Aplicação e Decisão no Direito

Maria Rita FerragutLivre-Docente em Direito Tributário (USP)

Mestre e Doutora em Direito Tributário (PUC-SP)Professora e advogada em São Paulo

Fundamentos

Criação de atos de fala pressupõe sempre uma tomada de decisão por parte de seu emissor, sobre a produção do ato e

sobre seu conteúdo, de modo que as normas alcancem os resultados pretendidos

Toda NJ (NJGA e NJIC) é resultado de um ato de decisão: direito deve refletir valores morais por meio de princípios e regras

Gregorio Robles:

“Sempre que nos deparamos com uma norma, haverá uma decisão que a tenha gerado. A norma que chamamos de lei (como, por exemplo, o Código Civil) existe como tal porque o legislador decidiu promulgá-la e decidiu sobre seu conteúdo em detrimento de outros.”

Fundamentos

Decidir é pressuposto da ação racional

Racionalidade, no contexto da Teoria da Decisão, significa adequação dos meios aos fins pretendidos (e não lucidez,

razoabilidade, reflexão não emocional).

• Trata-se de uma racionalidade instrumental - busca atender aos valores jurídicos fundamentais com mais eficiência

Teoria da Decisão Racional

Postulados:

• Os indivíduos agem no sentido de maximizar o seu bem estar

• Reagem a incentivos

• Decidem através de análise custo-benefício, de acordo com a informação que têm

Teoria da Decisão Racional

• Exige atos de valoração (valores morais afetam a tomada de decisão)

• Para cada escolha há uma renúncia (custo de oportunidade)

• Linguagem e comunicação são imprescindíveis para a tomada de decisão

Teoria dos Jogos

• Incorpora a estratégia à decisão: ao agir, o jogador deve levar em conta as possíveis ações e reações de seus oponentes, de modo a obter as melhores recompensas. Situação de interdependência recíproca.

• Jogos podem ser cooperativos, não cooperativos, estáticos, dinâmicos, de informação completa ou incompleta.

• Antes da tomada de decisão, jogador deve colocar-se no lugar do opositor e avaliar qual seria a sua reação em face das ações, incentivos e provas existentes.

Batalha do Mar de Bismarck – em 1942, o alto comando de guerra japonês decidiu transferir, por mar, maciço reforço da China e do Japão para a Nova Guiné – poderio aéreo aliado era fortíssimo.

• Duas rotas possíveis: Sul (bom tempo e boa visibilidade) e Norte (tempo ruim e baixa visibilidade)

• Aliados tinham aviões de reconhecimento para uma rota por vez e a busca consumia um dia todo

• Rota – 3 dias. Se japoneses fossem para o Sul e localizados, 3 dias de bombardeio. Se Norte, mal tempo permitiria 2 dias bombardeio.

** Japoneses foram para o Norte e perderam 2.900 soldados

Jogos clássicos:

1. Caça ao cervo – ilustra o contrato social, dada a possibilidade de cooperação entre os indivíduos para alcançar o melhor resultado para todos. Tributos são a forma concreta por excelência de renúncia da liberdade individual em prol do contrato social.

2. Dilema do prisioneiro – demonstra situações não cooperativas, em que há incentivos para deserção pelos indivíduos, ainda que resulte em situação pior para todos

Decisão do legislador: construindo o sistema

Por quê e para que existem tributos?

• “Neste mundo só há duas coisas certas: a morte e os impostos.” (Benjamin Franklin 1706/1790)

• “Os impostos são o preço que pagamos pela civilização». (Oliver Wendell Holmes, 1841/1935)

Tributação: dilema do prisionero

Equilibrio de Nash John Nash (Nobel 1994)

Tributação: dilema do prisoneiro

Como transformar um dilema do prisioneiro (não-cooperação) em uma caça ao cervo (cooperação)

• Mecanismos de confiança Estado-contribuinte

• Transparência fiscal (custos dos tributos, gastos públicos etc.)

• Simplificação tributária (compreensão e cumprimento)

• Evitar conceder moratórias, anistias, remissões recorrentes que geram incentivos ao descumprimento das obrigações tributárias

Decisão do contribuinte

Sanções jurídicas – principal elemento de decisão do contribuinte

• Sanção formal • Sanção esperada – efetivamente aplicada

Decisão do Juiz

• Ato mais importante do sistema

• Decisão tem características de “bem público”

• Ausência de norma na ordem jurídica que regulamente determinado caso concreto

• Existem lacunas no direito?

1) Não – sistema é fechado, completo e regula todos os comportamentos humanos (Kelsen)

2) Sim – sistema não pode prever todas as situações de fato que se concretizam no âmbito social

Lacunas no direito positivo

Art. 4o. da LICC:

• Analogia

• Costumes

• Princípios gerais do direito

Critérios para solução

• Critério hierárquico

• Critério cronológico

• Critério da especialidade

Antinomia entre normas

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