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Aplicação e Decisão no Direito
Maria Rita FerragutLivre-Docente em Direito Tributário (USP)
Mestre e Doutora em Direito Tributário (PUC-SP)Professora e advogada em São Paulo
Fundamentos
Criação de atos de fala pressupõe sempre uma tomada de decisão por parte de seu emissor, sobre a produção do ato e
sobre seu conteúdo, de modo que as normas alcancem os resultados pretendidos
Toda NJ (NJGA e NJIC) é resultado de um ato de decisão: direito deve refletir valores morais por meio de princípios e regras
Gregorio Robles:
“Sempre que nos deparamos com uma norma, haverá uma decisão que a tenha gerado. A norma que chamamos de lei (como, por exemplo, o Código Civil) existe como tal porque o legislador decidiu promulgá-la e decidiu sobre seu conteúdo em detrimento de outros.”
Fundamentos
Decidir é pressuposto da ação racional
Racionalidade, no contexto da Teoria da Decisão, significa adequação dos meios aos fins pretendidos (e não lucidez,
razoabilidade, reflexão não emocional).
• Trata-se de uma racionalidade instrumental - busca atender aos valores jurídicos fundamentais com mais eficiência
Teoria da Decisão Racional
Postulados:
• Os indivíduos agem no sentido de maximizar o seu bem estar
• Reagem a incentivos
• Decidem através de análise custo-benefício, de acordo com a informação que têm
Teoria da Decisão Racional
• Exige atos de valoração (valores morais afetam a tomada de decisão)
• Para cada escolha há uma renúncia (custo de oportunidade)
• Linguagem e comunicação são imprescindíveis para a tomada de decisão
Teoria dos Jogos
• Incorpora a estratégia à decisão: ao agir, o jogador deve levar em conta as possíveis ações e reações de seus oponentes, de modo a obter as melhores recompensas. Situação de interdependência recíproca.
• Jogos podem ser cooperativos, não cooperativos, estáticos, dinâmicos, de informação completa ou incompleta.
• Antes da tomada de decisão, jogador deve colocar-se no lugar do opositor e avaliar qual seria a sua reação em face das ações, incentivos e provas existentes.
Batalha do Mar de Bismarck – em 1942, o alto comando de guerra japonês decidiu transferir, por mar, maciço reforço da China e do Japão para a Nova Guiné – poderio aéreo aliado era fortíssimo.
• Duas rotas possíveis: Sul (bom tempo e boa visibilidade) e Norte (tempo ruim e baixa visibilidade)
• Aliados tinham aviões de reconhecimento para uma rota por vez e a busca consumia um dia todo
• Rota – 3 dias. Se japoneses fossem para o Sul e localizados, 3 dias de bombardeio. Se Norte, mal tempo permitiria 2 dias bombardeio.
** Japoneses foram para o Norte e perderam 2.900 soldados
Jogos clássicos:
1. Caça ao cervo – ilustra o contrato social, dada a possibilidade de cooperação entre os indivíduos para alcançar o melhor resultado para todos. Tributos são a forma concreta por excelência de renúncia da liberdade individual em prol do contrato social.
2. Dilema do prisioneiro – demonstra situações não cooperativas, em que há incentivos para deserção pelos indivíduos, ainda que resulte em situação pior para todos
Decisão do legislador: construindo o sistema
Por quê e para que existem tributos?
• “Neste mundo só há duas coisas certas: a morte e os impostos.” (Benjamin Franklin 1706/1790)
• “Os impostos são o preço que pagamos pela civilização». (Oliver Wendell Holmes, 1841/1935)
Tributação: dilema do prisionero
Equilibrio de Nash John Nash (Nobel 1994)
Tributação: dilema do prisoneiro
Como transformar um dilema do prisioneiro (não-cooperação) em uma caça ao cervo (cooperação)
• Mecanismos de confiança Estado-contribuinte
• Transparência fiscal (custos dos tributos, gastos públicos etc.)
• Simplificação tributária (compreensão e cumprimento)
• Evitar conceder moratórias, anistias, remissões recorrentes que geram incentivos ao descumprimento das obrigações tributárias
Decisão do contribuinte
Sanções jurídicas – principal elemento de decisão do contribuinte
• Sanção formal • Sanção esperada – efetivamente aplicada
Decisão do Juiz
• Ato mais importante do sistema
• Decisão tem características de “bem público”
• Ausência de norma na ordem jurídica que regulamente determinado caso concreto
• Existem lacunas no direito?
1) Não – sistema é fechado, completo e regula todos os comportamentos humanos (Kelsen)
2) Sim – sistema não pode prever todas as situações de fato que se concretizam no âmbito social
Lacunas no direito positivo
Art. 4o. da LICC:
• Analogia
• Costumes
• Princípios gerais do direito
Critérios para solução
• Critério hierárquico
• Critério cronológico
• Critério da especialidade
Antinomia entre normas