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ICMS – operação relativa a circulação de mercadorias
Crédito de documento inidôneo (NOTA FRIA) e Guerra Fiscal
Professor: Argos Campos Ribeiro Simões
ICMS – ASPECTOS GERAISPrincípio Constitucional -não-cumulatividade
Art. 155,§ 2°, CF/88: O ICMS será não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado, ou pelo DF.
NÃO CUMULATIVIDADEArtigo 155, §2º, II – CF/88 - A isenção ou a
não incidência, salvo determinação em contrário da legislação:
a) - não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes;
b) - acarretará a anulação do crédito relativo às operações ou prestações anteriores.
ISENÇÃO & NÃO INCIDÊNCIA
Este rol é exaustivo ou exemplificativo?
Como entender esta não incidência? É só imunidade?
A legislação pode estabelecer outras restrições?
Importância do tema (FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DE VALIDADE): INIDÔNEO GUERRA FISCAL
ISENÇÃO & NÃO INCIDÊNCIA Isenção (Mutilação parcial/Isenção parcial do STF)
Não incidência Ausência de norma a ser incidida
Ausência de fato (como articulação lingüística) a fazer a incidência (sem linguagem não há incidência como coincidência)
Não há imposto devido no USO E CONSUMO ou na saída de ATIVO
Obstáculo à incidência (Ineficácia Técnica)
Imunidade
Conceitos Visão normativa do Crédito => direito subjetivo do
contribuinte ou dever do Estado Estado tem o Dever de reconhecer o Direito de
Crédito do Contribuinte
Critério Financeiro de Creditamento
Raiz da não cumulatividade => CRÉDITO Isenção e não incidência seriam situações
exaustivas de obstáculo ao crédito (outras situações de vedação => VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE
Conceitos
Critério “Físico” de Creditamento
Raiz da não cumulatividade => COMPENSAÇÃO
Conceito de COBRADO => Incidente (Linguagem)
COBRADO = PAGO ???
VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE => OBSTAR UMA COMPENSAÇÃO DE FORMA ILEGAL, INCONSTITUCIONAL
Art. 146 da CF/88 Papéis das normas gerais veiculadas por lei
complementar (visão dicotômica)
Dispor sobre conflitos de competência
Limitar o poder de tributar (respeito à não cumulatividade)
Limitação às normas gerais: materialidades tributárias (já CONCEITUALMENTE previstas na CF/88)
Art. 155, §2º, XII, “c”da CF/88
§ 2.º O imposto previsto no inciso II (ICMS) atenderá ao seguinte:
XII - cabe à lei complementar:
c) disciplinar o regime de compensação do imposto;
Crédito Qual a natureza jurídica do crédito?
Moeda escritural (justifica AIIM Saldo Credor)
De valor idêntico ao imposto devido daquele que remete a mercadoria ou presta serviço
Não tem a mesma natureza de montante a ser restituído a título de imposto
Crédito Qual o momento de nascimento do
crédito? Quem cria a norma? Momento da escrituração em que o
contribuinte se coloca como sujeito ativo em face do Estado que deve reconhecer seu direito àquele montante, cujo destino é a compensação.
Prazo para exercer o direito ao créditoArt. 23, Parágrafo único da LC 87/96 - O direito de utilizar o crédito extingue-se depois de decorridos cinco anos contados da data de emissão do documento.
REGRA-MATRIZ DE INCIDÊNCIA DE DIREITO AO CRÉDITO- Material => Adquirir MERCADORIA (E NÃO BENS NÃO
MERCADORIAS) cujo montante de ICMS tenha sido cobrado em anterior operação
- Temporal => A partir da aquisição jurídica (física ou simbólica) da mercadoria (por um período decadencial de 5 anos a partir da emissão da NF => parágrafo único, art. 20 da LC 87/96)
- Espacial => No Estado/DF onde localizado o estabelecimento recebedor
- Quantitativo => Montante COBRADO em anterior operação (Valor da operação X alíquota => imposto devido para o remetente)
- Subjetivo Ativo => CONTRIBUINTE
- Subjetivo Passivo => ESTADO DO ESTABELECIMENTO ADQUIRENTE
Questões Atuais ICMS
CREDITAMENTO INDEVIDO FUNDADO EM DOCUMENTO INIDÔNEO (NOTA FRIA)
Argos Campos Ribeiro Simões
NOTA “FRIA” - PROBLEMAS Documento inidôneo - Procedimento de inidoneidade (Relatório de
Apuração)
Relatórios de inidoneidade – confecção em data posterior
Publicidade X Situação Fáctica de impossibilidade da realização das operações
Efeito retroativo (declaratório X constitutivo)
Regularidade do SINTEGRA
Encontro dos sócios
Provas de pagamento (suficiente para o quê?)
Boa-fé (obrigações do destinatário)
QUEM É O VILÃO? ESTADO ou EMISSOR DO DOC. INIDÔNEO?
NÃO CUMULATIVIDADE
Art. 155, §2º, XII, “c” CF/88 – O ICMS atenderá ao seguinte: cabe à lei complementar:
disciplinar o regime de compensação.
Art. 23 LC 87/96 – O direito de crédito para efeito de compensação com débito do imposto, reconhecido ao estabelecimento que tenha recebido as mercadorias ou para o qual tenham sido prestados os serviços, está condicionado à idoneidade da documentação e, se for o caso, à escrituração nos prazos e condições estabelecidos na legislação.
ICMS – NÃO CUMULATIVIDADE Artigo 36, Lei 6374/89 (paulista) - O
ICMS é não-cumulativo, compensando-se o imposto que seja devido em cada operação ou prestação com o anteriormente cobrado por este, outro Estado ou pelo Distrito Federal, relativamente a mercadoria entrada ou a prestação de serviço recebida, acompanhada de documento fiscal hábil, emitido por contribuinte em situação regular perante o fisco.
ICMS – NÃO CUMULATIVIDADE Art. 36 – Lei 6374/89 (paulista)
§ 1º - Para efeitos deste artigo, considera-se:
1 - imposto devido, o resultante da aplicação da alíquota sobre a base de cálculo de cada operação ou prestação sujeita a cobrança de tributo;
2 - imposto anteriormente cobrado a importância calculada nos termos do item precedente e destacada em documento fiscal hábil;
ICMS – NÃO CUMULATIVIDADEArt. 36 – Lei 6374/89 (paulista)
3 - documento fiscal hábil, o que atenda a todas as exigências da legislação pertinente, seja emitido por contribuinte em situação regular perante o fisco e esteja acompanhado, quando exigido, de comprovante do recolhimento do imposto;
4 - situação regular perante o fisco, a do contribuinte que, à data da operação, esteja inscrito na repartição fiscal competente, se encontre em atividade no local indicado e possibilite a comprovação da autenticidade dos demais dados cadastrais apontados ao fisco.
Relatórios de Inidoneidade - Confecção em data posterior à data do bloqueamento da inscrição
CONTRIBUINTE: EFEITO DEVERIA SER CONSTITUTIVO A PARTIR DESTA DATA.
FISCO: efeito jurídico DECLARATÓRIO de uma situação de inidoneidade preexistente; não se pode apontar a fraude antes que ela ocorra;
ALTERNATIVAS: CONSTITUTIVO COM EFEITO “ex tunc” ou SITUAÇÃO FÁCTICA DE IMPOSSIBILIDADE DAS REALIZAÇÃO DAS OPERAÇÕES – empresa não está em atividade.
Relatórios de Inidoneidade - PUBLICIDADE
CONTRIBUINTE: se não há PUBLICIDADE DOS RELATÓRIOS DE INIDONEIDADE não há efeitos jurídicos; SEM PUBLICIDADE NÃO HÁ NORMA.
FISCO: SINTEGRA é alterado – publicidade externa; para a parte prejudicada (interessada) há o seu conhecimento com a regular notificação da lavratura do AIIM - possibilidade do exercício de seu contraditório e de sua ampla defesa;
HÁ POSSIBILIDADE DE AÇÃO REGRESSIVA?
Relatórios de Inidoneidade - SINTEGRA
CONTRIBUINTE: FIZ A MINHA PARTE – CONSULTEI O SINTEGRA; EU NÃO SOU FISCAL; ESTADO ATESTOU A REGULARIDADE DA EMPRESA
FISCO: A abertura de uma empresa não tem o efeito jurídico de uma homologação expressa; fisco tem a possibilidade e o dever de verificar irregularidades posteriores no funcionamento fiscal de uma empresa
Encontro dos sócios
CONTRIBUINTE: ERRO NA ESCOLHA DO ALVO INFRACIONAL; dever-se-ia apenar os sócios, já que estes foram encontrados e não aquele que teve seus créditos glosados por atos ilegais de outrem.
FISCO: O fato da localização dos sócios da suposta emitente dos documentos inidôneos não tem o condão de transformar documentos inidôneos em idôneos; não tem a possibilidade de regularizar operações de entrada de mercadorias; não existe norma jurídica neste sentido.
Provas de pagamento
CONTRIBUINTE: pagamento comprovado = regularidade das operações e boa-fé.
FISCO: Prova de pagamento não tem o condão de tornar hábil um documento comprovadamente inábil; pagar também não empresta regularidade a uma situação de irregularidade factual (mercadorias não saíram do estabelecimento inativo).
BOA - FÉ
CONTRIBUINTE: Não deveria ser apenado quando comprova BOA-FÉ.
FISCO: (i) descrição presumida (articulação lingüística) da
boa-fé é fato; (ii) A significação do termo boa-fé indica que, se
houve infração, não teria havido a intenção por parte do contribuinte de praticá-la, mas temos o art. 136 do CTN.
BOA - FÉ
Art. 136 do CTN– Salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato.
BOA – FÉ (conclusão do fisco) Assim, na premissa de que boa-fé é fato jurídico, temos
que seu efeito jurídico em face de infrações tributárias é da sua irrelevância, por ausência de norma em sentido contrário aplicável; insuficiente, portanto, ao afastamento das infrações tributárias
A RESPONSABILIDADE É OBJETIVA
DÚVIDAS: a responsabilidade por infrações independe da culpa? Posso responsabilizar alguém na ausência de negligência, imprudência ou imperícia?
Posso presumir má-fé?
BOA – FÉ (STJ)
Requisitos para o fato-efeito BOA-FÉ: Regularidade das operações Declaração de inidoneidade posterior ao negócio
jurídico Comprovação de consulta ao SINTEGRA à época
das operações Prova de pagamento ao emitente com
correspondência de valores às NNFF
Efeitos da BOA-FÉConvalida o crédito efetuado pelo adquirenteCancela a multa
BOA – FÉ (Outra Construção) Requisitos para o fato-efeito BOA-FÉ:
Regularidade das operações Declaração de inidoneidade posterior ao negócio jurídico Comprovação de consulta ao SINTEGRA à época das
operações Prova de pagamento ao emitente com correspondência de
valores às NNFF
Efeitos da BOA-FÉNÃO Convalida o crédito efetuado pelo adquirente (não houve montante cobrado em anterior operação; não houve incidência em anterior operação)
Impede a responsabilidade por infrações por ausência de culpa => ausência de negligência, imprudência ou imperícia.