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14 Revista CEJ, Brasília, Ano XIV, n. 51, p. 14-32, out./dez. 2010 DIREITO PROCESSUAL CONSTITUCIONAL Fernando Rabello RESUMO Analisa sobre a existência de uma nova disciplina jurídica nascida da interseção entre o Direito Processual e o Direito Constitucional e avalia qual a denominação mais apropriada para ela. Aprecia a disciplina própria de atuação da jurisdição constitucional na defesa da Constituição, quando se desenvolve um controle da constitucionalidade das normas e dos atos públicos. PALAVRAS-CHAVE Direito Processual Constitucional; Direito Constitucional; processo princípios constitucionais; controle de constitucionalidade. BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE O DIREITO PROCESSUAL CONSTITUCIONAL Francisco Wildo Lacerda Dantas BRIEF REMARKS ON CONSTITUTIONAL PROCEDURAL LAW ABSTRACT The author brings forward a new legal field, derived from two intertwining branches – procedural law and constitutional law – and tries to settle on an appropriate terminology therefor. He regards it as the adequate field for constitutional jurisdiction application as to the upholding of the constitution, in case a constitutionality control of norms and of public acts should take place. KEYWORDS Constitutional Procedural Law; Constitutional Law; proceeding – constitutional principles of; constitutionality control.

breves considerações sobre o direito processual constitucional

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    Revista CEJ, Braslia, Ano XIV, n. 51, p. 14-32, out./dez. 2010

    DIREITO PROCESSUAL CONSTITUCIONAL

    Fernando Rabello

    RESUMO

    Analisa sobre a existncia de uma nova disciplina jurdica nascida da interseo entre o Direito Processual e o Direito Constitucional e avalia qual a denominao mais apropriada para ela. Aprecia a disciplina prpria de atuao da jurisdio constitucional na defesa da Constituio, quando se desenvolve um controle da constitucionalidade das normas e dos atos pblicos.

    PALAVRAS-CHAVE

    Direito Processual Constitucional; Direito Constitucional; processo princpios constitucionais; controle de constitucionalidade.

    BREVES CONSIDERAES SOBRE O DIREITO PROCESSUAL CONSTITUCIONAL

    Francisco Wildo Lacerda Dantas

    BRIEF REMARKS ON CONSTITUTIONAL PROCEDURAL LAW

    ABSTRACT

    The author brings forward a new legal field, derived from two intertwining branches procedural law and constitutional law and tries to settle on an appropriate terminology therefor.He regards it as the adequate field for constitutional jurisdiction application as to the upholding of the constitution, in case a constitutionality control of norms and of public acts should take place.

    KEYWORDS

    Constitutional Procedural Law; Constitutional Law; proceeding constitutional principles of; constitutionality control.

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    Revista CEJ, Braslia, Ano XIV, n. 51, p. 14-32, out./dez. 2010

    1 INTRODUO

    Em sua obra didtica e fundamental para a compreenso do Direito Constitucional ptrio, j na 23 edio, Paulo Bo-navides referiu, com muita propriedade, como soe acontecer, que, com o fenmeno da chamada publicizao do proces-so, estreitaram-se de tal modo os laos que uniam o processo Constituio que j reclamava uma nova disciplina em ges-tao: o Direito Processual Constitucional (BONAVIDES, 2008, p. 46).

    2 A qUESTO DA TERMINOLOgIA E DO ESPECfICO ObjETO

    DA DISCIPLINA

    Recentemente, Eduardo Ferrer Mac Gregor escreveu artigo em que investiga o relacionamento entre o Direito Processual Constitucional e a Justia Constitucional, examinando, tambm, o questionamento a respeito de onde deveria radicar-se o es-tudo dessa disciplina, se no campo do Direito Constitucional, ou nos domnios prprios do Direito Processual, em razo dos princpios que devem orientar essa nova matria.

    Por fim, entendido o estudo como privativo desses ra-mos jurdicos, examinou-se se deveria formar uma nova disciplina, informada pelos princpios e regras de ambos os ramos do direito, para concluir: En el nuevo milenio se apre-cia un acercamiento entre constitucionalistas y procesalistas al tratar de consolidar al derecho procesal constitucional como disciplina jurdica autnoma. Anotou, tambm, sem embargo do que j havia dito que en ese dialogo interdisci-plinario, que trata de abrir nuevos enfoques a la disciplina, se pueden advertir en general dos posturas de autonomia. La vertiente que la considera autnoma mixta , al estimar que debe construirse bajo los conceptos, mtodos y estruc-turas del derecho constitucional y del derecho procesal. Esta postura atractiva sin lugar a dudas, nos debe llevar a la re-flexin de si existen en realidad disciplinas jurdicas mixtas o bien si la tendencia contempornea de cualquier materia es el enfoque multidisciplinario, con independencia de su propia naturaleza de pertenencia a una particular rama ju-rdica. (MAC GREGOR, 2008, p. 336).

    A observao pertinente. O Direito Processual Constitu-cional trata de questes que tem um tratamento diferenciado na disciplina tradicional, pois revelam com uma disciplina prpria no campo especfico da matria em que atuam. Basta citar que, nessa nova disciplina, no se pode considerar a relao processual que forma a noo de processo para a teoria geraI que, segundo o clssico ensinamento de Chio-venda, e vista como a relao processual tem trs sujeitos: o rgo jurisdicional de um lado, e de outro as partes (autor e ru) (CHIOVENDA, 1942, p. 99). O processo destinado ao controle de constitucionalidade das normas, por sua vez, prprio do Direito Processual Constitucional, revela-se, na li-o de Gilmar Ferreira Mendes, aurida nos prprios Tribunais

    Constitucionais alemes como um processo objetivo (objektives Verfahren), destinado, para, simplesmente, a defesa da Constituio (Verfassungsrechtsbewahrungsverfahren) (MENDES, 1990, p. 250), o que significa dizer um processo sem partes.

    Evidente que, em se tratando de um processo que busca a defesa da Constituio e dos valores nela contemplados, vista esta como a norma fundamental do sistema jurdico, no se busca tutelar, jurisdicionalmente, nenhum interesse particular que tenha sido contrariado por outrem de modo a constituir a clssica lide. Busca-se a prevalncia do texto constitucional, e este o nico objetivo de quem atua no processo. No ha-vendo um interesse particular que se pretende fazer prevalecer sobre o de outro, no h, a rigor, parte processual. Em uma palavra, no h lide constitucional, mas apenas um contencioso constitucional (PRADI, 2000, p. 7).

    Em respeito ao contencioso constitucional que diferen-te do conceito de lide, insista-se explicou Louis Favoreu, em Frana: Lo contencioso constitucional, que se distingue de lo contencioso ordinario, es competencia exclusiva de un tribu-nal especialmente creado con este fin, el cual puede resolver, sin que pueda hablarse con propiedad del/itigios, por recurso directo de autoridades politicas o jurisdiccionales o, incluso, de particulares, y sus fallos tienen efecto de cosa juzgada. (FAVO-REU, 1994, p. 15).

    Cobra interesse, por fim, apurar qual a denominao cor-reta para a disciplina destinada a investigar o processo que se desenvolve a partir dos princpios constitucionais se a expresso Direito Processual Constitucional ou se outra denominada Di-reito Constitucional Processual e qual os limites da matria de que tratariam1.

    Entre os propsitos dessa pequena abordagem sobre o tema, cuidar-se- de apresentar um resumo da viso moder-na e constitucional do processo, para, com base nela, apreciar a terminologia e o especfico objeto da disciplina e, definido este, examinar, em apertada sntese, matria como os princ-pios constitucionais do processo e as aes constitucionais do controle de constitucionalidade das leis que, aparentemente, ra-dicam no mbito prprio de cada disciplina: Direito Processual Constitucional e Direito Constitucional Processual.

    3 A VISO MODERNA E CONSTITUCIONAL DO PROCESSO

    H muito tempo Ramiro Podetii havia observado que o fe-nmeno processual se apresentava trifacetado e que no podia ser estudado sem ter por base os conceitos angulares da juris-dio, da ao e do processo, pois que estas noes se consti-tuam na base metodolgica e cientfica do estudo da teoria e da prtica do processo2.

    A viso moderna do processo tem de partir dessa consi-derao inicial, no pode ser encarada isoladamente, seno que em conjunto com as duas outras noes estruturais do

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    Busca-se a prevalncia do texto constitucional, e este o nico objetivo de quem atua no

    processo. No havendo um interesse particular que se pretende fazer prevalecer sobre o de outro, no h, a rigor, parte processual. Em

    uma palavra, no h lide constitucional, mas apenas um contencioso constitucional.

    fenmeno processual: jurisdio e ao. Alm disso, tenha-se em mira que o fenmeno processual j se libertou da an-tiga ideia que o limitava ao exerccio da jurisdio e de que tudo que se assemelhasse ao fenmeno, mas que no se referisse jurisdio, somente poderia ser encarado como mero procedimento3.

    Modernamente, como demonstrou Odete Medauar, desde Adolf Merkl, j se concluiu que a processualidade est nsita a toda atuao estatal, em que se pode distinguir um fieri de um factum, entre o operar e o resultado dessa operao, identificando-se como um vir a ser do fenme-

    4 CONCEITO E bREVE RESUMO DA MATRIA

    DO DIREITO PROCESSUAL CONSTITUCIONAL

    Com base nessas consideraes e lastreado nos inmeros conceitos j elaborados para essa disciplina, pode-se colaborar para a investigao cientfica sobre o tema por apresentar tam-bm um conceito prprio.

    Parece-me que a novel disciplina, que radica na interdiscipli-naridade do Direito Processual e do Direito Constitucional, deva ser considerada como o conjunto epistemolgico e sistemtico dos princpios e normas constitucionais e processuais que disci-plinam o fenmeno processual tratado no texto constitucional. Conjunto porque os princpios e mtodos formam um sistema, com unidade e ordem, obedecendo a uma metodologia e, por isso, epistemolgico, dos princpios, pois norteiam o sistema e es-truturam a metodologia cientfica da disciplina e, por fim, que dis-ciplinam o fenmeno processual tratado no texto constitucional.

    Partindo desse conceito, para atender ao propsito deste trabalho, procede-se a um breve resumo de dois temas de que trata a disciplina do Direito Processual Constitucional, com o que se revela que a postura adotada pode ser identificada como integrante da corrente doutrinria apontada por Eduardo Ferrer Mac Gregor, como mista porque tambm entende que essa novel disciplina assenta em conceitos, mtodos e estrutura do Direito Constitucional e do Direito Processual (MAC GREGOR, 2008, p. 336). Refiro-me aos princpios constitucionais do pro-cesso, em que se percebe a predominncia do texto constitu-cional por ter por objeto a imposio sistemtica dos valores humanos contemplados na Constituio sobre a processualida-de em geral e ao processo do controle de constitucionalidade das leis que se refere, exclusivamente, a instrumentalidade da jurisdio constitucional.

    4.1 RESUMO DOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DO PROCESSO

    4.1.1 VALOR SISTEMTICO DOS PRINCPIOS

    Tem-se insistido na importncia dos princpios como ele-mentos indissociveis ideia de sistema porque, como acen-tuou Kant, na definio clssica: sistema a unidade, sob uma ideia, de conhecimentos diversos ou, se se quiser, a ordenao de vrias realidades em funo de pontos de vista unitrio5.

    Os princpios so indispensveis noo de sistema por-que, como demonstrado por Celso Antnio Bandeira de Mello, so mandamentos nucleares de um sistema6, ainda que se con-sidere que o sistema jurdico no atua dentro de um sistema adstrito lgica formal, pois, como demonstra o mesmo Ant-nio Menezes Cordeiro, [...] a unidade interna do sentido do Di-reito, que opera para o erguer em sistema, no corresponde a uma derivao da idia de justia do tipo lgico, mas antes de tipo valorativo ou axiolgico (CORDEIRO, 1996, p. 16). Em uma palavra, tem-se que os princpios so indispensveis noo de sistema e que o sistema jurdico no repousa em uma concep-o lgico-formal, seno que em um entendimento da lgica del humano e del razonable, como acentua, com propriedade, Recanses Siches (1981, p. 627 e ss.).

    4.1.2 SUMRIO CRTICO DOS PRINCPIOS gERAIS

    4.1.2.1 PRINCPIOS fORMTIVOS DO PROCESSO

    O tema dos princpios constitucionais gerais do processo j foi abordado entre ns, profusamente, pelos mais importantes

    no, com o que ela se apresentava no exerccio de cada um dos poderes: Administrativo, Legislativo e Judicirio e, mais ainda, tambm na atividade privada, particular (MEDAUAR, 1993, p. 24). Corresponde viso constitucional do pro-cesso, como o refere a Seo VIII, do Captulo I, do Ttulo IV da CF/88, que, ao tratar da Organizao dos Poderes, refere, em respeito ao Poder Legislativo, precisamente no art. 59, o processo legislativo, mencionando, tambm, no Ttulo II, no Captulo I, a respeito dos Direitos e Garantias Indivi duais, e, precisamente no inc. LV do art 5, que faz expressa referncia ao processo judicial ou administrativo, sabido que o processo negocial decorre do princpio pacta sunt servanda, pois, como j tinha observado Hans Kelsen, o contrato resulta das vontades concordantes que criam uma norma individual.

    Isso corresponde viso constitucional do processo, como o refere Seo VIII, do Captulo I, do ttulo IV da CF/88, que, ao tratar da Organizao dos Poderes, refere, em respeito ao Poder Legislativo, precisamente no art. 59, o processo legis-lativo, mencionando, tambm, no Ttulo II, no Captulo I, a respeito dos Direitos e Garantias Individuais no inc. LV do art. 5, o processo judicial ou administrativo4. Em consequncia, a nova disciplina, radicada no campo do processo judicial, tem de ser encarada a partir da interao dos trs institutos bsi-cos jurisdio, ao e processo para considerar-se que se trata de um processo que radica no texto constitucional e que, portanto, o estudo que se fizer das normas que a disciplinam, ainda que envolvendo dois ramos autnomos do direito o Constitucional e o Processual est dirigido unicamente para o texto constitucional.

    Sendo a natureza do processo essencialmente instrumen-tal (DINAMARCO, 1993), deve-se denominar a nova disciplina como Direito Processual Constitucional, assim como se tem o Direito Processual Penal, porque serve de instrumento para o Direito Penal e o Direito Processual Civil, porque instrumentaliza o direito no penal, isto , cvel.

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    processualistas e, por no ser matria indita, se tratar, nessa abordagem, de condensar o que de melhor se escreveu a respeito.

    Comeo por referir queles princpios que, segundo Cndido Rangel Dinamar-co, esto previstos expressamente no tex-to constitucional e, por sua importncia, devem prevalecer sobre toda a espcie de processo: Civil, Penal, Trabalhista, Jurisdi-cional ou no, apontando-os como o de-vido processo legal, o da inafastabilidade do controle jurisdicional, o da igualdade, da liberdade. do contraditrio e ampla defesa, o do juiz natural e o da publici-dade. Incluem-se, ainda, o princpio do duplo grau de jurisdio, o princpio da motivao das decises judicirias, que, na verdade, se insere no princpio ante-rior (DINAMARCO, 2004, p. 197).

    Estes princpios, que sero objeto da anlise sumria que se seguir se ajusta classificao de Mancini e Manfredini, re-sumidos por Jos da Silva Pacheco como decomposto em: a) princpio lgico, conforme o qual dever-se-ia selecionar os mais aptos e rpidos meios de per-quirir e descobrir a verdade e de evitar o erro; b) princpio jurdico, que impele a igualdade no direito e justia na deciso; c) princpio poltico, de que decorre dar ao processo a mxima garantia social, com o mnimo de sacrifcio individual de liberdade; d) principio econmico, pelo qual no devem os processos ser onerados com gravosas taxas ou despe-sas, nem com a demora, a fim de no se tornar privilgio dos ricos. (PACHECO, 1985, p. 2)

    Os ajustes dos princpios constitu-cionais gerais aos princpios gerais do Direito Processual sero observados no exame sumrio que se procede a seguir.

    4.1.2.2 PRINCPIOS gERAIS DO PROCESSO

    a) Inafastabilidade do controle jurisdicional: inte resse legtimo e direito subjetivo

    Entre os princpios constitucionais do processo que se amoldam aos princpios gerais, revela-se como o mais impor-tante o da inafastabilidade do controle jurisdicional, que se ajusta ao princpio poltico, no sentido de que o processo se identifica como o acesso justia e, por isso, recebe a maior garantia social, com o mnimo de restrio individual de liberdade.

    Tem sua matriz no art 5, XXXV, da CF/88, pois, embora tal dispositivo seja visto como fundamento do direito de ao, revela-se, tambm, como garantia constitucional de submeter, por meio do processo, qualquer leso ou ameaa de direito apreciao do Poder Judi-cirio para que se possa efetuar a tutela jurisdicional.

    Muito embora o dispositivo constitu-cional esteja expresso em frmula que, aparentemente, exclui dessa proteo os estrangeiros no residentes no pas afinal, o caput do dispositivo soa: Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garan-tindo-se aos brasileiros e aos estrangei-ros residentes no pas a interpretao correta reconhece tratar-se de direito fundamental, que, como se sabe, se las-treia no princpio da dignidade da pessoa humana.

    Evidentemente, no pode ficar limi-tada aos nacionais, por ser reconhecido ao ser humano em geral, o que, natu-ralmente, inclui os estrangeiros. Signifi-ca dizer: apesar da redao da garantia constitucional que o direito de acesso justia e, em consequncia, aos tribunais ptrios reconhecido aos estrangeiros, ainda que no residentes no pas7. Alm disso, o princpio h de ser encarado de maneira ampla, no restrito ou limitado a quem demonstrar previamente ter um direito subjetivo. Todos tm o direito subjetivo de ter acesso aos tribunais para alegar a existncia de um direito subjeti-vo ou apenas de um interesse legtimo8.

    b) Juiz naturalO princpio do juiz natural, que Nel-

    son Nery Jnior prefere enunciar como princpio do juiz e promotor natural, apresenta-se de forma tridimensional, por significar que: 1) no haver juzo ou tribunal ad hoc, isto , tribunal de exceo; 2) todos tm o direito de sub-meter-se a julgamento (civil ou penal) por juiz competente, pr-constitudo na forma da lei; 3) o juiz competente deve ser imparcial9.

    c) Igualdade das partes e as prerrogativas do Estado

    Princpio constitucional recorrente do processo o da igualdade das partes, Encontra-se contemplado no prprio texto infraconstitucional, precisamente

    no art. 125, I, do CPC quando expres-samente se estabelece que o juiz tem o poder dever de dirigir o processo para assegurar s partes igualdade de tra-tamento, que Ada Pellegrini Grinover revela tratar-se de princpio que pode ser visto sob duplo aspecto: meramen-te formal, que se contrape ao outro aspecto da igualdade material, ou mais precisamente, h uma dimenso estti-ca e uma outra dinmica, para concluir: Na dimenso esttica, o axioma de que todos so iguais perante a lei (grifos do autor) parece configurar, como foi argutamente observado, mera fico jurdica, no sentido de que eviden-te que todos so desiguais, mas essa patente desigualdade recusada pelo legislador. A isonomia supera, assim, as desigualdades, para afirmar uma igual-dade puramente jurdica. Na dimenso dinmica, porm, verifica-se caber ao Estado suprir as desigualdades para transform-las em igualdade real (GRI-NOVER, 1990, p. 6).

    Nesse sentido, aconselha-se que o juiz exera um papel pr-ativo para as-segurar essa igualdade dinmica, fugindo do papel clssico que o queria esttico, inerte, por caber-lhe o dever constitucio-nal de garantir um processo justo, o que somente pode ocorrer se for garantido o par condicio, ou seja, a igualdade real de arma, no processo, ainda que, para isso, a equidistncia do juiz seja adequada-mente temperada (Idem, p. 7).

    O contedo do princpio de igualda-de, segundo Nelson Nery Jnior, significa que os litigantes devem receber do juiz tratamento idntico. Isso no significa, porm, como sustenta alguma doutrina, que inconstitucional a prerrogativa de contagem de prazo diferenciado para a Fazenda Pblica, considerada pelos auto-res que defendem essa postura como um privilgio inaceitvel. Como esse mesmo autor reconhece em seguida: [...] O que o princpio constitucional quer significar a proteo da igualdade substancial, e no a isonomia meramente formal10. (NERY JNIOR, 2004, p. 72).

    Em sntese, o benefcio dos prazos a determinados entes pblicos, previstos no art. 188 do CPC, no se revela como um privilgio odioso e, por isso, inconsti-tucional por agredir o princpio da isono-mia. Antes, apresenta-se como uma prer-rogativa prpria desses entes, justificada

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    apenas e to somente quando servem de instrumento para a satisfao do interesse pblico que esses entes corporificam.

    d) ContraditrioI Contraditrio e as partes

    O contraditrio outro princpio constitucional geral do processo. Encontra-se previsto no art. 5, LV, da CF/88 Aos liti-gantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Como se v, refere-se, expressamente, ao exerccio do direito de defesa.

    O contraditrio se desdobra em dois momentos: a infor-mao necessria e a reao possvel (GRINOVER, 1990, p. 4). Esse princpio decorre de outro, mais amplo, o princpio do devido processo legal due process of law tambm resu-mido a seguir, em razo do que a jurisprudncia ptria tem reconhecido que, considerado em sua amplitude, se tomaria desnecessrio qualquer acrscimo, ou seja, a incluso expres-sa de qualquer outro princpio.

    Tudo j estaria implicitamente previsto nessa clusula geral, pelo que j se enumeraram as garantias constitucionais que de-correm dele, a saber: 1 direito citao e ao conhecimento do teor da acusao; 2 direito a um julgamento pblico e rpido; 3 direito ao arrolamento de testemunhas e II no-tificao delas para comparecimento perante os tribunais; 4 direito ao procedimento contraditrio; 5 direito de no se processado, julgado ou condenado por alegada infrao s leis ex post facto, ou seja, com base em lei posterior ao fato que imputado ao acusado; 6 direito plena igualdade entre acusao e defesa; 7 direito contra medidas ilegais de busca e apreenso; 8 direito de no ser acusado nem condenado com base em provas ilegalmente obtidas; 9 direito assis-tncia judiciria, inclusive gratuita; e, finalmente, 10 privil-gio contra a autoincriminao. (NERY JNIOR, 2004, p. 70).

    II O contraditrio no processo de execuoElio Fazzalari observou, com propriedade, que o proces-

    so um procedimento com contraditrio12. Se assim o e, sem dvida, assim , no se pode conceber a existncia de um processo sem a existncia de um contraditrio. No se pode, pois, imaginar que o processo de execuo, por ser um processo de sujeio, pois somente tem lugar a partir de um ttulo executivo judicial ou extrajudicial e que, por isso, no se destina a provocar um contraditrio13, no se desen-volva por meio de um procedimento em que se respeite o contraditrio.

    Cndido Dinamarco demonstrou que existe instruo em todo processo porque no se deve identificar a instruo com a fase probatria, que certamente no existe no processo de execuo e em muitos outros processos, mas sim com a prepa-rao. Instruir no se confunde com provar, pois, como afirma, instruir preparar. (DINAMARCO, 1993a, p. 1666)

    Nessas condies, foroso reconhecer que existe, sim, um contraditrio no processo de execuo, limitado aos atos prepa-ratrios da satisfao do direito j previamente reconhecido, em procedimento que deve-se desenvolver sempre com a oitiva da parte contrria.

    III Contraditrio e tutela coletivaO contraditrio remete legitimatio ad causam, eficcia

    da sentena e aos limites da coisa julgada, que consagram o acendrado individualismo; tais restries, no entanto, tm sido limitadas ultimamente, como demonstram obras recentes14.

    Prope-se que tais institutos sejam substitudos pela con-cepo da legitimidade adequada e que se considere que os efeitos da sentena e a autoridade da coisa julgada se projetem alm dos prprios sujeitos que, nesses casos, figuram como autores, para atingir os integrantes do grupo ou comunidade substituda no processo pelo autor (DINAMARCO, 2002, p. 220). De consequncia, no se admite qualquer ofensa ao princpio do contraditrio quando, nesses processos, promove-se a exten-so dos efeitos do provimento jurisdicional a quem no atuou pessoalmente no processo.

    IV Contraditrio e atuao do juizEntende-se, tambm, que, embora a garantia do contradit-

    rio beneficie as partes, dirige-se diretamente ao juiz por ser ele o nico que, na relao processual, tem poderes, sendo estes, na verdade, poderes-deveres, como bem estabelece o art. 125 do CPC, que lhe impe, no inc. I, assegurar as partes igualdade de tratamento.

    Na concepo moderna do processo, como observa Ada Pellegrini Grinover, a viso do contraditrio menos individua lista e mais dinmica [...] postula a necessidade de a eqidistncia do juiz ser adequadamente temperada, merc da atribuio ao magistrado de poderes mais amplos, a fim de estimular a efetiva participao das partes no contradit-rio e, consequentemente, sua colaborao e cooperao no justo processo15.

    V Liberdade das partes e o princpio inquisitrioJ se disse que o princpio do contraditrio beneficia as par-

    tes, embora tambm seja dirigido ao juiz, por haver-se impu-

    Acrescente-se, apenas, que no basta garantir a notificao das testemunhas para que compaream ao tribunal. No basta, tambm, que se considere indispensvel ao atendimento des-se princpio a efetiva oitiva da testemunha nem a garantia da produo das provas alegadas para a defesa. Essa garantia se tornaria intil como um frasco de perfume vazio se, a despeito de tudo isso, o julgamento se fizesse sem nenhuma apreciao das provas produzidas, sem nenhuma argumentao precisa a respeito delas, para aceit-las ou rejeit-las, expressamente. Afi-nal, como demonstrou Cndido Rangel Dinamarco (2002, p. 216 e ss.), o contraditrio impe que se garanta s partes o exerc cio do poder de pedir, alegar e de provar, sendo certo, tambm, que o magistrado est obrigado, na fundamentao, a apreciar todas as questes e as questes todas11.

    O contedo do princpio de igualdade [...] significa que os litigantes devem receber do juiz

    tratamento idntico. Isso no significa, porm, como sustenta alguma doutrina, que

    inconstitucional a prerrogativa de contagem de prazo diferenciado para a Fazenda Pblica [...]

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    tado a ele a responsabilidade maior de observ-lo no processo. Acrescente-se, mais, que, em respeito s partes, essa garantia busca estabelecer-lhes a liberda-de de atuarem no processo, reconhecen-do, tanto em respeito ao autor como ao ru porque ambos so partes e no se faz nenhuma distino processual nesse particular o exerccio de pedir, alegar e provar16.

    Cndido Dinamarco descreve a atua o das partes no processo, em respeito ao contraditrio, como sendo criticamente necessria para a defesa dos direitos em juzo quando surge algum ato contrrio ao interesse do sujeito. Diz-se ento que o contradit-rio se exerce mediante reao aos atos desfavorveis quer eles venham da parte contrria ou do juiz: reage-se demanda inicial contestando e sen-tena adversa, recorrendo (DINAMAR-CO, 2002, p. 217).

    VI O duplo grau de jurisdioIvo Dantas explicou que, muito em-

    bora houvesse sinais do princpio do du-plo grau de jurisdio na antiga Roma, foi com a Revoluo Francesa que ganhou foros de cidadania como uma evoluo natural postura inicial do movimento no sentido de aboli-lo por se considerar que os tribunais configuravam uma esp-cie de aristocracia judiciria. Revela que o tema tem sido alvo de muita discus-so, havendo quem os negue e quem os afirme, enquanto, em termos legislativos, registra-se to somente a Turquia como pas que adota um nico grau de jurisdi-o (DANTAS, 2006, p. 178).

    Nelson Nery Jnior, porm, havia anotado que, muito embora a primeira Constituio brasileira (a do Imprio, de 1824) houvesse recepcionado o princpio expressamente previsto no art. 158, no havia sido rigorosamente recepcionado no texto de nenhuma Constituio que lhe seguiu, contentando-se em men-cionar a existncia de tribunais, para fixar-lhes a competncia, sem qualquer referncia a esse princpio como uma garantia constitucional ampla17.

    Acrescenta que embora a diferena seja sutil, bastante para concluir-se que no havendo garantia constitucional do duplo grau, mas mera previso, o legislador infraconstitucional pode li-mitar o direito do recurso, dizendo, por

    exemplo, no caber apelao nas exe-cues fiscais de valor igual ou inferior a 50 OTNs (art. 34, da Lei n. 6.830/80) e nas causas, de qualquer natureza, nas mesmas condies, que forem julgadas pela Justia Federal (art. 4, da Lei n. 6.825/1980), ou, ainda, no caber recur-so dos despachos (art. 504, CPC). (NERY JNIOR, 2004, p. 163).

    Aps analisar, com cuidado de sempre, os vrios dispositivos que de-monstram no haver a garantia de um duplo grau de jurisdio, acrescenta, j na 8 edio de sua obra, em comento ao artigo da Conveno Interamericana de Direitos Humanos (Pacto de San Jose da Costa Rica), de 22/11/1969, de que o Brasil signatrio, que o duplo grau de jurisdio foi adotado como garantia constitucional, mas precisamente como um direito de o ru, no processo penal, interpor recurso de apelao, no lhe parecendo, no entanto, mngua de dis-positivo expresso a respeito, de que exis-ta tal garantia, em sentido absoluto, no Direito Processual Civil ou do Trabalho (NERY JNIOR, 2004, p. 213-214).

    Cndido Dinamarco, ao revs, afir-ma que a CF/88, ao promover clara opo pela possibilidade de recursos contra as decises judiciais, concluso a que chega fundado em trs argumen-tos: 1 estabelecimento dos tribunais de superposio para o julgamento do recurso ordinrio, do extraordinrio e do especial; 2 ao dispor sobre os recursos a serem endereados aos tri-bunais integrantes da Justia da Unio STM, TST, TSE e TRF, ao que acrescento o Superior Tribunal de Justia bem como ao prever rgos inferiores e superiores nas Justias Estaduais, teria consagrado [...] o que ordinariamente se denomina princpio do duplo grau de jurisdio (DINAMARCO, 2004, p. 237).

    Nenhuma dvida pode existir quan-to ao recepcionamento do princpio entre ns. Realmente ele se encontra consagrado implicitamente no texto constitucional, quando se refere pos-sibilidade de recorrer-se das decises judiciais, como observou Calmon de Passos: Devido processo constitucional jurisdicional, cumpre esclarecer, para evitar sofismas e distores malicio-sas, no sinnimo de formalismo, nem culto da forma pela forma, do rito pelo rito, sim um complexo de garan-

    tais mnimas contra o subjetivismo e o arbtrio dos que tem poder de deci-dir. Exige-se, sem que seja admissvel qualquer exceo, a prvia instituio e definio da competncia daqueles a quem se atribua o poder de decidir o caso concreto (juiz natural), a bilate-ralidade da audincia (ningum pode sofrer restrio .em seu patrimnio ou em sua liberdade sem previamente ser ouvido e ter o direito de oferecer suas razes) a publicidade (eliminao de todo procedimento secreto e da ina-cessibilidade ao publico interessado de todos os atos praticados no processo), a fundamentao das decises (para permitir a avaliao objetiva e crtica da avaliao do decisor) e o controle dessa deciso (possibilitando-se. sem-pre. a correo da ilegalidade pratica-da pelo decisor e sua responsabilizao pelos erros inescusveis que cometer). (PASSOS, 1999, p. 69).

    Este no , porm, um princpio absoluto, nem se revela como uma ga-rantia constitucional18. Em consequn-cia, ainda que no se tenha superado as inmeras crticas deferidas quanto ao princpio, mais precisamente em respei-to, obrigatoriedade e ao cabimento do recurso, em tese: dificuldade do acesso justia, desprestgio da primeira ins-tncia, quebra de unidade do poder jurisdicional, insegurana, afastamento da verdade (mais prxima da real) e inutilidade do procedimento oral, pelo que se tem reconhecido a importncia do princpio, insiste-se que no se apre-senta como uma garantia constitucional porque nossa Carta apenas o refere, mas no o garante. Em consequncia, como se trata de um princpio que pode ser contraposto por outro princpio, im-pondo-se reconhecer que haja excees ao princpio, pelo que pode o legislador infraconstitucional restringir ou at eli-minar recursos em casos especficos, como a hiptese do art. 504 do CPC, que probe recurso contra despacho (antigamente se dizia contra despacho de mero expediente). (DIDIER; CUNHA, 2006, p. 18-25).

    VII Motivao das decises judiciais

    Este princpio, albergado no art. 93, IX, da CF/88, nunca teve sabor de novi-dade em nossa processualstica. Desde

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    as Ordenaes Portuguesas, herdadas dos colonizadores e aqui aplicadas, mesmo depois da Independncia, mais pre-cisamente do Livro III das Ordenaes Filipinas, havia-se es-tabelecido, no Ttulo LXVI, dedicado s Sentenas definitivas, mais precisamente no item 7, seguinte: E, para as partes sa-berem se lhes convm appelar, ou aggravar das sentenas definitivas, ou vir embargos a ellas, e os juizes de mor ala-da entenderem melhor os fundamentos, por que os juizes inferiores se movem a condenar, ou absolver, mandamos que todos nossos Desembargadores, e quaesquer outros julgadores, ora sejam Letrados, ora no o sejam, declarem specificadamente em suas sentenas definitivas, assim na

    do convencimento, identificando- as cada uma de per se o texto das Ordenaes se refere s causas e no se limitar a alegaes genricas como as clebres atendidas as exigncias de lei (sem dizer quais eram), concedo a liminar, pelo que tal motivao e nenhuma, em consequencia, nula. Alm disso insiste o autor , a motivao deve ser completa, no sentido de que no deve omitir a apreciao de pontos cuja soluo poderia conduzir o decisor a pronunciar-se de modo diverso (DINAMARCO, 2004, p. 243).

    4.1.3 O DEVIDO PROCESSO LEgAL

    Qualquer apreciao dos princpios gerais do processo, contemplados no texto constitucional, seria incompleta, ainda que se examinassem breves consideraes como na hiptese, sem que se mencionasse, sumariamente, o princpio maior do devido processo legal, justificadamente considerado como a base sobre a qual todos os demais se sustentam19.

    Muito antes de serem recepcionadas, do atual texto cons-titucional, a doutrina e a jurisprudncia brasileira j havia, par-cimoniosa e expressamente, construdo doutrina a respeito deste princpio, identificando-o, implicitamente, na garantia de direito de acesso jurisdio expresso no direito de ao, na clebre frmula com que foi inserido desde o texto cons-titucional de 1946, mantido desde ento, ainda que com im-portantes aperfeioamentos: a lei no poder excluir da apre-ciao do Poder Judicirio, leso (acrescentou-se, depois, ameaa) a direito individual (restringiu-se, depois, apenas a direito). Como se sabe, o dispositivo constitucional no art. 5, LIV soa: Ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal (traduo ao p da letra da expresso inglesa due process of law), sendo certo que Nelson Nery Junior observou que a frmula adotada, bem re-sume o contedo genrico do princpio, caracterizado pelo trinmio vidaliberdade propriedade20.

    Muito se tem escrito a respeito desse princpio, inclusive para distinguir o substancial due process of law do procedu-ral due process of law, mas, para atender s pretenses deste trabalho, limito-me a reproduzir as observaes procedidas por Carlos Mario Velloso, ex-presidente do STF, em artigo sucinto a respeito do tema, quando assinalou, de modo conciso e exato, a distino entre o chamado devido processo legal substantivo ou substantive due process of law e o devido processo legal processual ou procedural due process: Due process of law, com contedo substantivo, estabelece limite ao Poder Legis-lativo, no sentido de que as leis devem ser elaboradas com justia e, devem ser razoveis, devem guardar segundo o juiz O. W. Holmes, um real e substancial nexo com o objetivo que se quer atingir, sob pena de incorrer em inconstitucionalidade. Paralelamente, due process of law com carter processual (ou procedural due process of law, acrescento), garante s pessoas um procedimento judicial (e tambm administrativo, acrsci-mo do original) justo, com o direito de defesa21.

    No se poderia, tambm, deixar de transcrever precioso resumo das clusulas do devido processo legal, sob o aspec-to processual ou o procedural due process no processo americano, procedido por Nelson Nery Jnior, quando esse autor esclarece que a obedincia desse princpio importa reconhecer o dever de propiciar ao litigante:

    primeira instancia, como no caso de appelao, ou aggravo, ou revista, as causas, em que se fundaram a condenar, ou absolver, ou a confirmar, ou a revogar (Grifos nossos). (PORTUGAL, 1985, p. 669).

    Observa-se que se a motivao da exigncia da funda-mentao das decises judiciais decorria, como se percebe, do esclio transcrito das Ordenaes Filipinas, da necessidade de as partes examinarem a convenincia ou no de recorrer e de os julgadores para quem eventualmente se recorria pudessem apreciar a justeza da deciso e, se fosse o caso, reform-la, ga-nhou maior dimenso no Estado de Direito. Passou a significar a necessidade de justificarem-se, previamente, as razes por que se decidiu de determinada maneira e no de outra.

    Cndido Dinamarco explica, mesmo, que para cumprir seu objetivo e atender as exigncias da Constituio e da lei, a mo-tivao deve ser tal que traga ao leitor a sensao de que o juiz decidiu de determinado modo porque assim impunham os fundamentos adotados, mas decidiria diferentemente se ti-vesse adotado outros fundamentos seja no exame da prova, seja na interpretao do sistema jurdico.

    Penso, pois, que esse princpio se revela como indispens-vel legitimao do poder exercido pelo magistrado. Diferente-mente dos outros agentes polticos que tm legitimao a priori para o exerccio do poder, que decorre do fato de haverem sido prvia e periodicamente eleitos para o exerccio de cargos p-blicos, os magistrados no so nem devem ser eleitos, mas so obrigados a justificarem, a posteriori, merc da indispen-svel fundamentao de todas as decises que proferem, pois que todas as decises que proferem so legtimas porque, com base nos fundamentos apresentados, outra no poderia ser proferida na hiptese. Acrescente-se que, como bem observa-do pelo mesmo Cndido Dinamarco, h de se exigir coerncia na motivao, no sentido de que esta deve ater-se s razes

    [...] muito embora houvesse sinais do princpio do duplo grau de jurisdio na antiga Roma, foi com a Revoluo Francesa que ganhou foros de

    cidadania como uma evoluo natural postura inicial do movimento no sentido de

    aboli-lo por se considerar que os tribunais configuravam uma espcie de

    aristocracia judiciria.

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    a) Comunicao adequada sobre a recomendao ou base da ao gover-namental (que me parece corresponder citao e intimao);

    b) Um juiz imparcial (o que me parece nsito a clusula do juiz natural, pois corresponde a exigncia, prpria deste princpio de que todos tm o di-reito de exigir submeter-se a julgamento (civil ou penal) por juiz competente, pr-constitudo na forma da lei;

    c) A oportunidade de deduzir defesa oral perante o juiz (o que corresponde ao nosso princpio de ampla defesa);

    d) A oportunidade de apresentar provas ao juiz (o que corresponde ao nosso princpio do contraditrio, como j visto);

    e) A chance de reperguntar as tes-temunhas e de contraditar as provas que forem utilizadas contra o litigante (correspondente ao nosso princpio do contraditrio, j visto);

    f) O direito de ter um defensor no processo perante o juiz ou tribunal (o que corresponde ao princpio do contra-ditrio, tambm j visto);

    g) uma deciso fundamentada, com base no que consta dos autos (o que corresponde ao nosso princpio do dever de fundamentar as decises, j anteriormente apreciado e se har-moniza, tambm, com o art. 131 do nosso CPC).

    Acrescenta-se, ainda:a) O direito ao processo com a ne-

    cessidade de haver provas;b) O direito de publicar-se e estabe-

    lecer-se conferncia preliminar sobre as provas que sero produzidas;

    c) O direito a uma audincia pblica;d) O direito a transcrio dos atos

    processuais;e) Julgamento pelo Tribunal do Jri;f) O nus da prova, que o governo

    deve suportar mais acentuadamente do que o litigante individual22.

    4.2 O PROCESSO DE

    CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS

    4.2.1 O fUNDAMENTO DO CONTROLE DE

    CONSTITUCIONALIDADE DAS NORMAS E A

    jURISDIO CONSTITUCIONAL

    Jorge Miranda observou, com pre-coce acuidade, que qualquer teoria acerca da inconstitucionalidade das normas deveria partir de uma das trs perspectivas: a de ser a Constituio

    uma norma fundamental; a da valida-de das normas que derivam da Cons-tituio; e, finalmente, a ineficcia das normas contrrias ao texto constitucio-nal para que subsista ntegra a garan-tia, para concluir que [...] a inconstitu-cionalidade deve ser apercebida em funo da garantia da Constituio a invalidade deve ser iluminada por essa garantia (MIRANDA, 1996, p. 12-14). O fundamento maior da existncia de um controle (em Portugal, prefere-se dizer fiscalizao) de constitucio-nalidade das normas o de permitir a garantia que o texto constitucional oferece e que, por isso, deve ser man-tido ntegro. Essa perspectiva remete ao contedo da jurisdio constitu-cional23, que, por sua vez, conduz existncia mesma do Direito Proces-sual Constitucional, aspecto tratado no incio dessa abordagem e que aqui se revela sob o vis de uma disciplina voltada para o processo constitucional de controle de constitucionalidade das normas infraconstitucionais, ou seja, tem por objeto a defesa do prprio texto constitucional.

    Por outro lado, penso que este estu-do remete precedente observao de Mauro Cappelletti de que a concepo da Constituio como norma e como norma superior, norma normarum de-corre de uma ideia que finca razes no jusnaturalismo, no entendimento de que havia um direito natural superior ao di-reito positivo, ao qual este havia de se conformar. Isso resulta do esforo dos juristas em positivar o jusnaturalismo24, o que se deu a partir do movimento do constitucionalismo pela adoo das se-guintes providncias:

    1. Admitirem-se as Constituies modernas como normas prevalente-mente de valor porque, ainda que expressa em frmulas necessariamente vagas, ambguas, imprecisas e progra-mticas, tm-se que define uma t-bua de valores que rege determinada sociedade e que, por isso, devem ser respeitadas, com carter vinculativo das demais normas;

    2. Atribuir um carter rgido a essa constituio, de modo a no poder mo-dific-la seno cumpridas certas forma-lidades, nela expressas;

    3. Buscar-se transformar a impre-ciso e a imvel estaticidade dessas

    daquelas formulas consagradas na Constituiro e a inefetividade daquela prevalncia, numa efetiva, dinmica e permanente concretizao desses va-lores, atravs da obra de um intrprete qualificado: o juiz constitucional (Huter der Verfassung). (CAPPELLETTI, 1984, p. 9-15).

    A jurisdio constitucional, explicou Jos Afonso da Silva, revela-se como aquela que tem por objeto a defesa da constituio, entendida esta como a expresso jurdica de um sistema de valores aos quais se pretende dar um contedo histrico e poltico, insistindo, porm, que a constituio assim en-tendida se revelava como a expresso desse sistema de valores emergentes da comunidade social que se consagra num texto poltico. Se a constituio no for essa expresso no ter legitimida-de. (SILVA, 1996).

    Esse autor ressaltou que a jurisdio constitucional tem por objeto o conten-cioso constitucional e se exercita de v-rios modos:

    a) Controle de constitucionalidade de leis e outros atos normativos do Poder Pblico, quando a atuao ju-risdicional opera mediante provocao por um dos remdios ou aes consti-tucionais, correspondentes a jurisdio constitucional das liberdades. b) Reso-luo dos conflitos que se instauram entre os diversos rgos do poder em relao ao alcance de suas competn-cias e atribuies estabelecidas nas normas constitucionais, corresponden-te jurisdio constitucional orgnica; e, finalmente;

    c) Resoluo dos conflitos derivados da aplicao das disposies constitu-cionais internacionais e comunitrias incorporadas ao ordenamento jurdico interno, correspondente a jurisdio constitucional de carter comunitria ou internacional. (SILVA, 1996)

    O controle de constitucionalidade, como visto, enquadra-se na hiptese da alnea a, supracitada.

    4.2.2 CONTROLE DE

    CONSTITUCIONALIDADE

    a) FormasValemo-nos do resumo procedido

    por Gilmar Ferreira Mendes para refe-rir que as formas de controle podem ser: quanto ao rgo (quem exercita o

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    controle); quanto ao modo ou maneira como se exercita o controle e quanto ao momento em que se realiza.

    Quanto ao rgo, o controle pode ser poltico, juris-dicional ou misto. Ser poltico como ocorre na Frana , quando for realizado por rgo poltico e no jurisdi-cional. Observa-se que o controle de constitucionalidade, realizado nas Casas Legislativas, como uma fase do res-pectivo processo, e a possibilidade de veto a ser oposto pelo Executivo tambm se enquadram nessa categoria. Ser jurisdicional se o controle for exercido por rgo do Poder Judicirio ou por Corte Constitucional, ainda que considerada fora desse Poder e pode ser difuso (tam-bm chamado americano); e concentrado (denominado tambm de austraco); e, finalmente, misto. (MENDES, 2008, p. 1005).

    b) Modelos: difuso e concentradoO controle difuso tambm denominado concreto,

    porque sempre exercido para a defesa de algum direito, da porque se alega que exercido pela via exceptiva, sabi-do que o vocbulo exceptio significa, em sentido amplo, a prpria defesa ocorre quando, no curso de uma demanda judiciria, uma das partes levanta, em defesa da sua causa, a objeo de inconstitucionalidade da lei que se quer lhe aplicar. Verifica-se sempre no curso de uma ao e exerci-do por qualquer juiz ou tribunal, sendo certo que somente por este ltimo, com obedincia ao princpio da reserva do plenrio (CF/88, art. 97) pode o tribunal que conhecer do chamado incidente de inconstitucionalidade declar-la in-constitucional.

    4.2.3.1 DIfUSO

    a) IntroduoComo assinalou Jorge Miranda, com propriedade, esse con-

    trole que denominou de modelo judicialista baseia-se no poder normal que o juiz tem de recusar a aplicao de leis in-constitucionais s lides que tenha de dirimir. (MIRANDA, 1996a, p. 382). Para muitos, somente esse tipo de controle oferece ao magistrado a plena dignidade de rgos de soberania, por atri-burem ao juiz o importante papel de cumprir, antes de tudo, a Constituio, definindo-se a questo da inconstitucionalidade como uma questo jurdica. No se pode desvincular, porm, o papel poltico exercido com esse controle, porque o magistrado recusa a aplicao de uma lei, na apreciao do caso concre-to, porque o fundamento de validade dessa norma o pr-prio texto constitucional que, por sua vez, se apresenta como fundamento do poder poltico, substancial e formal, de todos e de cada um dos atos de seus rgos25. O sistema apresenta inconvenientes, sendo o mais grave o de permitir decises con-traditrias26. Tem-se esse controle como o que integra a tradi-o brasileira desde o incio da Repblica, quando foi adotado, expressamente, na CF/1891, sendo considerado, a despeito da expanso do controle de constitucionalidade por via direta ocor-rido nos ltimos anos, como a nica via acessvel ao cidado comum para a tutela de seus direitos subjetivos constitucionais. (BARROSO, 2004, p. 71).

    b) CaractersticasSegundo Lus Roberto Barroso (2004), esse controle apre-

    senta as seguintes caractersticas:I Caso concreto: o exerccio desse controle pressupe

    a existncia de um processo, de uma ao judicial, uma lide trazida ao processo, em cujo iter se tenha suscitado a incons-titucionalidade da lei que deveria reger a disputa. Chama-se controle por via de exceo (como j se explicou), no apenas porque seja o ru que, em sua defesa, levante a questo de inconstitucionalidade, mas porque, excepcionalmente, alega-se a existncia de um direito que nasce do fato de se reconhecer, incidentemente, que uma lei inconstitucional (o que, segura-mente, ser feito por um autor e no um ru. Basicamente, se o juiz ou o tribunal, apreciando incidentemente a questo que lhe cabe decidir, concluir que de fato existe incompatibilidade entre a norma invocada e a Constituio, dever negar-lhe aplicao ao caso concreto, declarando a inconstitucionalidade, quando se tratar de Tribunal, nos exatos termos do art. 97 da CF/88 (tendo em vista que o juiz singular apenas recusa a aplicao da lei, tida por inconstitucional, mas no a declara, acrescento).

    II Legitimado a suscitar esse controle: embora o con-trole incidental houvesse sido provocado apenas pelo ru, o que deu origem a denomin-lo controle por via de exceo, que corresponde defesa, tambm reconhecido ao autor quando vem postular, em seu pedido inicial ou em momento posterior, a declarao de inconstitucionalidade de uma nor-ma, para que no tenha de se sujeitar a seus efeitos. Por fim, tambm o Ministrio Pblico, quer funcione como parte, quer funcione como custos legis, bem como terceiros que tenham intervindo legitimamente (assistente, litisconsorte, opoente) e, ainda, o juiz ou o tribunal de ofcio, quando as partes tenham silenciado a respeito.

    O controle concentrado ou abstrato realizado por meio de uma ao prevista abstratamente que o provoca ex-clusivamente perante a Corte Constitucional que, no Brasil, o STF, o qual somente atua limitadamente nas precisas hip-teses previstas na CF/88. O controle misto, por fim, consiste no sistema em que opera tanto o sistema difuso ou concreto quanto o concentrado (ou abstrato), como no Brasil.

    Importante observar que o controle difuso, presta-se mais a defesa do cidado, e o controle concentrado, mais a defesa do Estado. (REGO, 2001, p. 207).

    4.2.3 O PROCESSO DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO

    bRASIL

    O controle de constitucionalidade exercitado no Brasil misto. Ele tanto realizado incidentemente, pela via de exceo, isto , com tcnicas do sistema difuso, quanto pela via principal, por meio de aes prprias para esse fim, com tcnicas de um sistema abstrato/concentrado.

    [...] se o juiz ou o tribunal, apreciando incidentemente a questo que lhe cabe decidir,

    concluir que de fato existe incompatibilidade entre a norma invocada e a Constituio,

    dever negar-lhe aplicao ao caso concreto, declarando a inconstitucionalidade [...]

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    III Processo em que cabe suscitar-se o controle: a questo incidental de in-constitucionalidade da lei pode ser levan-tada em processos de qualquer natureza: conhecimento, execuo ou cautelar. O que se exige que haja, no processo, um conflito de interesses, uma pretenso resistida, um ato concreto de autoridade ou a ameaa de que venha a ser prati-cado. Importante ressaltar, porm, que um controle incidental de inconstitucio-nalidade que somente pode operar na tutela de uma pretenso subjetiva. O ob-jeto do pedido no pode ser um ataque frontal lei, que acontece principaleter, mas a proteo de um direito que seria afetado pela aplicao de uma lei repu-tada inconstitucional e, portanto, de cog-nio incidenter tantum. A arguio de inconstitucionalidade, portanto, pode se dar em ao de rito ordinrio, sumrio, especial, em ao constitucional, como a ao popular e a ao civil pblica, ape-sar da discusso travada em respeito a esta ltima.

    IV Normas objeto do controle: esse controle pode ser exercido em respeito s normas emanadas de qualquer nvel de poder: federal, estadual ou municipal, inclusive s normas anteriores Cons-tituio o que no possvel pela via abstrata/concentrada, com exceo da Ao de Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental.

    V Questo prejudicial: como j se disse, no se promove, no controle difuso, uma arguio direita de inconsti-tucionalidade da lei. No se pede, pois, objetivamente, como pedido prprio, especfico, da ao, que se declare in-constitucional. Postula-se um direito que somente poder ser atendido se se afas-tar a incidncia de uma norma, reputada inconstitucional. Diz-se ento que o r-go julgador necessitar formar um juzo prvio sobre a constitucionalidade da lei, ainda que incidentemente.

    O exame da questo de inconstitu-cionalidade da lei d-se, pois, como uma questo prejudicial, isto , como uma questo decidida previamente, como pressupostos lgicos e indispensveis para a soluo da questo principal.

    A esse respeito, Francesco Menes-trina distingue a prejudicialidade lgica da prejudicialidade jurdica. Somente existir prejudicialidade jurdica se a questo prejudicial puder ser objeto de

    um processo independente27. Penso que, a questo prejudicial de inconstituciona-lidade se revela como questo prejudicial jurdica, porque no h nada que impea que a alegao incidental de inconstitu-cionalidade no possa ser suscitada por meio de uma ao direta de inconstitu-cionalidade, mediante pedido prprio especfico ou, dito de outro modo, pela via principal.

    VI Controle difuso: neste controle, tanto o juiz monocrtico quanto o tri-bunal pode apreciar, incidentemente, como questo prejudicial, a alegao de inconstitucionalidade de uma norma. O juiz monocrtico, porm, se limitar a afastar a aplicao da lei que reputa inconstitucional ao caso concreto, mas no a declarar inconstitucional. A com-petncia de o magistrado recusar a apli-cao da lei reputada inconstitucional est expressa no art. 13, 10, da Lei n. 221, de 20 de novembro de 1894, que organizou a Justia Federal, que tem a seguinte redao:

    10 Os juizes e tribunaes aprecia-ro a validade das leis e regulamen-tos e deixaro de applicar aos casos ocurrentes as leis manifestamente inconstitucionais e os regulamentos manifestamente incompatveis com as leis ou com a constituio. VII Reserva de plenrio: Desde a

    CF/1934, introduziu-se entre ns o prin-cpio da reserva de plenrio pelo qual, na forma do atual art. 97 da CF/88: So-mente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo rgo especial podero os tribunais declarar a inconstituciona-lidade de lei ou ato normativo com o poder pblico. Embora criado na poca em que somente havia o controle di-fuso, estendeu-se tambm ao controle abstrato/concentrado e esse princpio espelha o princpio da presuno de constitucionalidade das leis. (BARRO-SO, 2004, p. 78). Penso que esse dis-positivo se encontra ainda em vigor e, como se dirige aos juzes e tribunais, e o Poder Judicirio uno, serve de lastro para a competncia de todo e qualquer juiz brasileiro.

    c) ProcedimentoAnoto como procedimento prprio

    do exerccio desse controle os seguintes cuidados que devem ser seguidos, em

    respeito atuao dos diversos rgos que nele atuam:

    1 etapa atuao do Juiz monocrtico

    O juiz monocrtico deve observar que:

    1 atua no controle difuso de cons-titucionalidade, sem perder de vista que se trata de um controle incidental;

    2 deve prevalecer a presuno de constitucionalidade da lei;

    3 por se tratar de um controle exercido pela via da exceo, somente deve apreciar a alegada inconstituciona-lidade quando ela se torne indispensvel ao julgamento da causa;

    4 o objeto de sua atuao ape-nas a recusa de aplicao da lei reputada inconstitucional ao caso concreto;

    5 incide o reexame necessrio (cf. art. 475, II, CPC).

    2 etapa perante rgo fracionrio do Tribunal

    (arts. 480 a 482 do CPC)1 Na Turma, ou Seo do Tribunal

    (rgo fracionrio) o relator submete-r a questo de inconstitucionalidade, arguida por qualquer das partes, pelo Ministrio Pblico, pelo juiz monocrti-co, por ele prprio relator ou por qual-quer de seus pares, Turma, Cmera ou Grupo de Cmeras, Seo, ou qualquer rgo fracionrio, ao qual incumba julgar o feito (art. 480, CPC);

    2 Se a arguio for rejeitada, o julgamento prosseguir normalmente, se for acolhida, ser lavrado acrdo, a fim de ser submetida a questo ao tribunal pleno (art. 481 do CP). Tem-se entendi-do que dessa deciso no cabe nenhum recurso28.

    3 etapa perante o Pleno do Tribunal

    (ou rgo especial)Opera, neste preciso momento, a

    ciso funcional da competncia, ou seja, o Tribunal Pleno (ou o rgo especial onde houver) decide a questo constitu-cional e o rgo fracionrio julga o caso concreto, com a obrigatria aplicao do julgamento do Pleno do Tribunal ou do rgo especial com competncia para esse fim (cf. art. 97 da CF/88) sobre a questo de inconstitucionalidade. Do jul-gamento do rgo fracionrio em que se aplica a deciso do Pleno, cabe recurso extraordinrio, mas no da deciso do Pleno, em si.

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    III Atuao do STJ e do STF Atuao do STJExerce o controle incidental nas causas de sua competncia

    originria (art. 105, I, CF/88), ou nas que aprecia recurso ordin-rio constitucional (art. 105, II, CF/88). No aprecia a questo da inconstitucionalidade por via de recurso.

    Atuao do STFExerce o controle difuso nas causas de sua competncia

    originria ou nos julgamentos dos recursos ordinrios constitu-cionais (art. 102, I e II, CF/88). Cabe-lhe a competncia exclusiva de reapreciar os julgamentos do Pleno dos tribunais, a partir do recurso extraordinrio impetrado das decises dos rgos fracionrios que aplicaram o julgamento no caso concreto (art. 102, III, da CF/88).

    dental em respeito a terceiros. Uma empresa havia depositado em juzo parcelas de determinado tributo, ao mesmo tempo em que discutia sua exigibilidade em face de alegada inconsti-tucionalidade. O pedido no foi acolhido, a sentena transitou em julgado e operou-se a decadncia obstativa da propositura da ao rescisria.

    Posteriormente, em ao movida por outra empresa con-tribuinte, o STF, apreciando Recurso Extraordinrio, declarou a inconstitucionalidade da norma que autorizava a cobrana, havendo o Senado suspendido a execuo da lei. A primeira empresa que no teve acolhida sua pretenso requereu o levantamento do depsito que havia feito e que ainda no havia sido convertido em renda da Unio. A Fazenda Pblica, porm, alegou em seu favor a existncia de coisa julgada. O entendi-mento do autor citado e que acompanho, no particular de que a soluo correta seria do deferimento do levantamento, tendo em vista que a coisa julgada que, na espcie, nem se havia produzido na plenitude de seus efeitos, porque no tinha havido ainda a converso em renda, no podia prevalecer sobre a justia da recuperao ao do valor depositado, por um crit-rio de ponderao de valores: coisa julgada X justia no caso concreto30.

    4.2.3.2 AbSTRATO/CONCENTRADO

    a) CaractersticasLus Roberto Barroso procedeu a um excelente resumo so-

    bre as caractersticas gerais do controle de constitucionalidade abstrato/concentrado, tambm denominado, entre ns, de con-trole de constitucionalidade por via de ao direta, que acaba por ser uma de suas caractersticas mais marcantes, ou seja, o controle somente exercido por uma ao prpria, direta.

    As caractersticas apontadas por esse autor, a seguir resumi-das, so as seguintes: pronunciamento em abstrato da valida-de da norma; julgamento de uma questo principal; exerccio de um controle concentrado; competncia para o processo e julgamento; legitimao para figurar na relao processual; e, finalmente, o objeto da ao.

    I Pronunciamento em abstratoPaulo Bonavides considera que essa caracterstica diz res-

    peito a que esse controle, ao contrrio do que acontece com o controle difuso, de natureza incidental, se revela como um con-trole direto. Nesse caso explica, ento impugna-se perante determinado tribunal uma lei, que poder perder sua validade constitucional e conseqentemente ser anulada erga omnes (com relao a todos). (BONAVIDES, 2008, p. 307).

    II Julgamento de uma questo principalDiferentemente do controle difuso, com quem sempre ser

    comparado, o controle abstrato/concentrado no se pronuncia sobre uma questo prejudicial. Como bem demonstrado por Jos Carlos Barbosa Moreira, a questo prejudicial aquela que se pe como antecedente lgico necessrio e indispensvel na apreciao de outra questo que se tem por principaleter. O juiz a ter de no juzo lgico que desenvolve , necessria e de modo indispensvel, apreciar a questo de inconstitucionalida-de para decidir sobre a questo de direito material posta sua apreciao. (MOREIRA, 1967, p. 54).

    O exame da questo de inconstitucionalidade da lei d-se, pois, como uma questo

    prejudicial, isto , como uma questo decidida previamente, como pressupostos lgicos

    e indispensveis para a soluo da questo principal.

    d) Efeitos do julgamento e efeitos temporaisA deciso pronunciada pelo STF, no pice do controle difu-

    so de constitucionalidade somente tem efeito interpartes. Diz-se que somente produz coisa julgada entre as partes para as quais dada, na forma do art. 472 do CPC, o que implica repetir-se a mesma ao onde SC arguiu a inconstitucionalidade da norma, individualmente, por todos que se julguem prejudicados29.

    Anoto que, em Portugal, onde se manteve o controle di-fuso ao lado do controle abstrato/concentrado, mesmo depois que se criou um Tribunal Constitucional, adotou-se uma prtica que considero extremamente salutar, ao estabelecer-se, no art. 281, que trata da disciplina da chamada fiscalizao abstrata da constitucionalidade e da legalidade, precisamente no item: 3. O Tribunal Constitucional aprecia e declara ainda, com fora obrigatria geral, a inconstitucionalidade ou a ilegalidade de qualquer norma, desde que lenha sido por ele julgada incons-titucional ou ilegal em Ires casos concretos.

    Efeitos temporaisTem-se entendido que a lei julgada inconstitucional lei

    nula e que, em consequncia, a lei julgada inconstitucional nula desde o seu nascimento, no produzindo efeitos vli-dos desde ento. Os efeitos seriam, pois, ex tunc. (BARROSO, 2004, p. 87).

    Considero razovel, no entanto, a observao de Jos Afon-so da Silva de que se deve considerar os aspectos em respeito ao caso concreto, no curso do qual se declara incidentemente a inconstitucionalidade da norma. A declarao de inconstitu-cionalidade produz efeitos ex tunc, porque fulmina a relao jurdica nascida sob seu imprio desde o seu nascimento. Essa lei continua vlida e eficaz at que o Senado suspenda sua exe-cutoriedade prefiro a sua eficcia ou aplicabilidade. A partir da, produz efeitos ex nunc (SILVA, 1990, p. 52).

    Lus Roberto Barroso refere, porm, um caso curioso em que se observou a eficcia retroativa ex tunc de deciso inci-

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    A esse respeito, Mauro Cappelletti j se pronunciou quando, escrevendo sobre la pregiudizialit costituzionale nel processo civile, apontou como ca-racterstica fundamental a de que ela se apresenta em determinado juzo como uma questo secundria, muito embora possa transformar-se em uma questo principaleter em outro processo, tendo em vista que, no processo em que atua como questo prejudicial, ela no integra o thema decidendum. (CAPPELLETTI, 1972, p. 34). No processo de controle abstrato/concentrado de constitucionali-dade, a alegada inconstitucionalidade da norma a questo mesma do processo, apreciada como thema decidendum, ou seja, examinada e decidida principaleter, como questo principal.

    III Exerccio de um controle concentrado

    Por exercer-se um controle atribudo a um rgo especfico, que pode ou no integrar o Poder Judicirio, diz-se que se trata de um controle concentrado. Lus Roberto Barroso observa que, em nosso Pas, esse controle concentrado porque, no plano federal, ele exercido apenas pelo Supremo Tribunal Federal (STF) e, no plano estadual, pelo Tribunal de Justia. (BARROSO, 2004, p. 115).

    IV Competncia para julgamentoProsseguindo na sntese do pen-

    samento do autor acima mencionado, tem-se que, no sistema federativo bra-sileiro, o controle de constitucionalidade abstrato/concentrado atribudo, consti-tucionalmente, ao STF, no plano federal, e aos tribunais de justia, no plano dos Estados federados, e no que se entende como inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituio Estadual, na forma do art. 125, 2, da CF/88, com uma observao derradeira cuja trans-crio se impe: O sistema concebido pelo constituinte permite o ajuizamento simultneo de ao direta no mbito estadual e no mbito federal isto , perante o Tribunal de Justia e perante o Supremo Tribunal Federal tendo por objeto a mesma lei ou ato normativo es-tadual (grifo do original), mudando-se apenas o paradigma: no primeiro caso a Constituio do Estado e, no segundo, a Carta da Repblica.

    Acrescentando, em seguida: Como intuitivo, a deciso que vier a ser pro-ferida pela suprema Corte vincular o Tribunal de justia, mas no o contrrio. Por essa razo, quando tramitarem pa-ralelamente as duas aes, e sendo a norma constitucional estadual contras-tada mera reproduo da Constituio Federal, tem-se entendido pela suspen-so do processo no plano estadual.

    (IDEM, p. 117).

    V Legitimao para a aoComo j se acentuou, a construo

    do processo constitucional no foi des-provida de dificuldades, tendo em vista que se procurou adaptar os institutos cria-dos pelo processo civil comum, que prefi-ro denominar de clssico, e, sobretudo, que o processo jurisdicional do controle de constitucionalidade um processo ob-jetivo31, isto , um processo sem partes32. Como a legitimao se apresenta como uma das condies da ao que decorre da particular situao do titular de um di-reito subjetivo, o que no acontece com o processo constitucional de controle de constitucionalidade, tornou-se imperioso construir-se uma legitimao prpria, especfica, para as aes destinadas ao controle de constitucionalidade.

    Assim que se tem ressaltado que a disciplina do processo objetivo com ins-titutos prprios do processo civil clssico, que tem por objeto a tutela do direito subjetivo, imperiosamente deve ser feita cum grano salis.

    A legitimao passiva contra quem se dever propor a ao destinada ao con-trole de constitucionalidade recai sobre os rgos ou autoridades responsveis pela criao da lei ou do ato normativo, objeto da ao, aos quais caber prestar informaes ao relator do processo. Em respeito legitimao ativa, reconhece-se que se operou profunda transforma-o no trato da jurisdio constitucional em nosso Pas, por haver-se alargado o rol de legitimados propositura da ao, com a definitiva quebra do monoplio do procurador-geral da Repblica, nico legitimado desde a criao da ao gen-rica desse controle33.

    VI Objeto da aoO objeto da ao destinada ao

    controle abstrato/concentrado de cons-titucionalidade a lei ou o ato norma-

    tivo federal ou estadual. Inclui-se, nessa rubrica, uma srie de atos que forma a multiplicidade normativa brasileira, sobre a qual no se discorrer emenda cons-titucional, lei complementar, lei ordinria, lei delegada, medida provisria, decretos legislativos e resolues, decretos aut-nomos, legislao estadual, tratados in-ternacionais , descabendo, no entanto, o exerccio do controle de constituciona-lidade por essa via, em respeito aos atos normativos secundrios, s leis e atos de efeitos concretos, s leis anteriores Constituio, s leis que j tenham sido revogadas e, por derradeiro, lei muni-cipal em face da Constituio Federal34.

    b) O procedimento das Leis ns. 9.968/1999 e 9.882/1999

    O procedimento traado pelas Leis n. 9.968/1999 e 9.882/1999 aplica-se a todas as aes destinadas ao controle abstrato/concentrado de constituciona-lidade das leis e, de acordo com o exa-me feito sobre esses diplomas legais, pode-se concluir que ressalta os seguin-tes aspectos:

    1 A legitimao ativa unica-mente dos legitimados a propositura da Ao Direta de Inconstitucionalidade, ou, na forma do art. 103 da CF/88: o presi-dente da Repblica, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Cmara dos Deputa-dos, a Mesa da Assembleia Legislativa, o governador do Estado, o procurador-geral da Repblica, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, o partido poltico com representao no Congresso Nacional e a confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional, valendo, para identificar-se se ela ocorreu os precedentes j constru-dos pelo STF a respeito. Faculta-se, po-rm, a qualquer interessado, representar ao procurador -geral da Repblica que, examinando os fundamentos jurdicos do pedido, decidir a respeito do cabi-mento ou no da ao e a propor ou no (cf. art. 2 das Leis n. 9.868/1999 e n. 9.882/1999);

    2 A legitimao passiva das au-toridades ou dos rgos responsveis (e, nesse caso, se considera o funcionrio que, na linguagem de Pontes de Miran-da, o presenta)35;

    3 O procedimento se inicia por petio que satisfaa os requisitos do art. 3 das Leis n. 9.868/1999 e 9.882/1999

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    (dever conter: a indicao precisa do preceito fundamental que se considera violado, a indicao do ato questionado, a pro-va da violao do preceito fundamental e os pedidos, com suas especificaes) e os colegitimados tm capacidade postulatria especial, que dispensa a presena de advogado (Adin 127-2/Al. ReI. Min. Celso de Mello. In: DJU de 4/12/92, p. 23.057). (BERNADES, 2000, p. 3);

    4 No sendo o caso de arguio ou no preenchendo a inicial os requisitos exigidos em lei, o relator poder indeferi-la de plano (cf. art. 4 das Leis n. 9.868/1999 e n. 9.882/99). Dessa deciso cabe agravo, no prazo de cinco dias, na forma do 2 do mesmo dispositivo;

    5 No se admite desistncia da Ao Direta de Inconsti-tucionalidade ou de Declarao de Constitucionalidade. (Cf. art. 5 da Lei n. 9.868/99);

    6 Embora no se trate de um processo contencioso, porque, como j se disse, trata-se de um processo objeti-vo (objektives Verfahren), prev-se, no procedimento em respeito Ao Direta de Inconstitucionalidade e na Ao Declaratria de Constitucionalidade, um pedido de informa-es aos rgos ou s autoridades das quais emanou a lei ou o ato normativo impugnado, na forma do art 6 da Lei n. 9.868/99;

    7 De igual modo, faculta-se a prvia oitiva dos rgos ou das autoridades responsveis pelo ato questionado, bem como do advogado-geral da Unio ou do procurador-geral da Repblica, no prazo comum de cinco dias, em respeito Ao de Descumprimento de Preceito Fundamental (cf. art. 5, 2, da Lei n. 9.882/99);

    8 Embora no se admita a interveno de terceiros, faculta- se a participao do amicus curiae, na forma do art. 7, 2, da Lei n. 9868/99 e art. 6, 1, da Lei n. 9.882/99, sobre cujo instituto ser apreciado, resumidamente, a seguir;

    com a matria objeto da arguio de descumprimento de pre-ceito fundamental, salvo se decorrente da coisa julgada (cf. 3, do art 5, da Lei n. 9.882/99);

    12 Aps o prazo das informaes, sero ouvidos, suces-sivamente, o advogado-geral da Unio e o procurador-geral da Repblica, que devero manifestar-se cada qual, no prazo de 15 dias, na forma do art. da Lei n. 9.868/88;

    13 Faculta-se, ainda, na forma do art 9, 1, que em-bora o relator esteja apto a lanar relatrio, com distribuio de cpia para todos os ministros e pedir dia para julgamento o relator requisite as informaes que julgar necessrias, designe perito ou comisso de peritos para que emita parecer sobre a questo, fixe data para, em audincia pblica, ouvir depoimen-tos de pessoas com experincia e autoridade na matria e/ou solicite informaes de quaisquer tribunais do Pas, na forma do art. 9, 1 e 2, da Lei n. 9.868/99;

    14 Em se tratando de Ao de Arguio de Descumpri-mento de Preceito Fundamental, segue-se prazo para as in-formaes pelas autoridades responsveis pela prtica do ato impugnado, por dez dias (cf. art. 6 da Lei n. 9.882/99). Mesmo nas arguies incidentais (a que opera como prejudicial de in-constitucionalidade), no imprescindvel a oitiva das partes que compem a relao processual originria, mas o relator poder, se entender necessrio, ouvi-las ou requisitar informa-es adicionais, designar perito ou comisso de peritos para que emita parecer sobre a questo, ou ainda, fixar data para declaraes, em audincia pblica, de pessoas com experincia e autoridade na matria (cf. art 6, 1, da Lei n. 9.882/99);

    15 No procedimento dessa ao, a interveno da Procu-radoria-Geral da Repblica obrigatria. Ter vista pelo prazo de cinco dias, aps o decurso do prazo para informaes (cf. CF/88, art 103, 1 e art 7, Pargrafo nico da Lei n. 9.882/99);

    16 A deciso somente ser tomada se houver qurum de pelo menos oito ministros (cf. art. 22, da Lei n. 9.868/99) ou, em respeito Ao de Descumprimento de Preceito Fun-damental, se estiverem presentes pelo menos dois teros dos ministros (cf. art. 8, da Lei n. 9.882/99) e, julgada a ao, far-se- a comunicao s autoridades ou aos rgos responsveis pela prtica dos atos questionados, fixando-se as condies e o modo de interpretao e aplicao do preceito fundamental (cf. art. 10 da Lei n. 9.882/99). O presidente do STF determinar o imediato cumprimento da deciso, ainda que o acrdo seja lavrado posteriormente;

    17 Tratando-se de Arguio de Descumprimento de Pre-ceito Fundamental e em se tratando de ao oriunda de pre-judicial de constitucionalidade, o magistrado retomar o curso do feito que se encontrava suspenso, na forma do art. 265, c do CPC para, tomando a deciso como ponto prejudicial, prosseguir na direo da sentena36.

    c) A figura do amicus curiaeI Breve histrico e conceito

    O instituto amicus curiae de origem americana, apesar de se tratar de uma expresso latina. Luiz Fernando Martins da Silva assinalou que o projeto de lei posteriormente convertido na Lei n. 9.868/99, que introduziria essa figura entre ns, refere que havia se inspirado na figura do mesmo nome amicus curiae no caso, o chamado Brandies-Brief, identificado como

    Tem-se entendido que a lei julgada inconstitucional lei nula e que, em

    consequncia, a lei julgada inconstitucional nula desde o seu nascimento, no

    produzindo efeitos vlidos desde ento. Os efeitos seriam, pois, ex tunc.

    9 O pedido de liminar somente poder ser deferido por deciso da maioria absoluta dos membros do STF (cf. art. 10 da Lei n. 9.868/99 e art 5 da Lei n. 9.882/99);

    10 Em caso de excepcional urgncia, o tribunal poder deferir medida cautelar sem audincia dos rgos ou das auto-ridades das quais emanou a lei ou o ato normativo impugnado (cf. art. 10, 3, da Lei n. 9.868/99) e, em se tratando de Ao de Descumprimento de Preceito Fundamental, quando houver extrema urgncia ou perigo de grave leso ou, ainda, em pero-do de recesso, o relator poder conced-la , ad referendum do Pleno (cf. 1, do art 5, da Lei n. 9.882/99);

    11 A liminar a que se refere o item anterior poder con-sistir na determinao de que juzes e tribunais superiores sus-pendam o andamento do processo ou os efeitos de decises judiciais, ou de qualquer outra medida que apresente relao

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    um memorial-manifestao esse o sentido do brief utilizado pela primeira vez nos Estados Unidos pelo advogado Louis D. Brandeis, no case Muller Vs Oregan, em 1908 pelo que imagino ter recebido o nome Brandies-Brief.

    Ressaltou que a importncia dessa tcnica pode ser observada pelo que aconteceu no importantssimo julgamen-to na Suprema Corte americana, em um caso que envolveu a Universidade de Mi-chigan em 2003: a Universidade contou com o apoio de mais de 150 amicuscuriae, os quais foram identificados como ONGs, empresas pblicas e priva-das, o que revela que as manifestaes os briefs haviam sido produzidas pela elite das 500 maiores empresas dos Estados Unidos cotadas pela revista For-bes, as mais conceituadas Universidades e, ainda, organizaes de direito civis, incluindo-se as de veteranos das Foras Armadas37.

    O Blacks Law Dictionary (algo as-sim como Manual dos Advogados nos Estados Unidos) registra o seguinte ver-bete: Amicus curiae [Latin friend of the Court). A person who is not a party to lawsuit but who petitions the court to file a brief in the action because that person has a strong interest in the sub-ject. Often shortened to amicus Also termed friend of the court. Pl. amici curiae.

    Em traduo livre, tem-se: Amicus curiae. [Latim. amigo da Corte]. Uma pessoa que no parte em um proces-so, mas cujas peties dirigidas Corte (ou Tribunal) so consideradas em ra-zo do forte interesse que tem na ma-tria sob julgamento. Expresso muitas vezes abreviada para amicus. H tam-bm a denominao friend of the court (amigo da corte). Plural: amici curiae.

    mngua de um conceito elabora-do pela doutrina, mas com amparo nas contribuies de alguns autores sobre o assunto, divulgadas pela internet, pode-se elaborar um conceito da figura como forma anloga interveno de tercei-ros na verdade um abrandamento vedao que existia a ela nos processos objetivos de controle de constitucionali-dade38, diversa da tradicional, pois no fundada em interesse jurdico, como o exige a regra do art. 50 do CPC, bas-tando, para isso, na forma da expresso inglesa, ter um strong interest, um forte

    interesse ou um interesse relevante, como parece mais bem ajustado aliado relevncia da matria, sendo certo que esses inconvenientes tm representativi-dade para serem ouvidos em juzo, por contriburem para alargar o espectro dos destinatrios da deciso.

    De modo mais singelo, pois, pode-se definir o amicus curiae, como uma for-ma anloga, abrandamento decorrente da pertinncia temtica39, da interveno de terceiro40, prpria do processo objeti-vo da jurisdio constitucional em que se permite ouvir o destinatrio da deci-so a ser proferida no caso, a sociedade tornando esse processo mais democrti-co e contribuindo para confirm-lo como um processo objetivo41.

    II Recepo no Direito brasileiroOs estudiosos tm assinalado que

    muito embora a figura s tenha ingres-sado em nosso ordenamento jurdico, formalmente, com a Lei n. 9.868, de 10/11/1999, mais precisamente com a regra do art. 7, 2, que soa: o relator, considerando a relevncia da matria e a representatividade dos postulantes, poder, por despacho irrecorrvel, admi-tir, observado o prazo fixado no par-grafo anterior, a manifestao de outros rgo ou entidades (grifos nossos) j havia precedentes no prprio STF que fa-ziam aluso figura, como o que se deu com o julgamento do Agravo Regimental em Adin n. 784-5, de que foi relator o eminente Ministro Celso de Mello, em que o Pleno dessa Corte lhe confirmou deciso monocrtica, assim ementada:

    AO DIRETA DE INCONSTITUCIO-NALIDADE. INTERVENO ASSISTEN-CIAL. IMPOSSIBILIDADE. ATO JUDICIAL QUE DETER MINA JUNTADA, POR LI-NHA, DE PEAS DOCUMENTAIS. DES-PACHO DE MERO EXPEDIENTE. IRRE-CORRIBILIDADE. AGRA VO REGIMENTAL NO CONHECIDO.

    O processo de controle normativo abstrato instaurado perante O Supremo Tribunal Federal no admite a interven-o assistencial de terceiro. Precedentes.

    Simples juntada, por linha, de peas documentais apresentadas por rgo estatal que, sem integrar a rela-o processual, agiu, em sede de Ao Direta de Inconstitucionalidade, como colaborador informal da Corte (amicus curiae): situao que no configura, tec-

    nicamente, hiptese de interveno ad coadjuvan-tum.

    Os despachos de mero expedien-te como aqueles eu ordenam juntada por linha, de simples memorial descriti-vo por no se revestirem de qualquer contedo decisrio, no so passveis de impugnao mediante agravo regimen-tal (CPC, art. 504).

    Importa ressaltar que a figura do amicus curiae est prevista, em ambas as leis, nas expresses eventuais interes-sados e manifestao de outros rgos e entidades, postas em ressalto na trans-crio delas.

    III Natureza jurdicaAinda que no se tenha formalizado

    o debate, penso que a nova figura no pode ser considerada como uma espcie de interveno de terceiro, a exemplo da assistncia. No me parece com as devidas vnias do prof. Edgard Silveira Bueno Filho assistncia qualificada. A interveno de terceiro, como se viu aci-ma, somente possvel quando um ter-ceiro defende um interesse jurdico, que lhe afetar a esfera de atribuies. Ora, o processo constitucional de controle de constitucionalidade um processo obje-tivo (cf. retro), em que no h partes, no sentido material (embora possa haver no sentido formal), pela simples e boa razo que o interesse perseguido nesse tipo de processo o interesse de todos, de toda a comunidade, em que seja mantida n-tegra a ordem normativa de acordo com o texto constitucional.

    Por essa razo, a regra foi sempre a do descabimento de qualquer tipo de interveno. A figura do amicus curiae no se apresenta como a de um terceiro que venha defender um interesse pr-prio. Pelo contrrio, significa que so pessoas representativas da sociedade sobretudo daquela parcela social que ser atingida com a deciso a ser profe-rida , da a exigncia de que a matria a ser discutida seja relevante. Nesse senti-do, alis, o Ministro Milton Luiz Pereira, do STJ, reconheceu que o amicus curiae um terceiro especial ou de natureza excepcional, no se confundindo com a assistncia ou qualquer outra forma de interveno de terceiros, prevista no Cdigo de Processo Civil, j tendo a Corte de que faz parte o STJ ad-mitido a interveno de agncias regu-

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    ladoras em processos intersubjetivos, na qualidade de terceiro especial (amicus curiae)42.

    Penso, pois como ressaltou o Prof. Gustavo Binenbojm , que o amicus curiae intervm no processo da ao direta, tal como disciplinado pela Lei n. 9.868/1999 e em processos semelhantes em que tal figura , tambm, cabvel, passando a integrar a relao processual na condio de terceiro especial.

    Os requisitos de admissibilidade matria relevante e re-presentatividade do amicus curiae apontam para essa figura como o da participao da sociedade, para fazer-se ouvir em processo cuja deciso vai lhe atingir.

    Por essas razes, entendo, tambm, ser cabvel em outros processos que no apenas os de controle de constituciona-lidade das leis, desde que se trate de uma deciso que v se revestir de um carter de generalidade como forma de

    do amicus curiae para efeito de instruo sendo possvel admiti-la quando em curso o julgamento. (BINEMBOJM, 2005. p. 12-13)

    Acrescente-se, mais, que se tem entendido que essa inter-veno no se limita, to somente, apresentao dos memo-riais que nada tm a ver com os memoriais que as partes dis-tribuem aos julgadores antes do julgamento dos recursos pois tem o sentido de registrar a participao do amicus curiae, da forma com que atua no processo, inclua, tambm, a sustenta-o oral, como reconhecido pelo Min. do STF Celso de Mello, verbis: [...] entendo que a atuao processual do amicus curiae no deve limitar- se mera apresentao de memoriais ou a prestao eventual de informaes que lhe venham a ser so-licitadas.

    Essa viso do problema que restringisse a extenso dos poderes processuais do colaborador do Tribunal cul-minaria por fazer prevalecer, na matria uma incompreens-vel perspectiva reducionista, que no pode (nem deve) ser aceita por esta Corte, sob pena de frustrao dos altos ob-jetivos polticos, sociais e jurdicos visados pelo legislador na positivao da clusula que, agora, admite o formal ingresso do amicus curiae no processo de fiscalizao concentrada de constitucionalidade. Cumpre permitir, desse modo, ao ami-cus curiae, com extenso maior, o exerccio de determina-dos poderes processuais, como aquela consistente no direito de proceder a sustentao oral das razes que justificaram a sua admisso formal na causa44.

    Com lastro nessas informaes, observo que o proce-dimento da interveno do amicus curiae contempla, nota-damente nos processos de controle de constitucionalidade concentrado/abstrato, os seguintes elementos, como fases do procedi mento:

    1. Requerimento dos eventuais interessados ou outros rgos ou entidades;

    2. Deciso irrecorrvel do relator do processo, admitindo ou no o ingresso do amicus curiae. Para essa deciso examinar, basicamente, a relevncia da matria e a representatividade de quem se apresenta como amicus curiae;

    3. Momento da interveno que se admite at a fase instru-tria do processo, considerando-se em respeito aos processos de controle de constitucionalidade que ela se d no prazo de 30 dias, contados da deciso que deferiu a interveno;

    4. Possibilidade de o amicus curiae apresentar razes escri-tas, inclusive com sustentao oral;

    5. Julgamento final do feito pelo tribunal competente, na forma prevista no respectivo Regimento.

    5 CONCLUSO

    tempo de concluir. Aps as investigaes realizadas, lcito concluir que, na interseo dos pianos do Direito Consti-tucional e do Direito Processual, nasceu uma nova disciplina, o Direito Processual Constitucional, que se rege pelos Princpios do Direito Processual e do Direito Constitucional, com institutos prprios destas matrias, que, no entanto, no predominam em cada uma delas, mas apenas na novel disciplina. Trata-se, pois, de matria nova e mista.

    No campo de atuao especfica dessa nova disciplina, ressaltam os princpios constitucionais gerais aplicveis ao pro-

    A figura do amicus curiae no se apresenta como a de um terceiro que venha defender um

    interesse prprio. Pelo contrrio, significa que so pessoas representativas da sociedade [...]

    da a exigncia de que a matria a ser discutida seja relevante.

    democratizar a deciso, no sentido mais genuno de processualizar a deciso, fazendo com que o destinatrio dela parti-cipe efetivamente, por participar do processo43.

    IV ProcedimentoA lei no disciplina, especificamente, o procedimento de

    interveno do amicus curiae. Pode-se tra-lo, porm, com base nos dispositivos legais e nas contribuies doutrinrias existentes.

    No caso especfico dessa interveno nas aes de contro-le de constitucionalidade regidas pela Lei n. 9.868/99, o 2 do art. 7 define ser uma faculdade do relator. Realmente, o dispositivo soa [...] O relator poder admitir, por despacho ir-recorrvel, observado o prazo fixado no pargrafo anterior, a manifestao de outros rgos ou entidades. Ocorre, porm, que o pargrafo anterior ( 1), que fixava o prazo de 30 dias para os demais legitimados para ao na forma do art. 103 da CF/88 se manifestarem por escrito sobre o objeto da ao, foi vetado. Em interpretao procedida pelo Prof. Gustavo Binem-bojm tem-se que a oportunidade processual para a admisso do amicus curiae, nos termos do art. 7, 2 a qualquer tempo, sendo de 30 dias o prazo para apresentar a respectiva manifestao, depois que for admitida a sua participao pelo relator.

    Antonio do Passo Cabral assinalou, porm, que o STF e o STJ [...] tm entendido, em nosso sentir com razo, que a inter-veno do amicus curiae poder ocorrer durante a instruo processual, no sendo admissvel depois de iniciado o julga-mento. (CABRAL, 2003, p. 138).

    Esse o entendimento seguido pelo prprio STF, como se colhe do que foi decidido nos autos da Adin n. 2.238, que teve como relator o ento Ministro Ilmar Galvo, como se l no Informativo STF n. 267: Considerou-se que a manifestao

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    Revista CEJ, Braslia, Ano XIV, n. 51, p. 14-32, out./dez. 2010

    cesso como um todo administrativo, legislativo, jurisdicional, tanto civil como penal no sentido de conjunto de atos que torna possvel o exerccio do poder em suas vrias formas, para o atingimen-to de seus fins e, alm disso, a disciplina prpria de atuao da jurisdio constitu-cional na defesa da Constituio, quando se desenvolver um controle de constitu-cionalidade das normas e dos atos pbli-cos, alm de vrias outras matrias aqui no mencionadas.

    Essas breves consideraes foram traadas, to somente, em busca da apreciao da verdadeira definio dessa fascinante disciplina, examinan-do-se ainda, de modo sumrio, os princpios constitucionais do processo e a disciplina do processo jurisdicional destinado ao controle de constitucio-nalidade das normas.

    NOTAS1 A esse respeito, Paulo Roberto de Gouva Me-

    dina (2005), em obra j na 3 edio, denomi-nada Direito Processual Constitucional, registra o fracionamento que feito, em parte da dou-trina, entre o Direito Processual Constitucional, que teria por objeto exclusivamente a matria objeto da jurisdio constitucional enquanto o Direito Constitucional Processual versaria o es-tudo dos princpios e institutos constitucionais, para, ao depois, desferir vigorosa crtica a esse entendimento, por no se fundar em nenhuma base metodolgica segura nem apresentar ne-nhum interesse prtico, para o que cita a obra de Willis Santiago Guerra Filho (1999, p. 17, n. 15). Nesse sentido, Ivo Dantas (2006) procede a um excelente resumo dessa dicotomia, com transcrio de esclios de Domingo Garcia Belaunde, na Colmbia; Jose Alfredo Baracho, no Brasil; Elvito A Rodriguez, no Peru; Nestor Pedro Saqes, na Argentina; bem como, ainda no Brasil, Antonio Carlos de Arajo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cndido R. Dinamarco, em clssica obra coletiva, Jos Frederico Mar-ques e Jos de Albuquerque Rocha, alm do prprio Paulo Bonavides, que, em obra j ci-tada neste trabalho, ao cabo das transcries, aparentemente concorda com a observao de J. J. Gomes Canotilho, para quem no se deve confundir uma disciplina Direito Constitucio-nal Processual com outra Direito Processual Constitucional , pois ambas tm objetos dife-rentes, com a afirmao de que o Direito Cons-titucional Judicial (denominao que prefere a Processual) disciplina [...] constituda pelo conjunto de regras e princpios que regulam a posio juridico-constitucional, as tarefas, o status dos magistrados, as competncias e a organizao dos tribunais. (CANOTILHO, 2000, p. 957).

    2 Cf. PODETTI (1944, p. 115). Por estarmos e continuarmos convencidos da correo desse en