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BARCELLAR, Roberto Portugal. A diferença entre conciliação mediação arbitragem

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A DIFERENÇA ENTRE CONCILIAÇÃO E MEDIAÇÃO Roberto Portugal Bacellar Em alguns países não há diferença entre mediação e conciliação. É assim, por exemplo, na Espanha, na França, no Equador. No Brasil, a conciliação já é nossa velha conhecida, sempre estimulada, nem sempre valorizada. A mediação é a técnica autocompositiva mais evoluída no mundo, mas, no Brasil, ainda não decolou. O Conselho Nacional de Justiça (CNJ) de maneira elogiável tem promovido ações para difundir a cultura conciliatória. Uma delas é a que incentiva em todo o Brasil a realização da Semana da Conciliação, que ocorre entre os dias 14 e 18 de setembro e busca soluções pacíficas para muitos casos que ainda não foram julgados (conciliação em primeiro grau) ou que aguardam julgamento dos recursos (conciliação em segundo grau). Há esperança de que com o estímulo à conciliação, diminua-se o estoque de processos que a cada ano tem crescido gerando uma total insatisfação dos jurisdicionados. A conciliação determina a extinção do processo sem recurso, sem execução (regra) e com pacificação social, fazendo com que o juiz se despeça definitivamente do caso. O ministro Gilmar Mendes em recente visita que fez ao nosso Tribunal de Justiça ressaltou o dilema do magistrado de ter de "expulsar os processos do gabinete antes de ser expulso do gabinete pelos processos". O desafio de satisfazer os interesses do jurisdicionado não é tarefa fácil. Os resultados que o usuário espera (e avalia de maior importância): rapidez, bom atendimento (qualidade), clareza, informalidade e efetividade geram uma expectativa. A relação entre a qualidade esperada do Poder Judiciário e a qualidade experimentada pelo cidadão vai determinar o resultado da satisfação ou não satisfação do jurisdicionado. Temos por experiência que a satisfação plena é muito difícil de ser alcançada. Quem decide sempre desagrada e, portanto, por menor que seja, sempre haverá insatisfação. Ninguém melhor que Millôr Fernandes para exprimir esse sentimento de desagrado permanente do destinatário da justiça: "Como é que eu posso acreditar numa Justiça que dá razão aos outros?". Em face de um conflito há muitas formas de intervenção na busca por soluções. É possível "matar processos" sem solucionar conflitos e muitas vezes isso ocorre no ambiente da justiça e com isso o processo ressuscita por meio de agravos, embargos, apelações... Com a conciliação operacionaliza-se uma solução definitiva, sem recursos e com satisfação das partes. São muitas as maneiras que procuram distinguir mediação de conciliação. Inspirado em Monteiro Lobato tenho trabalhado esses conceitos da seguinte forma: dois irmãos adolescentes (um menino e uma menina) discutem por causa de uma única laranja que um viu antes e o outro pegou. Uma intervenção do irmão caçula não produziria qualquer consequência prática no sentido de acabar com a discussão. Para intervir em um conflito há de se ter credibilidade. O pai ao verificar a confusão, avaliando as circunstâncias que percebeu e tomando por base seu conhecimento anterior sobre os filhos determina: "Rapaz, dê a laranja para sua irmã e o assunto está resolvido!" Podemos dizer que ele julgou o caso improcedente para o menino. Na mesma cena inicial, a simples aproximação da mãe é suficiente para estancar a briga. A mãe, um pouco mais cautelosa em manter a igualdade entre os filhos, ao perceber que a

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laranja era o foco da desavença apresenta uma proposta conciliatória, sugere repartir a laranja e dá metade para cada um. O mesmo quadro pode ser analisado agora com a mediação da tia-madrinha, que tem credibilidade para intervir e não vai pré-julgar. Os jovens ao perceberem sua presença, já começam a desabafar "um contra o outro", expondo o seu lado da história. Com paciência a tia passa a ouvir os interesses de cada um, seus motivos, estabelece a relação de "um com o outro" e descobre que o menino quer chupar a laranja e a menina quer fazer um doce com a casca. Sem julgar como fez o pai e sem sugerir como fez a mãe, a verdadeira mediação (ao desvendar os verdadeiros interesses) transparece da vontade das partes e faz com que todos saiam satisfeitos. Há dois pilares básicos para resolver conflitos: um heterocompositivo, onde o terceiro julga, arbitra e determina a solução, e outro autocompositivo, onde o terceiro apenas facilita a solução, sem julgar. Em quaisquer dos pilares o terceiro tem de ter credibilidade para intervir na relação entre as pessoas em conflito. Por isso, a fala do irmãozinho foi desconsiderada pelos outros. O pai, de acordo com seu conhecimento sobre o caso, sentenciou, arbitrou, decidiu. Preponderou, no caso, a posição do juiz ou árbitro. A mãe promoveu uma conciliação e como acontece na prática propôs o que para ela (conciliadora) parecia mais justo e adequado. Em alguns casos há aceitação da proposta com sentimento de perda já que predomina a sugestão do conciliador (terceiro) formulada segundo sua concepção. A verdadeira mediação se dá quando, por meio de perguntas criativas, se extraem os verdadeiros interesses. Pouco importa a vontade do terceiro e são fundamentais os interesses dos mediados. O mediador não sugere solução e deve ser um bom perguntador tal qual foi Sócrates, fundador do princípio da maiêutica, que se resume em procurar a verdade no interior do ser humano. Uma vez descobertos os interesses surge como num passe de mágica, a pacificação com satisfação de todos. Roberto Portugal Bacellar é juiz de direito, diretor-geral da Escola da Magistratura do Paraná e associado-fundador do Instituto Desembargador Alceu Machado (Idam). MEDIAÇÃO. FUNCIONA? Embora os conflitos existam, quando os envolvidos ambicionam resolvê-los (rapidamente), há alternativas que podem satisfazer ambos os lados e quando existe esta pré-disposição, a maioria dos conflitos é resolvida. Deste contexto é que parte a Mediação: “A celeridade proposta pela Mediação reduz os custos emocionais, de tempo e financeiros pertinentes a conflitos dessa natureza”. O sigilo, também inerente ao processo de Mediação, viabiliza manter os desacordos e as soluções construídas no âmbito privado, contribuindo igualmente para a redução dos custos emocionais. A manutenção da autoria das soluções com os envolvidos no conflito permite preservar a gestão sobre as próprias vidas e sobre a vida de terceiros indiretamente implicados. Ela possibilita atender aos interesses comuns e divergentes, articulando as necessidades de cada um com as possibilidades do outro, em busca da satisfação mútua, e estimula o cumprimento dos acordos realizados.” Conflitos são inerentes à vida em sociedade: “A maioria dos casos resolvem-se por meio de uma simples conversa ou consenso. Isso pode ser comprovado no mundo todo, inclusive no Brasil. Nos EUA, recente pesquisa comprova que 80% dos acordos realizados pela mediação foram cumpridos. Em Portugal, nos Julgados de Paz (espécie de Juizado Especial), entre janeiro de 2002 e 30 de setembro de2003, dos 650 processos concluídos, 37% foram resolvidos pela mediação, 50% por meio de julgamento e 13% de outros modos. Em São Paulo, a mediação reduziu em 75% a pauta

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de audiências e 30% os processos distribuídos no Juizado Especial da Comarca de Serra Negra (dados de pesquisa feita pela Escola Paulista da Magistratura, do Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Judiciais – CEBEPEJ). Os resultados influenciaram na criação do Provimento nº 893/04 do TJSP, publicado em 10 de novembro de 2004 no Diário Oficial do Estado, que autoriza a criação e instalação do Setor de Conciliação ou de Mediação nas Comarcas e Foros de todo o Estado de São Paulo.” 4.2.1 EXISTE DIFERENÇA ENTRE MEDIAÇÃO E CONCILIAÇÃO? Ambas buscam a solução do conflito, auxiliando pessoas a construírem consenso sobre uma determinada desavença. Podem ser até considerados sinônimos, porém, existem algumas diferenças que não podem passar despercebidas. Segundo o dicionário Aurélio, Mediação é ato ou efeito de mediar, é uma intervenção. Por outro lado, Conciliação, segundo o mesmo dicionário, é um ato de conciliar-se, ou seja, pôr em boa harmonia é uma combinação. Veja o que diz Dra. Lília Almeida Sousa: “Na conciliação o que se busca é um acordo, é o fim da controvérsia em si mesma através de concessões mútuas; se não houver acordo, a conciliação é considerada fracassada. O conciliador pode sugerir às partes o que fazer, pode opinar sobre o caso, diferentemente do mediador, que visa a comunicação entre as partes, a facilitação de seu diálogo, sem sugerir a solução, para que possam sozinhas administrar seu conflito. Uma mediação pode ser bem sucedida mesmo sem culminar em um acordo, bastando que tenha facilitado o diálogo entre as partes e despertado sua capacidade de entenderem-se sozinhas.” A conciliação tem por objetivo maior a construção de acordos. Busca-se o fim da controvérsia, uma parte cede de um lado, a outra parte cede do outro, procurando um entendimento entre as partes até com sugestões do conciliador. Na conciliação existe um diálogo maior entre as partes e elas buscam efetivamente a construção de um acordo. A mediação não tem na construção de acordos a sua vocação maior. O que a mediação não tem se busca aqui é a facilitação da conversa entre ambos para que sozinhos, cheguem a um consenso. O mediador não sugere soluções, ele busca facilitar a conversa entre as partes que aqui é praticamente nula. Não há qualquer diálogo entre as partes e o mediador buscar iniciá-lo, para quem sabe, entre num acordo. E nas questões inerentes ao Direito de Família? Será que a Mediação é eficaz? A dificuldade em admitir a falência de um relacionamento é comum a todos que já se submeteram a essa experiência e a situação é pior quando há crianças provenientes dessa relação. Alguns administram melhor esses sentimentos, outros não. E ao invés de reconhecer a perda, admitir a situação e seguir em frente, algumas pessoas partem para o confronto e mantém a briga, como uma forma de manter o poder perdido e manter-se superior ao outro. Nessa guerra todas as armas, inclusive a própria criança, são utilizadas. Com eficácia garantida, a criança é empregada para atingir a parte mais sensível do oponente: a ligação de afeto com a criança. Então a Mediação surge como uma espécie de bandeira branca nessa guerra, afim de que se determine uma razoável cooperação entre ambos e que se estabeleçam limites que cada um deverá respeitar, podendo então a criança desenvolver uma relação sadia com os dois genitores. Pode parecer antagônica a utilização da Mediação, já que ela sugere nesses casos a conjugação de verbos que não funcionaram antes: ceder, conceder e concordar! Tarefa extremamente difícil, já que a dinâmica de muitos ex-casais é a manutenção da briga. No contexto do Direito Familiar, o problema é a disputa. Negociação não é sinônimo de imposição, razão pela qual afastá-la é um erro. Negociar é, antes de qualquer coisa, retomar um diálogo que é rompido pela separação: “Considerando-se que, a esfera do direito com suas instituições, ao invés de ser a última instância à qual as pessoas recorrem para resolver suas dificuldades, passou a ser a primeira instância onde se busca a resolução dos conflitos. Como resultado, surgiu um acúmulo de processos e um crescimento vertiginoso da demanda por justiça e solução que se deposita na barra dos tribunais. Como consequência deste acúmulo de demandas no poder judiciário, nos deparamos, por um lado, com a morosidade, por outro, o estabelecimento de decisões ‘por atacado’, amparado muito mais na jurisprudência do que

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na análise efetiva dos casos, tendo em vista que o tempo escasso não permite uma avaliação personalizada. O subproduto destas consequências é a perda de efetividade nas decisões (pois algumas ‘chegam tarde demais’), a impunidade, a sensação de injustiça e adescrença gradativa nas instituições jurídicas como promotoras de estabilidade social.” Importante salientar que “dissolução da sociedade conjugal” é diferente de “dissolução da família” e devem os genitores ficar atentos para aceitar e assumir novas responsabilidades. Não basta um simples acordo, é necessário por fim ao litígio. Assim, o principal questionamento dos operadores do direito sobre a Mediação é seu embasamento legal. Sabe-se que existem projetos de lei tramitando, como o da advogada e ex-deputada federal e Zulaiê Cobra PL 4827-1998 que institucionaliza e disciplina a Mediação, como método de prevenção e solução consensual de conflitos. Mas enquanto não houver uma legislação e regulamentação legal, caberá aos operadores do direito a iniciativa de promover a Mediação. Situação que já ocorre no Estado de São Paulo, onde os resultados positivos da Mediação influenciaram na criação, através de um provimento (893/04) do Tribunal de Justiça Paulista, do Setor de Conciliação e Mediação nas Comarcas e Foros daquele Estado. Para a juíza Danièle Ganancia da Vara de Família do Tribunal de Grande Instância de Nanterre, França: “O processo deve mudar. Mediação (...) não é uma capitulação da justiça. Ao contrário: ela constitui um meio de assegurar uma justiça mais personalizada, mais em contato com o real e mais eficaz.”

Arbitragem, Mediação e Conciliação: diferenças e semelhanças do ponto de vista de negócios internacionais e italianos.

Direito Comparado Historicamente, os métodos utilizados para resolver disputas que variaram de negociação, a processos judiciais do tribunal, e até mesmo para o combate físico. As necessidades legais de países, empresas multinacionais, e as pessoas comuns têm mudado ao longo da última década. Quando confrontados com uma disputa, os empresários estão aprendendo que, sempre que possível, é mais vantajoso para chegar a acordos práticos e privados do que para lutar por ano e gastar enormes quantias de dinheiro em batalhas judiciais. Devido à grande quantidade de tempo e dinheiro envolvidos no processo de julgamento, as comunidades empresariais americanos e italianos têm cada vez mais voltadas para alternativas legais que estão mais rápida, privados e econômicos do que a sala do tribunal. Resolução Alternativa de Litígios (ADR) refere-se ao amplo espectro de meios legais que usam outros meios que não julgamento para resolver disputas. As alternativas ADR principais do contencioso civil são a negociação, a conciliação, a arbitragem e a mediação. Outros, os processos de ADR mais particular disponíveis são neutros no início da avaliação, mini-julgamento, júri resumo, ea conferência de liquidação judicial. Partes em disputa usar esses métodos ADR, porque eles são rápidos, privado, e, geralmente, muito menos caro do que um julgamento. Enquanto cada um desses processos ADR pode ser eficaz em várias circunstâncias, a mediação nos Estados Unidos provou oferecer vantagens superiores para a resolução de disputas que resistem a resolução. Ao comparar o uso de processos de ADR em os EUA aos disponíveis na Itália, é fundamental reconhecer a diferença jurídica fundamental entre as duas nações, o sistema americano da common law é muito diferente do sistema da Itália a lei civil. Apesar de que a diferença básica, ambos os países têm o conceito de arbitragem firmemente entrincheirado dentro de cada um dos respectivos sistemas jurídicos, como uma alternativa ao tribunal. Enquanto a mediação é um conceito amplamente utilizado

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nos EUA, ele ainda tem de realmente beneficiar a comunidade jurídica em Itália como um meio viável para resolver disputas. Na Itália, a mediação é um conceito que muitas vezes é erroneamente confundida com a de conciliação, embora os dois métodos tenham aspectos semelhantes, eles são fundamentalmente diferentes. Para apreciar as diferenças entre a arbitragem, a mediação e a conciliação, explicá-los separadamente é de grande utilidade. Arbitragem

A arbitragem é uma ADR (resolução alternativa de litígios) método em que as partes envolvidas apresentam disputando o seu desacordo a um árbitro ou um painel de privado, independente e qualificado de terceiros "árbitros". O árbitro (s) determinar o desfecho do caso. Embora possa ser menos caro e mais acessível do que julgamento, o processo de arbitragem tem desvantagens bem definidas. Algumas das desvantagens incluem o risco de perder, regras formais ou semi-formal do processo e as provas, bem como a potencial perda de controle sobre a decisão após a transferência, pelas partes, poder de decisão ao árbitro. Através do emprego de arbitragem, as partes perdem a capacidade de participar diretamente no processo. Além disso, as partes na arbitragem são confinadas por remédios tradicionais legal que não abrangem soluções criativas, inovadoras, ou prospectivas para disputas empresariais. De acordo com o Código de Processo Civil italiano (ICPC) § 806, as partes em conflito pode escolher árbitros neutros para decidir e resolver uma disputa entre eles, desde que essas disputas não são já do tipo designado para ser tratada dentro do sistema judicial. Na Itália, árbitros geralmente são advogados ou professores de direito, e são escolhidos pelos partidos em disputa a respeito de sua experiência e competência em áreas específicas do direito. Quando uma questão em disputa é para ser dado a um painel de árbitros, cada parte escolhe seus próprio árbitro, e, juntos, os dois árbitros designar um terceiro como presidente do painel. Se eles cheguem a acordo sobre uma escolha comum, as partes poderão designar, em vez e utilizar um único árbitro para ajudar com a disputa. Normalmente, para utilizar a arbitragem na Itália, deve haver uma "cláusula compromissória" já está escrito em contrato que existe entre as duas partes. ICPC § 808 rótulos esta cláusula da "cláusula de compromisso" (clausola compromissória). Os procedimentos que o árbitro ou o painel deve seguir durante a arbitragem são inseridas juntamente com essas cláusulas de arbitragem contratual. Sem essa cláusula compromissória contratual, as partes podem acordar uma vez por superfícies disputa, para permitir que árbitros para ouvir e resolver suas disputas, o que nos conhecem como um "acordo de compromisso" (compromesso). Embora essa abordagem é definida em ICPC § 806, esta avenida à arbitragem não é muito comum, porque precedente legal italiano efetivamente demonstraram a necessidade de as cláusulas a ser escrito em contratos antes de qualquer disputa seria superfície. Geralmente, as regras processuais relativas a arbitragem italiana são formais, mas não tão rigorosas quanto as regras ordinárias processuais que regem o litígio. Tecnicamente, o processo de arbitragem termina com uma decisão chamado de "prêmio" (lodo arbitrale) e, possivelmente, um acordo para depositar essa quantia no prazo de 180 dias a partir da data em que o árbitro aceitou a disputa (ICPC § 820). Na realidade, porém, a conclusão de uma disputa arbitrada é um tema discutível, uma vez que os árbitros podem prolongar o processo por um longo tempo. Existem dois tipos de arbitragem tanto nos EUA do que na Itália. Primeiro, em "arbitragem obrigatória" (Rituale arbitrato), a sentença arbitral (lodo arbitrale) é comparável a um julgamento contestado e é aplicável em relação aos danos das partes. Segundo, em "arbitragem não vinculativa" (arbitrato não Rituale) na Itália, o árbitro torna uma decisão final semelhante

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ao de um acordo contratual, especificamente, as partes devemos uns aos outros a obrigação como fariam em um acordo contratual. Nos códigos italiano, este tipo de processo leva o seu próprio esquema de regras e partes permite obter justiça substancial afirmando uma ICPC § 114 enuncia o que constitui uma sentença de capital próprio (pronúncia secondo Equita) "sentença de equidade."; Um juiz decidir como a disputa será resolvida com base em princípios de equidade, desde que esses direitos estão disponíveis para as partes e eles solicitam que o juiz deve decidir dessa forma. Caso contrário, o juiz irá decidir sobre os princípios tradicionais do direito (diritto pronúncia secondo, ICPC 113). Nos Estados Unidos, não vinculativo de arbitragem constitui uma decisão de consultoria pelo árbitro; as partes não são obrigadas a levar a cabo a decisão, a menos que optar por fazê-lo. Os processos de recurso também demonstrar as diferenças entre a arbitragem vinculativa e não vinculativa. Uma decisão de arbitragem em geral, tem força de lei por trás dele, mas não estabeleceu um precedente legal. A determinação chegou através de arbitragem vinculativa (arbitrato Rituale) podem ser objecto de recurso somente quando uma parte deseja buscar revogação, e, quando apropriado, pode ser feito por uma objeção de terceiros na frente do juiz ordinário (ICPC § 827). Uma objeção de terceiros é o procedimento habitual que estende a duração do processo de arbitragem em geral, essencialmente, tornar-se um procedimento duplo, privado, no início e depois na fase de execução. Quando é feita uma determinação através da não-vinculação de arbitragem (arbitrato não Rituale), a decisão cabe recurso apenas em casos exclusivos e limitados envolvendo sentenças que podem ser aplicadas por um juízo de equidade. O recurso deve ser ouvido por árbitros novos, que deve ser escolhido com um olho cada vez mais seletivo em relação à sua experiência e competência, um processo, é claro, que envolve mais dinheiro e tempo. Em última instância, o poder de um árbitro ou painel de árbitros é concedido diretamente pelas partes. Pela inclusão de cláusulas contratuais de arbitragem, as partes estão concordando com a resolução de suas disputas através de um processo que consiste de um processo muito simples, que são semelhantes, mas não igual a da rota tradicional de assentamentos ajuizadas. A sentença arbitral que conclui uma disputa tem o mesmo valor que uma sentença judicial ordinária, sob a condição de que as partes irão prosseguir com o próximo passo formal de registar esta decisão privada com o Tribunal de Recurso italiano. Mediação

A mediação é um método de ADR quando uma parte neutra e imparcial terceiro, o mediador, facilita o diálogo em um processo multi-estágio estruturado de forma a ajudar as partes a chegar a um acordo mutuamente satisfatório e conclusivo. Um mediador auxilia as partes a identificar e articular seus próprios interesses, prioridades, necessidades e desejos uns aos outros. A mediação é uma “pacífica" ferramenta de resolução de conflitos que é complementar ao sistema judicial existentes ea prática da arbitragem. Arbitragem e mediação tanto promover os mesmos ideais, como o acesso à justiça, uma audiência imediata, resultados justos e redução do congestionamento nos tribunais. Mediação, no entanto, é um processo voluntário e não obrigatório - é uma alternativa criativa para o sistema judicial. Mediação muitas vezes é bem sucedido porque ele oferece partes a rara oportunidade de expressar diretamente seus próprios interesses e ansiedades relevantes para a disputa. Além disso, oferece mediação partes com a oportunidade de desenvolver um resultado mutuamente satisfatório na criação de

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soluções que são exclusivamente concebidos para satisfazer as necessidades das partes particulares. Um mediador é uma pessoa neutra e imparcial; mediadores não decidem ou juiz, mas torna-se um driver ativo durante a negociação entre as partes. Um mediador utiliza técnicas de comunicação especializadas e técnicas de negociação para ajudar as partes a chegar a soluções ótimas. A mediação é um processo estruturado com um número de fases processuais em que o mediador ajuda as partes a resolver as suas disputas. O mediador e as partes seguem um conjunto específico de protocolos que exigem todos os envolvidos para estar trabalhando juntos. Este processo permite que o mediador e disputantes para focar os verdadeiros problemas e dificuldades reais entre as partes. Além disso, as partes são livres para expressar seus próprios interesses e necessidades através de um diálogo aberto em um ambiente menos contraditório do que um tribunal. O principal objectivo da mediação é ajudar as pessoas a dedicar mais tempo e atenção para a criação de um acordo voluntário, funcional e durável. As próprias partes possuem o poder de controlar o processo, eles reservam o direito de determinar os parâmetros do acordo. Na mediação, as partes também se reserva o direito de parar a qualquer momento e referem-se uma disputa para o sistema judicial ou talvez arbitragem. Para além das competências económicas e jurídicas, os mediadores são profissionais que possuem formação técnica especializada na resolução de litígios. Um mediador desempenha um duplo papel durante o processo de mediação como um facilitador da relação das partes positivas, e como avaliador perito em examinar os diferentes aspectos da disputa. Depois de analisar uma disputa, um mediador pode ajudar as partes a articular um acordo final e resolver o litígio. O acordo no final do processo de mediação é produto de discussões das partes e as decisões. O objetivo da mediação é para encontrar um acordo mutuamente satisfatório que todas as partes acreditam que é benéfico. O seu acordo serve como um marco e recorda as partes de seu período histórico, de confronto, e, finalmente, ajuda-os a antecipar o potencial para disputas futuras. Geralmente, um acordo alcançado através de mediação especifica prazos para o desempenho e é habitualmente específicos, mensuráveis, alcançáveis e realistas. É aconselhável para as partes para colocar o seu acordo por escrito para criar evidência tangível de que eles conseguiram alguma coisa juntos. O acordo escrito lembra as partes de seu terreno recém-alcançado comum e ajuda a evitar discussões e desentendimentos depois. Mais importante ainda, um acordo escrito fornece um ponto final claro para o processo de mediação. O acordo obriga as partes contratualmente. Em caso de litígios relativos ao cumprimento do acordo mediado (por exemplo, se uma parte leva a cabo um acordo) ou implementação de um acordo mediado (por exemplo, as disputas sobre os termos precisos para a realização de um acordo), o acordo é obrigatório como um contrato, como seria nos casos de descumprimento de qualquer cláusula contratual ordinária. Aplicabilidade é necessária para a mediação, como um processo ADR, possuir qualquer força legal ou impor qualquer responsabilidade sobre as partes. Deve-se notar que, nos Estados Unidos, o cumprimento dos acordos de resolução mediada é alto porque os partidos, eles próprios, criar os termos do acordo de solução. Assim, processos de execução são relativamente raros porque as partes voluntariamente realizar seus próprios acordos. Acordo com o § 1965 do Código Civil italiano (I: CC), um acordo de mediação é caracterizado como um contrato transacional. Um contrato de transação é aquele em que as partes, com concessões uns aos outros, resolver e encerrar a disputa presente

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entre eles. Com o mesmo contrato, mas também resolver os problemas que podem surgir no futuro. Disputando partes pode iniciar a mediação a qualquer momento, sempre que acredito que seria benéfico. Disputas chegar mediação em um número de maneiras diferentes, como por meio do consentimento das partes, uma cláusula em um contrato de mediação, ou mesmo uma ordem judicial. Partes de um contrato pode ser obrigado a submeter um litígio à mediação de acordo com cláusulas de inserção de mediação em seus contratos. De acordo com essa cláusula, as partes geralmente têm o direito de escolher o seu mediador e para agendar a sessão de mediação em data mutuamente conveniente. Cláusulas de mediação, em contraste com cláusulas de arbitragem, não são "cláusulas vexatórias" (clausole vessatorie) ou o que é conhecido em os EUA como "inconcebível". Se as partes não chegam a qualquer acordo de solução, como resultado do processo de mediação, são sempre autorizados a ir à arbitragem ou litígio, portanto, a mediação não priva partes do seu direito ao devido processo legal. Cláusulas de arbitragem são qualificados como "vexatória". Como previsto no ICC § 1341, n. º 2, e 1469, n. º 3, nn.18 e 19, uma cláusula vexatória é uma disposição de um acordo que desvantagens de partido único, geralmente o consumidor, ao acordo. Estes tipos de cláusulas têm de ser assinados separadamente pelas partes. Tal cláusula pode ser vexatória se não for assinado separadamente e conscientemente por cada parte, porque eles podem, em última análise limitar as opções e privar as partes de seus direitos ao devido processo no âmbito do sistema judicial tradicional. ICPC § 808 fornece uma espécie de exceção ao princípio constitucional da jurisdição natural, e, portanto tem que ser considerado vexatório. Mais uma vez, uma cláusula contratual de mediação não é vexatória, pois as partes podem sempre levar sua disputa através dos canais normais judicial ou utilizar a arbitragem para a resolução, sem qualquer penalização por isso. Existem algumas vantagens particulares que existem na escolha de um método alternativo de resolução de litígios (ADR) como a mediação ou arbitragem, em vez de procurar comuns processos judiciais. A primeira vantagem refere-se à consideração mais importante da economia e os custos assustadores de resolução de disputas; processo de arbitragem e mediação são de longe mais barato na despesa monetária que o normal processo judicial. Taxas de mediação variam de acordo com a taxa horária do mediador e do comprimento da sessão de mediação, e geralmente são compartilhados igualmente entre as partes que participam na mediação. Outra vantagem importante do processo de resolução alternativa de litígios é no tempo diminuiu esses processos costumam levar em oposição à disputa tradicionalmente ajuizadas. A mediação é considerada para ser mais eficiente do que o tempo ainda de arbitragem, uma vez que o processo tenha o potencial para chegar a um estreito e produtivo em menos de 3 horas. A mediação não é tão formal como a arbitragem, e há uma variedade de técnicas de mediação disponíveis e empregadas dependendo da personalidade do mediador, personalidades das partes, bem como a complexidade do litígio; mediação é um processo incrivelmente flexível e funcional. O que substancialmente define mediação para além do tradicional processo judicial e até mesmo a arbitragem é que as partes se esforçar pessoalmente para encontrar um terreno comum, e eles trabalham para desenvolver soluções mutuamente aceitáveis diretamente uns com os outros e sem qualquer imposição exterior de uma decisão por um juiz ou árbitro. A eficiência do processo de mediação é evidente na medida em que visa evitar a complicação da disputa ea animosidade entre as partes, o mediador usa ativamente técnicas especializadas de comunicação e negociação para orientar as partes para a realização de um acordo mutuamente benéfico. Outra vantagem da mediação, especificamente, é que é busca gerar um acordo que é realista, que leva em

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consideração a condição financeira das partes, bem como todas as outras circunstâncias relevantes e fatores. Novamente, a mediação é um processo voluntário e, muitas vezes, produz resultado tão desejável, pois permite que as partes para expressar os seus próprios interesses e ansiedades diretamente, ao mesmo tempo ajudando-os a criar uma solução adequada. Geralmente, a escolha de arbitragem ou de mediação é atraente para as partes porque começam a participar desse processo mais diretamente do que em um tribunal ou em um processo de litígios ajuizadas. No entanto, na arbitragem, o árbitro ainda faz as determinações finais de culpa e compensação, e as partes devem aceitar as decisões como se fossem feitas por um juiz. Além disso, um processo de arbitragem é regida por regras formais e o papel dos advogados das partes ainda é central para a representação de seus interesses. Com a ajuda de um mediador, as partes estão cada vez mais poderes para participar diretamente no processo e determinar o resultado de sua própria disputa, portanto, regulamentar e proteger seus próprios interesses. Outra diferença importante entre a arbitragem ea mediação existe em relação à escolha do partido neutro. Na escolha de um árbitro, as partes procuram para selecionar um indivíduo que possui jurídica especial habilidades, conhecimento e competência. Com exceção da não-vinculação de arbitragem na Itália, o árbitro determina que o resultado da disputa de acordo com tradicionais princípios jurídicos, de modo que o árbitro deve ser altamente experiente na área em questão de direito. Na mediação, a seleção de um mediador pode ser feita entre os indivíduos com uma variedade de graus e experiência particular ou de formação especializada na mediação de conflitos. Mediadores são frequentemente descritos como peritos no processo (de mediação), embora seja geralmente útil para designar um mediador com algum grau de conhecimento assunto também. Em última análise, a mediação é um esforço colaborativo de todos os envolvidos, e chegar a um resultado satisfatório, que inclui a cooperação voluntária e respeito de todas as partes. O processo de mediação é informal e confidencial. Em contraste com a arbitragem e as suas regras relativamente formais de prova e ao processo, a mediação é flexível em termos de provas, procedimento formalidade, e. Ambos os procedimentos são confidenciais que as partes permitir que um neutro de terceiros para discutir ou decidir a disputa sem a exposição de relações das partes ao escrutínio público ou julgamento. Especificamente, as declarações de uma festa durante a mediação são confidenciais e não podem divulgadas sem consentimento por escrito. Geralmente, a confidencialidade na mediação também se estende a documentos especificamente preparados para a mediação, como um sumário de mediação. Confidencialidade é fundamental para a eficácia do processo de mediação - ele cria uma atmosfera onde todos os partidos estão cada vez mais confortável para discutir a disputa sem medo de que suas palavras serão usadas contra eles em uma data posterior. Confidencialidade promove uma comunicação aberta sobre as questões envolvidas entre as partes. No que diz respeito à logística do componente confidencialidade da mediação, existem regras e costumes variados. Normalmente, em os EUA, a confidencialidade das declarações feitas durante a mediação é estabelecida por lei (Seções Evidence Califórnia Código 1115-1128). A título subsidiário, antes de uma mediação começa, as partes podem assinar um acordo de confidencialidade, reconhecendo que todas as declarações feitas durante a mediação como documentos bem preparados para a mediação são confidenciais e inadmissíveis contra a outra parte em qualquer processo civil subsequente. Todos os participantes na mediação são obrigados ao segredo

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profissional, incluindo as partes, o mediador, e não as partes. O âmbito de confidencialidade é amplo, geralmente abrangendo tanto as declarações feitas pelos partidos durante a mediação e os documentos preparados para a mediação (por exemplo, resumos de mediação). Uma geralmente reconhecidos exceção à regra de confidencialidade é o acordo de solução mediada em si, que pode ser usado para fazer valer os termos do acordo em caso de não cumprimento. No entanto, a fim de promover uma comunicação aberta e divulgação de informações relevantes, confidencialidade no processo de mediação é amplo. Uma característica única da mediação é que nenhuma das partes, unilateralmente, pode optar por interromper a mediação a qualquer momento, se eles acreditam que o processo não é produtivo, em oposição a um procedimento de arbitragem, que precisa de uma autorização comum para descontinuar. Para ser eficaz, a mediação deve ser considerado pelas partes como uma ferramenta ou instrumento que as partes podem usar para gerenciar diretamente a resolução de suas disputas entre si. O foco é a sua participação, direta ativa em oposição ao papel cada vez mais destacado das partes jogar em um processo de arbitragem "correr" por um árbitro. Na Itália, porque a mediação é nova e geralmente não regulamentada pelos legisladores, as partes assinarão um acordo de confidencialidade antes do início de uma sessão de mediação. O acordo de confidencialidade pré-mediação terá a força eo efeito de um contrato de confidencialidade reconhecendo como um elemento integrante do processo de mediação. Conciliação

Conciliação é outro processo de resolução de disputa que envolve a construção de uma relação positiva entre as partes da disputa, no entanto, é fundamentalmente diferente de mediação e arbitragem em vários aspectos. A conciliação é um método empregado em países de direito civil, como a Itália, e é um conceito mais comum lá do que é a mediação. Enquanto a conciliação é normalmente empregada no trabalho e conflitos de consumo, os juízes italianos incentivar conciliação em todo o tipo de disputa. O "conciliador" é uma pessoa imparcial que ajuda as partes por dirigir as negociações e orientando-as para um acordo satisfatório. É diferente de arbitragem, em que a conciliação é um processo muito menos contraditório, que procura identificar um direito que foi violado e as buscas para encontrar a solução ótima. De conciliação tenta individualizar a solução ideal e festas direto para um acordo satisfatório comum. Embora isso pareça muito semelhante à mediação, há diferenças importantes entre os dois métodos de resolução de disputas. Na conciliação, o conciliador tem um papel relativamente direta na resolução real de uma disputa e até mesmo informa as partes sobre certas soluções, formulando propostas para a liquidação. Na conciliação, o neutro é normalmente visto como uma figura de autoridade que é responsável pela descobrir a melhor solução para as partes. O conciliador não, as partes, muitas vezes, desenvolve e propõe os termos de liquidação. As partes chegam a procurar a orientação conciliador e as partes a tomar decisões sobre as propostas feitas pelos conciliadores. Neste sentido, o papel de um conciliador é distinto do papel de um mediador. O mediador em todos os momentos mantém sua neutralidade e imparcialidade. Um mediador não focar apenas as noções tradicionais de falta e um mediador não assume responsabilidade pela geração de soluções. Em vez disso, um mediador trabalha em conjunto com as partes como um parceiro para ajudá-los a encontrar a melhor solução para promover seus interesses. A prioridade é mediador para facilitar a discussão das partes própria e representação de seus interesses próprios, e orientá-los para seus próprios adequados solução solução de um bem

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comum que é justa, durável e viável. Os partidos desempenham um papel ativo na mediação, identificando interesses, sugerindo possíveis soluções, e tomar decisões sobre propostas apresentadas por outros partidos. As partes chegam a mediador em busca de ajuda para encontrar a sua melhor solução própria. Também o papel dos advogados é diferente na mediação. Advogados são mais ativos na mediação na geração e desenvolvimento de soluções inovadoras para a liquidação. Em conciliação, eles geralmente oferecem aconselhamento e orientação aos clientes sobre as propostas feitas pelos conciliadores. Conciliação e mediação tanto olhar para manter um relacionamento de negócios existentes e para reacender um equilíbrio perdido de poder entre dois partidos. Esses conceitos são por vezes usados como sinônimos, mas eles realmente variar substancialmente em seus procedimentos. Na mediação, o mediador controla o processo através de estágios diferentes e específicas: introdução, sessão conjunta, caucus, e acordo, embora as partes controlar o resultado. Em contrapartida, na conciliação, o conciliador pode não seguir um processo estruturado, em vez administrar o processo de conciliação como uma negociação tradicional, que pode assumir diferentes formas, dependendo do caso. A Conciliação é usada quase preventivamente, assim como uma disputa ou superfícies mal-entendido: um conciliador empurra para parar um conflito substancial de desenvolvimento. A mediação é mais perto de arbitragem no respeito que "intervém" em uma disputa substancial que já surgiu, que é muito difícil de resolver sem a ajuda "profissional". As partes abordagem de mediação como método alternativo para resolver o litígio, devido ao fato de que ambos reconhecem que o conflito tem crescido potencialmente graves o suficiente para o litígio. A mediação pode ser utilizada, no entanto, a qualquer momento após o surgimento de uma disputa, incluindo as fases iniciais. Cada um dos (resolução alternativa de litígios) ADR processos abordados neste documento, a arbitragem, mediação e conciliação, proporciona benefícios importantes para as partes e pode ser visto como complementar ao processo judicial. Nos Estados Unidos, a mediação surgiu como talvez o processo ADR predominante porque proporciona às partes a oportunidade de desenvolver os assentamentos que são práticos, econômicos e duráveis. Para disputas comerciais, a mediação também oferece a oportunidade de criar soluções inovadoras para as disputas de negócios que promover os interesses exclusivos das partes em um quadro analítico que é mais amplo do que os tradicionais direitos legais e recursos. Neste sentido, o processo de mediação pode ser usado para proteger "soluções de negócios para disputas comerciais", porque incentiva as partes a considerar todas as dimensões de uma disputa, incluindo tanto questões legais e interesses comerciais. Em todas as partes do mundo, incluindo América do Norte e Sul, Ásia e Índia, grandes e pequenas entidades comerciais estão reconhecendo os benefícios do negócio de mediação. De acordo com as tendências internacionais e europeias, a mediação está emergindo como um método eficaz e, muitas vezes preferido para companhias comerciais privadas e agências governamentais para cumprir os seus objetivos organizacionais por disputas privadas e prontamente resolver de uma maneira que economiza tempo, dinheiro e relacionamentos de negócios. Por Marighetto Sgubini, Mara Prieditis & Andrea Alessandra Fonte: Mediate.com

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Vantagens e desvantagens da arbitragem

É fundamental analisar todos os seus aspectos na hora de escolher a

forma de resolução de conflitos

Texto: Oscar Valente

A arbitragem constitui uma forma ou técnica extrajudicial de resolução de conflitos (equivalente jurisdicional), ou

seja, sem a interferência do Judiciário. Um terceiro imparcial (árbitro/s ou uma instituição arbitral) decide a

controvérsia (heterocomposição), por meio de uma sentença arbitral (não se fala mais em laudo arbitral), escrita,

que possui a mesma eficácia de uma sentença judicial, podendo, inclusive, ser executada judicialmente, caso a

parte vencida não a cumpra de forma voluntária.

A Lei de Arbitragem (Lei nº 9.307/1996), em vigor no Brasil há mais de uma década, apesar de ter sua

constitucionalidade questionada, não viola garantias constitucionais e possui total aplicabilidade, conforme

decidiu o STF no SE-AgR 5206/EP-Espanha. Essa decisão foi importante para a consolidação do instituto no

Brasil, conferindo a segurança jurídica necessária para as pessoas resolverem seus desentendimentos por essa

via, sem necessidade de revisão do conflito e da decisão do árbitro pelo Judiciário.

A Lei de Arbitragem (Lei nº 9.307/1996), em vigor no Brasil há mais de uma década,

apesar de ter sua constitucionalidade questionada, não viola garantias

constitucionais e possui total aplicabilidade, conforme decidiu o STF no SE-AgR

5206/EP-Espanha.

A despeito de ser a primeira lei específica sobre o tema, a arbitragem está prevista em nosso ordenamento

jurídico há aproximadamente 200 anos. A Constituição de 1824, em seu art. 160, já possibilitava às partes a

nomeação de árbitros para resolver questões cíveis. Do mesmo modo, o Código Civil de 1916 previa, como

forma de solucionar uma obrigação (mesmo que já estivesse sendo discutida judicialmente), a realização de

compromisso arbitral (arts. 1.037/1.048). Ainda, o Decreto nº 21.187/1932 internalizou no país o Protocolo de

Genebra de 1923, sobre compromisso arbitral e cláusula compromissória em contratos comerciais.

Mesmo com a certeza de que judicialmente não será revisado o mérito da decisão, a adoção da arbitragem ainda

gera dúvidas e desconfianças no País, por apresentar aspectos vantajosos e prejudiciais, que serão analisados a

seguir.

Apontam-se como vantagens da arbitragem, em relação ao processo judicial:

a maior celeridade na resolução da controvérsia, levando em consideração que o prazo estipulado para a

sentença arbitral é de 6 meses após o início da arbitragem (art. 23 da Lei nº 9.307/1996), enquanto o processo

judicial em regra não possui a mesma rapidez, tampouco a fixação de prazo para a prolação da decisão;

o sigilo: em regra, o processo judicial e os julgamentos são públicos (conforme preveem o art. 93, IX, da

Constituição; o art. 155, do CPC; e o art. 792 do CPP), o que pode causar a exposição indesejada das partes. Já

a arbitragem, por ser um procedimento privado, pode ser resguardada pela confidencialidade;

os menores custos: eventualmente apontados como pontos favoráveis, há quem destaque que os valores

cobrados por algumas instituições arbitrais brasileiras superam os judiciais. Todavia, deve-se levar em

consideração que as partes não são obrigadas a ser representadas por advogado no procedimento arbitral (art.

21, § 3º, da Lei nº 9.307/1996) e que o processo judicial pode ter novas despesas em seu andamento (diligências

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de oficial de Justiça, perícia etc.), enquanto o gasto com arbitragem normalmente é fixo (logo, previsível), o que

pode importar em despesas totais menores;

a simplificação e a flexibilidade do procedimento, que pode ser definido pelas próprias partes, sem a

possibilidade de interposição de inúmeros recursos e reapreciações, considerando que um mesmo processo

judicial pode ser julgado por um juiz e três tribunais, e o procedimento de cumprimento da decisão final é ainda

passível de novos recursos;

a escolha das normas aplicáveis: o art. 2º da Lei de Arbitragem fixa como principal norma a liberdade na escolha

das regras que irão incidir na solução do debate, desde que não violem os bons costumes e a ordem pública;

a linguagem simples: ao contrário do uso excessivo de expressões técnicas e/ou latinas que ainda permeia o

Judiciário, a arbitragem deve ser caracterizada pela informalidade, fazendo com que haja maior compreensão da

parte acerca do que foi decidido;

e a possibilidade de selecionar pessoa com conhecimento técnico no assunto discutido: por exemplo, uma

discussão sobre índices de reajuste contratual pode ser decidida por um economista ou um contador, e não por

um bacharel em Direito.

Em síntese, há uma ampla liberdade conferida às partes na arbitragem, que vai desde a escolha da lei aplicável,

passa pela escolha de quem irá decidir a questão, e até mesmo o procedimento a ser observado.

Por outro lado, entre as desvantagens costumam ser listadas as seguintes:

a possibilidade de influência da parte economicamente mais forte sobre as normas aplicáveis e a instituição

arbitral escolhida, afastando a intervenção judicial, em prejuízo da outra parte;

os custos, que podem ser superiores, especialmente em se tratando de instituições arbitrais, se comparados aos

gastos nos juizados especiais, ou se a pessoa for beneficiada pela justiça gratuita;

a necessidade de as partes analisarem previamente questões jurídicas que influenciarão a decisão final, como a

lei aplicável e o procedimento arbitral;

a possibilidade de que o árbitro não seja imparcial, por ter sido escolhido pela parte;

o risco de falha no procedimento ou na sentença arbitral, com posterior anulação pelo Judiciário;

a necessidade de execução judicial da sentença, caso a parte vencida não queira cumprir a decisão do árbitro;

por fim, mais como um risco do que uma desvantagem, há quem alerte para o fato de que a arbitragem pode

importar na privatização da justiça, favorecendo somente aqueles que podem pagar por ela.

Portanto, o Poder Público (por meio do Judiciário) não precisa intervir em todo e qualquer conflito, para

compulsoriamente resolver desentendimentos entre particulares. Ainda que não cheguem a um consenso sobre

o assunto discutido, podem as partes concordar em nomear um terceiro, isento e imparcial, para resolver a

questão por elas.

A garantia da jurisdição do Estado não pode constituir empecilho para que as pessoas livremente optem por não

solucionar seus problemas no Judiciário, mas, sim, com o auxílio de outra pessoa ou de uma instituição

particular, da mesma forma que poderiam simplesmente resolver entre si a questão, sem a interferência de

terceiros.

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Importante destacar que o fato de possuir aspectos positivos e negativos (que também existem no Judiciário)

deve ser levado em consideração para optar - ou não - pela arbitragem como método de resolução de conflitos.

Oscar Valente Cardoso

Juiz federal substituto na 4ª Região. Mestre em Direito e Relações Internacionais pela UFSC. Especialista em

Direito Público, Direito Constitucional e Comércio Internacional.