amparado por HC ou HD MS é residual – subsidiário

3. Quando o responsável (coator) for - Autoridade pública- Particular no exercício de atribuições do poder público Não cabe MS contra particular salvo se

estiver exercendo atividade pública

4. E que cometa ilegalidade ou abuso de poder Cabe MS contra ato - Comissivo ou omissivo

- Vinculado ou discricionário Informações Gerais

MS pode ser - Repressivo- Preventivo

Natureza - Civil qualquer que seja o ato impugnado (civil, penal, adm...)- Residual / Subsidiário – o que não for de HC ou de HD.

Não é gratuito

Precisa de advogado

Cabe desistência

A parte vencida não é condenada a pagar honorários advocatícios (STF súmula 512)

Prazo - 120d da ciência da lesão ou ameaça

- Decadencial


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2. LEGITIMADO ATIVO

O legitimado ativo (quem pode entrar com a ação) do mandado de segurança

é o detentor do direito líquido e certo. De tal modo, estão englobados osseguintes: pessoas físicas e jurídicas, órgãos públicos despersonalizados comcapacidade processual (como as Mesas da Câmara dos Deputados e do SenadoFederal e chefias do Executivo), universalidades de bens e direitos que nãopossuem personalidade, mas possuem capacidade processual (espólio, massafalida, condomínio), agentes políticos, Ministério Público e órgãos públicos degrau superior na defesa de suas atribuições.

3. LEGITIMADO PASSIVO

O legitimado passivo do mandado de segurança (contra quem se entra com oMS) é a autoridade coatora, ou seja, quem praticou o ato ilegal. Melhorfalando, não é o executor do ato em sentido estrito, mas sim quem detém opoder para corrigi-lo.

Caso tenha havido delegação para a execução de algum ato, o sujeitopassivo será sempre a autoridade DELEGADA e nunca o delegante (quemdelegou). De igual modo, o foro também será o da autoridade delegada.Por exemplo: caso o Presidente da República tenha delegado algum ato paraum Ministro de Estado e este o execute cometendo ilegalidade ou abuso depoder, será cabível mandado de segurança contra o Ministro de Estado e nãocontra o Presidente da República, bem como o foro de julgamento será o doMinistro de Estado e não o do Presidente da República.

4. OBJETO DO MANDADO DE SEGURANÇA

Agora que já estudamos o que é, para que serve, como funciona e quais são oslegitimados do mandado de segurança, vamos estudar o seu objeto, ou seja,contra o que cabe e contra o que não cabe o mandado de segurança.

Decisão judicial

Antes de adentrarmos nesse assunto, devemos saber quais são osefeitos dos recursos nas decisões judiciais. O recurso de uma decisão judicial tem efeito suspensivo quando a sua interposição implicar a

suspensão ou paralisação da execução da sentença, até que o recursointerposto seja julgado.


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Por outro lado, o recurso terá efeito devolutivo quando o autor devolvea matéria para ser reanalisada por tribunal de instância superior.Contudo, o efeito devolutivo não obsta o prosseguimento da execução,

assim, a ação continua correndo enquanto o recurso não é julgado.

Assim, caberá mandado de segurança contra decisão judicial que nãopossua outro meio eficaz de sanar a lesão, ou seja: cabe MS contradecisão judicial da qual não cabe recurso ou se o recurso tiverefeito devolutivo.

Por outro lado, não cabe mandado de segurança para atacar decisão judicial se existe outro meio eficaz de sanar a lesão, ou seja, não cabe

MS contra decisão judicial da qual caiba recurso com efeitosuspensivo.

De igual modo, também não cabe MS contra decisão judicialtransitada em julgado, em respeito à segurança jurídica. Caso sequeira desfazer a coisa julgada, o meio correto é a ação rescisória (emâmbito civil) ou a revisão criminal (em âmbito penal).

MS em face de diretor de estabelecimento de ensino: Cabe MS,pois este é agente de Pessoa Jurídica exercendo atividade pública.

MS contra lei: em regra, não cabe MS contra lei em tese (para issoserve a ação direta de inconstitucionalidade). No entanto,excepcionalmente, cabe MS contra lei de efeitos concretos.

Uma lei em tese é um ato normativo (que regula a vida das pessoas)que possui generalidade, abstração e não possui um destinatário certo edeterminado. Quando analisamos uma lei em tese, quer dizer queolhamos diretamente para o texto da lei. Não existe um caso concreto.

Por exemplo: "matar alguém é crime". Estamos aqui olhandodiretamente para o texto da lei. Ninguém matou ninguém ainda. Não épreciso que alguém mate outra pessoa para que o ato seja consideradocrime, ou seja: NÃO É PRECISO CASO CONCRETO. No entanto, quandoalguém matar alguém (quando o sair do mundo das ideias e for para omundo real), isso será considerado um crime e o caso concreto vai se

encaixar no texto da lei.


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Já a lei de efeitos concretos é uma lei que possui destinatário certo edeterminado. Ela é considerada por muitos autores um atoadministrativo. Veja alguns exemplos de leis de efeitos concretos:

- Ex: lei 12.391 art. 10 - Inscrevam-se no Livro dos Heróis daPátria, depositado no Panteão da Pátria e da Liberdade, emBrasília, os nomes dos heróis da "Revolta dos Búzios" João deDeus do Nascimento, Lucas Dantas de Amorim Torres, ManuelFaustino Santos Lira e Luís Gonzaga das Virgens e Veiga.

- Ex: leis de tombamento; lei que institui uma autarquia ouautoriza a criação de empresa pública, sociedade de economia

mista ou fundação pública.

Como vimos, o mandado de segurança serve para proteger um direitosubjetivo. Se analisamos uma lei em tese, não existe um caso concretonão havendo, portanto, um direito subjetivo a ser protegido. É por issoque não cabe MS contra lei em tese e cabe MS contra lei deefeitos concretos.

Pagamento a servidor: Cabe mandado de segurança, mas somentepara as parcelas após a sua impetração. Dessa forma, as parcelasanteriores devem ser pedidas pela ação própria (ação de cobrança), umavez que o mandado de segurança não substitui a ação decobrança.

Atos i n t e r n a c o r p o r i s : Para efeitos de prova, considere os atos internacorporis como sendo os atos internos das Casas Legislativas, como osRegimentos Internos da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou

do Congresso Nacional.

Assim, não cabe MS contra atos i n t e r n a c o r p o r i s , sob pena deviolação à separação dos poderes. Essa é uma exceção ao princípio dainafastabilidade da jurisdição.

Mas atenção: se o ato ferir, ao mesmo tempo, a ConstituiçãoFederal, caberá intervenção do Judiciário.

Atos de gestão comercial praticados pelos administradores deEmpresas públicas, Sociedades de Economia Mista eConcessionárias de serviços públicos: Não cabe MS uma vez que


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esses atos, apesar de terem sido praticados por agentes públicos, sãoatos de caráter eminentemente privado.

Ato disciplinar: não cabe MS, salvo se feito por autoridadeincompetente ou com vício no processo.

Esquematizando:

- Detentor do direito líquido e certo

- Pessoas físicas e jurídicas

- Órgãos públicos despersonalizados com capacidade processual(Mesas CD e SF, chefias do Executivo)

Legitimado ativo - Universalidades de bens e direitos (espólio, massa falida,do MS condomínio)

• Não possuem personalidade, mas possuem capacidade processual

- Agentes políticos

- MP

- Órgãos públicos de grau superior na defesa de suas atribuições

Legitimidade passiva: autoridade coatora (quem praticou o ato)

o Não é o executor (strictu sensu) e sim quem tem o poder para corrigir o ato

o O sujeito passivo será sempre a autoridade DELEGADA e nunca o delegante Súmula 510 STF O foro será o da autoridade DELEGADA

Objeto do Mandado de Segurança1. MS contra - Cabe MS - Se não couber recurso

decisão judicial - Se o recurso for apenas devolutivo

- Não cabe MS - Quando cabe recurso com efeito suspensivo- Contra decisão judicial transitada em julgado

Esta deve ser atacada por ação rescisória (civil)ou revisão criminal (penal)

Efeito devolutivo: o autor devolve a matéria para ser reanalisada por tribunal deinstância superior. Contudo, o efeito devolutivo não obsta o prosseguimento daexecução, assim, a ação continua correndo enquanto o recurso não é julgado.

Efeito suspensivo - Para o Direito Processual, é a suspensão ou paralisação da

execução da sentença, até que o recurso interposto seja julgado.


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2. MS em face de diretor de estabelecimento de ensino: Cabe MS Agente de Pessoa Jurídica exercendo atividade pública

3. MS contra lei - Regra: Não cabe MS contra lei em tese (para isso serve Adin)- Exceção: Cabe MS contra lei de efeitos concretos

Ex: lei 12.391 art. 10 - Inscrevam-se no Livro dos Heróis da Pátria, depositado no

Panteão da Pátria e da Liberdade, em Brasília, os nomes dos heróis da "Revolta dos

Búzios" João de Deus do Nascimento, Lucas Dantas de Amorim Torres, Manuel Faustino

Santos Lira e Luís Gonzaga das Virgens e Veiga.

Ex: leis de tombamento; lei que institui uma autarquia ou autoriza a criação de empresa pública, sociedade de economia mista ou fundação pública.

4. Pagamento a servidor – Cabe MS Mas só para as parcelas após a impetração (STF súmula 271)

As anteriores devem ser pela ação própria (ação de cobrança)

MS não serve - Não substitui a ação de cobrança (STF súmula 269) para cobrar - Não pode ser sucedâneo da ação de cobrança

1. Atos interna corporis – atos internos das casas legislativas (regimentos internos)o Sob pena de violação à separação dos podereso Exceção ao princípio da inafastabilidade da jurisdiçãoo OBS: se o ato ferir junto a CF caberá intervenção do Judiciário

2. Lei em teseo STF Súmula 266o Salvo se a lei tiver efeitos concretos – Cabe MS

3. Atos de gestão comercial - Empresas públicas praticados pelos administradores de - Sociedades de Economia Mista

- Concessionárias de serviços públicos

4. Ato disciplinar, salvo se feito por autoridade incompetente ou com vício no processo

5. Ato Judicial - Passível de recurso com efeito suspensivo- Transitado em julgado (este deve ser atacado por ação rescisóriaou revisão criminal)

N ã o c a b e M S c o n t r a


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5. MINISTÉRIO PÚBLICO E O MANDADO DE SEGURANÇA

Nas ações do mandado de segurança, o Ministério Público deve sempre ser

intimado. Além disso, ele deve agir como o fiscal da lei (e não defendendo aautoridade coatora), participando efetivamente e manifestando sua opinião nosautos.

6. LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA

Assim como no habeas corpus, é cabível a liminar em mandado desegurança, desde que haja os requisitos: fumus boni juris e o periculum inmora.

Além disso, o juiz pode deferir caução, fiança ou depósito para a concessão daliminar. Essa exigência serve para ressarcir o poder público se o MS for julgadoimprocedente e houver danos ao patrimônio público.

7. DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO OBRIGATÓRIO PARA SENTENÇASCONCESSIVAS DE SEGURANÇA

Meus caros Analistas do Banco Central, em regra, as ações são julgadas em

primeira instância pelo Poder Judiciário nos juízos singulares. Isso significaque, normalmente, quando se entra com uma ação no Judiciário, essa açãoserá julgada por um juiz monocrático (que julga sozinho).

Depois de ser julgada pelo juiz singular, caso alguma das partes recorra, aação será julgada em segunda instância pelo Tribunal, que é um órgãocomposto por mais de um julgador (órgão colegiado). Dessa forma, garante-se que a sentença proferida pelo juiz singular esteja correta, livre de vícios,pois a causa estará sendo reanalisada por um grupo de pessoas (e é mais fácil

que uma pessoa sozinha erre do que um grupo de pessoas o faça).

A essa possibilidade de se ter a sentença revista por um Tribunal colegiadopara garantir que a mesma esteja livre de vícios, dá-se o nome de DUPLOGRAU DE JURISDIÇÃO.

Pois bem. Acompanhe agora o raciocínio:

1) O mandado de segurança é impetrado sempre contra a

autoridade pública (ou contra o particular no exercício deatribuições do poder público).


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2) Quando o autor ganha a ação (consequentemente, o Estado perde), asentença é chamada de concessiva de segurança.

3) Quando o autor perde a ação (consequentemente o Estado ganha), asentença é chamada de denegatória de segurança.

Como o MS é impetrado contra autoridade pública, a Constituição prevê ummecanismo de proteção ao Estado. Esse mecanismo tem como objetivogarantir que as sentenças proferidas contra o Estado estejam livres devícios/erros. Assim, caso a sentença do MS seja concessiva de segurança(onde o autor ganha e o Estado perde), haverá o duplo grau de jurisdiçãoobrigatório, ou seja, obrigatoriamente, a sentença proferida pelo juiz singular

deve ser reanalisada por um Tribunal (colegiado). Isso ocorrerá ainda que oórgão público vencido não apele ou perca o prazo do recurso.

Perceberam? Com esse mecanismo, garante-se que todas as decisões em MSonde o Estado perde devem ser reanalisadas pelo Tribunal de segundainstância para garantir que essas sentenças estejam livres de vícios.

No entanto, existe uma exceção: caso a sentença tenha sido proferida porTRIBUNAL em sua competência ORIGINÁRIA, o duplo grau de jurisdição nãoserá obrigatório. Você consegue imaginar por quê?

Ora, se a sentença foi proferida por um Tribunal, isso significa que ela já foiproferida por um órgão colegiado, onde existe mais de uma pessoa julgando eisso já dá a segurança que o Estado precisa: que a sentença esteja correta. Oduplo grau de jurisdição obrigatório não serve para que o Estado fique “enrolando” o cidadão que ganhou a ação, mas sim para garantir a correçãodas sentenças onde o Estado perdeu.


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8. COMPETÊNCIA PARA JULGAR O MANDADO DE SEGURANÇA

Em regra, o foro competente para julgar o mandado de segurança será o foro

da autoridade coatora, independentemente da matéria que está sendo julgada.

Além disso, caso haja mandado de segurança contra atos de tribunais, o julgador será o próprio Tribunal. Assim, uma questão bastante comum emprovas de concursos é a Súmula 624 do STF, que diz que o Supremo nãotem competência originária para julgar MS contra atos praticados poroutros tribunais.

Seguindo essa regra, caso haja um MS contra um ato do STJ, por exemplo, oresponsável pelo julgamento desse MS será o próprio STJ e não o STF.

Atenção: isso não significa que o Supremo não tem competência origináriapara julgar mandado de segurança. Ele tem sim. Um exemplo é o MSimpetrado por parlamentar da Casa onde tramita a Proposta de Emenda àConstituição que tenda a abolir cláusulas pétreas. Assim, o STF temcompetência originária para julgar mandado de segurança. O que elenão tem é competência originária em MS contra atos praticados por OUTROStribunais.

Esquematizando:

o Regra - OBRIGATÓRIO para sentenças concessivas de segurança- Ainda que o órgão público vencido não apele ou perca o prazo

o Exceção: Não há duplo grau de jurisdição obrigatório se a sentença foi proferida por TRIBUNAL em sua competência ORIGINÁRIA

o Regra - O foro da autoridade coatora (não depende da matéria)- MS contra atos de tribunais – quem julga é o próprio Tribunal

o O STF não tem competência originária em MS contra atos praticados por OUTROS tribunais (STF Súmula 624)

o Ex: MS contra ato do Presidente/órgãos internos do STJ é julgado pelo STJ

o O STF tem competência originária para julgar MS. Ex: MS de parlamentar para trancar PEC que tenda a abolir cláusulas pétreas

C o m p e t ê n c i a

D u p l o g r a u d e

j u r i s d i ç ã o


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VI.MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO (MSC)

O mandado de segurança coletivo está previsto na Constituição no art.

5º, LXX: “o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:

a) partido político com representação no Congresso Nacional;

b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmenteconstituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dosinteresses de seus membros ou associados;”

O mandado de segurança coletivo funciona como o mandado de segurança

“normal” e as únicas diferenças são o objeto e a legitimação ativa.

1. OBJETO DO MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO

O art. 21 da Lei 12.016/2009 estabelece que o mandado de segurança coletivotem como objeto os interesses coletivos, assim entendidos, ostransindividuais (que ultrapassam a pessoa do indivíduo), de naturezaindivisível, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre siou com a parte contrária por uma relação jurídica básica. Além desses,também podem ser objeto do MSC os interesses individuais homogêneos,assim entendidos, os decorrentes de origem comum e da atividade ou situaçãoespecífica da totalidade ou de parte dos associados ou membros doimpetrante.

2. LEGITIMAÇÃO ATIVA DO MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO

Podem propor o mandado de segurança coletivo:

1- Partido político com representação no Congresso Nacional.

Para o cumprimento desse requisito, basta que o Partido Político possuaum parlamentar em qualquer das Casas do Congresso Nacional:Câmara dos Deputados ou Senado Federal.

Assim, este legitimado ativo pode propor o mandado de segurançacoletivo na defesa de seus interesses legítimos relativos a seusintegrantes ou à finalidade partidária.


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Para provas de concursos, mais uma informação importante: é vedadomandado de segurança de partido político com vistas a impugnar(contestar) direito individual disponível. Ex: imposto (RE 196.184).

2- Organização sindical, entidade de classe ou associaçãolegalmente constituída e em funcionamento há pelo menos umano.

Esses três legitimados podem propor o mandado de segurança coletivoem defesa de seus membros ou associados e deve sempre haverpertinência temática entre o objeto do MSC e os objetivos institucionais.

Além disso, a ASSOCIAÇÃO (e somente esta), para que possa impetraro mandado de segurança coletivo, deve estar legalmente constituídae em funcionamento há pelo menos um ano. Consequentemente, osindicato e a entidade de classe não precisam estar em funcionamentohá pelo menos um ano (RE 198.919).

Outra observação pertinente é que estes legitimados podem atuar nadefesa de PARTE dos membros ou associados (STF Súmula 630). Assim,caso haja um interesse que seja apenas de parte dos associados(somente dos Analistas do Banco Central aposentados, por exemplo),esses três legitimados podem propor o mandado de segurança coletivo,sem problemas.

Outra observação: como dito, as associações legalmente constituídas hápelo menos 1 ano e em defesa de seus membros e associados podemimpetrar o mandado de segurança coletivo. Nesse caso (e somentenesse), a associação será substituta processual, não precisando de

autorização dos associados, bastando uma autorização genérica noestatuto.”

Esquematizando:


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MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO (MSC)

LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:

a) partido político com representação no Congresso Nacional;b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em

funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou

associados;

A grande diferença é o objeto e a legitimação ativa – o resto é igual

Objeto: interesses I - coletivos, assim entendidos, para efeito desta Lei, ostransindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular grupo oucategoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por umarelação jurídica básica

II - individuais homogêneos, assim entendidos, para efeito desta Lei,os decorrentes de origem comum e da atividade ou situação específicada totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante.(art. 21 da Lei 12.016/2009)

Partido político com representação no Congresso Nacionalo Basta 1 parlamentar em QUALQUER casa (Câmara dos

Deputados ou Senado Federal)o Na defesa de seus interesses legítimos relativos a seus

integrantes ou à finalidade partidária (art. 21 da Lei12.016/2009)

o VEDADO Mandado de Segurança de partido político comvistas a impugnar direito individual disponível. Ex: imposto(RE 196.184)

Organização sindical – (confederação, federação ou sindicato) Emdefesa de seus membros ou associados

Entidade de classe - Em defesa de seus membros ou associados

Associação - Legalmente constituída- Em funcionamento há pelo menos 1 ano- Em defesa de seus membros ou associados

o Somente a associação precisa estar constituída há pelo menos 1 ano Sindicato e entidade de classe não precisam

(RE 198.919)

OBS para organização sindical, entidade de classe e associação:o Podem atuar na defesa de seus membros ou associados – pode

ser de PARTE dos membros (STF Súmula 630)

o Deve haver pertinência temática entre o objeto do MSC e osobjetivos institucionais

Legitimidade Ativa

do Mandado de

Segurança Coletivo


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- MSCOLETIVO - É caso de substituição processual- Não precisa da autorização expressa dos titulares

dos direitos- STF Súmula 629- Não confundir com a representação processual doart. 5º inc. XXI

- Qualquer outra ação – representação processual - (precisa de autorizaçãoexpressa)

S e a A s s o c i a ç ã o

b u s c a r

o s d i r e i t o s

o r m

e i o d e


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VII. MANDADO DE INJUNÇÃO (MI)

1. CONCEITO

O mandado de injunção está expressamente previsto pela Constituição Federalno art. 5º, LXXI “conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta denorma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdadesconstitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e àcidadania”.

Injunção significa imposição, exigência ou ordem. Assim, o mandado deinjunção serve para suprir/remediar/preencher a falta de normaregulamentadora (infraconstitucional) que torne inviável o exercício dosdireitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes ànacionalidade, soberania e cidadania (NaSoCi).

Lembre-se de que as normas constitucionais, apesar de terem a mesmahierarquia, possuem efeitos diferentes. Assim, de acordo com os seus efeitos,as normas da Constituição podem ser classificadas em normas de eficáciaplena, contida e limitada. Vamos revisar: as normas de eficácia plena são

as que produzem todos os efeitos assim que a Constituição é promulgada. Asnormas de eficácia contida são as que produzem todos os seus efeitos assim aConstituição entra em vigor, mas podem ter seus efeitos restringidos por leiposterior. Por último, estão as normas de eficácia limitada, que não produzemefeitos completos com a simples promulgação da Constituição, e necessitam denorma infraconstitucional para que isso ocorra.

Pois bem, no caso das normas constitucionais de eficácia limitada, caso nãoseja editada essa norma infraconstitucional que a regulamente, a norma da

Constituição não produzirá seus efeitos completos e as pessoas, apesar deterem o direito previsto pela Constituição, não conseguirão exercê-lo porquenão existe a norma infraconstitucional (que está abaixo da Constituição) quedeveria regulamentá-la.

Entendeu? As pessoas têm o direito previsto na Constituição, mas nãoconseguem exercê-lo porque não existe a norma infraconstitucional pararegulamentar esse direito. Nesse caso, será cabível o mandado de injunção.

Exemplo: está previsto no art. 5º da Constituição: “VII - é assegurada, n o st e r m o s d a l e i , a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e


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militares de internação coletiva”. As pessoas, apesar de terem o direito deassistência religiosa, não conseguem exercê-lo enquanto a lei não forelaborada. Assim, caso a lei não tivesse sido editada pelo Poder Legislativo,

caberia o mandado de injunção para que o interessado pudesse exercer odireito.

Uma observação bastante importante é que cabe o mandado de injunçãopara que seja elaborada qualquer norma regulamentadora e nãoapenas a lei em sentido estrito. Assim, será cabível o mandado de injunçãopara que sejam elaboradas leis, portarias, resoluções etc, não importandoquem deve elaborá-las.

Esquematizando:

MANDADO DE INJUNÇÃO (MI)

LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne

inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à

nacionalidade, à soberania e à cidadania;

MI serve para:

Suprir / remediar / preencher a falta de norma regulamentadora (infraconstitucional) quetorne inviável o exercício - Dos direitos e liberdades constitucionais

- Das prerrogativas inerentes à - Nacionalidade- So berania- Cidadania

o Exs: art. 50, VI, VII e VIII, caso não houvesse a lei regulamentadora

o Serve para elaborar qualquer norma (lei, portaria, resolução etc)

o Não importa quem deve elaborar a norma


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2. CABIMENTO DO MANDADO DE INJUNÇÃO

Somente é cabível o mandado de injunção para que sejam exercidos direitos

constitucionais. Assim, se um direito está previsto na lei e necessitar serregulamentado, não será cabível o mandado de injunção.

Outra observação importante é que somente é cabível o MI na falta denormas de eficácia limitada e que sejam OBRIGATÓRIAS, não sendocabível essa ação quando a legislação for facultativa ou quando o direito forautoaplicável (que já pode ser exercido de pronto).

Além disso, somente é cabível o MI para direitos razoavelmente delineados,

somente quando há o dever de legislar e não se legisla em prazorazoável. Uma observação sobre esse último requisito: elaborar uma lei ébastante complicado. Deve-se realizar um estudo detalhado dos impactos dalei, seu alcance, seus efeitos etc. Além disso, o procedimento para essaelaboração é bastante trabalhoso. Assim, somente será cabível o mandado deinjunção quando o Legislativo deixar esgotar o “ prazo razoável ” e não elaborara norma (não há uma definição exata de qual é esse prazo razoável ).

Esquematizando:

o Cabe Mandado - Direitos CONSTITUCIONAIS (NÃO CABE para direitos previstos de

Injunção para apenas por lei)

- Direitos razoavelmente delineados

- Para a edição de qualquer norma regulamentadora (portaria,

decretos etc) e não apenas lei formal

- Quando há o dever de legislar (Ex. art 50,XIII)

- Quando não se legisla em prazo razoável

- Para normas de eficácia LIMITADA - Programáticase que sejam obrigatórias - Organizativas

3. LEGITIMIDADE ATIVA

Pode entrar com o mandado de injunção qualquer pessoa que tenha seusdireitos tolhidos pela falta de norma regulamentadora. Assim, qualquer umque tenha um direito constitucional e que não esteja conseguindoexercê-lo pela ausência de norma regulamentadora pode entrar com o

MI.


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Um ponto bastante polêmico na doutrina é sobre a possibilidade de pessoasestatais impetrarem o mandado de injunção. Exemplo: caso um municípiotenha um direito previsto na Constituição, mas não consiga exercê-lo porque a

União não editou alguma regulamentação, esse município poderá entrar commandado de injunção para exercer seu direito?

Apesar de posicionamentos doutrinários divergentes, para a prova, leve ainformação de que pessoas estatais podem impetrar o mandado deinjunção (MI 725 e inf. 466/STF).

4. LEGITIMIDADE PASSIVA

O legitimado passivo do mandado de injunção (contra quem se entra com aação) será sempre o Estado, pois somente ele pode elaborar leis e atosregulamentares. Assim, não cabe MI contra particulares, uma vez que elesnão elaboram leis.

Se o mandado de injunção for contra a falta de lei de iniciativa privativa,este deverá ser impetrado contra quem detém a iniciativa e não contraquem deveria elaborá-la. Acompanhe o raciocínio:

1. O processo legislativo é o procedimento de fabricação de uma lei. Éo passo a passo que deve ser seguido para que uma lei sejacorretamente elaborada.

2. Esse processo de formação/produção de uma lei se inicia com umafase chamada de fase de iniciativa.

3. Normalmente, mais de uma pessoa pode propor leis sobre o mesmotema. Assim, existem várias pessoas que podem iniciar o processo

legislativo de uma determinada lei.

4. No entanto, existem algumas leis onde somente uma pessoa podeiniciar seu procedimento de fabricação. Dessa forma, só existe umlegitimado para iniciar aquela lei. Quando isso ocorre, ela échamada de lei de iniciativa privativa ou reservada.

Exemplo: somente o Presidente da República pode iniciar oprocedimento de formação de uma lei que disponha sobre criação eextinção de Ministérios e órgãos da administração pública. Assim,


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mesmo que o Congresso Nacional queira editar uma lei sobre essetema, ele só pode fazê-lo caso o Presidente da República inicie a lei.

Pronto! Chegamos onde eu queria: imagine agora que alguém tenha um direitoprevisto na Constituição, mas não consiga exercer esse direito por falta denorma regulamentadora infraconstitucional. Em regra, caberá o MI contraquem deveria editar essa norma (Congresso Nacional, por exemplo). Noentanto, se a norma for de iniciativa privativa, o MI deve ser impetradocontra quem detém a iniciativa privativa. Ex: o mandado de injunção seráimpetrado contra o Presidente da República e não contra o CongressoNacional. Isso ocorre porque não foi o Congresso Nacional que ficou inerte esim o Presidente da República, que deveria ter iniciado a elaboração da normae não o fez.

5. OBSERVAÇÕES GERAIS

O mandado de injunção não é gratuito e, para impetrá-lo, é necessárioadvogado. Além disso, o MI é auto-aplicável, sendo adotado, no quecouber, o procedimento/rito do mandado de segurança.

Esquematizando:

Legitimidade Ativa - Qualquer pessoa que tenha seus direitos tolhidos pela falta de normaregulamentadora

- Pessoas estatais (MI 725 + informativo 466/STF) – há divergências.

Ex: Mun pode entrar com MI contra a União

Legitimidade Passiva - Sempre o ESTADO- Nunca o particular (pois não elabora leis)

- Só o ente estatal é responsável por elaborar as leis

- Se for contra falta de Lei de iniciativa privativa – MI contra quem detém ainiciativa (Ex: iniciativa privativa do PR – MI contra o PR (art. 61 §10)

OBS - Não é gratuito

- Precisa de advogado

- O MI é auto-aplicável, sendo adotado, no que couber, o rito do MSLEI Nº 8.038 Art. 24 Parágrafo único - No mandado de injunção e no habeas data, serão observadas,no que couber, as normas do mandado de segurança, enquanto não editada legislação específica.


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6. EFEITOS DO MANDADO DE INJUNÇÃO

Os efeitos do mandado de injunção ainda são bastante discutidos pela doutrina

e pela jurisprudência, além disso, o STF mudou recentemente de posiçãoacerca de seus efeitos.

Vamos estudar as possíveis teorias sobre os efeitos do mandado de injunção:

Efeito não concretista: o Judiciário apenas declara a mora(impontualidade no cumprimento de uma obrigação) do poder omisso.Se for adotada essa teoria, o autor “ganha, mas não leva”, uma vez queo Poder Judiciário se limita a declarar que o legislador está em mora e

não proporciona ao dono do direito os meios para o seu exercício.

Esse ERA o posicionamento adotado pelo STF até 2007. Dessadata em diante, o Supremo adotou a teoria concretista, estudadaadiante.

Efeito concretista: o Poder Judiciário, além de declarar a mora dopoder omisso, torna o direito exercitável, ou seja, concretiza odireito. No entanto, existem diferentes maneiras de se concretizar o

direito subjetivo: pode-se concretizá-lo somente para as partes doprocesso (inter partes) ou para todos, independente de terem ou nãoparticipado do processo (erga omnes). Baseada nessas diferenças, ateoria dos efeitos concretistas ainda se divide em duas:

o Efeito concretista coletivo/geral: a decisão proferida vale e r g ao m n e s (para todos) até que legislação futura regule a matéria.Nesse caso, estende-se para todos os efeitos da decisão que, emregra, valem somente entre as partes.

o Efeito concretista individual: a decisão proferida vale i n t e rp a r t e s , ou seja, somente entre as partes do processo. Por suavez, a teoria concretista individual pode ser dividida ainda emdireta e intermediária.

Direta: o Judiciário provê o direito imediatamente.

Intermediária: o Judiciário dá um prazo para o legisladoragir. Caso este permaneça inerte, aí sim o direito éconcretizado pelo Poder Judiciário.


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Perceba que, ao adotar a posição concretista, o Poder Judiciário proferesentenças com caráter aditivo. Em outras palavras, o Judiciário estápraticamente “legislando” (função que não é do Poder Judiciário e sim do

Legislativo). Por isso, o Supremo tem bastante cautela ao proferir esse tipo desentença. Tanta cautela que não é sequer admitida a liminar em mandadode injunção. No entanto, o Judiciário somente expede essas sentenças decaráter aditivo porque o Legislativo está em mora, não tendo cumprido suaobrigação.

Esquematizando:

Efeitos do MI - Decreta a mora do poder omisso, reconhece formalmente sua inércia- É viabilizado o exercício do direito (teoria concretista)

- Não Concretista: o Judiciário apenas declara a mora do poder omisso

- Concretista - O Judiciário torna o direito exercitável + declara mora

- Coletiva/Geral: vale erga omnes até legislação vir

- Individual - vale inter partes- Direta: o Judiciário provê o direitoimediatamente

- Intermediária: o Judiciário dá um prazo para o legislador agir. Caso permaneça

inerte, o direito é concretizado.

Por muito tempo, adotou-se a teoria NÃO concretista. No entanto, o STF mudou o

posicionamento para a CONCRETISTA!

A partir de 2007

MI 670, 708 e 712,

Liminar em MI: Não cabe

impontualidade no cumprimentode uma obrigação

Efeito


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7. MANDADO DE INJUNÇÃO COLETIVO

Assim como o mandado de segurança, também é cabível o Mandado de

Injunção Coletivo, sendo que seus legitimados são os mesmos do Mandado deSegurança Coletivo.

8. COMPETÊNCIA PARA JULGAMENTO DO MANDADO DE INJUNÇÃO

Em regra, a competência de julgamento do mandado de injunção se dá emfunção da autoridade coatora. Assim como no mandado de segurança, porse tratar de simples “decoreba”, passarei apenas o esquema para vocês, semmaiores comentários.

Importante: as competências para julgamento de MI não são muito cobradasem prova, sendo mais importantes, as competências para julgamento doHabeas Corpus e do Mandado de Segurança. Essas sim caem com maiorfrequência.

Esquematizando:


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MI coletivo: Cabe

o Legitimidade ativa: Os mesmos do - Partido político com representação no CNMS coletivo - Organização sindical

- Entidade de classe

- Associação - Legalmente constituída

- Em funcionamento há pelo menos

1 ano

- Em defesa de seus membros ou

associados

Competência do MI: em função da autoridade coatora

- Originária - quando a elaboração - Presidente da Repúblicada norma - Congresso Nacional

regulamentadora for - Câmara dos Deputados

o STF (102, I, q) atribuição do - Senado Federal- Mesas CD/SF/CN

- TCU

- Tribunais Superiores

- STF- Em recurso ordinário - o MI decidido em única instância pelos TribunaisSuperiores, se denegatória a decisão

o STJ (105, I, h) - quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição de órgão,entidade ou autoridade federal, da administração direta ou indireta, salvo competência do STF,

justiça Militar, Eleitoral, Trabalho e Federal.

o TSE (121, §40, V)

o Estadual (125, §10) – As Constituições Estaduais organizarão


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9. DIFERENÇAS DO MANDADO DE INJUNÇÃO PARA A AÇÃO DIRETA DEINCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO.

Meu caro Analista do Banco Central, quando o poder público deve editar umalei ou ato normativo e não o faz, ocorre um prejuízo tremendo para toda apopulação (ou, pelo menos, para um número bastante significativo depessoas). Assim, com a finalidade de combater as omissões normativas, aConstituição trouxe duas ações: o mandado de injunção e a ação direta deinconstitucionalidade por omissão (ADO). Apesar de ambas combaterem ainércia do legislador, são ações bastante diferentes.

Enquanto o mandado de injunção pode ser proposto por qualquer pessoa

que tenha seus direitos tolhidos por falta de norma regulamentadora, a ADOsomente pode ser proposta pelos legitimados da ação direta deinconstitucionalidade, quais sejam: o Presidente da República; a Mesa doSenado Federal; a Mesa da Câmara dos Deputados; a Mesa de AssembléiaLegislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; o Governador deEstado ou do Distrito Federal; o Procurador-Geral da República; o ConselhoFederal da Ordem dos Advogados do Brasil; partido político com representaçãono Congresso Nacional; confederação sindical ou entidade de classe de âmbito

nacional.

Uma outra diferença importante entre essas duas ações é que o mandado deinjunção se destina à solução de um caso concreto e possui interesse jurídicoespecífico, enquanto a ADO faz controle de constitucionalidade pela viaabstrata e não tem caso concreto ou interesse jurídico específico. Além disso,cabe liminar na ADO enquanto não cabe a cautelar no MI.

Outra grande diferença entre as ações é em relação à competência para

julgamento. A ADO somente é julgada pelo STF (ou pelo TJ Estadual, caso oparâmetro seja a Constituição Estadual), enquanto o mandado de injunçãopode ser julgado por uma série de órgãos do judiciário, conforme vistoanteriormente.

Esquematizando:


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Mandado de Injunção Adin por Omissão

Legitimado: qualquer pessoa que tenha seus direitostolhidos por falta de norma regulamentadora

Legitimado: os mesmos da Adin

Solução para caso concreto / Controle CONCRETO Via abstrata / Controle ABSTRATO

Tem caso concreto e interesse jurídico específico Não tem caso concreto ou interesse jurídico

específico

Não cabe liminar Cabe liminar

Efeitos: Dá o direito constitucional, ainda não

regulamentado, no caso concreto

Efeitos: Declara a mora do órgão competente e

exige a elaboração da norma regulamentadora

da Constituição

Competência: STF (CF, art.102, I, “q” e II, “a”),STJ (CF, art.105, I, “h”), TSE (CF, 121, § 4º, V) e

TJ ( art.125, § 1º)

Competência: STF


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VIII. AÇÃO POPULAR (AP)

1. CONCEITO

A ação popular está prevista na Constituição no art. 5º, LXXIII “qualquercidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivoao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidadeadministrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficandoo autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus dasucumbência”.

Dessa forma, a ação popular tem como objetivo a proteção ao patrimôniopúblico ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa,ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural.

A AP é usada para anular ato ou contrato administrativo lesivo àq

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