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AUTORIDADE E EFICÁCIA DA SENTENÇACRÍTICA À TEORIA DE LIEBMAN

* Artigo publicado na Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil. PortoAlegre, (3): 16-47, set/out 1999

José Maria Rosa TesheinerLivre-docente pela UFRGS

Professor do Curso de Mestrado da PUC -RSDesembargador aposentado do TJRS

LIMITES SUBJETIVOS DA COISA JULGADA

Entende-se por limites subjetivos da coisa julgada a determinação das pessoas

sujeitas à imutabilidade e indiscutibilidade da sentença que, n os termos do artigo 467 do

Código de Processo Civil, caracterizam a eficácia de coisa julgada material.

Estabelece o artigo 472 do Código de Processo Civil que a sentença faz coisa

julgada entre as partes às quais é dada, não beneficiando, nem prejudicand o terceiro. A regra

fundamental, pois, é no sentido de que a coisa julgada, com as características de imutabilidade

e indiscutibilidade a que se refere o artigo 467 do CPC, é restrita às partes.

Entende-se, porém, como partes, para fins de determinação do s limites

subjetivos da coisa julgada, não apenas as que se confrontaram no processo como autores e

réus, mas também: a) os sucessores das partes, a título universal, b) o substituído, no caso de

substituição processual; c) em certos casos, o sucessor a tí tulo singular, como o adquirente da

coisa litigiosa (1) ;

Sucessores das partes.

Ninguém duvida que a coisa julgada atinge os sucessores das partes. Egas

Muniz de Aragão justifica: Se a res é submetida à apreciação do juiz, para que a seu respeito

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profira julgamento, este sobre ela recai, convertendo -se em res judicata. Ao ser a res

transmitida, mortis causa ou inter vivos, o adquirente a recebe tal como existente perante o

Direito no momento da transmissão, isto é, como iudicata. Logo, a extensão da coi sa julgada

aos sucessores não infringe o artigo 472 do CPC. A alienação lhes transfere os cômodos e os

incômodos, os ônus, vantagens, direitos, deveres e obrigações(2).

O substituto processual e o substituído.

Observa Ada Pellegrini Grinover que a sucess ão do terceiro à parte, na relação

jurídica já deduzida em juízo, e a substituição processual – não representam extensão da coisa

julgada ultra partes, porquanto nem o sucessor nem o substituído são propriamente terceiros.

O primeiro porque, sucedendo à pa rte, se torna titular da relação jurídica; o segundo porque,

por definição, a atividade processual desenvolvida pelo substituto processual tem

necessariamente influência e eficácia sobre o substituído(3).

O tema, porém, não é inteiramente pacífico. Egas M oniz de Aragão, depois de

referir que Liebman concorda em que o substituído fica sujeito à autoridade da coisa julgada,

embora não tenha participado da relação processual, manifesta sua discordância, dizendo que

"sujeitar o titular da relação jurídica à co isa julgada oriunda de processo ao qual não lhe foi

dado comparecer e, nele, defender seu interesse importa em barrar -lhe o acesso ao Poder

Judiciário, o que nem a lei nem ninguém poderá fazer. (4)"

Entendemos que, embora terceiro, em sentido formal, a co isa julgada atinge o

substituído, tanto quanto o sucessor da parte. Embora o substituto processual não seja um

representante da parte, a sentença vincula o substituído, tanto quanto o representado. A

extensão da coisa julgada ao substituído é uma exigência lógica do próprio conceito de

substituição processual. Efetivamente, estando em jogo direito que não é do substituto

processual, o julgado na verdade não o atinge. A vitória, assim como a derrota, não é do

substituto, mas do substituído. Negar -se a coisa julgada, com relação a este, implicaria, em

muitos casos, tornar inútil a substituição. Negar -se a extensão da coisa julgada ao substituído

importaria na criação de um caso, não previsto em lei, de coisa julgada secundum eventum

litis (segundo o resultado do processo), porque o adversário somente estaria sob o pálio da

coisa julgada, se vencido; vencedor, poderia sofrer a ação proposta diretamente pelo

substituído.

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O argumento de que a coisa julgada não pode prejudicar o substituído, porque a

lei não pode excluir da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito

(Constituição, art. 5º, XXXV), prova demais porque, com ele, poder -se-ia sustentar que a

coisa julgada tampouco poderia atingir o representado.

Eficácia da sentença em relação a terceiros . A teoria de Liebman.

Apesar de a lei restringir a coisa julgada às partes, é inegável a existência de

casos em que a sentença beneficia, ou mesmo prejudica, terceiros que, a rigor, não seriam

partes, como ocorre com os sucessores do autor ou do réu e c om o substituído.

A teoria de Liebman a respeito da coisa julgada buscou precipuamente resolver

o problema dos limites subjetivos da sentença e da coisa julgada.

Mais do que a disseminação de sua teoria, é impressionante o impacto que ela

produziu sobre terceiros, que até então se encontravam tranqüilos, certos de que não

precisavam se preocupar com questões alheias, dado o princípio de que a sentença dada a

outros não os poderiam prejudicar nem beneficiar (res inter alios acta nec prodest nec nocet).

A obra de Liebman não se limitou a oferecer uma nova descrição da

normatividade jurídica; ela alterou essa própria normatividade, ainda que sem alteração de

qualquer texto legal.

Cabe, a propósito dos limites subjetivos da sentença, dividir -se a história em

dois períodos, antes e depois de Liebman, sem estarmos com isso a sugerir que o depois seja

melhor do que o antes.

Para enfatizar a diferença entre o que se pensava e o que hoje usualmente se

pensa, imaginemos a seguinte hipótese: o empresário A quer dar de presente a B uma

aposentadoria, às custas do Instituto Nacional de Seguro Social. Poderia, simplesmente,

assinar a carteira de trabalho de B, dando -o como empregado de sua empresa há vinte anos,

mas o logro poderia ser descoberto pela fiscalização do I NSS. Combinam, então, que B mova

uma reclamatória trabalhista contra A, dizendo -se empregado sem carteira assinada. Em juízo,

A finge resistir à pretensão do suposto empregado mas, de fato, ajuda -o a vitoriar-se na ação.

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B consegue assim uma sentença que, declarando sua condição de empregado há 20 anos, o faz

também segurado do INSS, com os direitos correspondentes.

Antes de Liebman, o que se diria dessa hipótese? Simplesmente que a sentença

não poderia ser oposta a terceiro(5), no caso, ao INSS: res inter alios acta. A instituição

previdenciária negaria o benefício, forçando o pretenso segurado a ir a juízo, tendo o ônus de

provar, em contraditório com o INSS, a efetiva prestação de trabalho à empresa de A, pelo

tempo declarado.

Como se responde depois de Liebman? Que é verdade que a sentença proferida

na reclamatória trabalhista não tem autoridade de coisa julgada em face do INSS, que é

terceiro, estranho à lide nela deduzida. Todavia, a sentença, como ato do Estado que é, tem

uma eficácia natural que impõe o respeito de todos. O INSS tem de respeitar o julgado, mas,

porque não atingido pela autoridade da coisa julgada, pode alegar e provar o conluio. Negado

o benefício, o segurado vai a juízo, mas não tem que provar nada. Apenas exibe a sentença

que o declarou empregado. Se quiser fugir aos efeitos dessa sentença, terá o INSS que propor

ação, alegando colusão entre as partes. Ainda que não se exija ação rescisória (CPC, art. 485,

III), sujeita a prazo decadencial, por não submetido à autoridade da coisa ju lgada, sobre o

Instituto recairá, segundo Liebman, o ônus de demonstrar a injustiça da decisão impugnada.

Com Liebman há uma inversão do ônus da prova, o que é pouco no plano

doutrinário, mas é muito no da prática, porque extremamente difícil ao terceiro desimcumbir-

se de tal ônus, relativamente a fatos pertinentes a situações alheias.

Segue essa lição Manoel Antônio Teixeira Filho, de quem colhemos o

exemplo, e que aponta como caso de rescisória fundada em colusão entre as partes exatamente

a hipótese de simularem autor e réu a existência de um contrato de trabalho (pedem,

exatamente, que o provimento jurisdicional a reconheça), com a velada finalidade de se

beneficiarem, digamos, perante o órgão da previdência social (aposentadoria do autor) (6).

Segue o citado Autor nas águas de Liebman que, segundo ele, conseguiu "desnudar a

inconsistência da teoria dos efeitos reflexos da sentença, ao mostrar que o equívoco

fundamental dessa doutrina residia no fato de tomar a coisa julgada como efeito da sentença,

quando na verdade ela é qualidade especial da sentença, protegendo -a com a cláusula da

imutabilidade(7).

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Nas mesmas águas navega Ovídio A. da Silva Baptista, ao sustentar que o

efeito declaratório contido na sentença alcança terceiros, por eficácia direta ou natural, "sem,

contudo, levar consigo o selo da imutabilidade que só diz respeito às partes figurantes da

relação jurídica processual(8)" Aponta como exemplo a sentença que declara existente uma

relação de locação entre A e B, que aproveita ao Fisco, para exigir imposto que eventualmente

incida sobre locações; prejudica instituto de previdência, caso por ele devida alguma

vantagem a segurado inquilino, esclarecendo, porém, que, a partir do momento em que

"sujeitos, tidos até então como terceiros desinteres sados aleguem legitimação para impugnar -

lhes os efeitos declaratórios ou constitutivos, a imutabilidade que, para eles, enquanto

terceiros indiferentes, era absoluta, imediatamente desaparece, dando -se-lhes ensejo de

rediscutirem livremente o julgado e sem que os figurantes da primeira relação processual lhes

possam opor a exceção de coisa julgada(9)".

A doutrina de Liebman penetrou na jurisprudência, decidindo -se que o tempo

de serviço reconhecido pela Justiça do Trabalho, em procedimento contencioso, com

produção de provas, sentença de mérito e sua confirmação pela instância revisora, não pode

ser desprezado pela Previdência Social.

Proposta ação contra o INSS, para compeli -lo a reconhecer como válido tempo

de serviço prestado ao Banco de Sangue de São Paulo, admitido pela Justiça do Trabalho, mas

não pelo réu, sob o duplo fundamento de inexistência de prova material e de não estar

vinculado a decisões trabalhistas, disse o Relator:

"Embora esta Turma tenha decidido, reiteradamente, que decisões da Just iça do

Trabalho dessa natureza não vincula o Apelante, evidentemente, tais decisões referem -se a

simples reconhecimento através de mera sentença homologatória de acordos em processos

sem natureza contenciosa. Por conseguinte, como, no caso, o procedimento foi contencioso,

com produção de provas, sentença de mérito e sua confirmação pelo Tribunal Regional do

Trabalho da 2ª Região, não há dúvida de que o tempo reconhecido não pode ser desprezado na

espécie."

De outro lado, ainda que, ad argumentandum, se rej eitasse a decisão da Justiça

do Trabalho para o fim colimado na peça vestibular, ainda assim, o recurso não poderia

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prosperar porque não estamos diante de início, mas da própria prova material, contemporânea

à prestação do serviço, a declaração da empresa de fls. e a convocação de 15.07.76.(10)"

Mas também já se decidiu que o tempo de serviço computado em razão de

processo trabalhista, do qual não participou o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, e

reconhecido sem qualquer início de prova material, não pode ser aproveitado para fim de

aposentadoria, eis que a sentença transitada em julgado não pode prejudicar terceiros.

"O Juiz de 1º grau julgou a ação procedente. Argumentou que não poderia o

suplicado insurgir-se contra uma decisão da Justiça do Tr abalho, transitada em julgado, a

pretexto de que leis, regulamentos e atos administrativos inadmitem prova exclusivamente

testemunhal. A resistência, no caso, implicaria em ofensa ao princípio constitucional da

garantia da coisa julgada.

É bem verdade que o autor-apelado moveu ação trabalhista contra a Prefeitura

Municipal de Itaúna. Logrou êxito em 1ª e 2ª instâncias (cf. fls. 14/19). É certo, ademais, que

o decisório transitou em julgado (cf. fl. 20v.). Em decorrência foi -lhe reconhecido o tempo de

serviço prestado à reclamada de 20 de março de 1958 a 14 de julho de 1976.

Discutiu-se, lá, a relação de emprego e suas conseqüências, questão afeta tão -

só a empregado e empregador. Daquela demanda não participou o INSS. E segundo dispõe o

art. 12 da Consolidação das Leis do Trabalho, os preceitos concernentes ao regime de seguro

social são objeto de lei especial. A seu turno, preceitua o art. 472 do CPC que a sentença faz

coisa julgada às partes entre as quais é dada, não beneficiando nem prejudicando terceiro s.

Não se cuida, obviamente, de recusar, sistematicamente, no âmbito da Justiça

Federal, o que foi decidido na Justiça Trabalhista. Ocorre que na espécie não houve a

produção de início razoável de prova documental (art. 33, § 4º da CLPS aprovada pelo

Decreto n. 89.312/84). E bem ao contrário, exibiu -se prova bastante e eloqüente (as anotações

da CTPS) contrária e conflitante com aquilo que se concluiu por lá.

Assim, dou provimento ao recurso para reformar a sentença apelada(11)"

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Necessidade de revisar-se a doutrina de Liebman.

Já antes afirmamos ser inegável que há casos em que a eficácia da sentença

atinge terceiros, motivo por que perfeitamente cabível distinguir -se eficácia da sentença e

autoridade de coisa julgada. Assim, a procedência de ação reivi ndicatória prejudica o credor

do réu, que já não poderá penhorar o bem reivindicado. É a eficácia da sentença que o atinge;

não a coisa julgada, que é restrita às partes.

A nosso ver, porém, Liebman vai além do desejado e do desejável, ao afirmar

que a sentença tem uma eficácia, dita natural, que a todos atinge, ainda que com a ressalva de

poderem, alguns, demonstrar a injustiça da decisão. Vai -se, por exemplo, além de um

resultado socialmente desejável, quando desnecessariamente se estende os efeitos da s entença

a terceiro, atribuindo-lhe o ônus de demonstrar a injustiça de sentença proferida em processo

de que não participou.

Nos casos até aqui apontados, pretendeu -se estender os efeitos de sentença

alheia em prejuízo do Poder Público, mas é claro que h averá casos de indevida extensão

também a particulares.

É hora, pois, de submeter-se a uma revisão a doutrina de Liebman, que já se

tornou moeda corrente entre nós.

Não cremos que se possa, a esta altura, simplesmente renegar sua doutrina,

que, em muitos aspectos, apresenta resultados socialmente desejáveis. É inapagável pelo

menos a distinção entre eficácia da sentença e autoridade de coisa julgada. Mas não se pode

levar sua teoria às últimas consequências.

Para determinar em que ponto parar, é necessár io aprofundar a compreensão de

seu pensamento.

Insiste Liebman em que a autoridade de coisa julgada não é um efeito

autônomo, que possa de qualquer modo estar sozinho; é antes a força, a maneira como os

efeitos declaratórios ou constitutivos se produzem, isto é, uma qualidade ou modo de ser

desses efeitos(12).

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Nosso Código, porém, considera a coisa julgada material um efeito da sentença

(art. 467). A nosso ver, isso não significa, necessariamente, um repúdio às idéias de Liebman

que, de qualquer modo, são dominantes entre nós, sobretudo no que diz respeito à eficácia da

sentença em relação a terceiros. Embora com menos fidelidade às idéias do Autor, pode -se

conceber a coisa julgada como um efeito, não da sentença, mas do trânsito em julgado da

sentença de mérito, que a reveste de imutabilidade e indiscutibilidade, não podendo mais seu

conteúdo ser reformado mediante recurso, ou desconstituído por ação autônoma, salvo se

rescisória. A imutabilidade, aí, diz respeito ao comando contido na sentença, tenha ele

natureza apenas declaratória, tenha também natureza condenatória ou constitutiva (ou ainda –

acrescentamos - mandamental ou executiva).

Ada Grinover observa que Liebman rechaça a identificação da coisa julgada

com o efeito declaratório da sentença, porque isso implicaria deixar sem sua proteção os

efeitos condenatório e constitutivo(13). Explicamos: a condenação contém uma declaração. O

juiz declara que o autor é credor de certa prestação e condena o réu a prestá -la. Para Liebman,

a imutabilidade própria da coisa julgada abrange tanto a declaração quanto a condenação,

diversamente de outros, que afirmam restrita a coisa julgada ao elemento declaratório contido

na sentença.

Sem dúvida, o ideal seria que a eficácia da sentença atingisse somente as

partes. Não por outra razão declara o artigo 472 do CPC que a sentença faz coisa julgada às

partes entre as quais é dada, não beneficiando, nem prejudicando terceiros.

É inegável, porém, que há casos em que a eficácia da sentença atinge terceiros.

Fosse ela sempre restrita às partes, não haveria razão para o instituto da assistência, para o

recurso do terceiro prejudicado, tampouco haveria razão para a legitimação de terceiro para a

propositura de ação rescisória.

Liebman afirma, pois, que a autoridade de coisa jul gada é, sim, restrita às

partes, mas a eficácia da sentença atinge terceiros.

Observa Egas Muniz de Aragão que na prática dos séculos XVI -XIX fazia-se

distinção entre sentenças com eficácia erga omnes e sentenças com eficácia inter partes;

Chiovenda assinalou ser impróprio falar-se de influência ou extensão do julgado com respeito

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a terceiros, pois todo julgamento tem sempre esta força a respeito de terceiros: o que é julgado

entre A e B tem valor perante todos como julgado entre A e B, mas a coisa julgada vincula

apenas as partes. Liebman desenvolveu o pensamento de Chiovenda, fazendo distinção entre a

eficácia da sentença, a que, como ato estatal, ninguém pode recusar acatamento, e a coisa

julgada, cuja autoridade se exaure entre as partes, não atingindo terceiros(14).

A assistência é instituto que se explica exatamente pela circunstância de que a

eficácia da sentença pode atingir terceiros, com maior ou menor intensidade.

Como observa Ada Pellegrini Grinover, o instituto da assistência não tem outra

explicação, a não ser a de que, ao contrário da coisa julgada, que é restrita às partes, a eficácia

natural da sentença também os atinge e pode, portanto, causar -lhes prejuízo. E o artigo 815 do

CPC concede aos terceiros a faculdade de recorrer, exatamente para afastar esse prejuízo(15).

A partir da constatação, inegável, de que há casos em que a eficácia da

sentença atinge terceiros, tanto que legitimados a intervir no processo como assistentes,

conclui Liebman, de forma audaz (o adjetivo é dele próprio), que a sentença vale para todos

como formulação da vontade concreta do Estado para o caso decidido. Esse efeito para as

partes torna-se imutável quando se forma a autoridade da coisa julgada, ao passo que para os

terceiros se produz com intensidade menor, p orque pode ser em cada caso repelido pela

demonstração de que a vontade do Estado é, em realidade, diversa da declarada(16). (...)

Quando isso ocorre, compete ao terceiro a faculdade de fazer valer e demonstrar o erro que

vicia a decisão, a fim de repelir o efeito para ele danoso. (17) (...). Mas nem todos os terceiros

prejudicados pela sentença têm a faculdade de repelir o efeito com a demonstração da sua

injustiça. Também esta, como qualquer outra atividade da parte no processo, só é admissível

se apoiada por um interesse jurídico. Por isso, nenhum dos terceiros que sofrem com a

sentença um simples prejuízo de fato tem aquela faculdade; esta só pertencerá aos que são

titulares de direito incompatível com a sentença e por ela são, pois, juridicamente

prejudicados. (18)"

Conclui Liebman, dizendo que normalmente a sentença produz efeitos também

para os terceiros, mas com intensidade menor do que para as partes, porque, para estas, os

efeitos tornam-se imutáveis pela autoridade da coisa julgada, ao passo que, para os terceiros,

podem ser combatidos com a demonstração da injustiça da sentença. Para as partes, a

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sentença tem a eficácia de presunção iuris et de jure; para os terceiros, a de presunção iuris

tantum(19).

Liebman não se limita, pois, a distinguir efi cácia e autoridade da sentença, mas

estabelece, como se fosse legislador, que a eficácia da sentença atua sempre erga omnes, com

a ressalva de que alguns terceiros, por ela prejudicados, podem demonstrar a injustiça da

decisão.

Para testar a teoria de Liebman, examinamos, a seguir, o litisconsórcio e a

assistência, simples e litisconsorcial, com os olhos voltados para os casos de sua aplicação,

apontados no § 8º de sua obra (20).

Litisconsórcio

Há litisconsórcio ativo no caso de pluralidade de autores; passivo, no caso de

pluralidade de réus.

O litisconsórcio pode ser facultativo ou necessário; simples ou unitário. Da

combinação resultam os litisconsórcios: facultativo simples, facultativo unitário, necessário

simples e necessário unitário.

O facultativo resulta da vontade de alguns de se coligar como autores, bem

como de requerimento de citação de vários réus, nos casos admitidos em lei (CPC, art. 46). O

litisconsórcio é necessário pela natureza da relação jurídica, ou quando exigido por lei.

É unitário o litisconsórcio quando o juiz tem de decidir a lide de modo

uniforme para todas as partes, caso em que a eficácia da sentença depende da presença de

todos os litisconsortes no processo. Nos casos de litisconsórcio unitário, a sentença, sem a

presença de todos os co-legitimados, não pode produzir os efeitos que lhe são próprios.

É simples (ou comum), quando a sorte de um litisconsorte pode ser diversa da

de outro, isto é, quando não é necessário que o juiz decida a lide de modo uniforme para todos

os litisconsortes.

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Casos de litisconsórcio necessário unitário

Exemplo clássico de litisconsórcio necessário e unitário é o da ação de

nulidade de casamento proposta pelo Ministério Público. Ambos os cônjuges terão

necessariamente que ser citados como réus e a sentença terá de ser a mesma para ambos, no

sentido de que o pedido não poderá ser acolhido apenas com relação a um dos demandados,

podendo, todavia, haver diversidade de consequências jurídicas, na hipótese de haver -se o

casamento como putativo com rel ação a um dos cônjuges apenas.

Outro caso de litisconsórcio necessário porque unitário é o da ação redibitória.

Diz Cândido Dinamarco:

"na actio redhititoria, sendo dois ou mais os compradores, o litisconsórcio ativo

é desenganadamente necessário, espec ialmente se insuscetível de divisão o bem comprado.

Estão presentes os requisitos do art. 47 do Código de Processo Civil e disposição alguma de

lei o dispensa especificamente, sendo palpável que a legitimação individual poderia ser

prejudicial ao comprador não-signatário da demanda. O mesmo se diga da redibitória movida

com fundamento na existência de defeitos ocultos que tornem imprópria para o uso a coisa

recebida (CC, art. 1.103); ou da ação de um, entre vários contratantes solidários, pretendendo

a anulação do contrato, v.g., por vício de consentimento (CC, art. 147, inc. II). Toda anulação

de ato jurídico depende sempre da vontade da pessoa supostamente lesada pela causa da

anulabilidade, tanto que pode ela ratificar o ato, ou cumprir a obrigação dele e mergente (arts.

148-150); e isso tem sua razão de ser na possibilidade de, apesar do vício, o ato ser -lhe

conveniente, ninguém mais podendo arvorar -se em juiz dessa conveniência senão essa própria

pessoa. (21)"

"Não é institucionalmente legítimo o proces so que se proponha a conduzir a

resultados não desejados ou defesos no plano do direito material. (...)." A garantia

constitucional da ação "não pode chegar ao ponto de permitir o julgamento de uma pretensão,

pelo mérito, nos casos em que o resultado a pro duzir só seja permitido, no plano do direito

material, mediante o consenso e participação de todos os interessados.(22)"

Cândido Dinamarco oferece, exemplificativamente, o seguinte rol de casos de

litisconsório necessário unitário:

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a. ação de nulidade ou de anulação de casamento, proposta por terceiro ou pelo

Ministério Público (CC, art. 208, par. un.), em que são litisconsortes necessários passivos

ambos os cônjuges;

b. ação de investigação de paternidade, proposta após a morte do suposto pai,

em que todos os herdeiros deste serão partes;

c. ação de impugnação de paternidade, a ser movida conjuntamente ao suposto

filho e à sua suposta mãe;

d. ação de nulidade ou anulação de testamento, que tem como réus necessários

as pessoas interessadas na validade deste, por terem sido instituídas herdeiras ou legatárias;

e. ação de partilha (CPC, arts. 1.022 -1.030), em que todos os quinhoeiros serão

partes;

f. ação de dissolução de sociedade (CPC -39, art. 655-674), que exige a

participação de todos os sócios;

g. ação de nulidade de procuração e atos conseqüentes, em que são

litisconsortes necessários aqueles a quem o pedido poderá atingir;

h. ação anulatória de alienação de domínio de imóvel, a se travar com a

indispensável presença dos compradores subseqüe ntes;

i. ação para anular escritura de compra -e-venda de imóvel, tendo como partes

necessárias todos aqueles que nela intervieram;

j. ação anulatória de registro de imóvel, que tem como litisconsortes

necessários passivos os adquirentes deste;

k. embargos de terceiro (CPC, arts. 1.046 -1.054), sendo indispensável a

presença do beneficiário do ato judicial constritivo e da parte contrária;

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l. ação visando a incluir um diretor na partilha do montante de gratificação

concedida pela assembléia -geral da sociedade anônima em que são litisconsortes passivos

necessários os outros dirigentes;

m .ação rescisória movida por terceiro ou pelo Ministério Público, com a

presença necessária das partes do processo originário;

n. mandado de segurança, para cujo pro cesso devem ser trazidos todos os

beneficiários do ato impugnado;

o. mandado de segurança contra ato jurisdicional, em cujo processo é parte

necessária, em litisconsórcio com o impetrado, o adversário do impetrante no feito em que foi

proferida a decisão impugnada;

p. as ações, em geral, que visem à desconstituição de relação jurídica, seja para

rescindi-la por inadimplemento da parte contrária, seja para anular o ato em virtude de

simulação ou de vício de consentimento;

q. ação divisória, em que serão réus, necessariamente, todos os condôminos;

r. ação demarcatória movida por um condômino, que tem por litisconsortes

indispensáveis todos os demais condôminos;

s. ação renovatória de locação comercial, movida pelo sublocatário, em que são

litisconsortes necessários passivos o sub-locador e o proprietário do imóvel (Dec. n. 24.150,

de 20.4.34, art. 3º, § 3º, red. Lei n. 6.014, de 27.12.73, art. 13) (23).

Casos de outras espécies de litisconsórcio

Há litisconsórcio facultativo ativo, por exemplo, no caso de ação de cobrança,

proposta por mais de um dos credores solidários. Há litisconsórcio facultativo passivo, por

exemplo, no caso de ação de indenização fundada em acidente de trânsito, proposta contra o

condutor e o proprietário do veículo causador d o dano.

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Há, também, litisconsórcio facultativo passivo, no caso de ação proposta contra

devedores solidários: pode ser proferida sentença condenatória apta a produzir resultado

prático, ainda que contra um só dos devedores solidários(24).

Há litisconsórcio necessário, mas simples, no caso clássico da ação de

usucapião, em que se exige a citação não só daquele que consta como proprietário no registro

imobiliário como também dos confinantes. A ação pode ser julgada procedente com relação a

todos, exceto algum confinante, cuja defesa, no sentido de ser outra a divisa com o seu prédio,

seja acolhida.

Há litisconsórcio facultativo, porém unitário, nos casos de ações concorrentes,

como na hipótese de vários sócios que, em litisconsórcio, pleiteiam a anulação de deliberação

social, ou de ação popular proposta por vários autores em litisconsórcio ativo.

No concurso de credores da falência ou da insolvência civil, o litisconsórcio é

facultativo, porque não se exige a presença de todos os credores; é simples, por que não se

exige solução igual para todos.

Temos agora, por força do parágrafo único acrescentado ao artigo 46 do CPC

(Lei 8.952/94), a categoria do litisconsórcio recusável:

"O juiz poderá limitar o litisconsórcio facultativo quanto ao número de

litigantes, quando este comprometer a rápida solução do litígio ou dificultar a defesa. O

pedido de limitação interrompe o prazo para resposta, que recomeça da intimação da decisão".

Litisconsórcio alternativo (ou eventual)

O Código de Processo Civil de Portugal admite expressamente o chamado

"litisconsórcio alternativo ou eventual":

"É admitida a dedução subsidiária do mesmo pedido, ou a dedução de pedido

subsidiário, por autor ou contra réu diverso do que demanda ou é demandado a título

principal, no caso de dúvida fundamentada sobre o sujeito da relação controvertida." (art. 31º -

B).

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Seria o caso, por exemplo, de propor -se ação fundada em acidente de trânsito

contra dois réus, para que seja condenado aquele que o juiz entenda culpado. Nosso Código

não o prevê, mas tampouco o proíbe. Temo -lo como admissível, observando, porém, que o

autor será condenado nas custas e honorários advocatícios, com relação ao réu absolvido.

Litisconsórcio unitário e eficácia da sentença

A sentença proferida sem a presença de algu m litisconsorte necessário, em se

tratando de litisconsórcio unitário, é ineficaz, dispensando, pois, a propositura de ação

rescisória. A sentença proferida sem a presença de algum litisconsorte, em caso de

litisconsórcio necessário apenas por disposição d e lei (necessário, porém simples) é apenas

rescindível.

Tratando da primeira hipótese, diz Cândido Dinamarco que a ineficácia da

sentença proferida sem que no processo estivessem todos os co -legitimados necessários é

absoluta:

"ela não só carece de irradiação de efeitos aos terceiros legitimados não

participantes do processo, como também fica sem produzir os efeitos típicos sobre as próprias

partes. Por isso mesmo é que a doutrina tradicionalmente diz, de modo enfático, que essa

sentença inutile datur; e la é dada inutilmente, no sentido literal da palavra e em consideração

da total e absoluta inutilidade social do processo em face do objetivo que o motivara. (25)"

"Da ineficácia da sentença, resulta a plena liberdade para a propositura e

julgamento de nova demanda, desde que, naturalmente, respeitadas as exigências de

legitimação e demais condições da ação. Não só aquele que ficou omitido terá ainda esse

poder, como também aqueles que foram partes. O Supremo Tribunal Federal, encampando

lição da melhor doutrina, proclamou que qualquer processo é apto a veicular pretensões

contrárias a uma sentença que seja ineficaz para a parte: ação rescisória, embargos do

executado quando cabíveis, ação declaratória da ineficácia ou nulidade; e por que não a

mesma ação já proposta e agora corrigida quanto aos sujeitos que do processo hão de

participar? (26)"

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A ineficácia resulta da incindibilidade da situação jurídica. Observa Cândido

Dinamarco:

"essa ineficácia terá lugar sempre que o processo tenha por objeto uma

pretensão relativa a situação jurídica incindível, sendo a sentença dada sem a presença de

todos os titulares desta ou pretendendo ditar soluções díspares entre eles. Nessa perspectiva, a

ineficácia ocorrerá, por quebra de unitariedade, ainda quando o litisco nsórcio unitário seja

facultativo e não necessário: como, v.g., declarar improcedente a demanda de um sócio e

improcedente a de outro, seu litisconsorte, quanto à pretensão de ambos (e que, no fundo, é

uma só), de anulação de deliberação de assembléia soci etária? (27)"

Observa ainda Cândido Dinamarco: a) que a ineficácia ocorre apenas no caso

de litisconsórcio necessário unitário: "a ineficácia da sentença, ditada embora para a hipótese

de violação da regra do litisconsórcio necessário, mais de perto se as socia à unitariedade do

litisconsórcio e não, propriamente, à sua necessariedade(28)"; b) que a sentença proferida sem

a presença de litisconsorte unitário torna -se eficaz "no momento em que ele, de alguma forma,

manifeste a sua aquiescência ao julgado", c aso em que "o impedimento desaparece e a

eficácia se impõe. (29)"

E, com relação ao primeiro ponto, exemplifica:

"se tiver sido omitido algum confrontante no processo de usucapião, a

ocorrência da coisa julgada e depois o decurso do biênio in albis apaga m para sempre a

nulidade decorrente do erro in procedendo; e a sentença, que tem plena aptidão a produzir os

seus efeitos programados, produzi -los-á normalmente. Isso não fica desmentido pelo fato de o

confinante omitido não poder ser atingido pela autorid ade da coisa julgada, (CPC, art. 472),

simplesmente porque, quanto às divisas do imóvel usucapiendo com o seu, nada julgou a

sentença nem preclusão alguma trouxe e isso permanece, como já disse, como questão

aberta.(30)"

Nulidade de ato jurídico e terceir os

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Destacamos, dos casos acima apontados, aqueles que, segundo Liebman, não

são de litisconsórcio, mas de eficácia da sentença em relação a terceiros, ou seja, dos casos a

que ele se refere, quando, tratando da aplicação de sua doutrina, diz:

"A declaração de nulidade ou a anulação de ato jurídico agem retroativamente

e, em conseqüência, podem opor -se aos terceiros que tenham auferido direitos à coisa

alienada, ainda anteriormente à sentença que pronuncia a nulidade ou a anulação, com estrita

aplicação da regra resoluto iure dantis, resolvitur ius accipientis; diga -se a mesma coisa para a

revogação, rescisão ou resilição" (31).

Incapacidade.

Imaginemos uma hipótese de nulidade, por incapacidade do agente. A,

mentalmente enfermo, aliena imóvel a B, que o revende a C. Morto A, seus herdeiros movem

contra B ação declaratória da nulidade da alienação, sem citar o subadquirente C. Este poderá

intervir no processo como assistente litisconsorcial, porque seu o direito de propriedade

controvertido. Mas, se não in tervier, a sentença não poderá lhe ser oposta, quer como coisa

julgada, quer a título de eficácia "natural". É que, na hipótese imaginada, o que devem os

herdeiros de A é mover ação de reivindicação contra C, denunciando este a lide a B, como

prevê o artigo 70, I, do CPC. Não podem os herdeiros de A obter sentença contra C, movendo

ação contra B! Nem seria razoável admitir -se que, proposta ação de nulidade contra B, fossem

depois os herdeiros de A contra C, invocando a eficácia "natural" daquela sentença, p ara

inverter o ônus da prova, livrando -os de comprovar a incapacidade absoluta de A. Como

vimos na letra h, supra, é caso de litisconsórcio necessário a ação anulatória de alienação de

domínio de imóvel, a se travar com a indispensável presença dos comprad ores subseqüentes.

Erro, dolo ou coação.

Também é caso de litisconsórcio necessário a anulação por erro, dolo, ou

coação, tendo por objeto alienação de móvel ou imóvel revendido a terceiro. A

desconstituição do ato e a condenação de B a restituir o bem n ão autoriza a execução da

sentença contra C, porque não se trata de ação fundada em direito real, sendo, assim,

inaplicável o art. 592, I, do CPC(32). Poderia considerar -se como bem do devedor em poder

de terceiro, eis que resolvida a segunda alienação pel a desconstituição da primeira? Somente

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se a segunda alienação foi em fraude de execução, o que, por suposto, não ocorreu. Portanto,

se o autor da ação anulatória pretende subtrair o bem ao subadquirente, há de citá -lo, como

litisconsorte necessário, na ação anulatória que proponha contra o adquirente. Já é muito que

o subadquirente, citado, possa sofrer os efeitos da anulação. Que possa sofrê -los, sem ter

sequer a oportunidade de ser ouvido, constituiria afronta aos princípios processuais. Suponha -

se que o autor da ação anulatória obtenha, primeiro, a desconstituição da alienação e, após,

exibindo a sentença, mova ação reivindicatória contra o subadquirente, fundada no fato da

resolução da segunda alienação pela desconstituição da primeira. Segundo Liebman, o

subadquirente, que não participou do primeiro processo, atingido pela eficácia dita natural da

primeira sentença, poderia alegar e provar a injustiça da decisão. Nada mais falso, porque,

para isso, seria necessário que o subadquirente pudesse, através do segundo processo,

reconstituir a primeira alienação, desfazendo o julgado da primeira ...

Na verdade, não há lugar, no caso, para se falar em eficácia "natural" da

sentença, em relação ao subadquirente. Das duas uma: ou fica ele sujeito à autoridade de coisa

julgada decorrente da sentença anulatória, o que é excluído pelo artigo 472 do CPC, ou é ele

litisconsorte necessário na ação anulatória, em face da natureza da lide (CPC, art. 47), por não

ser possível desconstituir a primeira alienação sem resolver a segunda. Ora, como vimos

acima, na letra h, é caso de litisconsórcio necessário o de ação anulatória de alienação de

domínio de imóvel, a se travar com a indispensável presença dos compradores subseqüentes.

Resolução por inadimplemento

Consideremos agora hipótese de resolução de contrato por inadimplemento. A

vende imóvel para B que o revende para C. Invocando a falta de pagamento do preço, A move

ação de resolução do contrato contra B.

Sobre o assunto, assim se pronuncia Ruy Rosado de Aguiar Júnior:

"A resolução é acompanhada do efeito de reconstituição do statu quo ante. Se,

em razão do contrato, houve algum efeito real, com a transferência da propriedade, a

resolução também tem este efeito real inter partes, e não meramente efeito obrigatório,

retornando o bem à propriedade do vendedor.

Esta eficácia real é só entre as partes, não atingindo terceiros, em princípio,

pois quanto a estes o problema deve ser resolvido em atenção aos arts. 647 e 648 do Código

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Civil. Sendo a resolução negocial (ou convenci onal), porque inserida no contrato cláusula

resolutória por incumprimento, e levado o contrato ao registro de imóveis, incide o art. 647 e

a resolução produz efeitos reais quanto à contraparte e também relativamente ao terceiro

subadquirente.

Se o caso for de resoluçao legal (art. 1.092, parágrafo único), a extinção da

relação não produz efeito real contra o terceiro subadquirente do bem objeto da prestação, nos

termos do artigo.

O terceiro que adquiriu, durante a demanda resolutória, o bem que deveria se r

restituído, fica protegido dos efeitos da resolução, quando se tratar de resolução legal e a

existência da demanda não tenha sido levada ao registro de imóveis; quando for resolução

convencional, sem registro da cláusula resolutória ou da ação, fica igua lmente isento.

Havendo o devido registro, da cláusula ou da ação, a aquisição do bem durante o processo faz

recair sobre o terceiro os efeitos resolutivos.

Após a resolução, por ato extrajudicial, quando admitido, ou pela sentença com

trânsito em julgado, devidamente registrados, a aquisição por terceiro é a non domino e

ineficaz, portanto.

A aquisição de bem móvel, anterior à resolução, feita por quem recebera a

coisa em cumprimento da obrigação, é válida e eficaz, ficando o terceiro subadquirente

protegido contra a resolução. Ao consumidor que compra vestuário ou eletrodoméstico nas

lojas de departamentos, não interessa saber se a mercadoria está paga ou pende ação de

resolução.

A regra do art. 647 do Código Civil, dando efeito real à resolução

convencional, tem por premissa a existência de cláusula registrada e do conhecimento do

subadquirente. ‘O art. 647 do Código Civil supõe, exatamente, essa eficácia, que é normal,

por ter de constar do título, o que não acontece com as outras causas supervenientes ’ (Pontes

de Miranda). Onde não há tal pressuposto, incide o art. 648 do Código Civil, que deve assim

ser aplicado amplamente nas aquisições de bens móveis, anteriores à resolução, salvo nos

casos especiais em que se comprovar que a transferência foi malic iosa, para prejudicar o

credor, sabendo o subadquirente da existência da cláusula ou da demanda.

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Se o bem a restituir estiver em mãos de terceiro, que deve sofrer o efeito da

resolução, qual o procedimento relativamente a este terceiro?

Pelo rigor dos princípios, a pretensão reivindicatória, da parte beneficiada com

a restituição, somente surgiria quando a propriedade do bem lhe retornasse, isto é, depois do

trânsito em julgado da sentença de procedência da ação de resolução, pelo que a

reivindicatória contra o terceiro deveria ser proposta em seguimento à resolução. Porém,

submeter a parte, normalmente o credor, à nova via crucis da ação de conhecimento, com

amplo espectro de questões e de possibilidades de prova, seria de todo inconveniente. De

outra parte, surpreender o subadquirente com a execução da sentença proferida entre credor e

devedor constituiria violação ao seu direito de defesa e extensão indevida dos efeitos da coisa

julgada. Por isso, a economia processual recomenda a trazida do subadquirente ao juízo da

ação resolutória, como litisconsorte, por se tratar da extinção da relação na qual se fundam os

direitos do devedor e do subadquirente (art. 46, II, última parte, do Código de Processo Civil),

estando ínsito no pedido de resolução o de restitu ição do bem objeto da prestação, pelo que a

ação também pode ser dirigida contra o subadquirente. Procedente a ação, cabível a execução

contra este, nos próprios autos da ação.

Não citado o subadquirente, por preferir o autor limitar a demanda contra o

devedor, caberá posterior ação de reivindicação contra o terceiro. (33)"

Concordamos com as considerações supra -transcritas, exceto com relação ao

derradeiro parágrafo, por nos parecer incabível essa posterior ação reivindicatória. É que,

como já se observou nos casos anteriores, não poderia o subadquirente, na ação

reivindicatória, desconstituir a sentença que decretou a resolução do contrato celebrado pelo

alienante com o adquirente. Assim, ou estende -se a ele a autoridade da coisa julgada, o que é

vedado pelo artigo 472 do CPC, ou se afirma sua condição de litisconsorte na ação

resolutória, suposto que seu autor pretenda repor em seu patrimônio o bem que alienou. Trata -

se de litisconsórcio necessário pela natureza da lide, por não ser possível resolver o p rimeiro

contrato sem resolver também o segundo, dele derivado. Como observa Cândido Dinamarco,

é caso de litisconsório necessário porque unitário o da ação anulatória de alienação de imóvel,

a se travar com a indispensável presença dos compradores subseqüe ntes e o Supremo Tribunal

Federal já decidiu que, na ação de nulidade de procuração e atos conseqüentes, são

litisconsortes necessários aqueles a quem o pedido poderá atingir(34).

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Estudando o mesmo tema da resolução de contrato por inadimplemento,

Araken de Assis distingue a hipótese em que o terceiro tem direito obrigacional daquela em

que tem direito real. Tratando da primeira, diz:

"Dotado o terceiro de direito obrigacional, e.g., o cessionário de promessa não

registrada, predomina o entendimento que se sujeita à restituição. Evidentemente, o

contratante fiel deverá propor, posteriormente ao pedido resolutório, a ação reivindicatória,

salvante regra especial instituindo solidariedade: o art. 292, caput, do CPC não permite o

cúmulo dessa ação com a resolu tória, pois os réus não coincidirão e a regra, inflexível, erigiu

o requisito da conexão subjetiva. É que, no Direito pátrio, vigora a idéia da indispensabilidade

do consentimento do cedido para que a cessão se ostente eficaz" (35).

Araken de Assis exige, pois, duas ações no caso de inadimplemento, pelo

promitente comprador em promessa de compra e venda não registrada: uma, resolutória,

contra o promitente comprador e, depois, outra, reivindicatória, contra o terceiro adquirente.

Ao contrário do que sustentamos nos casos anteriormente examinados, não nos

parece que, no caso de cessão não consentida, possa exigir -se que a ação seja proposta contra

o cedente e o cessionário, em litisconsórcio passivo. A ineficácia da cessão em face do

promitente vendedor há necessariamente de traduzir -se na possibilidade de ser a ação

proposta apenas contra o promitente -comprador, ignorando-se a cessão.

Não concordamos, porém, com a assertiva de que seja vedado o litisconsórcio,

por nos parecer que há conexão entre o pedido de resolução do contrato formulado contra o

cedente, e o de reivindicação, formulado contra o cessionário, dado o vínculo necessário entre

a procedência do primeiro e a do segundo.

A nosso ver, nada impediria também, a intervenção do cessionário no proc esso,

como assistente (litisconsorcial) do cedente.

Proposta, porém, a ação resolutória apenas contra o cedente e, posteriormente,

a ação de reivindicação, contra o cessionário, que espécie de eficácia terá contra este a

sentença resolutória da alienação? Se o cessionário alegar e provar a eficácia da cessão, a

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primeira sentença terá sido dada inutilmente, por ausência de litisconsorte necessário. Poderá,

ainda, o cessionário ter êxito, alegando e provando usucapião.

Todavia, a hipótese que devemos real mente considerar, dado o tema que

estamos a tratar, é a de o cessionário pretender demonstrar a injustiça daquela sentença. Não

obstante o apoio que ele encontraria nas lições de Liebman, parece -nos que alegação dessa

natureza deverá ser repelida liminarme nte, face à existência de coisa julgada. É que, à

ineficácia da cessão no plano do direito material há de corresponder a eficácia da sentença

resolutória no plano processual. Em outras palavras, não é a eficácia (dita natural) da

sentença, que se estende ao cessionário, mas a própria coisa julgada. Esta, como já vimos,

estende-se aos sucessores mortis causa e, em certos casos, também ao sucessor a título

singular. Este é um deles.

Vejamos agora a lição de Araken de Assis, relativamente à hipótese de o

terceiro adquirir direito real. Diz ele:

"O art. 647 do Código Civil pertine à resolução decorrente de cláusula

expressa, e desde que o álbum imobiliário discrimine o evento resolutivo. Todavia, o

mecanismo resolutório do art. 1.092, parágrafo único, não entr a na moldura de publicidade

que, ao fim e ao cabo, exige o dispositivo.

À resolução legal incide o art. 648 do Código Civil: o domínio se resolve ‘por

outra causa superveniente’ – na espécie imputável a um dos parceiros - , e o direito à

restituição, transmitido o bem antes do ajuizamento da demanda, se cinge ao equivalente

pecuniário. (...). Posteriormente à propositura desta, e ao respectivo registro da citação do

transmitente, o terceiro se sujeita à eficácia resolutiva, pois termina a sua boa -fé. (36)"

No que pertine à primeira hipótese, de resolução da alienação, com eficácia

contra o subadquirente, por constar do contrato registrado cláusula resolutiva expressa,

reiteramos nosso entendimento no sentido da necessidade de cumular -se o pedido de

resolução formulado contra o adquirente, com o pedido de reivindicação formulado contra o

subadquirente.

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Não vemos obstáculo no artigo 292 do CPC, que permite a cumulação de ações

conexas contra o mesmo réu, bem como, havendo conexão, de ações contra vários réus . Como

diz o mesmo Araken de Assis, a interpretação do artigo 292 do CPC não pode ser levada ao

extremo de ignorar a viabilidade do litisconsórcio passivo. "Não cabe", diz ele, "impedir de

plano a cumulação de pedidos diversos contra vários réus", menciona ndo a hipótese de se

pedir a rescisão de contrato em que Pedro e Paulo figuram como obrigados, caso em que se há

de conceder ao autor pedir também perdas e danos de Paulo, sob fundamento diverso(37). A

hipótese que estamos a considerar, de pedido de resolu ção de contrato e, por isso, de

restituição da coisa, é ainda mais expressiva.

As duas últimas hipóteses não suscitam problema: 1) A sentença que se cinge a

condenar o adquirente em perdas e danos não perturba o subadquirente. 2) A sentença que

condena o adquirente a restituir a coisa é eficaz contra quem a adquiriu posteriormente à

propositura da ação, eis que adquirente de coisa litigiosa.

Assistência

Os artigos 50 e 54 do Código de Processo Civil referem -se a quatro espécies de

terceiros, a saber: a) o desinteressado ou indiferente; b) o que tem interesse em que a sentença

seja favorável a uma das partes, sem que seu interesse seja qualificado como jurídico, tal

como o credor de uma das partes, que poderá sofrer prejuízo de fato pela sentença, mas nã o

têm como insurgir-se contra ela; c) o interessado em função de eventual eficácia reflexa da

sentença, autorizado a intervir no processo como assistente simples (art. 50); d) o igualmente

interessado em função de eficácia reflexa da sentença, mas autoriza do a intervir no processo

como assistente litisconsorcial (art. 54).

O terceiro desinteressado ou indiferente, que de modo algum é atingido pela

sentença, não merece mais do que simples menção.

Já sofre de algum modo os efeitos da sentença o terceiro que tenha interesse na

vitória de uma das partes, ainda que não se possa qualificar tal interesse como jurídico. É o

caso do credor do réu. Vencido este, em ação reivindicatória, desfalca -se o seu patrimônio,

que constitui garantia dos credores (CPC, art. 591 ). Tem, assim, o credor interesse na vitória

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do réu, mas tal interesse é considerado meramente econômico, não autorizando sua

intervenção no processo como assistente.

É curiosa a situação do credor, que não pode intervir em processo do devedor,

por ausência de interesse jurídico. A derrota do devedor pode, de fato, prejudicá -lo, por

desfalcar o patrimônio que constitui garantia de seu crédito. Nesse caso, a eficácia da

sentença, não podendo ser contraditada, equivale, na prática, à autoridade da coisa julg ada,

porque, não sofrendo prejuízo jurídico algum, nada pode objetar à eficácia da sentença e à

autoridade da coisa julgada.

Por outro lado, se o devedor aliena bem para fraudá -lo, tem o credor

legitimidade para propor a ação anulatória prevista nos arti gos 106 e seguintes do Código

Civil, também chamada pauliana. Ora, pode ocorrer que essa alienação se faça por meio de

processo judicial simulado, através, por exemplo, de uma ação reivindicatória, ou de

cobrança, "confessada" pelo devedor. Pode, nesse cas o, na condição de terceiro prejudicado,

propor ação rescisória, fundada em colusão entre as partes.

Assistência simples

Sempre que se fala em assistência simples, cita -se o exemplo da intervenção do

sublocatário, como assistente do locatário, na ação de despejo contra este proposta pelo

locador.

A Lei 8.245, de 18.10.91, estabelece, no artigo 15, que "rescindida ou finda a

locação, qualquer que seja sua causa, resolvem -se as sublocações, assegurado o direito de

indenização do sublocatário contra o sublo cador. No artigo 59, § 2º, a Lei dispõe que

"qualquer que seja o fundamento da ação dar -se-á ciência do pedido aos sublocatários, que

poderão intervir no processo como assistentes." Cabe referir ainda o disposto no artigo 13: "A

cessão da locação, a sublocação e o empréstimo do imóvel, total ou parcialmente, dependem

do consentimento prévio e escrito do locador. § 1º. Não se presume o consentimento pela

simples demora do locador em manifestar formalmente a sua oposição. § 2º. Desde que

notificado por escrito pelo locatário, de ocorrência de uma das hipóteses deste artigo, o

locador terá o prazo de trinta dias para manifestar formalmente a sua oposição."

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Não há inconveniente na extensão dos efeitos da sentença ao sublocatário,

porque, nos termos da lei, finda a locação, resolve-se a sublocação, qualquer que seja sua

causa, inclusive, portanto, por distrato celebrado pelo locador com o locatário.

Todavia, ainda assim não se pode afastar a hipótese de conluio, no caso, por

exemplo, de apenas aparentemente resc indir-se a locação, sem efetiva perda da posse pelo

inquilino, tudo para o efeito exclusivo de despejar -se o sublocatário.

Saber se, nesse caso, o interesse do sublocatário mereceria proteção jurídica, a

ponto de autorizar a rescisão da sentença, constit ui matéria de mérito, sobre a qual não

pretendemos nos pronunciar. O que não se pode é excluir, a priori, a legitimidade do

sublocatário para rescindir a sentença de despejo, com fundamento em colusão entre as partes.

Outro caso que admite, em tese, ação de rescisão da sentença pelo sublocatário,

por violação de literal disposição de lei, é o de não haver ele sido intimado da propositura da

ação de despejo. Para que lhe aproveite a ação rescisória será indispensável pedido de

antecipação de tutela, a fim de que não se consume o despejo.

A jurisprudência tem admitido mandado de segurança, para declarar -se a

ineficácia da sentença de despejo em face de sublocatário legítimo, não intimado da

propositura da ação. Assim, por exemplo, o Tribunal de São Paulo con cedeu segurança, para

declarar a ineficácia da sentença de despejo contra quem se tornou subinquilino, com o

consentimento do locador, não se lhe tendo assegurado o direito de intervir no processo

sequer como assistente do inquilino(38).

A exigência legal de intimar-se o sublocatário, pelo menos quando legítimo,

suscita dúvida sobre a natureza de sua intervenção no processo. Seria um litisconsorte

necessário por força de lei? O texto legal não autoriza essa conclusão, pois diz que ele poderá

intervir no processo, mas apenas como assistente. Em ação de despejo de imóvel não

residencial, fundada em denúncia vazia, sustentou o locatário que os sublocatários, legítimos,

deveriam integrar a lide como litisconsortes necessários. O Tribunal não acolheu a defesa,

dizendo que "o sublocatário não é parte na ação de despejo, tanto que a lei não determina a

sua citação(39)".

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Criou-se, pois, um caso em que a eficácia da sentença em relação a terceiro

depende de ato formal, dando -se-lhe ciência da existência do processo, para assistir,

querendo, a parte de cujo direito depende o seu.

Entende-se, como já se observou, que a norma diz respeito apenas ao

sublocatário legítimo, isto é, à sublocação contratada com o consentimento do locador.

Tendo, em certo caso, sido propost a ação de despejo, verificou o Oficial de

Justiça que no imóvel não residia o locatário, mas terceiro, sublocatário ilegítimo. Este, tendo

ciência da ação, procurou por todos os meios defender sua posse, já antiga (12 anos), tanto

mais que tinha no imóvel seu fundo de comércio: primeiro, apelou da sentença que decretou o

despejo, o recurso não foi conhecido; depois, opôs embargos de terceiro, foi -lhe negada a

liminar; na iminência de sofrer o despejo, impetrou mandado de segurança, alegando que não

fora devidamente intimado da propositura da ação. Decidiu o Tribunal que "ao sublocatário

ilegítimo, não aproveita o instituto da intimação". Citou -se lição de Gildo dos Santos(40): "A

norma legal se refere ao sublocatário legítimo, cuja relação jurídica com o sub locador-

locatário cessa com o fim da locação principal. Com mais força de razão, o sublocatário

ilegítimo não tem por que permanecer no imóvel após o despejo do locatário. Pouco importa

que o sublocatário ilegítimo não tenha sido intimado da demanda. Ele t ambém deve

necessariamente ser atingido pela ordem judicial de despejo(41)".

Em outro caso, tendo sido proposta ação de despejo por falta de pagamento, o

Oficial de Justiça constatou que o inquilino havia falecido. Sublocatária interveio no processo,

pleiteando a purgação da mora. O magistrado concedeu liminar de despejo. A sublocatária

interpôs agravo, a que se negou provimento, por não comprovada a existência de autorização

para a sublocação, revelando-se, pois, sua condição de intrusa, estranha à relaç ão locatícia,

incidindo, pois, o artigo 59, § 1º, IV, da Lei 8.245/91: "Conceder -se-á liminar ... nas ações que

tiverem por fundamento exclusivo ... a permanência do sublocatário no imóvel, extinta a

locação celebrado com o locatário. (42)"

Nada se pode opor à eficácia (reflexa) da sentença, em relação ao sublocatário,

porque seu direito depende, não só de direito, mas também de fato, do direito do locatário.

Efetivamente, a posse do sublocatário é absolutamente incompatível com a posse que se

outorga ao locador, através da execução do despejo.

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Não há coisa julgada com relação ao subinquilino, porque não é sobre seu

direito que se controverte na ação do locador contra o locatário. Sofre os efeitos reflexos da

sentença, porque, por lei, extingue -se a sublocação uma vez extinta a locação e porque há

incompatibilidade de fato entre sua posse e a do locador.

A doutrina de Liebman pode ser aplicada ao caso, sem inconveniente maior:

embora alheio à autoridade da coisa julgada, o sublocatário sofre a eficácia da s entença,

podendo, em tese, demonstrar a injustiça da decisão, com a demonstração de que ela resultou

de colusão entre as partes.

Diversa é a situação da instituição previdenciária, em face da reclamatória que

vise à declaração da existência de contrato de trabalho entre reclamante e reclamado, porque

há incompatibilidade apenas lógica entre a sentença que declare a existência de tal contrato e

a que negue a condição de segurado ao pretenso empregado.

Diferentemente do que ocorre com o sublocatário, não ex iste aí a necessidade

de extensão ao terceiro, quer da coisa julgada, quer da eficácia dita natural da sentença,

devendo, pois, reafirmar-se a regra de que a sentença não prejudica terceiros.

Se a instituição de seguridade intervém no processo como assist ente, vincula-se

à sentença na forma do artigo 55, ou seja, salvo as exceções previstas nos incisos I e II, não

poderá, em processo posterior, discutir a justiça da decisão. Se não intervém, deve ser livre de

recusar o julgado, sem que se lhe imponha o ônu s de provar a injustiça da decisão. Muito

menos há de se exigir que proponha ação rescisória, para rescindir julgado que não lhe diz

respeito.

Assistência simples e direito de regresso

Passamos ao exame de outra hipótese de assistência simples, qual seja , a do

obrigado em face do exercício do direito de regresso.

O artigo 70, III, do Código de Processo Civil autoriza a denunciação da lide

"àquele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar, em ação regressiva, o

prejuízo do que perder a demanda."

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A hipótese mais frequente de invocação desse dispositivo é a que envolve

seguro de responsabilidade civil facultativo, sobretudo em tema de acidentes de trânsito.

Proposta ação de indenização contra o réu, este denuncia a lide à seguradora.

O denunciado é réu, na ação que lhe move o denunciante; é assistente simples

do réu, na ação que lhe move o autor. O Código fala, aí, impropriamente, de litisconsórcio

(art. 71, I), mas Sydney Sanches observa:

"Não há, a rigor, a nosso ver, seja na hipótese d o art. 74, seja na do art. 75, se

se tratar de qualquer dos casos previstos nos itens I e III do art. 70, litisconsórcio

propriamente dito entre o litisdenunciante e o litisdenunciado. Este (o litisdenunciado) não

tem pretensão própria contra o adversário do denunciante. Nem tem o adversário do

denunciante (na ação principal) pretensão de direito material contra o denunciado.

O litisdenunciado pode ter interesse na vitória do litisdenunciante porque a

derrota deste pode influir na relação jurídica entre am bos (obrigação de prestar garantia e/ou

indenização).

Isso o qualifica (o denunciado) como assistente do denunciante, nos termos do

art. 50 do CPC, que diz: ‘pendendo uma causa entre duas ou mais pessoas, o terceiro, que

tiver interesse jurídico em que a sentença seja favorável a uma delas, poderá intervir no

processo para assisti-la.’ É essa exatamente a posição do litisdenunciado, que pode prestar

assistência ao denunciante na ação originária que contra este é movida.

Nem mesmo como assistente litiscons orcial pode ser qualificado, dados os

termos do art. 54 do estatuto processual: considera -se litisconsorte da parte principal o

assistente, toda vez que a sentença houver de influir na relação jurídica entre ele e o

adversário do assistido.

Ora, não há relação de direito material entre o litisdenunciado e o adversário do

assistido. Portanto, o denunciado também não é assistente litisconsorcial do litisdenunciante.

Tudo isso nos casos dos incisos I e III do art. 70 do CPC. (43)"

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No mesmo sentido a lição de Cândido Dinamarco:

"fala a lei também de um suposto litisconsórcio entre o litisdenunciante e o

litisdenunciado (arts. 74 e 75, inc. I), mas evidentemente a situação ocorrente na hipótese é de

assistência, jamais de litisconsórico" (44).

A condenação do denunciado, na ação regressiva que lhe move o denunciante

(CPC art. 76) não suscita problema. Trata -se da condenação de réu; não, de terceiro. A

sentença que o condena, assim como a que o absolve, produz coisa julgada material.

Problema de eficácia da sentença em relação a terceiro surge na hipótese de

não ocorrer a denunciação da lide. Ao contrário do que ocorre no caso do artigo 70, I, a falta

da denunciação não extingue o direito de regresso, no caso do artigo 70, III. Nesse sentido

posiciona-se a doutrina, não obstante a expressão "obrigatória" posta lá no caput do artigo 70.

Imagine-se, pois, condenado o réu em ação fundada em acidente de trânsito.

Ele paga o valor da condenação e propõe ação de regresso contra a seguradora. Terá ele,

como de regra, o ônus de provar os fatos constitutivos do pedido? Ou a força dita natural da

sentença que o condenou atingirá a seguradora, que somente poderá afastá -la provando a

injustiça de tal sentença?

Segundo Liebman, "vale a sentença também contra o segurador, s e não provar

este que é injusta". E Ada Grinover o apoia, dizendo, em nota, que "a ação de regresso pode

ser exercitada ainda que o garante não seja notificado do processo, e nesta hipótese valem as

observações do texto. (45)"

Parece-nos, porém, que não é preciso, nessa hipótese, invocar -se qualquer

"eficácia natural" da sentença para se provocar uma inversão do ônus da prova não prevista

em lei. Efetivamente, na hipótese, os fatos constitutivos do pedido são o contrato de seguro e

o pagamento da condenação efetuado pelo segurado. Esses fatos ele os comprova exibindo a

apólice e o recibo do pagamento. A culpa do segurado no acidente não é fato constitutivo do

pedido. Não precisa, pois, ser produzida prova a respeito. A companhia de seguros pode

produzir prova contrária, se alegar, por exemplo, que de fato não houve pagamento algum; ou

alegar simulação, dizendo, v.g., que o segurado se conluiou com o autor da anterior ação, a

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fim de prejudicá-la. Ora, a simulação constitui fato impeditivo, incumbindo -lhe, pois, o ônus

da prova, sem que se precise apelar para qualquer inversão do ônus da prova por conta de uma

"eficácia natural" da sentença, não prevista em lei. Se a culpa do segurado integrasse o fato

constitutivo do direito de regresso contra a seguradora, af astaríamos a lição de Liebman, por

haver incompatibilidade apenas lógica entre a sentença que condenasse o segurado e a que

absolvesse a seguradora; e porque não seria jurídico liberar o segurado do ônus de prová -la, a

pretexto de haver sofrido condenação em processo de que a seguradora não participou. Isso

seria particularmente verdadeiro para o Direito brasileiro, que dispõe, para a hipótese, do

instituto da denunciação da lide. Deixando de denunciar a lide à seguradora, o segurado

beneficiar-se-ia de sua própria omissão, obtendo sentença contra ela eficaz, pelo menos no

que diz respeito à inversão do ônus da prova. Nada disso, porém, tem importância, porque,

como dissemos, a culpa do segurado não integra o fato constitutivo do direito de regresso.

Assistência simples e fiador

Outra hipótese de assistência simples é a do fiador na ação de cobrança

proposta contra o devedor afiançado, embora Cândido Dinamarco inclua esse caso entre os de

assistência litisconsorcial, juntamente com as hipóteses "do tabelião intervindo, como

assistente, ao lado do comprador de um imóvel, na ação em que é pedida a pronúncia da

nulidade da compra e venda por escritura; da assistência do condutor do automóvel, com

interesse na vitória do proprietário do veículo, quando acionado este em virtude de acidente

com ele ocorrido; ou, inversamente, o proprietário do veículo como assistente de quem o

dirigia – casos esses, a nosso ver, de assistência simples, por não estar em jogo direito do

assistente, mas apenas do assistido(46)".

A assistência do fiador, nessa ação, constitui hipótese de assistência simples,

porque nela não se controverte a respeito da relação jurídica de fiança. Suponha -se que,

rejeitada a alegação de nulidade da obrigação, seja a ação julgada procedente, sem que nela

intervenha o fiador. Posteriormente vem o credor a propor contra este igual ação de cobrança.

Indubitavelmente poderá o fiador renovar a alegação de nulidade da obrigação, porque não

atingido pela autoridade de coisa julgada. E terá o ônus de comprovar a nulidade, por

constituir fato impeditivo do pedido. Não há, pois, aí, qualquer inversão do ônus da prova, a

justificar apelo às idéias de Liebman. E esta segunda ação poderá ser julgada improcedente,

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inclusive com fundamento na nulidade da obrigação princi pal, por ser apenas lógica a

incompatibilidade que assim ocorreria entre as duas sentenças.

Sobre o tema, Liebman assim se pronuncia:

"Obtida pelo credor sentença contra o devedor principal ou contra a sociedade

em nome coletivo, estender -se-á a coisa julgada sobre a existência ou inexistência da

obrigação principal ao fiador e respectivamente ao sócio responsável ilimitadamente?

A pergunta é típica (...): todas as respostas tiveram defensores, tanto a

afirmativa como a negativa, bem com a que distingue entre julgado favorável e desfavorável.

E então, ou se obriga o credor a recomeçar novamente a demonstração da

existência da obrigação principal, também na causa promovida contra o fiador, ou, vice -versa,

se fazem recair sobre este último as consequências da atividade processual, talvez

insuficiente, do devedor principal. Nem uma nem outra solução, satisfazem a prática, que

segue, de ordinário, mais ou menos conscientemente, a tese aqui sustentada: não caberá ao

credor demonstrar a existência da obrigação principal, mas eventualmente ao fiador a sua

inexistência. (47)"

Entendemos que a lei não autoriza essa hipótese de inversão do ônus da prova,

inventada por Liebman. Se a validade da obrigação constitui fato constitutivo do pedido, o

ônus da prova é do autor, sem que dela possa se desonerar, invocando sentença que haja

obtido contra o devedor principal. O que se pode, sim, sustentar, é que a alegação de nulidade

da obrigação principal constitui fato impeditivo do pedido, sendo, pois, do fiador o ônus da

prova, sem que seja preciso invocar qualquer eficácia, dita natural, da sentença.

Em síntese, sustentamos o seguinte: a regra fundamental contida no artigo 472

é no sentido de que a sentença não beneficia nem prejudica terceiros, não cabendo invocar

uma pretensa eficácia natural da sentença para atingi -los, ainda que com ressalva de admiti -

los a demonstrar a injustiça da sentença. A eficácia da sentença é sempre jurídica, não

havendo lugar para se sustentar, como regra, a existência de uma eficácia natural q ue a todos

atingiria. Se é verdade que a sentença é ato do Estado, com força imperativa, não menos certo

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é que o próprio Estado, ao legislar, estabeleceu a regra de que a sentença não beneficia nem

prejudica terceiros.

A exceção, que justifica a teoria d e Liebman, embora não em toda a sua

extensão, está nas hipóteses em que, sem que se trate de litisconsórcio necessário, a sentença

não pode produzir seus efeitos práticos sem beneficiar ou prejudicar o terceiro. É o caso da

ação de despejo, que não atingir ia seu resultado prático sem expulsar também o sublocatário.

Mas a mera incompatibilidade lógica entre o que se decidiu sobre uma relação

e o que se vai decidir a respeito de outra, a ela vinculada, não autoriza estender a eficácia da

primeira sentença sobre a segunda, ainda que para o efeito de uma inversão do ônus da prova,

não prevista em lei. É o caso da reclamatória trabalhista que afirmou a existência de relação

de emprego, que não desonera o declarado empregado do ônus de provar essa condição, na

ação que mova contra a instituição de previdência.

Fazer recair sobre o terceiro o ônus de provar a injustiça de sentença proferida

em processo de que não participou implicaria, em muitos casos, exigir -lhe prova impossível.

A pretexto de uma eficácia natur al da sentença, não prevista em lei, estar -se-ia, na prática, a

estender-lhe a própria autoridade da coisa julgada.

Imaginemos agora a hipótese de ação proposta, não contra o afiançado, mas

contra o fiador, que se defende com a alegação de nulidade da obr igação, sem que seja

assistido pelo afiançado, embora autorizado a intervir no processo como assistente simples

(simples, por não estar em jogo, nessa ação, a obrigação do afiançado, apenas a do fiador).

Segundo Ovídio A. Baptista da Silva,

"o devedor principal há de sofrer os efeitos da sentença que haja condenado o

fiador solidário a pagar, na demanda havida entre este e o credor, sem poder alegar sua

condição de não participante da relação processual anterior, sendo -lhe, pois, vedada a exceção

res inter alios acta tertiis neque nocet neque prodest, porque o fato da condenação e do

respectivo pagamento pelo fiador são elementos do suporte fático da ação de regresso do

fiador contra o afiançado. A intervenção do obrigado de regresso não é indispensável pa ra que

a sentença havida entre o credor e o fiador solidário o alcance: o legislador reputou suficiente

para legitimar o direito de regresso o fato de haver o fiador sido condenado e pago em razão

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da condenação (Pontes de Miranda, Tratado das ações, tomo I , p. 222). Isso basta para a

demanda de regresso e torna inviável a alegação, pelo devedor principal, de sua condição de

não participante do processo. (48)"

Se assim é, a teoria de Liebman nada acrescenta para explicar a hipótese,

porque negada ao terceiro, que sofre a eficácia reflexa da sentença, até mesmo a possibilidade

de demonstrar a injustiça da decisão.

Observe-se que, dos casos até aqui examinados, somente o do sublocatário, em

que há incompatibilidade de direito e de fato entre a restituição da posse ao locador e a

manutenção da posse do sublocatário, explica -se pela teoria de Liebman, considerada como

um todo, dela se aproveitando em todos os demais apenas a distinção entre eficácia da

sentença e autoridade de coisa julgada.

Continuemos, porém, passando agora ao exame dos casos de assistência

litisconsorcial.

Assistência litisconsorcial

Diz Humberto Theodoro Júnior:

"o assistente litisconsorcial é aquele que mantém relação jurídica própria com o

adversário da parte assistida e que assim po deria desde o início da causa, figurar como

litisconsorte facultativo. Seu ingresso posterior, como assistente, assegura -lhe, assim o status

processual de litisconsorte.

Na verdade, segundo pensa Barbosa Moreira, a hipótese não é de assistência

mas de ‘intervenção litisconsorcial, no curso do processo’ visto que o assistente, sendo

também titular da relação jurídica material controvertida, não pode apenas ser ‘equiparado a

litisconsorte’. É, substancialmente, ‘um verdadeiro litisconsorte’. (49)"

Diferentemente do assistente simples, o litisconsorcial intervém no processo

para a defesa de direito que é seu ou que também é seu. Ele é terceiro, porque nada pediu,

nem contra ele nada se pediu. Contudo, ele é parte na relação jurídica controvertida. É,

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também ele, terceiro que, mesmo não intervindo, pode sofrer eficácia reflexa da sentença.

Intervindo, sujeita-se à eficácia decorrente da intervenção, na forma do artigo 55 do CPCP.

(Como se verá, há quem sustente, que, intervindo ou não, está sujeito à eficácia d ireta da

sentença).

Observa Milton Flaks:

"alguns autores, como Barbosa Moreira, Hélio Tornaghi e Amaral Santos,

entendem que, em realidade, (o assistente litisconsorcial) é um litisconsorte superveniente,

equiparado não só sob o aspecto formal, mas tamb ém sob o aspecto material, à parte que se

pretende assitida; outros, a exemplo de Arruda Alvim e Sérgio Ferraz, o consideram um

terceiro genus, situado entre o assistente simples e o litisconsorte, ao qual se equipara apenas

para efeito de atuação processual.(50)"

A assistência litisconsorcial supõe a existência de relação jurídica entre o

assistente e o adversário do assistido (CPC, art. 54). Na assistência litisconsorcial controverte -

se a respeito de direito que é do assistente ou que é também do assiste nte. O substituído,

intervindo no processo, intervém como assistente litisconsorcial, porque é sobre direito seu

que se controverte. Nesse caso, como vimos, é a própria coisa julgada material que o atinge.

Em outros casos, o direito sobre que se controve rte é também do assistente.

Igualmente nesse caso a assistência é litisconsorcial, daí decorrendo que a parte principal não

pode, sem a anuência do assistente, reconhecer a procedência do pedido, desistir da ação ou

transigir sobre o objeto do processo. É o que ocorre, por exemplo, nas relações

plurisubjetivas, ou seja, com mais de um sujeito no mesmo pólo.

Considerem-se as hipóteses de ação: a) proposta por um dos credores

solidários; b) anulatória de deliberação social, proposta por um dos muitos sócios; c) proposta

por um dos filhos, para anular ato do pai, reconhecendo a paternidade de um terceiro filho.

Tem-se, aí, hipóteses que autorizam a assistência litisconsorcial.

Podemos identificar, no exame da matéria, pelo menos três posições, a saber:

a) a dos que negam a extensão da coisa julgada ao terceiro, que seria atingido pela eficácia

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dita natural da sentença, mas não pela coisa julgada(51); b) a dos que afirmam ocorrer,

qualquer que seja o resultado do processo, uma eficácia expansiva ou extensiva do julgado,

mas não da coisa julgada material; c) finalmente, a dos que afirmam, sem rodeios, tratar -se de

casos em que a própria autoridade de coisa julgada material atinge terceiros.

Do ponto de vista prático, as duas últimas soluções equivalem -se, vedando o

reexame da causa. Apenas a primeira posição legitima o terceiro a propor outra ação, para

reverter o resultado da primeira.

Em prol da negativa de coisa julgada militam dois fortes argumentos: a regra

do artigo 472 do Código de Processo Civil (a coi sa julgada não beneficia nem prejudica

terceiros) e a do artigo 5º, XXXV da Constituição (a lei não excluirá da apreciação do Poder

Judiciário lesão ou ameaça a direito).

Egas Moniz de Aragão cita Liebman:

" ‘no caso de acolhimento da impugnação de um s ócio, é a deliberação anulada

para todos, não porque se tenha uma extensão da coisa julgada além dos seus limites

subjetivos, mas tão-só porque o efeito extintivo da sentença não pode ser parcial, por causa da

natureza e estrutura incindível do ato impugna do, que só pode permanecer ou cair por

completo.’ Daí decorre que, repelida a pretensão de um dos sócios, não ficam impedidos os

demais de intentar ação com idêntica finalidade(52)".

Vai na mesma linha OVÍDIO A . BAPTISTA DA SILVA:

"Um dos problemas mais intrigantes, realmente, para os que tentam conceituar

a coisa julgada material e delimitar -lhe os contornos subjetivos, é a questão das ações com

pluralidade de legitimados. A dificuldade, posta de longa data pela doutrina, consistia

substancialmente em explicar como, por exemplo, numa ação de anulação de um ato praticado

por uma sociedade, proposta por um sócio, a sentença que acolhesse a demanda, anulando o

ato, vinculava os demais sócios que não tivessem participado da ação, ao passo que a sentença

que a rejeitasse não vincularia os demais sócios que poderiam propor novas demandas

anulatórias. Essa diversidade de eficácias das respectivas sentenças prolatadas na mesma

ação, para o caso de ela ser procedente ou improcedente, feria a sensibilidade dos juri stas e

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lhes parecia impossível subordinar a abrangência dos efeitos da sentença conforme o

resultado favorável ou desfavorável à ação proposta pelo demandante (eficácia que, segundo a

doutrina, seria secundum eventum litis).

Sem dúvida, o equívoco é trans parente e surge assim que se preste atenção ao

fato de que a sentença de acolhimento é constitutiva, ao passo que a sentença que rejeite a

demanda é simplesmente declaratória e, portanto, jamais poderia alcançar os terceiros com o

selo da indiscutibilidade, precisamente porque a coisa julgada fica sempre limitada às partes.

Já a sentença que acolha a demanda, anulando o ato impugnado, por ser constitutiva,

naturalmente atingirá a todos, que terão de aceitar e submeter -se ao fato do desaparecimento

do mundo juridico do ato anulado; o que, por sua vez, não impedirá que outro sócio, ou até

mesmo, um terceiro, estranho à sociedade, se legitime para impugnar a sentença anulatória,

visando a restaurar o ato anulado. (53)"

Essa posição tem o mérito de respeitar, e m toda sua inteireza, o disposto no

artigo 472 do CPC, mas com o grave inconveniente de permitir a reiteração de pedidos de

anulação, tantas vezes quantas sejam os sócios interessados em acionar a sociedade sem se

litisconsorciar.

Esse inconveniente é afastado pelos que adotam a segunda posição, qual seja, a

de afirmar que, nesses casos, procedente ou improcedente a ação, a sentença atinge os co -

legitimados, por uma eficácia que de coisa julgada só não tem o nome. Essa tese é assim

defendida por Maria Berenice Dias:

"A forma como o objeto da sentença pronunciada entre determinadas partes

pode atingir terceiros se apresenta de duas modalidades: por reflexão, chamada eficácia

reflexa, e através do fenômeno de alargamento ou extensão, onde há eficácia direta da

sentença.

A sentença proferida na demanda intentada por um legitimado impede que os

outros, que não participaram da ação, busquem a tutela jurisdicional. Não que esteja o

estranho sujeito à imutabilidade da coisa julgada, senão pela extensão da eficáci a do direito

subjetivo decidido. Como a relação jurídica de direito material já foi apreciada, o resultado de

procedência ou de improcedência veta sua volta a juízo, ainda que por mãos de outro titular.

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Tal obstáculo se revela mais evidente, na hipótese de acolhimento do pedido,

eis que, resolvido o conflito, não dispõe o co -titular de interesse jurídico de propor nova

demanda. No entanto, na manifestação sentencial de desacolhimento do pedido, também é

incabível que os outros dententores do direito venham a juízo, com os mesmos elementos

objetivos da ação (mesmo pedido e mesma causa de pedir), em face da vedação decorrente do

princípio do ne bis in idem. Descabe dizer que se sujeitam os demais somente aos efeitos

constitutivos da sentença de procedência, nã o sendo atingidos, no caso de desacolhimento da

demanda, em face da carga eficacial declaratória desta manifestação.

Como há legitimação concorrente, promovida a ação por qualquer legitimado,

não é necessário trazer para o processo todos os que detêm igu al possibilidade de agir. O

resultado sentencial resta por consumir o direito do co -titular vir a juízo, independente do

resultado obtido. Tratando-se de uma única ação, o exercício por qualquer dos legitimados

exaure o direito dos demais, se buscado o mes mo fim com idêntido conteúdo (Fabrini).

Opera-se o efeito extensivo do julgado, sem qualquer possibilidade de se ventilar a limitação

do direito constitucional de defesa. (p. 49).

Quando uma única relação jurídica dispõe de pluralidade de titulares (hipót ese

sempre declinada de forma expressa na lei) e a cada um é deferida pretensão e ação

autônomas, conferindo legitimidade a cada um dos seus integrantes para agir judicialmente,

ocorre a força expansiva do decidido. (p. 62).

Vindo a relação a juízo, por m ãos de quem tinha legitimidade para fazê -lo,

restou a mesma processualizada. A decisão que apreciar o singular direito o acertará de modo

definitivo perante todos os titulares, mesmo que ausentes do juízo. A postura de um absorve e

consome as ações concorrentes, que são atingidas via repercussão.

No momento em que autoriza a lei a qualquer do co -legitimidos a busca da

satisfação do direito, pela via judicial, restam submetidos os demais, que não integram a

demanda, à eficácia do ato sentencial. Esta os ati nge, não como coisa julgada, porém pela

resposta judicial à relação múltipla. (54)"

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A nós parece que esse efeito de extensão ou força expansiva do julgado é a

própria coisa julgada material. Se tem pernas, corpo, cabeça e tromba de elefante e se

comporta como um elefante, por que não admitir desde logo que se trata de um elefante?

Não por outra razão, a terceira posição afirma francamente que a autoridade de

coisa julgada material atinge os legitimados a intervir no processo como assistentes

litisconsorciais. Diz Eduardo Arruda Alvim:

"enquanto na assistência simples a sentença atinge apenas reflexamente, na sua

eficácia natural, a relação entre assistente/assistido (exemplo da sublocação), na assistência

litisconsorcial, a sentença atinge a relação juríd ica entre o assistente e a parte contrária do

assistido; aliás, não só a sentença, mas a própria coisa julgada material que sobre ela recairá.

O assistente litisconsorcial é aquele que poderia ter sido, ab initio, litisconsorte

facultativo unitário do ass istido. Figure-se, por exemplo, a hipótese do inc. II do art. 623 do

CC. Ali se dispõe que ao condômino é facultado reivindicar a coisa comum de terceiro. O

litisconsórcio, enquanto facultativo (pois basta que um dos condôminos atue no processo

como legitimado ordinário e extraordinário intervenha) é unitário, porque ou se julga

procedente a reivindicatória ou não, o que inexoravelmente a todos os condôminos atingirá,

ingressem eles, ou não, no processo. Regra fundamentalmente iguais às do art. 623, II, são as

do art. 1.580, parágrafo único (sobre o co -herdeiro) e as dos arts. 488 e 634 (sobre o co -

possuidor), todos do CC. Poderá, também, intervir no feito na qualidade de assistente

litisconsorcial o adquirente de bem litigioso, que não tenha podido ingressa r no processo (art.

42, § 2º, do CPC).

Na hipótese de assistência litisconsorcial, a coisa julgada atinge o assistente e

aquele que poderia tê-lo sido e não o foi, excepcionando a regra do art. 472, que atinge o

assistente, assim, ainda que não tivesse ha vido o pedido de asssistência, pois o regime do

litisconsórcio, conquanto facultativo, é unitário. Assim, haja ou não intervenção do assistente

litisconsorcial, a sentença, ainda que proferida inter alios, o atinge em face do regime da

unitariedade. Na assistência litisconsorcial, a lide diz respeito diretamente ao assistente, o que

já não sucede, como visto, no regime da assistência simples, justificando a diferença de

tratamento que a lei dispensa às duas modalidades de asssitência: simples e litisconsorc ial.

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Sintetizando, tem-se que, como não há litisconsórcio facultativo ulterior,

segundo o que se viu, pode-se dizer que o assistente é o litisconsorte facultativo unitário que

não interveio no momento da formação da relação jurídica processual, porque que m iniciou o

processo podia fazê-lo sozinho. (55)"

A primeira posição tem graves inconvenientes práticos, alguns deles superáveis

pela convocação, por edital, de todos os interessados, conforme sugere Egas Moniz de

Aragão(56); a terceira é manifestamente c ontra legem; a segunda coincide com a terceira, pois

não se muda a essência, trocando -lhe o nome.

Tentos ao direito posto, em especial no artigo 472 do CPC, não podemos senão

aderir à primeira posição, negando, pois, que a sentença proferida em ação alhei a possa

produzir coisa julgada contra terceiro titular de igual direito. Assim, julgada improcedente a

ação de um dos credores solidários; a de um dos sócios, anulatória de deliberação social; a de

nulidade de reconhecimento da paternidade proposta por um dos filhos; pode outro credor

solidário(57), outro sócio, outro filho, propor a sua própria ação. Também no caso de

procedência não haverá coisa julgada extensiva aos co -legitimados. Terá, sim, desaparecido

seu interesse de agir, suposto que também quisess em o pretendido pelo autor vencedor.

Segundo Liebman, em todos esses casos, a autoridade de coisa julgada não se

estende ao terceiro, embora o atinja, sim, a eficácia da sentença. Independentemente da

posição que se tome com relação a esse controvertido t ema, tratemos de verificar se, no caso

de prejuízo ao terceiro, verifica -se aquela especial eficácia, a que se refere Liebman, que o

vincularia ao decidido, mas com a ressalva de poder demonstrar a injustiça da decisão.

Ora, julgada improcedente a ação de um dos credores solidários, o co -credor,

para vitoriar-se no exercício de sua própria ação, não precisa demonstrar a injustiça da

sentença anterior. Basta que alegue e prove os fatos constitutivos de seu crédito. De igual

forma, rejeitado o pedido de anul ação de deliberação social, o consócio, para vitoriar -se no

exercício de sua própria ação, não precisa demonstrar a injustiça da primeira sentença. Basta

que alegue e prove os fatos constitutivos de seu direito. Também no caso de haver sido

rejeitado o pedido de declaração de nulidade, formulado por um dos filhos, não precisa outro

filho, igualmente legitimado, demonstrar a injustiça da decisão em causa alheia, para se

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vitoriar no exercício de sua própria ação. Basta que demonstre a nulidade que seu irmão n ão

conseguiu demonstrar.

Eficácia da intervenção

O artigo 55 do Código de Processo Civil dispõe que, "transitada em julgado a

sentença, na causa em que interveio o assistente, este não poderá, em processo posterior,

discutir a justiça da decisão, salvo s e alegar e provar que:

I – pelo estado em que recebera o processo, ou pelas declarações e atos do

assistido, fora impedido de produzir provas suscetíveis de influir na sentença;

II – desconhecia a existência de alegações ou de provas, de que o assistido, por

dolo ou culpa, não se valeu."

Observa Cândido Dinamarco:

"Isso não significa, em rigor técnico, que ele fique sujeito às vinculações

inerentes à coisa julgada. Esta refere -se exclusivamente ao conteúdo da sentença em relação

aos eventuais direitos e obrigações entre autor e réu. Somente foi julgada a pretensão daquele

em face deste e por isso somente os efeitos sentenciais referentes a essa pretensão é que ficam

cobertos pelo julgado. E o assistente, que não é sujeito desses direitos e obrigações e não foi o

autor da pretensão ou destinatário dos efeitos da sentença, não fica dnetro dos limites

subjetivos da coisa julgada.

A vinculação do assistente, nesse caso, constitui o que a doutrina alemã

denomina Interventionswirkung, ou eficácia da intervenç ão. Trata-se de autêntica eficácia

preclusiva da coisa julgada e não da res judicata em si mesma. Em virtude dela, ficará o

assistente preso aos motivos da sentença, na medida em que tais pronunciamentos do juiz

venham a ser relevantes em eventual causa ul terior na qual ele figure como parte principal.

(58)

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Por força dessa eficácia, o devedor principal, que interveio na causa em que o

fiador foi condenado, não poderá depois, na ação contra ele movida pelo fiador, discutir a

existência da obrigação principa l.

Conclusões a respeito da doutrina de Liebman

Verifica-se, pois, ao cabo do presente estudo, a escassa utilidade das

fomulações de Liebman, exceto no que diz respeito à distinção, por ele firmemente

estabelecida, entre eficácia da sentença e autoridade de coisa julgada.

Liebman generaliza, sem apoio em lei, ao afirmar a existência de uma eficácia

natural da sentença, que a todos atingiria. De casos excepcionais extrai regra geral, afastando

princípio cuja sabedoria foi consagrada pelos séculos, qual se ja, o de que a sentença proferida

em causa alheia não beneficia nem prejudica terceiros. Os inconvenientes de sua doutrina

diminuem, mas não desaparecem, pelo direito que lhes confere de comprovar a injustiça da

decisão proferida em processo alheio.

Não existe uma eficácia natural da sentença. A sentença não tem outra eficácia

que a decorrente da lei. Como diz o próprio Liebman, a repercussão dos efeitos da sentença

sobre relações jurídicas conexas são produzidos pela sentença, "que os produzirá somente se e

enquanto a ordem jurídica os tiver disposto. (59)"

Chiovenda manteve-se dentro dos limites da prudência, ao assinalar que o

julgado entre A e B a todos se impõe, como julgado entre A e B. Vai -se além desses limites,

quando se afirma que o terceiro, tit ular de relação jurídica conexa, fica vinculado ao conteúdo

de sentença alheia, salvo se demonstrar sua injustiça. Isso apenas é verdadeiro em alguns

casos, em que a sentença não pode produzir seus efeitos próprios, sem atingir o terceiro, por

haver incompatibilidade prática entre o que se decidiu entre as partes e a situação jurídica do

terceiro, vinculado a uma delas por relação jurídica conexa.

Em muitos casos, tão difícil é, ao terceiro, demonstrar a injustiça da sentença

alheia que, na prática, o que a ele se pretende estender não é a eficácia da sentença, mas a

própria coisa julgada. Ora, como disse o próprio Liebman, "não pode certamente um

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fenômeno reconhecido como contrário à lei tornar -se legítimo por se lhe atribuir nome

diverso, embora conduza aos mesmos resultados práticos" (60).

1 "A sentença não apenas estende seus efeitos ao adquirente ou ao cessionário,

produz também coisa julgada, material e formal, em relação a um e outro. Ambos têm a seu

favor, ou contra si, toda a força, eficácia imedia ta e eficácia mediata da sentença, e por igual a

imutabilidade que consiste na autoridade da coisa julgada. (...). Na espécie do art. 42 a

eficácia da sentença, em relação ao sucessor a título particular, é a) natural (no sentido que lhe

empresta E. T. Liebman); b) reflexa; ou c) direta e, por isto mesmo, perfeitamente dispensável

um outro processo para que repercuta contra ou a favor do adquirente ou cessionário do

direito litigioso. Não se pode cogitar de simples eficácia natural da sentença, porquanto o

sucessor, como já foi demonstrado, não é terceiro. Com a transferência do direito litigioso é o

próprio direito do sucessor que será atingido pela sentença. A legitimação do antecessor, que

eventualmente permanece no processo, é legitimação extraordinária. " (Carlos Alberto Álvaro

de Oliveira. Alienação da coisa litigiosa. Rio de Janeiro, Forense, 1984. P. 223 -4).

2 Egas Moniz de Aragão. Sentença e coisa julgada. p. 295.

3 In: Liebman. Eficácia e autoridade da sentença. p. 114.

4 Egas Moniz de Aragão. Sentença e coisa julgada. p. 302.

5 Nesse sentido a lição de Chiovenda, citado por Liebman. Eficácia e autoridade da sentença.p. 83.

6 Ação rescisória no processo do trabalho. p. 236.

7 Ação rescisória no processo do trabalho. p. 205.

8 Sentença e coisa julgada. 2. ed. Porto Alegre, Fabris, 1988. p. 106.

9 Ibidem. p. 106-7.

10 Brasília. Tribunal Regional Federal da Primeira Região. Primeira Turma. Apelação Cível94.01.19948-5-MG. Catão Alves, relator. 18.10.94. (JSTJ e TRF - Volume 69 - Página 395).

11 Brasília. Tribunal Regional Federal da Primeira Região. Primeira Turma. Apelação Cíveln. 89.01.22058-0- MG. Luiz Gonzaga, relator. 23.2.94. (JSTJ e TRF - Volume 62 - Página352).

12 Eficácia e autoridade da sentença. p. 5.

13 Eficácia e autoridade da sentença. p. 12.

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14 Sentença e coisa julgada. p. 287 -9.

15 In Liebman. Eficácia e autoridade da sentença. p. 129.

16 Eficácia e autoridade da sentença. p. 141.

17 Eficácia e autoridade da sentença. p. 142.

18 Eficácia e autoridade da sentença. p. 145.

19 Eficácia e autoridade da sentença. p. 150.

20 Eficácia e autoridade da sentença. p. 157 e ss.

21 Cândido Dinamarco. Litisconsórcio. p. 173.

22 Cândido Dinamarco. Litisconsórcio. p. 174.

23 Cândido Dinamarco. Litisconsórcio. p. 117 -23.

24 Cândido Dinamarco. Litisconsórcio. p. 152.

25 Cândido Dinamarco. Litisconsórcio. p. 221.

26 Cândido Dinamarco. Litisconsórcio. p. 225.

27 Cândido Dinamarco. Litisconsórcio. p. 231.

28 Cândido Dinamarco. Litisconsórcio. p. 230 e 228.

29 Cândido Dinamarco. Liti sconsórcio. p. 228.

30 Cândido Dinamarco. Litisconsórcio. p. 239.

31 Eficácia e autoridade da sentença. p. 158.

32 CPC, art. 592. Ficam sujeitos à execução os bens: I – do sucessor a título singular,tratando-se de execução de sentença proferida em ação fundada em direito real; II - ..."

33 Ruy Rosado Aguiar Júnior. Extinção dos contratos por incumprimento do devedor. Rio deJaneiro, Aide, 1991.

34 Litisconsórcio. p. 119.

35 Araken de Assis. Resolução do contrato por inadimplemento. p. 145.

36 Araken de Assis. Resolução do contrato por inadimplemento. p. 146.

37 Araken de Assis. Cumulação de ações. P. 226.

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38 São Paulo. Segundo Tribunal de Alçada Civil. Quinta Câmara. Mandado de Segurança n.346.823-6-00. Alves Bevilacqua, relator. 8.4.92. (JTACSP - Volume 137 - Página 451).

39 São Paulo, Segundo Tribunal de Alçada Civil. Segunda Câmara. Apelação n. 302.334 -2-00, Rel. Artur Marques, 30.9.91. (JTACSP - Volume 131 - Página 320).

40 Locação e Despejo, Comentários...", RT, 2ª ed., 1994, págs. 56/57

41 São Paulo, 2º Tribunal de Alçada Civil. Mandado de Segurança n. 429.180 -7/00. LagrastaNeto, relator. 7.3.95. (JTACSP - Volume 155 - Página 454)

42 São Paulo. Segundo Tribunal de Alçada Civil. Sétima Câmara. Agravo de Instrumento n.389.562/2-00. Antônio Marcato, relator. 31.8.93. (JTACSP - Volume 150 - Página 204)

43 Sydney Sanches. Denunciação da lide. p. 206.

44 Litisconsórcio. p. 15.

45 Liebman. Eficácia e autoridade da sentença. Notas relativas ao Direito Brasileiro por AdaGrinover. p. 161.

46 Cândido Dinamarco. Litisconsório. p. 27.

47 Enrico Tullio Liebman. Eficácia e autoridade da sentença. p. 162 -3.

48 Sentença e coisa julgada. p. 110 -11.

49 Humberto Theodoro Júnior. Litisconsórcio e intervenção de terceiros no processo civilbrasileiro. Revista Forense, Rio de Janeiro, (334): 57 -70, jun./96.

50 Denunciação da lide. p. 202.

51 ‘Existem certos direitos que pertencem a diversas pessoas. Caso o testamento sejadeclarado nulo, serão chamados à sucessão, por exemplo, dois herdeiros legítimos . Os doispoderão pleitear a nulidade do testamento, formando um litisconsórcio facultativo unitário,isto é, não são eles obrigados a demandar conjuntamente, mas, se o fazem, a sentença que seproferir, no processo, será uniforme para ambos. O direito de ação de um interessado, porém,não exclui o do outro. Assim, qualquer um dos pretensos herdeiros poderá, sozinho, demandaro reconhecimento da nulidade.

Em casos como tais, torna-se evidente que, se apenas um dos interessados propuser a ação etiver bom êxito, os outros serão trambém beneficiados. O herdeiro que não moveu a ação, osócio que não impugnou a deliberação social, o condômino que não participou dareivindicação gozarão do direito que o outro defendeu, sem nenhum óbice legal. Mas, e nahipótese contrária, isto é, no caso de improcedência do pedido, a coisa julgada atingirá oterceiro? (...). ... se o pedido de declaração de nulidade ou o reivindicatório forem julgadosimprocednetes, nenhum efeito de direito material ocorre com relação ao terceiro , mas tambéma coisa julgada não o alcança, já que parte não foi do processo. Poderá o terceiro fazer omesmo pedido, com a mesma causa de pedir, sem que a ele se possa opor a res iudicata."

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(Ernane Fidélis dos Santos. Manual de Direito Procesual Civil. 3. ed. São Paulo, Saraiva,1994. v. I, p. 494-5).

52 Egas Moniz de Aragão. Sentença e coisa julgada. p. 302.

53 Ovídio A. Baptista da Silva. Sentença e coisa julgada. 2. ed., Porto Alegre, Fabris, 1988. p.117-8.

54 Maria Berenice Dias. O terceiro no proc esso. Rio de Janeiro, Aide, 1993.

55 Eduardo Arruda Alvim. Curso de Direito Processual Civil. São Paulo, Editora RT, 1998. v.I, p. 257-60.

56 Egas Moniz de Aragão. Sentença e coisa julgada. p. 303

57 Segundo Cândido Dinamarco, a autoridade de coisa jul gada atinge os titulares deobrigações solidárias: "há terceiros destinatários integrais dos efeitos diretos da sentença e dasua imutabilidade (coisa julgada) – mesmo sem haverem intervindo no processo – como ossucessores das partes e os titulares de obr igações solidárias. Coisa julgada e intervenção deterceiros. In: TUBENCHLACK, James (org.). Doutrina. Rio de Janeiro, Institutições deDireito, 1996. P. 110-33.

58 Cândido Dinamarco. Coisa julgada e intervenção de terceiros. In: TUBENCHLACK,James (org.). Doutrina. Rio de Janeiro, Inst. de Direito, 1996. p. 110 -31

59 Eficácia e autoridade da sentença. p. 181.

60 Eficácia e autoridade da sentença. p. 107.