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  • JUDICIALIZAO, ATIVISMO JUDICIAL E LEGITIMIDADE

    DEMOCRTICA

    Lus Roberto Barroso1

    Sumrio: I. Introduo. II. A judicializao da vida. III. O ativismo judicial. IV.

    Objees crescente interveno judicial na vida brasileira. 1. Riscos para a

    legitimidade democrtica. 2. Risco de politizao da justia. 3. A capacidade

    institucional do Judicirio e seus limites. V. Concluso

    I. INTRODUO

    Nos ltimos anos, o Supremo Tribunal Federal tem desempenhado

    um papel ativo na vida institucional brasileira. O ano de 2008 no foi diferente. A

    centralidade da Corte e, de certa forma, do Judicirio como um todo na tomada de

    decises sobre algumas das grandes questes nacionais tem gerado aplauso e crtica, e

    exige uma reflexo cuidadosa. O fenmeno, registre-se desde logo, no peculiaridade

    nossa. Em diferentes partes do mundo, em pocas diversas, cortes constitucionais ou

    supremas cortes destacaram-se em determinadas quadras histricas como protagonistas

    de decises envolvendo questes de largo alcance poltico, implementao de polticas

    pblicas ou escolhas morais em temas controvertidos na sociedade.

    De fato, desde o final da Segunda Guerra Mundial verificou-se, na

    maior parte dos pases ocidentais, um avano da justia constitucional sobre o espao

    da poltica majoritria, que aquela feita no mbito do Legislativo e do Executivo,

    tendo por combustvel o voto popular. Os exemplos so numerosos e inequvocos. No

    Canad, a Suprema Corte foi chamada a se manifestar sobre a constitucionalidade de

    1 Professor Titular de Direito Constitucional, Doutor e Livre-Docente Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Mestre pela Yale Law School. Autor dos livros Curso de Direito Constitucional Contemporneo e Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro, dentre outros. Advogado.

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    os Estados Unidos fazerem testes com msseis em solo canadense. Nos Estados

    Unidos, o ltimo captulo da eleio presidencial de 2000 foi escrito pela Suprema

    Corte, no julgamento de Bush v. Gore. Em Israel, a Suprema Corte decidiu sobre a

    compatibilidade, com a Constituio e com atos internacionais, da construo de um

    muro na fronteira com o territrio palestino. A Corte Constitucional da Turquia tem

    desempenhado um papel vital na preservao de um Estado laico, protegendo-o do

    avano do fundamentalismo islmico. Na Hungria e na Argentina, planos econmicos

    de largo alcance tiveram sua validade decidida pelas mais altas Cortes. Na Coria, a

    Corte Constitucional restituiu o mandato de um presidente que havia sido destitudo

    por impeachment2.

    Todos estes casos ilustram a fluidez da fronteira entre poltica e

    justia no mundo contemporneo. Ainda assim, o caso brasileiro especial, pela

    extenso e pelo volume. Circunstncias diversas, associadas Constituio,

    realidade poltica e s competncias dos Poderes alaram o Supremo Tribunal Federal,

    nos ltimos tempos, s manchetes dos jornais. No exatamente em uma seo sobre

    juzes e tribunais que a maioria dos jornais no tem, embora seja uma boa idia ,

    mas nas sees de poltica, economia, cincias, polcia. Bastante na de polcia.

    Acrescente-se a tudo isso a transmisso direta dos julgamentos do Plenrio da Corte

    pela TV Justia. Em vez de audincias reservadas e deliberaes a portas fechadas,

    como nos tribunais de quase todo o mundo, aqui se julga sob o olhar implacvel das

    cmeras de televiso. H quem no goste e, de fato, possvel apontar

    inconvenincias. Mas o ganho maior do que a perda. Em um pas com o histrico do

    nosso, a possibilidade de assistir onze pessoas bem preparadas e bem intencionadas

    decidindo questes nacionais uma boa imagem. A visibilidade pblica contribui para

    a transparncia, para o controle social e, em ltima anlise, para a democracia.

    II. A JUDICIALIZAO DA VIDA

    2 Ran Hirschl, The judicialization of politics. In: Whittington, Kelemen e Caldeira (eds.), The Oxford Handbook of Law and Politics, 2008, p. 124-5.

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    Judicializao significa que algumas questes de larga

    repercusso poltica ou social esto sendo decididas por rgos do Poder Judicirio, e

    no pelas instncias polticas tradicionais: o Congresso Nacional e o Poder Executivo

    em cujo mbito se encontram o Presidente da Repblica, seus ministrios e a

    administrao pblica em geral. Como intuitivo, a judicializao envolve uma

    transferncia de poder para juzes e tribunais, com alteraes significativas na

    linguagem, na argumentao e no modo de participao da sociedade. O fenmeno

    tem causas mltiplas. Algumas delas expressam uma tendncia mundial; outras esto

    diretamente relacionadas ao modelo institucional brasileiro. A seguir, uma tentativa de

    sistematizao da matria.

    A primeira grande causa da judicializao foi a redemocratizao

    do pas, que teve como ponto culminante a promulgao da Constituio de 1988. Nas

    ltimas dcadas, com a recuperao das garantias da magistratura, o Judicirio deixou

    de ser um departamento tcnico-especializado e se transformou em um verdadeiro

    poder poltico, capaz de fazer valer a Constituio e as leis, inclusive em confronto

    com os outros Poderes. No Supremo Tribunal Federal, uma gerao de novos

    Ministros j no deve seu ttulo de investidura ao regime militar. Por outro lado, o

    ambiente democrtico reavivou a cidadania, dando maior nvel de informao e de

    conscincia de direitos a amplos segmentos da populao, que passaram a buscar a

    proteo de seus interesses perante juzes e tribunais. Nesse mesmo contexto, deu-se a

    expanso institucional do Ministrio Pblico, com aumento da relevncia de sua

    atuao fora da rea estritamente penal, bem como a presena crescente da Defensoria

    Pblica em diferentes partes do Brasil. Em suma: a redemocratizao fortaleceu e

    expandiu o Poder Judicirio, bem como aumentou a demanda por justia na sociedade

    brasileira.

    A segunda causa foi a constitucionalizao abrangente, que

    trouxe para a Constituio inmeras matrias que antes eram deixadas para o processo

    poltico majoritrio e para a legislao ordinria. Essa foi, igualmente, uma tendncia

    mundial, iniciada com as Constituies de Portugal (1976) e Espanha (1978), que foi

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    potencializada entre ns com a Constituio de 1988. A Carta brasileira analtica,

    ambiciosa3, desconfiada do legislador. Como intuitivo, constitucionalizar uma matria

    significa transformar Poltica em Direito. Na medida em que uma questo seja um

    direito individual, uma prestao estatal ou um fim pblico disciplinada em uma

    norma constitucional, ela se transforma, potencialmente, em uma pretenso jurdica,

    que pode ser formulada sob a forma de ao judicial. Por exemplo: se a Constituio

    assegura o direito de acesso ao ensino fundamental ou ao meio-ambiente equilibrado,

    possvel judicializar a exigncia desses dois direitos, levando ao Judicirio o debate

    sobre aes concretas ou polticas pblicas praticadas nessas duas reas.

    A terceira e ltima causa da judicializao, a ser examinada aqui,

    o sistema brasileiro de controle de constitucionalidade, um dos mais abrangentes do

    mundo4. Referido como hbrido ou ecltico, ele combina aspectos de dois sistemas

    diversos: o americano e o europeu. Assim, desde o incio da Repblica, adota-se entre

    ns a frmula americana de controle incidental e difuso, pelo qual qualquer juiz ou

    tribunal pode deixar de aplicar uma lei, em um caso concreto que lhe tenha sido

    submetido, caso a considere inconstitucional. Por outro lado, trouxemos do modelo

    europeu o controle por ao direta, que permite que determinadas matrias sejam

    levadas em tese e imediatamente ao Supremo Tribunal Federal. A tudo isso se soma o

    direito de propositura amplo, previsto no art. 103, pelo qual inmeros rgos, bem

    como entidades pblicas e privadas as sociedades de classe de mbito nacional e as

    confederaes sindicais podem ajuizar aes diretas. Nesse cenrio, quase qualquer

    questo poltica ou moralmente relevante pode ser alada ao STF.

    De fato, somente no ano de 2008, foram decididas pelo Supremo

    Tribunal Federal, no mbito de aes diretas que compreendem a ao direta de

    inconstitucionalidade (ADIn), a ao declaratria de constitucionalidade (ADC) e a

    argio de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) questes como: a) o

    3 Oscar Vilhena Vieira, Supremocracia, Revista de Direito do Estado 12, 2008, no prelo. 4 Gilmar Ferreira Mendes, Jurisdio constitucional, 2005, p. 146.

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    pedido de declarao de inconstitucionalidade, pelo Procurador-Geral da Repblica,

    do art. 5 da Lei de Biossegurana, que permitiu e disciplinou as pesquisas com

    clulas-tronco embrionrias (ADIn 3.150); (ii) o pedido de declarao da

    constitucionalidade da Resoluo n 7, de 2006, do Conselho Nacional de Justia, que

    vedou o nepotismo no mbito do Poder Judicirio (ADC 12); (iii) o pedido de

    suspenso dos dispositivos da Lei de Imprensa incompatveis com a Constituio de

    1988 (ADPF 130). No mbito das aes individuais, a Corte se manifestou sobre

    temas como quebra de sigilo judicial por CPI, demarcao de terras indgenas na

    regio conhecida como Raposa/Serra do Sol e uso de algemas, dentre milhares de

    outros.

    Ao se lanar o olhar para trs, pode-se constatar que a tendncia

    no nova e crescente. Nos ltimos