CURSO DE DIREITODIREITO PENAL IIIPROFESSOR: GECIVALDO VASCONCELOSAULA: LESÕES CORPORAIS 1. COMENTÁRIO INTRODUTÓRIO                       A regulação referente à proteção da integridade corporal do ser humano vem, na Parte Especial do CP, logo após os tipos que protegem a vida; demonstrando com isso a importância do bem jurídico tutelado pelo art. 129 do Diploma Repressivo.                        Da doutrina de Nucci (2006, p. 559) colhe-se que lesão corporal:

 [...] trata-se de uma ofensa física voltada à integridade ou à saúde do corpo humano. Não se enquadra neste tipo penal qualquer ofensa moral. Para a configuração do tipo é preciso que a vítima sofra algum dano ao seu corpo, alterando-se interna ou externamente, podendo, ainda, abranger qualquer modificação prejudicial à saúde, transfigurando-se qualquer função orgânica ou causando-lhe abalos psíquicos comprometedores. Não é indispensável a emanação de sangue ou a existência de qualquer tipo de dor.  

                        Considera-se também haver o crime em estudo quando a ofensa à integridade corporal ou à saúde da vítima, mesmo que não tenha sido provocada originariamente pelo agente, foi por sua ação agravada.                           As lesões corporais podem ser sistematicamente divididas levando-se em consideração os seguintes critérios[1]:                        a) elemento subjetivo: dolosa simples (art. 129, caput); dolosa qualificada (art. 129, §§1º, 2º, 3º e 9º); dolosa privilegiada (art. 129, § 4º); e culposa (art. 129, §6º);                        b) intensidade da lesão: leve (art. 129, caput); grave (art. 129, §1º); gravíssima (art. 129, §2º); e seguida de morte (art. 129, §3º). 2. OBJETO JURÍDICO                       É a integridade física ou psíquica do ser humano[2].                        Ressalta Luiz Regis Prado (2008, v. 2, p. 129) que no art. 129, §9º, “(...) protege-se ainda o respeito devido à pessoa no âmbito familiar”.                      De nossa parte preferimos entender que o bem jurídico protegido na lesão corporal, em qualquer de suas formas, é somente a incolumidade da pessoa humana (mesmo que ainda em formação); considerando-se que o art. 129, §9º, corporifica apenas um tipo derivado que traz uma circunstância qualificadora, não interferindo no bem jurídico protegido. Se desse jeito não fosse, teríamos que encontrar, em cada qualificadora, um bem jurídico adicional àquele tutelado pelo tipo básico. 3. OBJETO MATERIAL                        É a pessoa humana, mesmo que ainda em vida intra-uterina.                        Aqui cabe uma digressão.

                       A doutrina tradicional diz que o objeto material (e também sujeito passivo) no crime de lesões corporais somente pode ser o homem vivo, a partir do início do parto. Não haveria, por essa linha, proteção à integridade física do ser humano enquanto ainda está em formação no útero materno. Rogério Greco (2009, v.II, pp. 270-271), contudo, na esteira de Ney Moura Teles afirma que “(...) a proteção mediante o art. 129 do Código Penal tem início a partir do momento em que surge uma nova vida carregada dentro do útero materno, o que ocorre com a nidação (...)”. Entende, portanto, ser possível a lesão corporal praticada em detrimento do nascituro.                       A questão ganha relevância a partir do momento em que detectamos ser possível alguém, com sua conduta (dolosa ou culposa), provocar apenas lesão ao nascituro, sem ter intenção e sem assumir o risco de matá-lo, não causando também com seu comportamento lesão corporal à gestante. Nesse caso, tal pessoa não responderá por qualquer crime se não admitirmos que o ser humano em formação possa ser sujeito passivo do delito previsto no art. 129 do CP.                        Por outro lado, uma vez admitido o entendimento que o ser humano em formação (ainda no útero materno) pode ser sujeito passivo do crime de lesões corporais, resta ainda resolver a seguinte questão: quando tal crime se consuma, e como se pode viabilizar a prova da sua materialidade (existência)?                     A consumação do crime de lesões corporais se dá, em regra, com a efetiva produção da lesão. Nesse passo, entendemos que a eventual lesão corporal ao nascituro, acaso admitida, não pode fugir a essa regra. Difícil será, contudo, na maioria das vezes, determinar o momento em que ocorre a “produção” dessa lesão (e a extensão dela), considerando estar o nascituro na barriga da mãe no momento da agressão, não tendo como se fazer um exame de corpo de delito convencional no mesmo.                     Desse modo, pensamos que, para comprovar a ocorrência da lesão e sua extensão, devem-se tomar providências de acordo com o caso concreto em que ela for praticada. Se alguém, por exemplo, pega um objeto cortante (sem intenção de matar, e sem mesmo que seja possível matar pelo meio empregado – isso para afastar eventual alegação de tentativa de aborto); e fere o nascituro ainda na barriga da mãe (para coletar material genético ilicitamente, por exemplo), parece-nos viável fazer um exame de imediato para comprovar a agressão ao feto.                      Se, no entanto, um médico, também exemplificativamente, ministra culposamente uma substância à grávida que causa má formação do feto (mas que também não é passível de causar a morte do mesmo); sendo ainda, que a mesma em nada agride a integridade corporal da mãe, e somente venha a ser conhecida a lesão depois do nascimento da criança, entendemos que somente então, como é óbvio, poder-se-á fazer um exame para detectar a ocorrência da lesão corporal, ocasião em que os peritos deverão se esforçar para estabelecer a época em que o delito se consumou (ou seja, quando o remédio agiu produzindo alterações mórbidas no organismo da vítima). Depende, portanto, do caso concreto, mas sempre terá que se definir a consumação do crime como sendo no momento em que a lesão foi produzida. Sendo o delito em evidência um crime material, a consumação se dá no momento em que há a modificação no mundo exterior (ou seja, no momento da produção do resultado naturalístico).

                        4. SUJEITO ATIVO                      Trata-se de crime comum, de modo que qualquer pessoa pode praticar o delito em estudo.                      Não pode, contudo, figurar como sujeito ativo a própria vítima, considerando a impossibilidade de punição da autolesão, isoladamente considerada.                      Falamos “isoladamente considerada”, pois se a autolesão servir como meio para cometimento de outro crime, poderá haver, de certo modo, punição pela conduta. É o caso, por exemplo, daquele que se autolesiona intencionalmente para receber seguro, incorrendo por tal razão no crime previsto no art. 171, §2º, V, do CP (fraude para recebimento de indenização ou valor de seguro), em sua forma tentada (se não conseguir auferir a vantagem indevida) ou consumada (se conseguir auferir a vantagem ilícita almejada).                      Rogério Sanchez Cunha cita (2008, v. 3, p. 44), ainda, casos em que a autolesão pode redundar em punição, porém para uma terceira pessoa:

 A lei penal considera irrelevante a autolesão. Contudo, destaca Cezar Roberto Bitencourt que, se um inimputável, menor, ébrio ou por qualquer razão incapaz de entender ou de querer, por determinação de outrem, praticar em si mesmo uma lesão, quem o conduziu à autolesão responderá pelo crime, na condição de autor mediato. Algo semelhante, embora com fundamento diferente, ocorre quando alguém, agredido por outrem, para defender-se, acaba se ferindo. A causa do ferimento foi a ação do agressor; logo, deverá responder pelo resultado lesivo. 

                      Outra ressalva é feita por Prado (2008, v. 2, p. 129), defendendo este que no caso do art. 129, §9º, primeira parte, exige-se sujeito ativo especial, conforme segue:

 Entretanto, figura como sujeito ativo no artigo 129, §9º, do Código Penal, apenas o ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro da vítima ou aquele que tenha com ela relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade. Trata-se de delito de resultado e especial próprio, na primeira parte do dispositivo (ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido), visto que o tipo de injusto exige uma qualidade específica do agente, relacionada pessoalmente com a vítima. Todavia, no que toca à segunda parte do dispositivo (relações domésticas, de coabitação e de hospitalidade) pode ser sujeito ativo qualquer pessoa (delito comum).

 5. SUJEITO PASSIVO                         Sujeito passivo do crime de lesão corporal é, em regra, qualquer pessoa viva. Nas hipóteses dos art. 129, §§ 1º, IV, e 2º, V, a vítima

deve ser mulher grávida. Na figura descrita no art. 129, §9º, exige-se também sujeito passivo próprio.                          Nesse passo as lições de Greco (2009, v.II, p 271):

 No que diz respeito ao sujeito passivo, à exceção do inciso IV do §1º e do inciso V do §2º do art.129, que prevêem, respectivamente, como resultado qualificador das lesões corporais a aceleração de parto e o aborto, bem como do §9º, que prevê também a modalidade qualificada relativa à violência doméstica, qualquer pessoa pode assumir essa posição.Nas exceções apontadas – aceleração de parto e aborto -, somente a gestante pode ser considerada sujeito passivo, bem como aquele que seja ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, quando se prevalece o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, sendo os crimes, nesses casos, entendidos como próprios com relação ao sujeito passivo, pois que os tipos penais os identificam.

 6. TIPO OBJETIVO                         O tipo básico do crime de lesão corporal está assim escrito: “Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem: Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano”.Levando em consideração a intensidade da lesão, o art. 129, caput, alberga a chamada lesão corporal leve. O raciocínio é por exclusão: se a lesão não for grave ou gravíssima, nem resultar em morte, certamente será leve[3]. Deve-se atentar, contudo, que mesmo a lesão sendo leve poderá ser considerada qualificada se as circunstâncias se adequarem ao previsto no art. 129, §9º, ocasião em que deve ser considerada (para fins de imputação) a pena em abstrato prevista no parágrafo evidenciado.                        O núcleo do tipo transcrito ao norte é “ofender”, que significa lesar, agredir, etc. A ofensa insignificante, contudo, não leva à configuração do delito em deslinde. Nesse ponto bem frisa Prado (2008, v.2, p. 132): “É cediço que não constitui lesão ofensa insignificante ao corpo ou à saúde (beliscão, empurrão etc.), ainda que possível a configuração, in casu, da contravenção penal de vias de fato (art. 21, LCP)”.                        Para o tipo se aperfeiçoar a ofensa deve ser em relação à integridade corporal ou à saúde de outrem.                        Entende-se como ofendida a integridade corporal quando há “[...] alteração anatômica, interna ou externa, do corpo humano, geralmente produzida por violência física ou mecânica; por exemplo: produzir ferimentos no corpo, amputar membros, furar os olhos etc., não se exigindo, porém, o derramamento de sangue” (CAPEZ, 2006, v. 2, p. 130).                        A saúde “[…] diz respeito ao equilíbrio funcional do organismo, cuja lesão normalmente não produz alteração anatômica, ou seja, dano, mas apenas perturbação de sua normalidade funcional que produz ofensa à saúde; por exemplo: ingerir substância que altere o funcionamento normal do organismo. A saúde mental diz respeito à perturbação de ordem psíquica (p.

ex., choque nervoso decorrente de um susto, estado de inconsciência, insanidade mental). Ressalve-se que a dor não integra o conceito de lesão corporal, até porque a sua análise é de índole estritamente subjetiva” (CAPEZ, 2006, v. 2, p. 130).                        Segundo bem alerta Prado (2008, v. 2, p. 132), não é tarefa fácil estabelecer uma clara distinção entre ofensa à integridade corporal e alteração da saúde, até mesmo porque é comum que as duas coisas aconteçam simultaneamente. É certo, contudo, que havendo qualquer desses eventos restará configurado, em tese, o delito de lesão corporal. Daí citado autor elaborar a seguinte conclusão (ibidem, p. 132): “Em síntese, a lesão corporal pode ser definida como a alteração prejudicial – anatômica ou funcional, física ou psíquica, local ou generalizada – produzida, por qualquer meio, no organismo alheio”. 7. TIPO SUBJETIVO                        A lesão corporal é punida a título de dolo, culpa e preterdolo (CUNHA, 2008, v. 3, p. 45).                       As modalidades previstas no art. 129, caput e § 9º, somente podem ser punidas a título de dolo.                       As modalidades previstas nos §§ 1º, II e IV; 2º, V; e 3º são necessariamente preterdolosas, ou seja, exigem dolo no antecedente (lesão corporal) e culpa no conseqüente (resultado agravador). Os resultados previstos nos demais incisos dos §§ 1º e 2º podem ser punidos tanto a título de dolo como a título de culpa (CAPEZ, 2006, v. 2, p. 139); ou seja, em tais casos deve haver dolo no antecedente (lesão corporal) e dolo ou culpa no consequente (resultado agravador).                         A lesão corporal culposa está regulada no § 6º do art. 129 do CP. 8. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA                        Tratando-se de crime material, consuma-se o delito em estudo no momento em que se produz a efetiva lesão à integridade corporal ou à saúde da vítima.                        Ensina Capez (2006, v. 2, p. 135), ainda, que: “Estamos diante de um crime instantâneo, de modo que pouco importa para a sua consumação o tempo de duração da lesão. Tal aspecto, ou seja, a análise da permanência da lesão ou sua duração prolongada, importa apenas para a incidência das qualificadoras [...]”.                         A tentativa é possível nas modalidades dolosas. Poderá haver, contudo, em alguns casos a dificuldade de provar a extensão da lesão pretendida (se leve, grave ou gravíssima); considerando ter sido ela apenas tentada. De outro modo, haverá situações em que restará clara a intenção do agente de praticar uma lesão grave ou gravíssima, devendo responder pela tentativa destas. Havendo dúvida no caso concreto de tentativa, deverá o sujeito ativo responder apenas por lesão leve tentada.                        A tentativa não será possível quando a lesão corporal for culposa.                        Nas modalidades qualificadas pelo resultado, a tentativa é possível somente quando, em caso de consumação do delito, o resultado agravador pudesse ser imputado a título de dolo (vide tópico 7); ou seja,

visualizando o caso concreto o intérprete percebe que o resultado agravador era claramente pretendido pelo agente (ou, pelo menos, que este assumiu o risco de produzi-lo, para aqueles que admitem tentativa no dolo eventual), apenas não sobrevindo por razões alheias à sua vontade.                          Nesse sentido as lições de Rogério Greco (2009, v. II, p. 294):  

No que diz respeito à tentativa, ela será perfeitamente admissível na hipótese de lesão corporal de natureza leve.Sendo graves ou gravíssimas as lesões, somente se admitirá a tentativa nos casos em que o delito não for classificado como preterdoloso. 

9. FORMAS QUALIFICADAS                        Os parágrafos 1º, 2º, 3º e 9º do art. 129 trazem modalidades qualificadas de lesão corporal.                        Nos parágrafos 1º, 2º e 3º temos formas qualificadas pelo resultado agravador. No parágrafo 9º o que qualifica o delito é a presença da violência doméstica. 9.1. Lesões corporais de natureza grave (art. 129, § 1º, do CP)                        Lesões corporais graves são aquelas previstas no art. 129, § 1º, do CP. Ocorrem quando a lesão resulta à vítima: “I – incapacidade para as ocupações habituais, por mais de 30 (trinta) dias; II – perigo de vida; III – debilidade permanente de membro, sentido ou função; IV – aceleração de parto”. 

Incapacidade para as ocupações habituais, por mais de 30 (trinta) dias

                        Nesse caso a lesão provocada pelo agente é de tal gravidade que deixa a vítima incapacitada, física ou mentalmente, por mais de trinta dias para as suas ocupações habituais.                        Esse resultado agravador pode sobrevir tanto a título de dolo quanto a título de culpa do agressor.                        Explica Rogério Sanches Cunha (2008, v. 3, p. 46) que: 

Entende-se por ocupação habitual qualquer atividade corporal costumeira, tradicional, não necessariamente ligada a trabalho ou ocupação lucrativa, devendo ser lícita, não importando se moral ou imoral, podendo ser intelectual, econômica, esportiva etc. Desse modo, mesmo um bebê pode ser sujeito passivo desta espécie de lesão, vez que tem de estar confortável para dormir, mamar, tomar banho, ter suas vestes trocadas etc.

                         Se a vítima ficar incapacitada para atividade que executava esporadicamente ou se deixar de realizar alguma atividade habitual por motivo outro que não seja a incapacidade (por exemplo: vítima que deixa de ir às aulas exclusivamente por vergonha de uma cicatriz remanescente da lesão), não há que se reconhecer a qualificadora em deslinde.

A incapacidade deverá, em regra, ser comprovada por exame médico complementar após decorridos os trinta dias após a lesão (prazo contado na forma do art. 10 do CP), conforme previsto no art. 168, § 2º,  do CPP; somente podendo referido exame ser suprido por prova testemunhal se não for possível sua realização.                        Antes do decurso dos trinta dias não podem os peritos concluir pela presença da qualificadora em estudo, eis que não podem fazer prognósticos (prevendo o que acontecerá com a vítima), mas somente diagnósticos (GRECO, 2009, v. II, p. 275). Esse exame também não pode ser feito de forma tardia, ou seja, muito tempo depois de decorridos os trinta dias (CAPEZ, 2006, v. 2, p. 141).                        O período de incapacidade não se confunde com a duração da lesão, podendo esta desaparecer e a vítima continuar incapaz ou vice-versa. 

Perigo de vida                      Nesse caso deve haver, necessariamente, dolo no antecedente (lesão corporal) e culpa no conseqüente (perigo de vida). Trata-se, portanto, de delito preterdoloso. Isto porque se houver a intenção ou mesmo o agente assumir o risco de matar (ou seja, quer submeter a vítima a perigo de vida), não sobrevindo este resultado por razões alheias à sua vontade, vindo a vítima apenas a correr perigo de morrer, a hipótese será de tentativa de homicídio.                     O perigo de vida deve ser concretamente constatado e não apenas presumido. Daí a necessidade premente de exame pericial detalhado. A simples constatação de que a lesão foi em determinada região do corpo não autoriza, por si só, a conclusão de que houve o perigo de vida. 

Debilidade permanente de membro, sentido ou função                     Explica com precisão Luiz Regis Prado (2008, v. 2, p. 136) que: 

Debilidade é o enfraquecimento, a redução ou a diminuição da capacidade funcional. Membros são os quatro apêndices do tronco, abrangendo os membros superiores (braço, antebraço, mão) e inferiores (coxa, perna, pé). Sentidos são as faculdades perceptivas do mundo exterior (olfato, audição, visão, tato e paladar). Função é a atuação específica ou própria desempenhada por cada órgão, aparelho ou sistema (v.g., função digestiva, respiratória, secretora,  reprodutora, circulatória, locomotora, sensitiva).

                         Exige o dispositivo que a debilidade seja permanente (duradoura), que não se confunde com perpétua. Assim, a qualificadora estará presente ainda que a debilidade seja passível de correção por meio de cirurgia ou uso de prótese.                        Ressalta CUNHA (2008, v. 3, p. 47) a seguinte polêmica: 

Questão que tem gerado polêmica é a perda dos dentes, lecionando a maioria que a solução deve ser buscada através da perícia, meio seguro e capaz de determinar, com base no caso concreto, se a perda de um ou outro

dente causou redução ou enfraquecimento do órgão da mastigação.

                                                No caso de órgãos duplos (olhos, rins, pulmões etc.), a perda de um deles acarreta o reconhecimento de lesão corporal grave.                        Nesse sentido o magistério de Capez (2006, v. 2, p. 143): 

Quando se tratar de membro ou órgão duplo, a supressão de um deles debilita a função, ou seja, há apenas a diminuição funcional do organismo, pois estando o outro órgão íntegro, não há que se falar em abolição da função. Este, inclusive, é o posicionamento adotado pela jurisprudência. Assim, caso haja a supressão de um olho ou rim, haverá lesão grave. Se houver a supressão de ambos, estará caracterizada a perda, e, portanto, lesão gravíssima, conforme o § 2º, III, do art. 129 do CP. Aplica-se o mesmo raciocínio quando se tratar de testículo, ovário etc.[…]Por fim, a inutilização de um dedo, consoante jurisprudência majoritária, acarreta a debilidade permanente do membro, portanto lesão corporal grave.

                        O resultado agravador pode sobrevir tanto por dolo quanto por culpa do agente.            

Aceleração de parto                        Nesse caso, por conta das lesões corporais a vítima gestante tem seu parto antecipado. Explica Prado (2008, v. 2, p. 137) que “aceleração de parto (inciso IV): consiste na expulsão do feto antes do término da gestação (parto prematuro), ou mesmo no tempo normal, mas desde que em decorrência do trauma físico ou moral sofrido”.                         Se a criança falecer antes de ser expulsa do útero materno ou após, mas em decorrência da agressão sofrida pela mãe, o caso será de lesão corporal seguida de aborto, tipificada no art. 129, §2º, V, do CP[4].                        A aceleração de parto, como qualificadora do crime de lesão corporal, somente pode sobrevir a título de culpa, segundo pensamos, apesar de parte da doutrina defender que pode também sobrevir referido resultado a título de dolo do agente[5].                        Sustentamos nossa posição nos argumentos de Rogério Greco (2009, v. II, p. 279-280), que pedimos vênia para transcrever a seguir: 

Prima facie, a qualificadora da aceleração de parto somente pode ser atribuída ao agente a título de culpa, sendo a infração penal, ou seja, a lesão corporal qualificada pela aceleração de parto, de natureza preterdolosa.Se o agente atuava no sentido de interromper a gravidez com a consequente expulsão do feto, o seu dolo era o de

aborto, e não o de lesão corporal qualificada pela aceleração de parto.Se o feto sobrevive, mesmo após o comportamento do agente dirigido finalisticamente à interrupção da gravidez, com a sua consequente expulsão, deverá ser responsabilizado pela tentativa de aborto.  

                        Por fim, cabe lembrar que todas as qualificadoras contidas no § 1º do art. 129 são de natureza objetiva, de modo que se comunicam entre os agentes no caso de concurso de pessoas (interpretação do art. 30 do CP). 9.2. Lesões corporais de natureza gravíssima (art. 129, § 2º, do CP)                        Apesar do CP não dizer que as lesões descritas no art. 129, § 2º, do CP, são gravíssimas, a doutrina consagrou esse entendimento para diferenciá-las das lesões previstas no § 1º do mesmo artigo, para quais se atribui pena menos gravosa.                        As lesões gravíssimas ocorrem quando a ação do agente resulta à vítima: “I – incapacidade permanente para o trabalho; II – enfermidade incurável; III – perda ou inutilização de membro, sentido ou função; IV – deformidade permanente; V – aborto”. 

Incapacidade permanente para o trabalho                        Pode ser produzido este resultado agravador tanto dolosa quanto culposamente.                        Está presente a qualificadora em desate quando, em decorrência das lesões sofridas, sobrevém à vítima incapacidade duradoura para o trabalho. Não é necessário que a incapacidade seja perpétua, bastando que seja séria o bastante que não permita uma previsão de tempo para recuperação[6].                        Discute-se se a incapacidade deve ser para o trabalho que a vítima exercia ou para qualquer trabalho. Daí Rogério Sanches Cunha (2008, v. 3, p. 48) ponderar: 

Tal incapacidade deve ser para o exercício de qualquer espécie de trabalho.[…]Há, entretanto, entendimento minoritário no sentido de que bastaria a incapacitação para ocupação anteriormente exercida pela vítima, pois, caso contrário, o instituto perderia quase que totalmente sua aplicação prática. É a posição mais justa.

  Enfermidade incurável

                        Enfermidade incurável é aquela para qual ainda não há cura. No dizer de Capez (2006, v. 2, p. 145): “É a doença (do corpo ou da mente) que a ciência médica ainda não conseguiu conter nem sanar; a moléstia que evolui a despeito do esforço técnico para debelá-la”.                        Não se faz necessário atestar a certeza da incurabilidade, bastando a séria probabilidade de inocorrência de cura atestada por laudo pericial (PRADO, 2008, v. 2, p. 138).

                        Caso seja possível a cura da doença mediante a realização de procedimentos com sérios riscos à vítima, extremamente dolorosos ou experimentais, mesmo assim incidirá a qualificadora; visto que a vítima não está obrigada a se submeter a incertezas ou grave sofrimento para se curar.                        Em regra, o resultado agravador em epígrafe pode ser imputado ao agente tanto a título de culpa quanto de dolo.                        Vale lembrar que enfermidade incurável não significa, necessariamente, que levará a vítima à morte, pois há muitas doenças que são perfeitamente controláveis com medicação apesar da medicina não dispor de meios para curá-las.                        No caso de doença que leve, necessariamente, à morte, como é o caso da AIDS, se o sujeito transmitir voluntariamente deverá responder por homicídio (que se consumará com a morte da vítima) e não por lesão corporal[7]. 

Perda ou inutilização de membro, sentido ou função                        Explica Nucci (2006, p. 564):  

Perda implica em destruição ou privação de algum membro (ex.: corte de um braço), sentido (ex.: aniquilamento dos olhos) ou função (ex.: ablação da bolsa escrotal, impedindo a função reprodutora); inutilização quer dizer falta de utilidade, ainda que fisicamente esteja presente o membro ou o órgão humano. Assim, inutilizar um membro seria a perda de movimento da mão ou a impotência para o coito, embora sem remoção do órgão sexual.

                         Esse resultado agravador pode ser imputado ao agente a título de dolo ou culpa.                        Vale lembrar que no caso de  órgãos duplos (olhos e ouvidos, por exemplo), se a vítima tem inutilizado um deles, o caso será de debilidade (responderá o agente, nesse caso, pela qualificadora prevista no art. 129, § 1º, III); se os dois forem inutilizados (a vítima fica totalmente surda ou totalmente cega, por exemplo), o caso será de perda ou inutilização, acarretando a incidência do art. 129, § 2º, III (lesão gravíssima, portanto).No tocante aos membros, exemplifica Prado (2008, v. 2, p. 138):  

Assim, por exemplo, se o ofendido perde um dos dedos de suas mãos, caracterizada estará a debilidade permanente (art. 129, §1º, III, CP), mas se lhe é extraído o braço (ou a mão) – ou se, embora presente, está inteiramente privado de sua função – há a perda ou inutilização de membro, respectivamente, respondendo o agente pela lesão gravíssima em estudo.

  Deformidade permanente

                        Está presente esta qualificadora quando a lesão provoca na vítima prejuízo estético significante, irreparável (não necessitando que seja

perpétuo), visível e que cause impressão vexatória. É o caso, por exemplo, de uma grave cicatriz que deforme o rosto.                        Registre-se, por oportuno, que lesões em quaisquer outras partes do corpo (não somente no rosto) também conduzem à caracterização da qualificadora, desde que atendidos os requisitos já mencionados.Mesmo sendo possível a reparação da deformidade através de procedimento cirúrgico, não se pode exigir que a vítima se submeta a ele. Contudo, se o fizer, obtendo sucesso na reparação da lesão, a qualificadora não pode ser imputada ao agressor (CUNHA, 2008, v. 3, p. 49).                         Também ensina Luiz Regis Prado (2008, v. 2, p. 139) que: “Não se desfigura a permanência da deformidade quando possível a dissimulação através de certos artifícios (v.g., prótese, barba, peruca, maquiagem)”.                         Segundo Rogério Greco (2009, v. III, pp. 283-284), a exigência de a deformidade ser visível (ou aparente), não significa que deva a mesma ser passível de visualização por um  número indeterminado de pessoas; pois pode ocorrer da mesma, em algumas situações, ser percebida somente por um número limitado de pessoas, como é o caso, por exemplo, de lesões em partes íntimas do corpo da vítima. Menciona citado autor que há, contudo, posição doutrinária em contrário, defendendo que a deformidade deve ser aparente de tal modo que cause constrangimento perante a sociedade.                        Ressalta grande parte da doutrina que devem ser consideradas as condições pessoais da vítima no sentido de averiguar se a deformidade causa impressão vexatória, condição necessária para que a qualificadora se aperfeiçoe; argumentando-se que o prejuízo estético de uma cicatriz no rosto de uma jovem e bela mulher não é o mesmo que provoca igual lesão no rosto de um idoso, já com o rosto marcado pelos traços do tempo[8]. Nucci (2006, p. 567), porém, critica esse entendimento, conforme segue:

 Chega-se a levantar, como critério de verificação desta qualificadora, o sexo da vítima, sua condição social, sua profissão, seu modo de vida, entre outros fatores extremamente subjetivos, por vezes nitidamente discriminatórios e sem adequação típica. Uma cicatriz no rosto de uma atriz famosa seria mais relevante do que a mesma lesão produzida numa trabalhadora rural?

                         As considerações do autor supratranscrito estão de acordo com uma tendência moderna de se considerar o sofrimento da vítima como fator importante para aferição da presença da deformidade relevante, segundo preceituam Mirabete e Fabbrini (2008, v. 2, p. 85):  A tendência moderna é a de cada vez menos pensar-se em termos de pura estética pessoal, para se tomar em crescente apreço, compreensivamente, o prejuízo da vítima em suas funções sociais: diminuição do decoro ou respeitabilidade, redução no prestígio, na capacidade de ganho, na de inspirar simpatia ou de atrair sexualmente. Caracterizam a gravidade das lesões as marcas que causam desgosto a seu portador [...].                          Por fim, esclareça-se que incide na qualificadora em deslinde tanto aquele que age com dolo em relação à sua causação quanto com culpa. 

Aborto

                        A lesão corporal seguida de aborto é um crime eminentemente preterdoloso; ou seja, exige o dolo no antecedente (lesão corporal) e culpa no consequente (aborto). Isto porque se o agente lesionar a gestante dolosamente; e também com a intenção de matar o nascituro que ela carrega no ventre (ou mesmo assumindo o risco de produzir a interrupção da gravidez) o caso será de concurso formal impróprio de lesão corporal com o crime de aborto (tentado ou consumado)[9].                        Importante frisar que, se a gravidez foi interrompida culposamente por conta das lesões corporais dolosas praticadas contra a gestante, mesmo que a criança nascida venha a morrer somente após o parto (mas em decorrência do nascimento prematuro) o caso será de lesão corporal qualificada pelo aborto. Nesse sentido as lições de Fernando Capez (2006, v. 2, p. 147): “Lembre-se que se em decorrência das lesões a criança nascer prematuramente com vida, vindo a morrer posteriormente, estaremos diante de uma hipótese de lesão corporal qualificada pelo aborto”.                        Para que a qualificadora em estudo se aperfeiçoe é necessário que o agente tenha conhecimento do estado de gravidez da vítima. Entendemos, não obstante, também seja possível a imputação ao agressor quando sua ignorância sobre a gestação seja inescusável (indesculpável)[10].                        Necessário lembrar, ainda, que há a possibilidade da lesão corporal sofrida pela gestante funcionar apenas como majorante do crime de aborto, segundo bem explicado por Luiz Regis Prado (2008, v. 2, p. 139): 

Urge distinguir o delito previsto no artigo 129, § 2º, V, daquele acostado no artigo 127, do Código Penal. No primeiro, o agente, dolosamente, ofende a integridade pessoal da vítima, provocando o aborto (culposo); no segundo, o autor provoca aborto na gestante e, em consequência, deste ou dos meios empregados para realizá-lo, a mulher sofre lesão corporal de natureza grave (culposa).

 9.3. Lesão corporal seguida de morte (art. 129, § 3º, do CP)                        Assim prevê o dispositivo em evidência, qualificando a lesão corporal quando esta provoca a morte da vítima: 

§ 3º. Se resulta morte e as circunstâncias evidenciam que o agente não quis o resultado, nem assumiu o risco de produzi-lo.Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 12 (doze) anos.

                         Aqui se trata de morte causada culposamente, quando a intenção do agente era apenas lesionar a vítima. Deve haver dolo no antecedente (lesão corporal) e culpa no consequente (morte). A hipótese é, portanto, de um crime eminentemente preterdoloso.                        É óbvio que o indivíduo que tem intenção de matar, para conseguir materializar seu intento terá que lesionar a vítima. Nesse caso, se lesionar para provocar a morte, responderá apenas por homicídio, tentado ou consumado, conforme sobrevir ou não o resultado pretendido.

                        Desse modo, a qualificadora em desate vai incidir somente quando a intenção do agente é apenas lesionar; mas, culposamente, acaba provocando a morte da vítima.                        Alerta Rogério Sanches Cunha (2008, v. 3, p. 50) que: “O caso fortuito, ou a imprevisibilidade do resultado, elimina a configuração do crime preterdoloso, responde o agente apenas pelas lesões corporais”.                        Tal ponderação apenas reforça a ideia de que o agressor deve agir com culpa em relação ao resultado agravador. E isso implica que haja previsibilidade (mesmo que apenas objetiva; ou seja, resultado que poderia ser previsto pelo senso comum, apesar de não ter sido previsto no caso concreto pelo agente – culpa inconsciente). Esse resultado, ainda, deve possuir nexo de causalidade com a conduta do agente.                        Alerta Prado (2008, v. 2, p. 140) que para a configuração do crime de lesão corporal seguida de morte o resultado agravador (morte) deve ter sido provocado por lesão corporal dolosa. De modo que, se culposa a lesão ou se o falecimento é provocado por vias de fato (art. 21 da LCP), deve o agente responder apenas por homicídio culposo (art. 121, § 3º, do CP). Por exemplo: “o indivíduo desfere uma bofetada no rosto da vítima, que perde o equilíbrio, vindo a bater a cabeça em uma pedra, sobrevindo, posteriormente, a sua morte. Há, na espécie, um delito culposo de homicídio que decorreu da prática de uma contravenção penal (LCP, art. 21)” (CAPEZ, 2006, v. 2, p. 148). 9.4. Lesão corporal praticada no contexto de violência doméstica                        O § 9º do art. 129 do CP apresenta-nos o seguinte texto: 

§ 9º. Se a lesão for praticada contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade:Pena – detenção, de 3 (três) meses a 3 (três) anos. 

                        A presente qualificadora deve incidir, portanto, quando houver pelo menos uma (não são cumulativas) das seguintes situações: a) for a lesão praticada contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro; b) for a lesão praticada contra pessoa com quem o agente conviva ou tenha convivido; c) prevaleça-se o agente de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade pra praticar a lesão.                        De pronto, se esclareça que esta qualificadora somente vai incidir em se tratando de lesão corporal dolosa leve. Isto porque se a lesão for culposa, incidirá o artigo 129, § 6º; e se for grave ou gravíssima, ou ainda, seguida de morte, aplicar-se-ão os §§ 1º, 2º ou 3º, conforme o caso[11].                        O dispositivo não trata especificamente de violência contra a mulher, de modo que pode figurar como vítima do delito nele estipulado tanto mulher quanto homem, desde que atendidos os requisitos estabelecidos. Se a violência doméstica for contra pessoa do sexo feminino, contudo, deverá incidir a Lei Maria da Penha (Lei nº 11.340-2006)[12], que apesar de não influir quantitativamente na pena a ser aplicada ao agressor, trata a violência doméstica contra a mulher de forma mais severa, impedindo, por exemplo, a aplicação da Lei nº 9.099-95 (Leis dos Juizados Especiais).

                        Uma vez imputado o delito do art. 129, § 9º, se torna impossível a incidência das agravantes previstas no art. 61, II, “e” e “f”, do CP, pois caso contrário, haverá bis in idem.    

Lesão praticada contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro

                        Nesse ponto o texto não deixa dúvidas. Se a vítima tem relação de parentesco com o agente em uma das condições evidenciadas, a lesão dolosa leve contra ela dirigida deve ser tida como qualificada pela violência doméstica, independentemente de outras condicionantes. Ressalte-se, outrossim, que no caso de adoção a relação de parentesco é juridicamente íntegra, incidindo, portanto, a qualificadora se alguém agredir o irmão adotivo, ou este agredir irmão, descendente ou ascendente, cuja relação de parentesco foi estabelecida por força da adoção. 

Lesão corporal praticada contra pessoa com quem o agente conviva ou tenha convivido

                        Nesse caso a vítima não é, necessariamente, ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro do agressor, porém com ele convive ou conviveu.O dispositivo pode suscitar dúvidas em sua aplicação, tanto que Nucci (2006, pp. 570-571) defende que não pode ser aplicada isoladamente esta parte do parágrafo em estudo.Entendemos, entretanto, mais adequada a posição assumida por Rogério Sanches Cunha (2008, v. 3, p. 52), conforme segue: 

Haverá violência doméstica na agressão contra pessoa (que não ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro) com quem o agente conviva ou tenha convivido (caso da república de estudantes, por exemplo). A necessária interpretação restritiva que o tipo incriminador merece é facilmente alcançada ao se exigir que a lesão corporal tenha sido provocada em razão da vivência, atual ou pretérita.

                   Pondere-se que a conduta da pessoa que lesiona o ex-companheiro ou ex-cônjuge, se a agressão for em razão da convivência já desfeita, deve também ser enquadrada como lesão corporal praticada contra pessoa com quem o agente tenha convivido.  Lesão corporal praticada prevalecendo-se o agente de relações

domésticas, de coabitação ou de hospitalidade                            Para delimitar essa circunstância, vejamos as noções de relações domésticas, coabitação e hospitalidade que emprestamos de Luis Regis Prado (2008, v. 2, p. 142): 

Relações domésticas são aquelas que se travam entre os membros de uma mesma família, freqüentadores habituais da casa, amigos, empregados domésticos; a coabitação é um estado de fato, pelo qual duas ou mais

pessoas convivem no mesmo lugar; a hospitalidade é a coabitação temporária, mediante consentimento tácito ou expresso do hospedeiro (v.g., pernoite, visitas, convites para refeição).  

                            Note-se que a incidência da qualificadora ganha imensa amplitude com a circunstância em evidência. Tanto que Cunha (2008, v. 3, p. 52) ressalta o seguinte:

 Logo, adverte José Henrique Pierangeli: “Com a inclusão da convivência, relações domésticas, coabitação e hospitalidade, o tipo ficou exageradamente aberto, obrigando o julgador e o doutrinador a uma interpretação cuidadosa, para não ofender o princípio da legalidade” (Manual de direito penal brasileiro: parte especial, p. 143). 

                            O mesmo autor (CUNHA, 2008, v. 3, p. 52) dá a seguinte fórmula para evitar incongruências na aplicação do dispositivo: 

Considerando o alerta, e sabendo que prevalecer tem o sentido de levar vantagem, aproveitar-se da condição (ou situação), pensamos que a hipótese necessariamente pressupõe que o agente se valha da vantagem doméstica, de coabitação ou de hospitalidade em relação à vítima, merecendo interpretação restritiva. Aqui enquadramos, por exemplo, as agressões praticadas pela babá contra a criança, desde que, é claro, não se revista de requintes de tortura.

 9.5. Concurso de qualificadoras                            É possível que em um mesmo crime de lesão corporal se identifique a presença de mais de uma circunstância qualificadora. Nesse caso, deverá prevalecer a mais grave, devendo ser a(s) outra(s) utilizada(s) na dosimetria da pena[13].                            Do mesmo modo, se o agente incide em mais de uma circunstância qualificadora de igual gravidade (por exemplo: lesão que é considerada grave por duas ou mais circunstâncias previstas no art. 129, § 1º, do CP) em desfavor da mesma vítima e em um mesmo contexto fático, o crime será único, devendo o juiz levar isso em conta na dosimetria da pena.  10. LESÃO CORPORAL CULPOSA                         A forma culposa de lesão corporal está tipificada no art. 129, § 6º, do CP, in verbis: “§ 6º. Se a lesão é culposa: Pena – detenção, de 2 (dois) meses a 1 (um) ano”.                        A classificação da lesão culposa será a mesma, independentemente de ela ser leve, grave ou gravíssima, considerando que no caso não há dolo do agente em praticar o ilícito; pois a violação da integridade corporal da vítima decorre de um descuido do sujeito ativo (negligência,

imprudência ou imperícia). A gravidade do dano deve repercutir apenas na dosimetria da pena.                        A lesão corporal culposa cometida na condução de veículo automotor é apenada por lei específica: Código de Trânsito Brasileiro (Lei nº 9.503-97), que através de seu art. 303 comina a pena de 6 meses a 2 anos de detenção para o infrator, além de suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.               11. LESÕES CORPORAIS DOLOSAS – DIMINUIÇÃO DE PENA                        Semelhantemente ao previsto no art. 121, § 1º, do CP, o art. 129, § 4º, do mesmo codex dispõe que: 

§ 4º. Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço.

                         Parte da doutrina diz, por tradição, que o dispositivo em tela prevê lesão corporal privilegiada, porém, na realidade, ele traz uma causa especial de diminuição de pena, que deve ser valorada na terceira fase da dosimetria da pena.                        Referida minorante aplica-se somente às lesões corporais dolosas, posto que nas culposas não existe motivação do agente para a agressão, decorrendo esta de uma violação do dever de cuidado[14].                        Sobre o assunto, Rogério Greco (2009, v. II, p. 290) ensina, ainda, o seguinte:

 Contudo, merece ser frisado, nesta oportunidade, que a redução de pena, obrigatória em nossa opinião se presentes os requisitos que a autorizam, é aplicável a todas as modalidades de lesão [dolosa]: leve, grave, gravíssima e seguida de morte. Apesar da situação topográfica do § 9º do art. 129 do Código Penal, que prevê o delito de violência doméstica, entendemos, por questões de política criminal, deva também ser estendida a essa infração penal a diminuição de pena constante do § 4º do mesmo artigo. Isso porque ocorrem, com muita freqüência, agressões consideradas domésticas que foram praticadas pelo agente em decorrência de provocações da própria vítima, possibilitando, nesse caso, a redução de pena. 

                        Como as causas de diminuição são as mesmas previstas para o homicídio, remetemos o leitor à nossa sinopse sobre crimes contra a vida, na qual comentamos tais causas.                        12. LESÃO CORPORAL DOLOSA – SUBSTITUIÇÃO DA PENA                        Hipótese autorizativa de substituição de pena está contida no art. 129, § 5º, conforme segue:

§ 5º. O juiz, não sendo graves as lesões, pode ainda substituir a pena de detenção pela de multa:I – se ocorre qualquer das hipóteses do parágrafo anterior;II – se as lesões são recíprocas.

                         O inciso “I” do dispositivo acima transcrito trata da hipótese de substituição de pena quando ocorrerem lesões corporais dolosas leves enquadradas como “privilegiadas” (privilégio que deve ser aferido nos termos do art. 129, § 4º, do CP).                        Lesões recíprocas estão presentes quando duas pessoas se agridem mutuamente. Se um deles agiu em legítima defesa, deve ser ele absolvido e o outro fará jus à substituição, segundo grande parte da jurisprudência[15]. Se ambos se ferem e dizem ter agido em legítima defesa, não havendo prova de quem deu início às agressões, ambos devem ser absolvidos[16]. Se os dois se ferem e são feridos reciprocamente, não tendo nenhum deles agido em legítima defesa; ambos fazem jus à substituição[17].                        A substituição é cabível, nos termos do § 5º do art. 129, somente quando a lesão for dolosa e leve. Do magistério de Rogério Greco (2009, v. II, pp. 290-291) colhe-se: 

Por lesões corporais de natureza leve devemos entender aquelas previstas no caput do art. 129, bem como em seu § 9º, que criou o delito de violência doméstica.[…]Na hipótese de violência doméstica ou familiar contra a mulher, ficará impossibilitada a substituição da pena privativa de liberdade pela pena de multa, aplicada isoladamente, tendo em vista a determinação expressa do art. 17 da Lei nº 11.340, de 7 de agosto de 2006.

                         Não pode haver a aplicação cumulativa do § 5º e do § 4º do art. 129 do CP[18], devendo o juiz, uma vez preenchidos os requisitos, escolher um dos dispositivos para aplicar em benefício do réu. A escolha deve ser norteada pelo art. 59 do CP, que diz que a pena deve ser necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do crime[19].Quanto à real aplicabilidade da substituição em estudo, argumenta Fernando Capez (2006, v. 2, p. 151): 

Importante notar que, com o advento da Lei nº 9.714/98 (Lei das Penas Alternativas), na condenação igual ou inferior a um ano a pena privativa de liberdade, esta pode ser substituída por multa ou por uma pena restritiva de direitos (CP, art. 44, § 2º), desde que preenchidos os requisitos legais. Portanto, na prática, o § 5º resta inaplicável, já que a regra geral do Código penal é no sentido de que é possível a substituição nos delitos cuja pena máxima é de um ano de detenção.

 13. AUMENTO DE PENA E PERDÃO JUDICIAL                        Traz o art. 129, dentre outros, os seguintes parágrafos:

 § 7º. Aumenta-se a pena de um terço, se ocorrer qualquer das hipóteses do art. 121, § 4º.§ 8º. Aplica-se à lesão culposa o disposto no § 5º do art. 121.  

                        Vê-se com clareza que na lesão corporal culposa a pena é aumentada de um terço se o crime resulta de inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício, ou se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima, não procura diminuir as consequências do seu ato, ou foge para evitar prisão em flagrante (art. 129, § 7º, c/c art. 121, § 4º, parte inicial, do CP). Sendo dolosa a lesão corporal, a pena é aumentada de um terço se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 ou maior de 60 anos (art. 129, § 7º, c/c art. 121, § 4º, parte final, do CP).                        Em se tratando de lesão corporal culposa, o juiz poderá deixar de aplicar a pena, se as consequências da infração atingirem o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária (art. 129, § 8º, c/c art. 121, § 5º, do CP).                        As circunstâncias que levam ao aumento de pena e ao perdão judicial no crime de lesão corporal são as mesmas aplicáveis ao crime de homicídio, de tal modo que não as explicaremos novamente, pelo quê remetemos o leitor à nossa sinopse de aula sobre os crimes contra a vida. 14. AUMENTO DE PENA NA VIOLÊNCIA DOMÉSTICA                         Sabe-se que a presença de violência doméstica qualifica o crime de lesão corporal, segundo o art. 129, § 9º, do CP.                         Além disso, previu o legislador no mesmo art. 129 as seguintes hipóteses de aumento de pena, aplicáveis no caso de violência doméstica: 

§ 10. Nos casos previstos nos §§ 1º a 3º deste artigo, se as circunstâncias são as indicadas no § 9º deste artigo, aumenta-se a pena em 1/3 (um terço).§ 11. Na hipótese do § 9º deste artigo, a pena será aumentada de um terço se o crime for cometido contra pessoa portadora de deficiência. 

                        No primeiro caso (art. 129, § 10), se vislumbra que a lesão corporal provocada em situação de violência doméstica foi grave (art. 129, § 1º), gravíssima (art. 129, § 2º) ou levou a vítima à morte (art. 129, § 3º). Nessa situação, aplica-se a pena prevista nos §§ 1º, 2º ou 3º do art. 129 do CP, conforme o caso, e ainda, impõe-se o aumento de pena previsto no § 10 do mesmo artigo, ou seja, de 1/3.                         Já o art. 129, § 11, do CP, terá aplicabilidade mesmo que a lesão corporal praticada em situação de violência doméstica seja leve, desde que figure como vítima pessoa portadora de deficiência. Nesse caso, em sendo leve a lesão, aplica-se a pena prevista no art. 129, § 9º, com o aumento de pena de um terço. Se a lesão corporal em situação de violência doméstica praticada contra vítima deficiente for grave, gravíssima ou seguida de morte, abrir-se-á a possibilidade, segundo pensamos, de incidência tanto da

majorante do § 10 quanto do § 11, podendo o juiz optar pela aplicação de apenas uma delas nos termos do art. 68, parágrafo único, do CP.                         Assevera Rogério Sanches Cunha (2008, v. 3, p. 52) que: “O conceito de pessoa portadora de deficiência é trazido pelos arts. 3º e 4º do Decreto 3.298, de 20 de dezembro de 1999, que regulamentou a Lei 7.853, de 24 de outubro de 1989 […]”. O Decreto referenciado diz que deficiência é “[…] toda perda ou anormalidade de uma estrutura ou função psicológica, fisiológica ou anatômica que gere incapacidade para o desempenho de atividade, dentro do padrão considerado normal para o ser humano; [...]”. 15. CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA                        O delito de lesões corporais é um crime comum (qualquer pessoa, em regra, pode praticá-lo, exceto nos casos que já mencionamos anteriormente – vide tópico sobre sujeito ativo); doloso ou culposo; comissivo (admitindo, contudo, a forma omissiva imprópria – art. 13, parágrafo 2º, do CP); de dano (exige lesão ao bem jurídico protegido para sua consumação); instantâneo (sua consumação não se protrai no tempo); material (exige resultado naturalístico para sua consumação); unissubjetivo (pode ser cometido por uma só pessoa); plurissubsistente (vários atos integram a conduta); de forma livre (pode ser cometido de qualquer forma idônea a produzir o resultado); e não transeunte (deixa vestígios).  16. OUTRAS PECULIARIDADES                        O crime de lesão corporal desperta muita polêmica em algumas situações específicas; o que nos levou a selecionar algumas peculiaridades de tal delito para tratarmos no presente tópico. 16.1. Lesões esportivas                        As lesões levadas a efeito durante a prática desportiva não configuram crime se perpetradas dentro das regras do jogo ou caso constituam-se desdobramento natural e previsível do esporte, mesmo que praticadas em detrimento do regulamento do jogo em específico[20].                        Segundo a doutrina tradicional, tais lesões decorrem de exercício regular de direito,  afastando a ilicitude da conduta. Para os adeptos da teoria da imputação objetiva, contudo, a lesões desportivas carecem de tipicidade, considerando que não decorrem da criação ou incremento de risco proibido.                        Defendendo a aplicabilidade da teoria da imputação objetiva ao caso, assim leciona Fernando Capez (2006, v. 2, p. 132): 

a) se a agressão foi cometida dentro dos limites do esporte ou de seus desdobramentos previsíveis; b) se o participante consentiu validamente na sua prática; c) se a atividade não for contrária à ordem pública, à moral, aos postulados éticos que derivam do senso comum das pessoas normais, nem aos bons costumes, não haverá crime. Por outro lado, estaremos diante de um fato típico no caso de excessos cometidos pelo agente. 

                        De nossa parte, preferimos entender que a lesão desportiva, praticada dentro das regras no jogo ou como desdobramento natural e previsível da competição, constitui-se fato típico; porém com ilicitude excluída pela incidência do exercício regular de direito, considerando que nosso Código Penal prevê expressamente (em seu art. 23, III) essa causa de justificação. Ademais, se aceita a integral aplicação da teoria da imputação objetiva[21] no Direito brasileiro, praticamente negaríamos a existência do art. 23, III, do CP, considerando que todo estrito cumprimento de dever legal ou exercício regular de direito constituir-se-ia fato atípico, sendo desnecessário, portanto, cogitar a exclusão de ilicitude. 16.2. Lesões corporais com consentimento da vítima                        O consentimento do ofendido, em regra, afasta a ilicitude da lesão corporal quando, cumulativamente:a) a vítima tenha capacidade de consentir  (maior de 18 anos e que por outras razões não seja inimputável);b) haja consentimento do ofendido prévio ou concomitante ao comportamento do sujeito ativo;c) a lesão seja leve[22].                        Desse modo, não há crime se a lesão corporal for praticada em detrimento de vítima maior de 18 anos que deu seu consentimento (prévia ou concomitantemente à conduta do agente), desde que a lesão seja leve, pois se a lesão for grave ou gravíssima considera-se indisponível a integridade corporal. Por exemplo: sujeito que pede para outro lhe chicotear; se a ação provocou apenas lesões leves, não cabe falar em crime. 16.3. Intervenção médico-cirúrgica                        Em regra, diz a doutrina que a intervenção médico-cirúrgica realizada com o consentimento do paciente ou de seu representante legal constitui-se exercício regular de direito. Se ausente o consentimento, poderá o médico realizar a intervenção acaso haja iminente perigo de vida ao paciente (art. 146, § 3º, I, do CP), estando o profissional escudado pelo estado de necessidade.                        Em se tratando de pessoa plenamente capaz que gratuita e voluntariamente resolve doar, por exemplo, um de seus órgãos duplos para terceiro; a intervenção médico-cirúrgica através da qual se retira esse órgão também é reputada como amparada pelo exercício regular de direito. O mesmo acontece com a cirurgia para esterilização, realizada com amparo na Lei nº 9.263/96.                        No caso de cirurgia de mudança de sexo, pondera Capez (2006, v. 2, p. 133): “Tem-se admitido nessa hipótese a cirurgia desde que tenha por escopo corrigir desajustamento psíquico, tratando-se, pois, de procedimento curativo. Há, assim, na espécie, não o dolo de lesionar, mas a intenção de diminuir o sofrimento psíquico do indivíduo. O fato, portanto, é atípico”.                        De nossa parte, mesmo no caso da cirurgia transexual[23], preferimos entender que tenha havido exercício regular de direito por parte do médico, considerando o consentimento do ofendido plenamente capaz (devendo ser checado seu estado mental no sentido de averiguar sua plena sanidade). A situação é semelhante à de outras cirurgias por razões simplesmente estéticas.  Não se argumente a ausência de dolo, pois houve a

vontade de interferir na anatomia do paciente assim como há em qualquer cirurgia. Acaso se aceite o argumento da atipicidade simplesmente por ausência de dolo, teríamos que reformular toda a doutrina que argumenta haver exercício regular de direito na intervenção cirúrgica comum, pois nesse caso também o médico não age com o ânimo de lesionar, mas sim de curar o paciente. 16.4. Lesões corporais e princípio da insignificância                        O princípio da insignificância afasta a tipicidade material da conduta, considerando que lesões insignificantes ao bem jurídico protegido por determinada norma não acarretam a incidência do tipo penal.                        Em se tratando de lesões corporais o princípio da insignificância tem plena aplicação, mormente se a lesão for culposa. Por exemplo: um pedreiro, negligentemente, deixa cair uma ferramenta que produz um pequeno arranhão em outro operário. Não há que se falar aqui em lesão corporal culposa, considerando a diminuta violação à integridade corporal da vítima.                        Quando a lesão insignificante for dolosa, entendemos que será também afastada a incidência do art. 129 do CP, porém deverá o autor do fato responder pela contravenção de vias de fato[24] (art. 21 da LCP – Lei nº 3.688/41) ou pelo crime de injúria real (art. 140, § 2º, do CP), se houver aviltante ofensa à dignidade ou decoro; considerando-se que estas duas infrações penais não exigem qualquer lesão à integridade corporal para se consumarem. Quer dizer: o princípio da insignificância afasta a tipicidade do delito de lesão corporal, porém o fato acaba se subsumindo a outra infração penal na qual o bem jurídico protegido é outro. 16.5. Corte de barba ou cabelo                        Leciona Capez (2006, v. 2, p. 138) que a doutrina e a jurisprudência discutem se o corte compulsório de barba ou cabelo se constitui lesão corporal, defendendo referido autor o seguinte posicionamento: “Não nos parece correto afirmar que um corte de cabelo ou de barba cause ofensa à integridade corporal, do contrário, um ato de higiene pessoal praticado pela própria pessoa poderia ser considerado autolesão. A questão deve mesmo situar-se no campo do ataque ao decoro ou mera contravenção de vias de fato”.                        No mesmo sentido os ensinamentos de Mirabete e Fabbrini (2008, v. 2, p. 75): “Tem-se entendido que é lesão corporal o corte da barba e dos cabelos, desde que praticado com o dissenso da vítima e não se trate de remoção ou arrancamento de parte insignificante [...]. Na verdade, não há, no caso, dano à integridade fisiopsíquica, podendo-se reconhecer o delito de injúria real (art. 140, § 2º) ou a contravenção de vias de fato”. 16.6. Múltiplas lesões contra uma mesma vítima em um mesmo contexto fático                                                          Várias lesões cometidas contra a mesma vítima em um mesmo contexto fático levam à incidência de um único crime de lesão corporal, considerando sua natureza plurissubsistente. Quanto a este ponto Fernando Capez (2006, v. 2, p. 159) fornece o seguinte exemplo: “[…] indivíduo primeiramente chicoteia a vítima; logo em seguida desfere-lhe pauladas nas costas; e, finalmente, desfere-lhe uma facada no braço. Todos esses atos na

realidade integram uma só ação, qual seja, a de lesionar; portanto, há um só crime de lesões corporais, que será punido à luz do resultado de maior gravidade. Ao contrário, se há a interrupção do processo executivo, ocorrendo posteriormente uma nova ação produto de nova determinação criminosa, estaremos diante de uma hipótese de concurso de crimes”.  17. AÇÃO PENAL                        No caso de lesão corporal grave, gravíssima ou seguida de morte a ação penal será pública incondicionada.                        Tratando-se de lesão corporal leve (que encontra previsão no art. 129, caput e § 9º, do CP) ou culposa (art. 129, § 6º, do CP) a ação penal será pública condicionada à representação da vítima ou de seu responsável quando incapaz, conforme previsão contida no art. 88 da Lei nº 9.099/95, in verbis: 

Art. 88. Além das hipóteses do Código Penal e da legislação especial, dependerá de representação a ação penal relativa aos crimes de lesões corporais leves e culposas. 

                        Quando se tratar de lesão leve praticada contra mulher em situação de violência doméstica, com o advento da Lei Maria Penha (Lei nº 11.340/2006) surgiu intensa discussão no sentido de definir se a ação penal, no caso, continuaria sendo condicionada à representação ou passaria a ser pública incondicionada, considerando que a norma em referência determinou, em seu art. 41, a inaplicabilidade da Lei nº 9.099/95 aos delitos por ela alcançados. Apesar disso, o art. 16 da Lei Maria da Penha fala em “renúncia à representação”, conforme segue: 

Art. 16. Nas ações penais públicas condicionadas à representação da ofendida de que trata esta Lei, só será admitida a renúncia à representação perante o juiz, em audiência especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denúncia e ouvido o Ministério Público.             

                                 A existência desse dispositivo levou a doutrina e jurisprudência majoritárias entenderem que a ação penal referente a lesões corporais leves, mesmo que a vítima seja protegida pela lei ora comentada, continua sendo pública condicionada à representação da ofendida.  Diante dessa polêmica, tem decidido o STJ atualmente que: “[...] II - A  ação penal, no crime de lesão corporal leve, ainda que praticado contra a mulher, no âmbito doméstico e familiar, continua sujeita à representação da ofendida, que poderá se retratar nos termos e condições estabelecidos no art. 16 da Lei 11.340/06. [...]” (STJ, Resp 1051314/DF, 5ª Turma, rel. min. Félix Fischer, j. 10-09-2009, DJe 14-12-2009).                                 O mesmo Tribunal já decidiu em outras oportunidades em sentido contrário, conforme exemplificamos a seguir:  "[…]3. Somente o procedimento da Lei 9.099/1995 exige representação da vítima no crime de lesão corporal leve e culposa para a propositura da ação penal. 4. Não se aplica aos crimes

praticados contra a mulher, no âmbito doméstico e familiar, a Lei 9.099/1995. (Artigo 41 da Lei 11.340/2006).5. A lesão corporal praticada contra a mulher no âmbito doméstico é qualificada por força do artigo 129, § 9º do Código Penal e se disciplina segundo as diretrizes desse Estatuto Legal, sendo a ação penal pública incondicionada.[...]" (STJ, 6ª Turma, HC 96992-DF, rel. min. Jane Silva, j. 12-08-2008, DJe 23-03-2009).                         Por fim, registre-se que a tendência atual do STJ, observada em reiterados julgados recentes, é considerar pública condicionada à representação a ação penal no caso de violência doméstica contra a mulher materializada através de lesão corporal leve, apesar de decisões anteriores em sentido contrário.