ICMS TEORIA E PRÁTICA - IBETLANÇAMENTO E AUTO DE INFRAÇÃO

Requisitos, provas

Erro de fato e erro de direito

Vícios formais e materiais

Erros de capitulação

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO PROCESSO DE POSITIVAÇÃO

NORMAS DE ESTRUTURA

NORMA GERAL E ABSTRATA

NORMA INDIVIDUAL E CONCRETA

AUTOLANÇAMENTO

LANÇAMENTO

EXIGIBILIDADE x EXEQÜIBILIDADE

AIIM E O INÍCIO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO

Lei Ordinária Paulista 13.457/09

Art. 10 – A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele dependam diretamente.

Art. 11 - As incorreções ou omissões do auto de infração não acarretarão sua nulidade, quando nele constarem elementos suficientes para se determinar com segurança a natureza da infração e a pessoa do infrator.

(Arts. 10 e 11 da Lei 13.457/09)

Prejudica somente os atos posteriores quedependam diretamente do ato anulado.

Não pode ser requerido por quem deu causa.

Conclusão: Ato viciado só deve ser desfeito ou causar nulidade de outros atos se tiver efeitos danosos (devido processo legal, contraditório, ampla defesa)

Incorreções ou omissões: verificar natureza dainfração e pessoa do infrator (nulidade quandonão puderem ser determinadas com segurança).

Nulidades – art. 11

AIIM não deve ser anulado quando houver:

Determinação segura da descrição da infração

Determinação segura da pessoa do infrator

Descrição da infração

Motivação como descrição– Motivo do ato– Motivo legal (capitulação?)– Outras circunstâncias objetivas e

subjetivas (procedimento discricionário)

Identificação do sujeito passivo

Que irregularidades denotam insegurança na identificação do sujeito passivo?

Verificar os efeitos do vício. Verificar se foi notificada a pessoa

correta.

Situação

O AIIM deve ser corrigido pelo fiscal? Se o fiscal resolver fazê-lo, até que momento esta correção pode ser feita?

 

Lei Ordinária Paulista 13.457/09 Art. 12 – Os erros existentes no auto de infração

poderão ser corrigidos pelo autuante, com anuência de seu superior imediato, ou por este, enquanto não apresentada defesa, cientificando-se o autuado e devolvendo-se-lhe o prazo para apresentação da defesa ou pagamento do débito fiscal com o desconto previsto em lei.

Parágrafo único – Apresentada a defesa, as correções possíveis somente poderão ser efetuadas pelo órgão de julgamento ou por determinação deste.

CORREÇÕES NO AIIM

AFR + superior (ou só superior) =>

devolve prazo para defesa ou

pagamento com desconto (50% para

multa).

ANTES DA

DEFESA

CORREÇÕES NO AIIM

Órgão de julgamento ou por

determinação deste => devolve prazo

para defesa ou pagamento com

desconto (50% para multa).

APÓS A

DEFESA

Situação

Se o fiscal corrigir o vício apontado (elaborando Termo de Retificação), tal correção implicará em novo lançamento? Deve ser oferecido novo prazo para impugnação ou para pagamento com desconto?

NOSSO ENTENDIMENTO: Não; somente aquele que ANULA LANÇAMENTO

ANTERIOR(natureza da infração ou sujeito passivo).

OUTRA JUSTIFICATIVA: Se houverdesconstituição de crédito (e não, constituição),então não haverá novo lançamento.

LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO LANÇAMENTO => PROBLEMA SEMÂNTICO

– ATO x PROCEDIMENTO

PROCEDIMENTO => ATIVIDADE; PROCESSO DE PREPARAÇÃO (Vício Formal => art. 173, II do CTN)

ATO => PRODUTO FINAL

– EXCLUSIVO DA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA?

– O QUE É VINCULADO? (O ATO-FATO – atividade - OU O ATO-NORMA?)

LANÇAMENTO TRIBUTÁRIODEFINIÇÃO

DÚVIDA: LANÇAMENTO INSERE NIC OU É INSERIDO POR NORMA GERAL E CONCRETA? OU AMBOS?

ANTECEDENTE=>FATO JURÍDICO (fato-causa) => declaratório ou constitutivo? CONSEQUENTE=>OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA (fato-efeito) => declaratório ou constitutivo?

Auto de infração e de imposição de multa

Norma de Lançamento

Fundamento legal: art. 142 e art. 149, V, ambos do CTN.

Norma sancionatória

Fundamento legal: art. 142 e art. 149, VI, ambos do CTN.

AUTOLANÇAMENTO Conceito (FORMALIZAÇÃO PELO

CONTRIBUINTE)

Fundamento legal Art. 146, III, b, CF_88 Art. 150 do CTN Art. 35 da Lei 6374_89

FORMALIZAÇÃO => NÃO RECOLHIMENTO => INSCRIÇÃO NA DA (ARTS. 57 e 62 LEI 6374_89)

Situação

O julgador de 1ª instância administrativa ao reexaminar os elementos do AIIM lavrado observa que, apesar da descrição da infração destacada no corpo do auto estar correta, em face das provas apresentadas, a capitulação da penalidade indicada está errada. O agente do fisco deveria capitular a penalidade na alínea “a” do inciso II do art. 527 do RICMS/2000 e não na alínea “c” como indicado no AIIM. O julgador, de ofício, na sua decisão recapitula o disposto no AIIM colocando a alínea correta.

 Pergunta-se:  1)     Esta decisão de 1ª instância administrativa

deve ser anulada?

Situação

 Pergunta-se:  2) Observando que a alínea errada “c” prevê

uma multa de 35% do valor indicado no documento como o da operação e que a alínea correta “a” prevê uma multa de 50% do valor indicado no documento como o da operação, haveria reformatio in pejus na alteração efetuada pelo julgador de 1ª instância?

  3) O erro da capitulação da penalidade

cometido pelo agente do fisco é erro de fato? É erro de direito?

Lei Ordinária Paulista 13.457/09 Art. 13 – Estando o processo em fase de julgamento, os

erros de fato e os de capitulação da infração ou da penalidade serão corrigidos pelo órgão de julgamento, de ofício ou em razão de defesa ou recurso, não sendo causa de decretação de nulidade.

§1º - Quando da correção resultar penalidade de valor equivalente ou menos gravoso, será ressalvado ao interessado, expressamente, a possibilidade de efetuar o pagamento do débito fiscal no prazo de 30 (trinta) dias, contados da intimação, com desconto igual ao que poderia ter usufruído no decurso do prazo previsto para a apresentação da defesa.

§2º - A redução do débito fiscal exigido por meio de auto de infração, efetuada em decorrência de prova produzida nos autos, não caracteriza erro de fato.

Lei Ordinária Paulista 13.457/09 Art. 14 - O órgão de julgamento mandará suprir as

irregularidades existentes, quanto não puder efetuar a correção de ofício.

§1º - As irregularidades que tiverem causado prejuízo à defesa, devidamente identificado e justificado, só acarretarão a nulidade dos atos que não puderem ser supridos ou retificados.

§2º - Saneadas as irregularidades pela autoridade competente e tendo havido prejuízo à defesa, será devolvido ao autuado o prazo de 30 (trinta) dias para pagamento do débito fiscal com o desconto previsto à época da lavratura do auto de infração, ou para apresentação da defesa, na forma estabelecida no artigo 30.

ERRO DE FATO (noções) CONCEITO: inadequação do conceito do fato

ao estado de coisas (fato concreto) a que se dirige,verificado por meio de prova válida. Erro nadescrição de um evento (no fato jurídico ou no fato

relacional).

CARACTERÍSTICAS: DESAJUSTE INTRANORMATIVO DE

LINGUAGEM.

TEM QUE SER NIC.

EXEMPLO => IPTU (BC DE IMÓVEL VIZINHO); ICMS (Crit.Mat. COMO DE ocm, SENDO DE DOAÇÃO); sujeito passivo; descrição da infração.

ERRO DE DIREITO (noções)

CONCEITO: Desacertos de linguagemenvolvem duas ou mais normas, sendo uma,necessariamente, NGA e a outra NIC (PROBLEMA

INTERPRETATIVO).

Desacertos no Sujeito ATIVO ou na Alíquotasão sempre erros de direito (não sãoencontrados na contextura do fato jurídicotributário).

Erro é encontrado na trajetória da NGA até aNIC.

EXEMPLOS: ICMS (utilizar bc da norma do ICMSocm ao invés do ICMSimportação).

Situação Quando do julgamento do Recurso Ordinário em 2ª instância

administrativa, o juiz do TIT-SP, relator do processo administrativo iniciado pela lavratura do AIIM acima, observa que um dos documentos essenciais comprobatórios da acusação fiscal não fora juntado aos autos quando da lavratura do AIIM. Falta o relatório de apuração da inidoneidade da Nota Fiscal supostamente inidônea.

O juiz relator decide pela conversão do julgamento em diligência para que seja juntado o documento faltante, determinando a abertura de prazos para que o contribuinte e a Fazenda Pública manifestem-se sobre este “novo documento”.1) Está correta a proposta de diligência decidida pelo juiz relator? Justifique.

2) A ausência de documento essencial (ausência de prova essencial) significa que houve erro na descrição da infração? Justifique.

3) A inclusão extemporânea deste novo documento, significa um novo lançamento?

Das Provas Prova é Fato?

Prova é motivo?

Ausência de prova significa ausência de fato jurídico? Erro de procedimento de instrução? É vício formal ou material?

Lçto sem prova é lançamento?

Verdade Material (adm) X Formal (judic) X lógica

Lei Ordinária Paulista 13.457/09 Art. 19 – As provas deverão ser apresentadas juntamente

com o auto de infração e com a defesa, salvo por motivo de força maior ou ocorrência de fato superveniente.

– Parágrafo único- Nas situações excepcionadas no “caput”, que devem ser cabalmente demonstradas, será ouvida a parte contrária.

Art. 20 - Não dependem de prova os fatos:

I – afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária;

II – admitidos, no processo, como incontroversos. Art. 22 – O órgão de julgamento poderá promover

diligências necessárias à instrução do processo.

Art. 23 – O órgão de julgamento apreciará livremente a prova, devendo, entretanto, indicar expressamente os motivos de seu convencimento.

Lei Ordinária Paulista 13.457/09

Art. 19 – As provas deverão ser apresentadas juntamente com o auto de infração e com a defesa, salvo por motivo de força maior ou ocorrência de fato superveniente.

– Parágrafo único- Nas situações excepcionadas no “caput”, que devem ser cabalmente demonstradas, será ouvida a parte contrária.

Art. 20 - Não dependem de prova os fatos:

I – afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária;

II – admitidos, no processo, como incontroversos.

Lei Ordinária Paulista 13.457/09

Art. 25 – Os órgãos de julgamento determinarão a realização de diligências necessárias à instrução do processo.

– §1º - Encontrando-se o processo em fase de julgamento, somente por decisão do órgão julgador poderá ser determinada diligência para esclarecimento de matéria de fato.

– §2º - A exibição e o envio de dados e de documentos resultantes das diligências de que trata o “caput” deste artigo poderão ser realizados por meio eletrônico, na forma do regulamento.