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Aulas 2ª fase OAB – Direito do Trabalho - LFG
Professor: André Luiz Paes de Almeida
Toda sexta-feira tem prova!
Materiais indicados para uso:
Vade mecum trabalhista. Editora Ridel, André Paes, 9ª Edição. “índice remissivo é ouro
na prova”.
Prática Trabalhista, André Paes, 5ª Edição.
Direito do Trabalho, 11ª Edição.
Reclamação Trabalhista – artigo 840, CLT e 282 do CPC.
Natureza Jurídica: Inicial, propor ação.
Art. 840, CLT, trás dois princípios implícitos, o da CELERIDADE, principal princípio da
seara laboral e o Princípio da Oralidade, vez que a reclamação pode ser feita por
escrito ou pode ser verbal.
Art. 840. A reclamação poderá ser escrita ou verbal. • Vide arts. 282 e 296 do CPC (requisitos da petição inicial).
§ 1.º Sendo escrita, a reclamação deverá conter a designação do Presidente da Junta, ou do juiz de direito a quem for dirigida, a qualificação do reclamante e do reclamado, uma breve exposição dos fatos de que resulte o dissídio, o pedido, a data e a assinatura do reclamante ou de seu representante. •• Extinção das Juntas de Conciliação e Julgamento: Emenda Constitucional n. 24, de 9-12-1999.
§ 2.º Se verbal, a reclamação será reduzida a termo, em 2 (duas) vias
datadas e assinadas pelo escrivão ou chefe de secretaria, observado, no que couber, o disposto no parágrafo anterior.
Princípio do Jus Postulandi: na justiça do trabalho não é necessária presença da figura
do Advogado, conforme o artigo 791 da CLT.
Art. 791. Os empregados e os empregadores poderão reclamar pessoalmente perante a Justiça do Trabalho e acompanhar as suas reclamações até o final. •• A Lei n. 10.288, de 20-9-2001, propôs nova redação para este artigo, todavia a alteração sofreu veto presidencial. Estabelecia o texto vetado: “A assistência de advogado será indispensável a partir da audiência de conciliação, se não houver acordo antes da contestação, inclusive dos dissídios coletivos”.
• Vide arts. 839, a, e 843 da CLT. • Vide arts. 14 a 20 da Lei n. 5.584, de 26-6-1970. • Vide Súmulas 293, 329 e 425 do TST. • Vide art. 133 da CF.
Não cabe, porém, tal dispensa:
Nas cautelares;
Rescisórias e Mandado de Segurança, qualquer que seja sua competência;
Nas demais ações cujos recursos serão julgados pelo TST.
Honorários: Só cabem honorários advocatícios de sucumbência na justiça do trabalho nas
seguintes hipóteses:
Quando o reclamante estiver assistido por advogado de classe e comprovar
insuficiência financeira;
Nas ações rescisórias;
Nas ações propostas por sindicatos;
Nas ações decorrentes da relação de trabalho.
Requisitos da Reclamatória Trabalhista – artigo 840, §1º e §2º da CLT.
1) Designação/Foro:
Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz da _____ Vara do Trabalho de __________.
Não existe comarca na esfera trabalhista, é nomeação da justiça comum.
Pula 04 linhas
2) Qualificação das Partes: Não posso inventar dados, devo colocar somente o que o
problema identificar. Importantíssimo!
“A”, nacionalidade, estado civil, profissão, nome da mãe, data
de nascimento, RG nº, CPF nº, Nº e série CTPS, nº PIS, endereço completo com CEP, por
seu Advogado que esta subscreve, vem à presença de Vossa Excelência, com fulcro no
artigo 840 da CLT e 282 do CPC, propor a presente
RECLAMAÇÃO TRABALHISTA
pelo rito ordinário, em face de “B”, CNPJ, endereço completo com CEP, pelos motivos de
fato e de direito a seguir expostos:
Pula 04 linhas.
3) Da Comissão de Conciliação Prévia – CCP: artigo 625-A e s.s.
Da Comissão de Conciliação Prévia
Cumpre ressaltar, inicialmente, que o STF, por meio das Ações
Diretas de Inconstitucionalidade números 2139-7 e 2160-5, declarou inconstitucional a
obrigatoriedade da passagem do reclamante pela CCP, motivo pelo qual acessa o
autor diretamente a via judiciária, nos termos do artigo 625-A, §3º da CLT.
4) Os fatos/ “Causa de pedir”: Aqui está a aprovação! Aqui está o coração da peça
trabalhista! Sempre devemos começar pelo contrato de trabalho.
Do Contrato de Trabalho
O reclamante iniciou suas atividades laborativas na reclamada
em .../.../..., exercendo as funções de ..., trabalhando sempre das ... as ... (horas), de ... a
... (dias). Foi demitido sem justa causa em .../.../..., quando então percebia salário de
R$...,..., por...
Das Horas Extras
Como mencionado, o reclamante laborava 10 horas diárias,
carga horária essa que ultrapassa o limite máximo de 08 horas, previstas no artigo 7º,
XIII, da Constituição Federal, bem como, no artigo 58 da CLT.
Por esta razão, faz jus o reclamante a 02 horas extras diárias,
com adicional de 50%, conforme artigo 59, §1º da CLT.
Estudar verba salarial e verba rescisória;
Tudo que tem natureza salarial gera reflexos em outras verbas.
Recebendo: verba salarial: ex. horas extras, gera reflexo.
Pagando: verba indenizatória: ex. multa de 40%.
Tudo que é habitual gera reflexo. Tudo será habitual para a OAB. Tudo que
faça parte da remuneração gera reflexo.
Por serem habituais, requer seus reflexos mais verbas contratuais
(13º salário, férias + 1/3, DSR e FGTS), bem como as rescisórias (aviso prévio, saldo de
salário, 13º proporcional, férias proporcionais +1/3 e multa de 40% sobre o FGTS).
Uma causa de pedir BEM FEITA é aquela que já contém o PEDIDO, antes mesmo
de fazê-lo, no final.
5) Pedido: Tudo que está na “causa de pedir” deve, obrigatoriamente, estar no
PEDIDO,pois senão, será facilmente combatida na contestação!
Do Pedido
Pelo exposto, requer:
a) Duas Horas-Extras_________________ a apurar;
b) Reflexos das horas extras nas verbas contratuais já descritas;
c) Reflexos das horas extras nas verbas rescisórias já descritas;
Das Provas
Protesta provar o alegado por todos os meios de prova
admitidos em Direito, especialmente, pelo depoimento pessoal do reclamado, oitiva de
testemunhas, sem prejuízo de outras provas eventualmente cabíveis.
No processo do Trabalho o oficial de justiça aparece somente na fase
executória, ao que se desprende da CLT, na prática não é assim!
No nosso caso é feita NOTIFICAÇÃO!
Da Notificação
Requer, por fim, a notificação do reclamante para que conteste
os itens arguidos, sob pena de serem admitidos como verdadeiros, o que, por certo, ao
final, restará comprovado, com a consequente decretação da TOTAL PROCEDÊNCIA
DOS PEDIDOS, nos termos expostos.
Do Valor da Causa
Dá-se à causa o valor de R$_________.
Nestes termos pede deferimento.
Local e Data
ADVOGADO OAB nº
Aula dia 18-09-2012.
Rescisão indireta.
Sempre que pedir rescisão indireta tenho que pedir as verbas rescisórias.
SEMPRE! Art. 483 da CLT.
Mas posso pedir somente as verbas rescisórias. Ao mesmo tempo, devo pedir as
guias do Seguro Desemprego e a do TRCT (termo de rescisão do contrato de trabalho).
A guia do TRCT é a mesma para levantar o FGTS, não existe pedir “guia para FGTS”.
Salário atrasado
Rescisão INdireta
Verbas Rescisórias
Guias TRCT e SD
Multa art. 477, §8º (salvo se as verbas rescisórias forem decorrentes de
rescisão indireta).
Multa art. 467 CLT (verbas incontroversas)
O artigo 477, §6º da CLT impõe que as verbas rescisórias devem ser pagas até
o primeiro dia útil subsequente ao término do aviso prévio trabalhado; ou em 10 dias
corridos, caso ele seja indenizado. O §8º do mesmo artigo impõe uma multa de 01
salário do empregado em seu favor caso esses prazos não sejam observados.
Verbas de Natureza incontroversa
Artigo 467 CLT: Não há dúvidas. Até mesmo as verbas rescisórias de rescisão
indireta, mas só se for por atraso de salário. É o único que contempla verbas
incontroversas.
Tenho que saber o que cada tipo de rescisão gera, para saber o que são
verbas incontroversas.
QUESTÃO DE PROVA!
Se o problema falar em REGISTRO, tenho que pedir o reconhecimento do
Vínculo de Emprego, forte no artigo 3º da CLT, não pedir SOMENTE o “registro”, já
que este é ato do MTE e obrigação do empregador. O registro está previsto no artigo
29 da CLT, e caso o empregador não o faça, o próprio empregado deve ir ao MTE
solicitar que este notifique o empregador para proceder com o registro.
ISSO É PEGADINHA DE PROVA!!!!!!!
Sempre que pedir vínculo tenho que pedir depósito de FGTS!
Só não vamos pedir depósito do INSS em razão da súmula 368 do TST,
onde fica atestada a incompetência da Justiça do Trabalho para julgar
casos relativos ao INSS.
Quando tiver que pedir Vínculo de Emprego, este deve ser o 1º pedido da
peça! Já que o restante irá depender do reconhecimento do vínculo, pois que as demais
verbas trabalhistas decorrem do fato de “ser empregado”. Qualquer pedido será
acessório quando tiver de pleitear vínculo de emprego.
Se o problema fala em EPI (Equipamento de Proteção Individual), já posso pedir
insalubridade, sempre habitual. Gera reflexos nas verbas rescisórias e nas contratuais.
Exercício: questão 05 do livro de prática.
“A” trabalhou na empresa de “B” no período de 10 de janeiro de 1991 a 30 de
abril de 2001, quando foi demitido sem justa causa. Trabalhava nos horários
compreendidos entre 06:00hrs e 14:00hrs, 14:00 e 22:00hrs e ainda entre 22:00 e
06:00hrs, revezando semanalmente, sempre com intervalo de 30 minutos para refeição e
descanso. Percebia como último salário a quantia de R$5,00 por hora. Trabalhava na
função de caldeireiro, sem nunca ter recebido qualquer equipamento de proteção individual
(EPI). Quando dispensado, percebeu as verbas rescisórias, e sua quitação foi homologada
da DRT.
Como Advogado de “A”, promova a ação adequada à tutela dos direitos do
cliente.
Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz da ___ Vara do Trabalho de __________.
“A”, nacionalidade, estado civil, caldeireiro, nome da mãe, data
de nascimento, CPF, RG, Nº e Série da CTPS, Nº do PIS,
endereço completo com CEP, por seu Advogado que esta
subscreve, vem à presença de Vossa Excelência, com fulcro no
artigo 840 da CLT e 282 do CPC, propor a presente:
Reclamação Trabalhista
pelo rito ordinário, em face de “B”, CNPJ, endereço completo com CEP, pelos
motivos de fato e de direito a seguir expostos:
Da Comissão de Conciliação Prévia
Cumpre ressaltar inicialmente que o STF, por meio das ADIs nº,
julgou ser inconstitucional a passagem do empregado pela CCP (art. 625-D, CLT),
motivo pelo qual acessa o autor diretamente a via judiciária.
Do Contrato de Trabalho
O reclamante iniciou suas atividades laborativas na reclamada
em 10-01-91, exercendo as funções de caldeireiro, trabalhando sempre das 06 às
14Hs, das 14 às 22Hs e das 22 às 06Hs, em turnos de revezamento. Foi demitido sem
justa causa no dia 30-04-01, quando então percebia o salário de R$ 5,00 por hora.
Das Horas Extras
Como mencionado, o reclamante laborava oito horas diárias,
carga horária esta que ultrapassa o limite máximo de seis horas, previstas no artigo 7º,
XIV da C.F, para empregados que trabalham em turnos ininterruptos de revezamento.
Por esta razão, faz jus o autor a duas horas extras diárias, com
adicional de 50%, conforme artigo 59, §1º da CLT.
Por serem habituais, requer seus reflexos nas verbas contratuais
(13º salário, férias +1/3, DSR e FGTS), bem como, nas rescisórias (aviso prévio, saldo
de salário, férias proporcionais +1/3, 13º proporcional e multa de 40% sobre o
FGTS).
Dos Intervalos
A orientação jurisprudencial nº é clara ao dispor que caso o
empregado ultrapasse habitualmente a jornada de 06 horas, terá direito ao intervalo
mínimo de 01 hora.
Sendo este exatamente o caso em tela e levando-se em conta
que o reclamante somente usufruía 30 minutos de intervalo durante todo o pacto
laboral, requer, nos termos da OJ 307, SDI-1, TST, 01 hora extra diária, com adicional
de 50%, conforme artigo 71, §4º da CLT.
Igualmente, por serem habituais, requer seus reflexos nas verbas
contratuais e rescisórias, já descritas no item anterior.
Do Adicional Noturno
Em razão da sua atividade assim exigir, por diversas
oportunidades, o peticionário desenvolveu seus funções após as 22 horas, fato este que
lhe garante, como determina a súmula 213 do STF, o adicional de 20 %, previsto no
artigo 73 da CLT, levando-se em conta a jornada reduzida de 52 minutos e 30
segundos.
Em razão de serem habituais, requer seus reflexos nas verbas
contratuais e rescisórias já descritas.
Do Adicional e Insalubridade
Como já exposto, o obreiro laborava como caldeireiro, sem
nunca ter recebido qualquer equipamento de proteção individual, o que deixa evidente
sua exposição a agentes nocivos à sua saúde.
Tal fato, pelo artigo 189 da CLT, conceitua sua atividade como
insalubre, lhe garantindo, assim, o adicional de insalubridade previsto no artigo 192 da
CLT, a ser fixado por perícia técnica, como exigida pelo artigo 195, §2º da CLT.
Por serem habituais, requer seu reflexo nas verbas contratuais e
rescisórias já descritas nos itens anteriores.
Do Pedido
Pelo exposto, requer:
a) Duas horas extras diárias ________________a apurar;
b) Reflexos das horas extras nas verbas contratuais já descritas _____ a apurar;
c) Reflexos das horas extras nas verbas rescisórias já descritas _____ a apurar;
d) Uma hora extra pela não concessão do intervalo __________a apurar;
e) Reflexos desta hora nas verbas contratuais já descritas _____ a apurar;
f) Reflexos desta hora nas verbas rescisórias já descritas _____ a apurar;
g) Adicional noturno __________________________________a apurar;
h) Reflexos do adicional noturno nas verbas contratuais já descritas _____ a apurar;
i) Reflexos do adicional noturno nas verbas rescisórias já descritas _____ a apurar;
j) Adicional de insalubridade _______________________________a apurar;
k) Reflexos do adicional de insalubridade nas verbas contratuais já descritas _____ a apurar;
l) Reflexos do adicional de insalubridade nas verbas rescisórias já descritas _____ a apurar;
Das Provas
Protesta provar o alegado por todos os meios de provas
admitidos em direito, especialmente, pelo depoimento pessoal do reclamado, oitiva de
testemunhas, prova pericial, sem prejuízo de outras eventualmente cabíveis.
Da Notificação
Requer, por fim, a notificação do reclamado para que conteste
os itens supra mencionados, sob pena de serem admitidos como verdadeiros, o que, por
certo, ao final, restará comprovado, com a consequente decretação da TOTAL
PROCEDÊNCIA DA AÇÃO, nos termos expostos.
Do Valor da Causa
Dá-se à causa, o valor de R$ _____________.
Nesses termos; pede deferimento.
Local e data.
ADVOGADO
OAB nº
Despersonalização da pessoa física e jurídica do empregador.
A – Empregado B – Empregador (morre) C – Irmã Empregador
“C” assume a empresa de “B”, por ser sua irmã. Ela assume e responde pelo
empregador. Art. 10 e 448 CLT.
* “B” é comprado por “C”, este último, assume TUDO!
Empregado Temporário: Lei 6.019/71
TOMADOR LOCADOR
TEMPORÁRIO
Ação do temporário é contra o locador. Será contra o Tomador apenas em caso
de falência. Art. 16, Lei Falências. Fica responsável solidário.
Terceirização: Súmula 331, TST.
Só pode terceirizar atividade MEIO. Não pode haver pessoalidade nem
subordinação.
TOMADOR TERCEIRIZADA
EMPREGADO
Lícita!
Aqui o empregado entra com ação contra os dois. Responsabilidade é subsidiária do Tomador.
Subsidiária vem depois do pagamento.
Solidária anda junto, Chego no primeiro que tiver dinheiro;
Se há fraude na terceirização peço vínculo com a terceirizada e com o tomador também. Entro e
peço solidariedade, SALVO se for o tomador ente público. Súmula 331, II, TST.
Se for ente público, na ação eu coloco o ente, mas não peço o vínculo. Resp. Subsidiária.
Sendo lícita, o poder público não é responsável.
Palavras do André Paes.
Em caso de sucessão, o art. 10 e 448 da CLT destacam que não há prejuízo aos
empregados e, portanto, a ação deverá ser proposta exclusivamente conta o sucessor.
Relação de Emprego
No caso de temporário, a ação deverá ser proposta somente contra o
empregador, que é a empresa LOCADORA de mão de obra, salvo na hipótese de
falência desta empresa locadora, pois neste caso, o art. 16 da Lei 6.019/74, impõe
responsabilidade solidária do tomador de serviço, razão pela qual, a ação deverá ser
proposta contra deverá ser proposta contra ambos.
Na terceirização, a ação sempre será proposta contra a terceirizada e a
tomadora. No caso de terceirização LÍCITA, a responsabilidade da tomadora será
subsidiária, o que não ocorrerá em caso de fraude, quando a responsabilidade do
tomador passa a ser solidária, já que deverá ser requerido o vínculo de emprego
direto com este, salvo se o tomador de serviço for ente público, pois neste caso, só
haverá responsabilidade subsidiária e ainda assim, desde que comprovada conduta
culposa na contratação irregular. (súmula 331, TST).
Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz da _____ Vara do Trabalho de _______.
“A”, nacionalidade, estado civil, telefonista, nome da mãe, CPF,
RG, CTPS, PIS, endereço completo com CEP, por seu Advogado que esta subscreve, com
fulcro nos artigos 840 da CLT e 282 do CPC, vem perante Vossa Excelência propor a
presente
Reclamação Trabalhista
pelo rito ordinário, em face de “C”, CNPJ, endereço completo com CEP, pelos motivos
de fato e de direito a seguir expostos:
Da Comissão de Conciliação Prévia
Cumpre ressaltar, inicialmente, que o STF, por meio das ADIs 2.139-7 e 2.160-5,
declarou inconstitucional a obrigatoriedade da passagem do reclamante pela CCP,
motivo pelo qual acessa o autor a diretamente a via judicial, conforme art. 625-D, §3º
da CLT.
Da Legitimidade Passiva
Em 01/10/98 a empresa “B”, até então, empregadora da
reclamante, foi vendida para a reclamada, o que autoriza a sucessão prevista no artigo
10 e 448 da CLT, legitimando “C” a constar no polo passivo da presente demanda.
Do Contrato de Trabalho
A reclamante iniciou suas atividades laborativas na reclamada
em 01-03-85, exercendo a função de telefonista, laborando oito horas diárias, de
segunda a sábado. Foi demitida sem justa causa em 01-10-98, quando então percebia
o salário de R$ 450,00 por mês.
Das Horas Extras
Como mencionado, a reclamante laborava oito horas diárias,
carga horária esta que ultrapassa o limite máximo de seis horas previsto na súmula 178
do TST, que impõe aplicabilidade do artigo 277 da CLT ao caso em tela.
Por esta razão, requer duas horas extras diárias, de segunda a
sábado, com adicional de 50%, como prevê o §1º, do artigo 227 da CLT.
Em razão de serem habituais, requer seus reflexos nas verbas
contratuais (13º salário, férias + 1/3, DSR e FGTS), bem como, nas rescisórias, descritas
em item posterior.
Das Verbas Rescisórias
Quando da sucessão já mencionada, a reclamada dispensou a
reclamante junto com outros 60 empregados, não adimplindo com nenhuma verba
rescisória até a presente data, assim sendo, requer seu pagamento nos seguintes termos:
aviso prévio, saldo de salário, 13º salário proporcional, férias proporcionais + 1/3 e
multa de 40 % sobre o FGTS.
Como pedido consequente, requer ainda a entrega das guias
para levantamento dos depósitos fundiários e seguro desemprego.
Das Multas dos artigos 477, §8º e 467 da CLT
Pela inobservância do reclamado quanto aos prazos
estabelecidos no artigo 477, §6º da CLT, para pagamento das verbas rescisórias,
pleiteia neste ato a multa de um salário da obreira em seu favor, prevista no artigo
477, §8º da CLT.
Por serem verbas de natureza incontroversa em razão da
demissão ter sido proferida sem justa causa, requer o pagamento das verbas rescisórias
na audiência inaugural, sob pena de ser acrescida de 50%, na forma do artigo 464 da
CLT.
Do Pedido
Ex Positis, requer:
a) Duas horas extras diárias ________a calcular;
b) Reflexo das horas extras nas verbas contratuais já descritas ______a calcular;
c) Reflexo das horas extras nas verbas rescisórias já descritas ______a calcular;
d) Verbas rescisórias já descritas ________a apurar;
e) Entrega das guias TRCT e SD ___________inestimável;
f) Multa do art. 477, §8º da CLT __________a apurar;
g) Multa do art. 467 da CLT ______________a apurar;
Das Provas
Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em
Direito admitidas, em especial pelo depoimento pessoal da reclamada, oitiva de
testemunhas, sem prejuízo de outras eventualmente cabíveis.
Da Notificação
Requer, por fim, a notificação da reclamada para que conteste
os itens supramencionados, sob pena de serem admitidos como verdadeiros, o que, de
fato, será comprovado com a consequente decretação da TOTAL PROCEDÊNCIA DA
AÇÃO, nos termos expostos.
Do Valor da Causa
Dá-se à causa, o valor de R$___________.
Nesses termos; pede deferimento.
Local e Data.
ADVOGADO OAB nº
Procedimento Sumaríssimo
Lei 9.957/00; artigo 852-A, CLT.
Intuito de acelerar as demandas trabalhistas.
Requisitos:
a) Demanda até 40 salários mínimos;
b) Pedido líquido;
c) Excluídas as administrações públicas e citação por edital;
d) Audiência UNA – 2 testemunhas.
O valor da ação deve ser líquido. Só pode fazer pedido de verbas rescisórias.
O cálculo não precisa ser certo, mas apenas um valor aproximado.
Para o §1º do art. 852-B, se o processo é arquivado, não há mais o que fazer.
Não posso trocar alçada. A única solução é “mentir” (o que é vedado, por se tratar de
litigância de má-fé) no pedido e subir para mais de 40 salários e ingressar pelo
ordinário.
Questão
ATENÇÃO! Esta foi uma das peças da OAB que mais reprovou na história do
exame.
“A” foi admitido por “B” em 1981 como não optante pelo FGTS. Após completar
13 anos de trabalho foi demitido sem justa causa.
Apresente os direitos de “A”.
Aqui, tem relação com o antigo empregado decenal – estabilidade de 10 anos,
derrogada pela C.F de 1988.
Antes de 88, o empregado optava em ser regido pelo regime do FGTS ou pelo
regime Decenal.
No caso em tela, o empregado foi contratado em 81, e demitido 13 anos após.
A primeira vista, parece fácil, pois se somarmos os anos fecha mais de 10, o que daria
direito a reintegração ao serviço. Ocorre que, de 81 a 88 (ano da promulgação da
C.F), este empregado tinha somente SETE anos no serviço, portanto, não era protegido
pela estabilidade decenal, que seria um direito adquirido, e, portanto, intocável.
Os decenais, após a C.F 88 ficaram desamparados, já que não optaram pelo
FGTS e a carta magna adotou tal sistema.
A CLT, em seu artigo 478, concedeu uma indenização a estes trabalhadores que
ficaram desamparados, no importe de UM mês de salário para cada ano efetivamente
trabalhado. No caso em tela, o empregado tinha SETE anos de serviço até 1988,
portanto, devido a ele apenas SETE salários, na forma do artigo 478 da CLT, em razão
de não ter adquirido a estabilidade decenal.
Art. 478. A indenização devida pela rescisão de contrato por prazo indeterminado será de 1 (um) mês de remuneração por ano de serviço efetivo, ou por ano e fração igual ou superior a 6 (seis) meses. • Vide arts. 7.º, I, da CF e 10, I, do ADCT e Lei n. 8.036, de 11-5-1990 (FGTS). • Vide Súmula 138 do TST.
* O artigo 478 serve APENAS para compensar o empregado decenal que ficou desamparado.
Aula dia 20-09-12
Aposentadoria não é mais causa de extinção do contrato de trabalho, mas pode
sacar o FGTS.
TUTELA ANTECIPADA – Artigo 273, CPC.
Liminar não pode andar sozinha! Deve andar com alguém que tem legitimidade.
Tutela Antecipada Cautelar
Urgência: LIMINAR
É pedido
Antecipa minha pretensão;
Não é uma ação autônoma;
Deve vir com a Reclamatória;
Prova inequívoca (é o É, vou ganhar certo, só quero antes);
Satisfativa
Perigo da Demora
Urgência: LIMINAR;
Só existem 02 tipos: preparatória ou incidental;
É acessória, pois depende do processo;
É uma Ação;
Acautela, resguarda minha pretensão;
Fumus boni iuris (fumaça do bom direito);
*Fumaça é o SE eu ganhar;
Não pode ser satisfativa, pois estaria ferindo sua natureza;
Perigo da Demora
REINTEGRAÇÃO NO EMPREGO pleiteia-se por Tutela Antecipada.
Tutela Antecipada, artigo 659 da CLT.
Pelos incisos IX e X, temos apenas duas “medidas liminares”. A “transferência” e
“dirigente sindical”, mas, por analogia, este artigo fundamenta a reintegração da
gestante, do acidentado, CIPA e CCP.
Medidas Cautelares
As mais frequentes do processo do trabalho são:
ARRESTO: qualquer bem;
SEQUESTRO: bem específico/determinado; tem que ser específico, o bem deve
ser objeto de discussão. Discutindo de quem é o bem!
A Cautelar inominada no processo do trabalho serve para obter efeito
SUSPENSIVO nos recursos.
A súmula 414 do TST impõe que se a tutela antecipada for concedida na
sentença, não caberá mandado de segurança, mas, sim, Recurso Ordinário.
414. Mandado de segurança. Antecipação de Tutela (ou Liminar) Concedida Antes ou na Sentença. (conversão das Orientações Jurisprudenciais n. 50, 51, 58, 86 e 139 da SDI-2) I – A antecipação da tutela concedida na sentença não comporta impugnação pela via do mandado de segurança, por ser impugnável mediante recurso ordinário. A ação cautelar é o meio próprio para se obter efeito suspensivo a recurso. (ex-OJ 51 – inserida em 20-9-2000) II – No caso da tutela antecipada (ou liminar) ser concedida antes da sentença, cabe a impetração do mandado de segurança, em face da inexistência de recurso próprio. (ex-OJs 50 e 58 – ambas inseridas em 20-9-2000) III – A superveniência da sentença, nos autos originários, faz perder o objeto do mandado de segurança que impugnava a concessão da tutela antecipada (ou liminar). (ex-OJs 86 – inserida em 13-3-2002 e 139 – DJ 4-5-2004)
Contudo, como se sabe, os recursos trabalhistas não são recebidos no efeito
SUSPENSIVO, e, sendo assim, mesmo após sua interposição, a execução não estaria
suspensa e consequentemente seria feita de imediato a reintegração do empregado,
salvo se for obtido efeito SUSPENSIVO no recurso, e isso só ocorrerá por meio de
CAUTELAR INOMINADA.
Estabilidade
Converter a reintegração em indenização é faculdade do JUIZ, somente ele!
Nunca posso pedir indenização, mas sim, a reintegração, caso contrário meu
pedido será inepto. Artigo 496 CLT.
Na prática vamos pedir a reintegração. Mas vamos demonstrar conhecimento,
pedindo ao juiz que, se não entender pela reintegração, opte pela indenização, nos
termos do artigo 496 da CLT.
Temos que demonstrar o ânimo de voltar ao trabalho! Por isso não se pede
indenização. Caso contrário, entende-se que está abrindo mão da estabilidade.
UMA EXCEÇÃO: para o caso do dirigente que tem prazo de duração da
estabilidade, no fim da estabilidade, peço a indenização.
Aula dia 24-09-12
Antes de iniciar os apontamentos, saliento que esta aula foi ministrada pelo Exmo. Senhor
Procurador do Trabalho, Henrique Correia, em substituição ao professor Josley, que não pode comparecer. O
Procurador Henrique abordou diversos temas, que na visão dele, tem grandes chances de serem cobrados em
nosso exame. Vocês vão perceber que há assuntos que sofreram alterações após o lançamento do edital de
nossa prova (VIII exame), portanto, NÃO cai! Ele falou a título de conhecimento, reiterando que seria
interessante saber, inclusive para demonstrar conhecimento ao examinador, e, quem sabe, garantir alguns
pontos extras. #ficaadica.
Princípios Trabalhistas Inerentes ao Empregado
Princípio da Primazia da Realidade: prevê que a realidade prevalece sobre as
disposições contratuais escritas. (afasta documentos)
Princípio da Irrenunciabilidade ou Indisponibilidade: Direitos Trabalhistas são
de ordem Pública e não cabe renúncia.
Princípio da Condição mais Benéfica: Se o empregador concede algo
unilateralmente ao empregado, não pode tirar mais. Os direitos conquistados ao longo
do contrato não podem ser retirados. (não pode tirar quando há habitualidade)
Pergunta: Empregado trabalha oito horas e tem sua jornada reduzida para seis
horas por razões econômicas do empregador. Mesmo que o empregador se recupere
financeiramente, não pode mais fazer o empregado voltar a laborar oito horas.
(condição mais benéfica ao trabalhador)
Se for algo regulado por convenção coletiva e/ou acordo coletivo, não
se aplica esse princípio, pois os instrumentos coletivos tem PRAZO DE
VIGÊNCIA. (súmula 277, TST)
Aplica-se somente aos acordos INDIVIDUAIS.
Princípios Trabalhistas inerentes ao Empregador
Princípio da função social da propriedade/empresa: A função do empregador
é essencial à sociedade. Ele distribui renda!
Princípio da Lealdade Contratual: o empregado tem a obrigação de agir com a
maior eficiência e rendimento, caso não o faça, poderá sofrer punição de advertência,
suspensão ou justa causa.
* O trabalhador é a parte mais fraca da relação, mas não é INCAPAZ!
TRABALHO DEGRADANTE
Configura-se, por exemplo, pelo atraso salarial, excesso de jornada e ausência
de EPI’S.
Princípio da Dignidade da Pessoa Humana: base do estado democrático de
direito. Patamar mínimo civilizatório1. Quando o empregador não cumpre com a
legislação trabalhista a desrespeito ao patamar mínimo civilizatório.
Na peça, caso esteja configurada situação de trabalho degradante, deve-se
requer, também, envio de ofícios ao:
Sindicato dos Trabalhadores;
MPT;
MTE
Artigos com chances de cair em nossa prova (aposta do Prof. Henrique):
a) Art. 2º e 3º CLT;
b) Art. 9º (fraude)
c) Art. 10º e 448 (sucessão);
d) Art. 468 (alteração contrato, SEMPRE PARA MELHOR);
e) Art. 443 (Prazo Determinado)
f) Art. 482 (Justa Causa, falta grave empregado);
g) Art. 483 (Rescisão Indireta, falta grave empregador)
PERICULOSIDADE
O mesmo que RISCO ACENTUADO. Atividade perigosa é aquela que há contato
permanente com explosivos, inflamáveis, energia elétrica ou radiação.
Ex. Motorista de passageiro do aeroporto aciona a justiça para cobrar
adicional. Qual adicional? Em que percentual? Como advogado deste motorista,
posicione-se.
R. No caso em tela, como o motorista estava próximo do abastecimento das
aeronaves, terá direito ao adicional de periculosidade, previsto no artigo 195 da CLT,
no percentual de 30% do salário base.
E como Advogado do Empregador?
Não teria, pois não está em contato, pois para tanto, é indispensável, para
saber se há adicional a perícia de profissional do trabalho (médico ou engenheiro), OJ
nº 165. Não há como definir o adicional sem perícia.
1 O mesmo que Dignidade da Pessoa Humana. PMC serve para demonstrar conhecimento, eleva o nível da discussão.
DISPENSA DA PERÍCIA: duas hipóteses:
1) Pagamento espontâneo do empregador. Ele já admitiu o adicional “por
mera liberalidade”. OJ nº 406.
2) Fechamento do estabelecimento, nesse caso, o juiz deve se valer de outros
meios de provas. OJ nº 278.
Pagamento Proporcional: O adicional de insalubridade não pode ser pago
proporcional ao tempo de disposição, deve ser pago integralmente. Nem mesmo com
previsão em norma coletiva. Súmula 364, TST. Contato permanente ou intermitente (com
intervalos).
Integração ou Reflexos: Reflete em:
Férias;
13º;
FGTS;
Aviso Prévio;
Não há reflexo no DSR (OJ 103)
O mesmo sistema aplica-se à insalubridade. Reflexos são idênticos. Pago por
mês, por isso não se reflete no DSR. Non Bis In Idem.
INSALUBRIDADE
Atividade que expõe o empregado a agentes nocivos à saúde acima de limite
de tolerância. Os agentes podem ser químicos, físicos ou biológicos.
Requisitos:
1) Perícia: médico ou engenheiro do trabalho;
2) Atividade deve constar na relação oficial do MTE; (NR 15) OJ nº 04.
Exposição ao sol: não leva ao pagamento de insalubridade. OJ 173. Recebe por
“calor intenso”. A temperatura está prevista na relação do MTE o sol, não.
Base de cálculo: Percentuais de 10, 20 ou 40% sobre o salário mínimo, mas não pode
servir como indexador/vinculador para qualquer fim. Súmula Vinculante 04 STF.
* Como não há outro parâmetro, persiste o cálculo sobre o salário mínimo.
DIREITO ADQUIRIDO: o adicional de insalubridade pode ser retirado a qualquer
momento, desde que não haja mais exposição a agentes nocivos à saúde.
Os adicionais de insalubridade, periculosidade, adicional noturno e as horas
extras são salário condição. Súmula 265. Recebo enquanto perdurar a situação
gravosa. Esses não integram, conforme a súmula 372. A gratificação por função é a
única que integra.
O trabalhador também perde o direito à insalubridade cão seja retirada sua
atividade insalubre da relação oficial do MTE. Súmulas 289 e 80 TST.
Dicas de Processo do Trabalho:
1) Substituição processual. O sindicato é legitimado para pleitear o adicional
de insalubridade. OJ 121 SDI-1;
2) Causa de Pedir. Caso haja agente nocivo diverso do apontado na inicial não
fica prejudicado seu recebimento. (súmula 293 TST).
JORNADA DE TRABALHO
Horas in itinere: Em regra, o trajeto casa – trabalho não é considerado jornada
de trabalho (art. 58, CLT). Exceto se: a) local de difícil acesso, não servido por
transporte público e, b) a empresa fornece transporte.
A hora in itinere conta como jornada. Se um empregado gasta duas horas no
trajeto, só pode trabalhar seis horas, mais são computadas como extras.
Transporte público ineficiente ou precário. Súmula 90 TST. NÃO gera
pagamento de horas in itinere. Insuficiência.
Incompatibilidade: de horários de entrada e saída com o transporte público
gera horas in itinere. (súmula 90).
INSUFICIÊNCIA NÃO GERA / INCOMPATIBILIDADE GERA
Parte do Trajeto: só gera onde não há transporte público. (súmula 90).
Horas in itinere por tempo médio: A CLT foi alterada recentemente, prevendo o
tempo médio, desde que haja NORMA COLETIVA. Artigo 58, §3º. MICRO e PEQUENA
empresa. O TST ampliou para todo tipo de empresa. Informativo nº 02 TST.
Proporcionalidade: Caso não haja uma proporcionalidade do tempo médio com
o tempo efetivamente gasto, a cláusula será nula.
Renúncia e Quitação: Não é Válida a quitação retroativa por norma coletiva
(Informativo nº 08 do TST). Ver ainda súmula 320 TST e artigo 294 CLT.
SOBREAVISO
O empregado permanece em sua residência à disposição do empregado, nesse
momento o empregado ganha 1/3 da hora, podendo ficar no máximo 24. Art. 244 CLT.
Analogia: embora seja direcionado aos ferroviários, estende-se aos outros.
(súmula 229).
Periculosidade/Insalubridade: durante o sobreaviso não há o pagamento de
periculosidade. (Súmula 132).
Aparelho de Intercomunicação: O uso do aparelho de intercomunicação não
caracteriza sobreaviso.
* Recentemente a súmula 428 foi alterada, prevendo que se o empregado
continuar vinculado/conectado à empresa configura sobreaviso.
Teletrabalho: Art. 6º da CLT: trabalho realizado à distância. É empregado!
Todos os requisitos da relação de emprego. Ajuíza a reclamação domicílio do empregado
ou da empresa.
LIMITE DE TOLERÂNCIA
Recentemente, o TST editou a súmula 429, no sentido de que a portaria e o local da
prestação de serviço não é jornada, desde que não ultrapasse o limite diário de 10
minutos. Esse limite de tolerância não pode ser ampliado. Súmula 366 e OJ 372.
Empregados sem limitação de Jornada: a limitação de jornada foi, talvez, a maior
conquista do trabalhador. No Brasil, a jornada é de 08 horas e 44 semanais.
EXCEÇÃO: três classes.
1) Gerentes: Apenas os com poderes de GESTÃO! É aquele que representa
o próprio empregador. Amplos poderes diretivos. Ganha gratificação de 40%
(a mais que o cargo abaixo do seu) que os outros empregados. Art. 62, II, CLT.
É incompatível com a fixação de jornada. Não pode bater cartão. Não há
horas extras / intervalos.
2) Funções Externas: que impossibilite o empregador de fiscalizar a jornada.
Não há horas extras nem intervalo, pois NÃO há jornada.
3) Empregado Doméstico: A C.F exclui esse trabalhador. Artigo 7º,
parágrafo único.
Ferroviários de estação do interior: também não tem limitação de 08 horas, conforme
súmula 61 do TST.
Compensação / Banco de Horas: art. 59, CLT ou súmula 85, TST. O excesso de horas
trabalhadas, além da oitava, será compensado com folga/descanso. Nesse caso, não
há pagamento de adicional.
Para a compensação ser válida são necessários 03 requisitos: (súmula 85)
1) Contrato escrito: individual ou coletivo;
2) Não ultrapassar 10 horas diárias; (02 horas compensadas)
3) Folga deve vir/ocorrer na mesma semana ou no mesmo mês.
Banco de Horas: ou compensação anual. Três requisitos para ser instituído:
1) Negociação coletiva (não cabe em acordo individual);
2) Não ultrapassar 10 horas diárias (2 horas);
3) Folga deve ser concedida em até 01 ano;
Jornada 12/36: cabível em casos excepcionais, não há previsão legal. Trabalhos como
o de vigilante e os profissionais da área médica. Continua com o intervalo de uma hora
para almoço. Já engloba o DSR! Não havendo pagamento em dobro ou folga em outro
dia. Pois ele tem um descanso longo (36 horas). Cuidar OJ 388.
PEGADINHA: Na jornada 12/36 se coincidir com o feriado o empregador deve ou
pagar em dobro, ou folga em outro dia.
Semana Espanhola: é uma forma de compensação! Em que o empregado trabalha 48
horas em uma semana e na outra trabalha apenas 40. Serve para folgar no sábado.
Somente se houver acordo coletivo. OJ 323.
INTERVALOS
Intrajornada: Proporcional à jornada de trabalho.
Redução do intervalo: art. 71, CLT. NÃO CABE! Nem mesmo com acordo coletivo.
OJ 342
Única possibilidade para redução: art. 71, §3º. Pode ser reduzido por ato do MTE,
observados 03 requisitos:
1) Refeitórios organizados;
2) Não pode exigir hora extra;
3) Autorização do MTE (superintendência do Trabalho);
Consequência caso ocorra a redução: Deve pagar o intervalo na sua totalidade com
adicional de 50%. Art. 71 CLT.
50% tem natureza salarial, gera reflexo!
13º férias DSR FGTS Aviso Prévio
Observações finais:
Gratificação integra só enquanto tiver recebendo (súmula 372)
Princípio Estabilidade Financeira: após 10 anos integra! Pode retirar somente por justo
motivo;
“Assédio Moral” pode ser caracterizado quando o empregador impuser “meta inatingível”.
Se para cumprir as metas o empregado precisar fazer horas extras é devido o adicional de
50%.
