DIREITO PENALProf Rogrio SanchesINDICAO BIBLIOGRFICA: Parte Geral: Csar Roberto Bitencourt e Rogrio Greco; Parte Especial: Bitencourt e Alberto Silva Franco; O Direito Penal em uma abordagem didtica e crtica 6 volumes autores: LFG e Rogrio Sanches, Editora RT. (Vide volume 3 Penal Especial: atualizado at 20 de janeiro de 2010)

AULA 01 26.01.10

Estruturao do curso de Direito Penal: - Intensivo I: Introduo; Teoria Geral do Delito e Punibilidade. - Intensivo II: Teoria Geral da Pena; Parte Especial do CP. - Intensivo III: Tribunal Penal Internacional; Crimes da Competncia da Justia Federal

INTRODUO Conceito de Direito Penal: Sob o aspecto formal, Direito Penal um conjunto de normas que qualifica certos comportamentos humanos como infraes penais, define os seus agentes e fixa as sanes a serem-lhes aplicadas. J sobre o enfoque sociolgico, o Direito Penal mais um instrumento do controle social de comportamentos desviados, visando assegurar a necessria disciplina social, bem como a convivncia harmnica dos membros do grupo. Funcionalismo: Correntes doutrinrias que discutem a funo do direito penal. Dentro do funcionalismo, existem 2 correntes: funcionalismo teleolgico e funcionalismo sistmico. Para o funcionalismo teleolgico (Roxin), o fim do direito penal assegurar bens jurdicos indispensveis convivncia dos homens. J para o funcionalismo sistmico (Jakobs), o fim do direito penal resguardar o sistema, o imprio da norma. A corrente do funcionalismo sistmico admite e trabalha com o princpio da insignificncia, enquanto o teleolgico no o admite.1

Direito Penal Objetivo X Direito Penal Subjetivo: Direito Penal Objetivo: o conjunto de leis penais em vigor no pas. O CP, portanto, um dir. penal objetivo (a lei dos crimes hediondos, ambientais, dentre outras, tambm o so). O direito penal objetivo expresso do poder punitivo do Estado. Direito Penal Subjetivo: o direito de punir do Estado. Assim, percebe-se que um no vive sem o outro. O direito de punir encontra limites, quais sejam: 1. Limite Temporal: a prescrio, por exemplo; 2. Limite Espacial: representado pelo princpio da territorialidade: em regra, aplicase a lei penal brasileira aos fatos praticados no territrio nacional; 3. Limitao Modal (quanto ao modo): Humanidade ou humanizao das penas: Este foi um dos princpios que serviu como base para questionar a constitucionalidade do regime integralmente fechado. O mesmo princpio tambm est sendo utilizado para discutir o RDD. Dica: Caso em uma prova dissertativa se pea para discorrer sobre a prescrio, uma forma de iniciar o assunto seria: A prescrio um limite temporal ao direito de punir do Estado. Ao invs de falar em direito de punir do estado possvel dizer Direito Penal Subjetivo. O direito de punir monoplio do Estado. Mas, existe alguma exceo legal permitindo punio privada? A possibilidade de haver ao penal de iniciativa privada exceo? Existem 2 direitos que no se confundem: o direito de perseguir a pena, que em regra do Estado; e o direito de punir, que monoplio do Estado. A ao penal de iniciativa privada uma exceo ao direito de perseguir a pena (e no ao direito de punir). E a legtima defesa? Tambm no se apresenta como uma exceo ao monoplio do Estado para punir, pois uma defesa da vtima, e no um castigo (uma punio). A exceo encontra-se na Lei n. 6.001/73 (Estatuto do ndio), no art. 57: Ser tolerada a aplicao, pelos grupos tribais, de acordos com as instituies prprias, de sanes penais ou disciplinares contra os seus membros, desde que no revistam de carter cruel ou infamante, proibida em qualquer caso a pena de morte. E o Tribunal Penal Internacional, uma exceo? O TPI respeita o princpio da complementariedade: s intervm se e quando o Estado parte for inerte. O Tribunal Penal Internacional (criado pelo Estatuto de Roma), consagrou o princpio da complementariedade, isto , no pode intervir indevidamente nos sistemas judiciais nacionais, que continuam tendo a responsabilidade de investigar e processar crimes cometidos nos seus territrios, salvo nos casos em que os Estados se mostrem incapazes ou no demonstrem efetiva vontade de punir os criminosos (O TPI somente ser chamado a intervir, se e quando a justia interna no funciona).

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FONTES DO DIREITO PENAL: As fontes do direito penal indicam o lugar (origem) de onde vem a lei; indicam como se revelam as normas penais. Trata-se de uma discusso sobre a origem e modo de revelar o direito penal. FONTE MATERIAL: a fonte de produo, rgo encarregado de criar direito penal. Qual o rgo encarregado de criar direito penal no Brasil? a Unio (vide art. 22, I da CF1). ATENO: Mas, os Estados tambm podem criar leis penais, desde que autorizado pela Unio (mediante lei complementar) a legislao dos Estados deve tratar de questes especficas (para proteger um bem jurdico especfico do Estado). Vide art. 22, nico da CF2. FONTE FORMAL: a fonte de conhecimento, meio de revelao do direito penal. A doutrina subdivide a fonte formal em fonte formal imediata e fonte formal mediata. A fonte formal imediata a lei (nica e exclusivamente ela). As fontes mediatas, por sua vez, abrangem os costumes e os princpios gerais de Direito.1.

COSTUMES:

Conceito. So comportamentos uniformes e constantes pela convico de sua obrigatoriedade e necessidade jurdica. Mas, de que forma atuam os costumes no direito penal? Os costumes no podem criar crimes ou cominar penas (veda-se o costume incriminador princpio da legalidade). Apesar disso, pergunta-se: o costume pode revogar crime, ou seja, costume revoga infrao penal? Obs: o adultrio no exemplo de revogao pelos costumes [basta analisar o conceito de costume para se ver que o adultrio no obrigatrio e nem necessrio], j que ele foi revogado pelo princpio da interveno mnima, e no pelos costumes. A doutrina normalmente costuma dar o jogo do bicho como exemplo, mas o professor discorda. Quem defende este entendimento diz que at o Estado pratica jogo de azar. Existem 3 correntes sobre o tema:1 Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre: I - direito civil, comercial, penal,processual, eleitoral, agrrio, martimo, aeronutico, espacial e do trabalho; 2 Art. 22, pargrafo nico: Lei complementar poder autorizar os Estados a legislar sobre questes especficas das matrias relacionadas neste artigo.

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1 Corrente: Admite o costume abolicionista, aplicado nos casos em que a infrao penal no sofre mais a reprovao social. Para esta corrente, a contraveno penal do jogo do bicho foi formal e materialmente revogada. (Existe jurisprudncia neste sentido); 2 Corrente: No admite o costume abolicionista, mas quando o fato deixa de ser indesejado pela sociedade, a lei no deve ser aplicada. Portanto, para esta corrente, o jogo do bicho permanece contraveno penal, mas sem aplicao prtica. Houve uma revogao material, mantendo-se a forma. Esta a posio, por exemplo, do prof. Luiz Flvio Gomes; 3 Corrente: Afirma no existir costume abolicionista. Para esta 3 corrente, enquanto no for revogada por outra lei, a norma possui eficcia plena (fundamento desta corrente: LICC). Este o entendimento dominante. Portanto, para a maioria dos doutrinadores, costume no revoga crime nem revoga pena. Mas, no direito penal, perfeitamente possvel o costume interpretativo, que serve para aclarar o significado de uma palavra ou expresso. Como exemplo de costume interpretativo, podemos citar a expresso repouso noturno, utilizada na descrio do crime de furto (vide art. 155, 1 do CP). Isso porque o perodo de repouso noturno varivel, depende do costume da comunidade. 2. PRINCPIOS GERAIS DE DIREITO: Conceito. o Direito que vive na conscincia comum de um povo, podendo estar expressa ou implicitamente no ordenamento jurdico.

Doutrina Tradicional

Doutrina Moderna

Fontes: a) Material Unio (e Estados, em Fontes: a) Material Unio (e Estados, em situaes especificamente autorizadas situaes especificamente autorizadas pela pela Unio, mediante lei complementar); Unio, mediante lei complementar); b) Formal: b.1) Imediata 1. Lei (nica capaz de criar crimes e cominar pena); 2. b.2) Mediata Costumes e CF/88 (responsvel por revelar Princpios Gerais do Direito. imediatamente direito penal no incriminador); 3. Tratados Internacionais de Direitos Humanos: possuem status supralegal e revelam um direto penal Tratado Int. de Dir. Humanos, se aprovado com qurum simples, possui status supra-legal, contudo, se aprovado com qurum de Emendas Constitucionais, eles possuiro status constitucional; 4. Princpios Gerais de4

b) Formal: b.1) Imediata Lei;

Direito; 5. Complementos das normas penais em branco; 6. Jurisprudncia (importantssima, ainda mais com o advento das Smulas Vinculantes); b.2) Mediata Doutrina. ATENO: Para a doutrina moderna, o costume apresenta-se como fonte informal do direito penal.Tratados Internacionais de Direitos Humanos. Com a EC 45/04 os TIDH eles tm status constitucional, se aprovados com qurum de emenda constitucional (especial). Caso uma lei ordinria infrinja tal tratado ela estar sujeita ao controle de constitucionalidade difuso ou concentrado. Porm, se os T.I.D.H. vierem a serem aprovados por qurum comum eles possuram status supralegal (abaixo da constituio e acima das leis ordinrias). Neste segundo caso, caso uma lei ordinria infrinja o disposto no tratado a lei estar sujeita a controle de convencionalidade e ele somente pode ser difuso no STF.

INTERPRETAO DA LEI PENAL: Existem 3 formas de interpretao: Interpretao quanto ao sujeito; Interpretao quanto ao modo; e Interpretao quanto ao resultado. Interpretao quanto ao sujeito que interpreta (ou quanto origem): Pode ser 1) autntica ou legislativa, que a interpretao dada pela prpria lei. Como exemplo de interpretao autntica ou legislativa, podemos citar o art. 327 do CP, que determina qual o conceito de funcionrio pblico para o direito penal. Existe, ainda, 2) a interpretao doutrinria ou cientfica, que aquela dada pelos estudiosos. 3) Finalmente, quanto ao sujeito, a interpretao ainda pode ser jurisprudencial, resultado das decises reiteradas de nossos tribunais. Cuidado: Em regra, a interpretao jurisprudencial no vincula o juiz (em regra, porque as smulas vinculantes vinculam). **MP/MG: A exposio de motivos do CP, quanto ao sujeito, traz qual tipo de interpretao? A exposio de motivos doutrinria ou cientfica, pois foi dada pelos estudiosos que trabalharam no projeto de lei. Neste sentido: Rogrio Greco e Flvio Monteiro de Barros. Contudo, a exposio de motivos do CPP autntica ou legislativa, pois dada por lei. Interpretao quanto ao modo: Quanto ao modo, a interpretao pode ser: Gramatical ou literal: leva em conta o sentido literal das palavras; Teleolgica: na qual se indaga a vontade objetivada na lei. Histrica: quando procurar a origem da lei. O art. 41 da Lei 11.340/06 (Lei Maria da Penha), por exemplo, resolvido pela interpretao histrica a doutrina discute se este artigo impede ou no a representao na ao penal por crime de leso corporal de

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natureza leve (alguns respondem que a ao penal pblica incondicionada com base na histria da lei). Sistemtica: Nela, a lei interpretada com base no conjunto da legislao ou mesmo nos princpios gerais de direito. Progressiva: em que a lei interpretada de acordo com o avano da cincia e da informtica. Interpretao quanto ao Resultado: Quanto ao resultado, a interpretao pode ser: Declarativa: a letra da lei corresponde exatamente quilo que o legislador quis dizer; Extensiva: Nela, amplia-se o alcance da palavra para que corresponda vontade do texto. Restritiva: Reduz o alcance da palavra para que corresponda vontade do texto. Ela diametralmente oposta interpretao extensiva. O Brasil admite a interpretao extensiva contra o ru? Vide art. 157, 2, I do CP: roubo com causa de aumento de pena em funo de violncia exercida com emprego de arma. O que significa arma? (Aqui no possvel fazer uma interpretao declarativa.) Existem 2 correntes: 1 Corrente: A expresso arma deve ser tomada no seu sentido prprio, assim, pode-se considerar como arma apenas o instrumento fabricado com finalidade blica (Interpretao Restritiva); 2 Corrente: A expresso deve ser considerada no seu sentido imprprio (amplo), portanto, abrange qualquer instrumento, com ou sem finalidade blica, capaz de servir ao ataque (Interpretao Extensiva). No Brasil, prevalece o entendimento de arma no sentido imprprio (mas no unnime, pois o Min. Csar Peluzo, por exemplo, contra este entendimento, e acha que arma deve ser considerada no seu sentido prprio). No existe vedao legal interpretao extensiva contra o ru. Na verdade, em situaes de concurso pblico, deve-se analisar o tema de acordo com o concurso prestado. Se for Defensoria, deve-se argumentar no sentido de que no pode haver interpretao extensiva contra o ru aplicao do princpio in dbio pro ru. ATENO: o art. 22, 2 do Estatuto de Roma (responsvel pela criao do Tribunal Penal Internacional) probe a interpretao extensiva contra o ru, afirmando que se houver ambigidade, deve-se interpretar de forma a favorecer a pessoa objeto de inqurito, acusada ou condenada. CUIDADO: No se pode confundir interpretao extensiva com interpretao analgica. Na interpretao analgica, o significado que se busca extrado do prprio dispositivo, levando-se em conta as expresses genricas e abertas utilizadas pelo legislador. Depois de exemplos, o legislador encerra de forma genrica, permitindo ao aplicador encontrar outras hipteses. O art. 121 do CP, p. ex., rico em interpretao analgica. Art. 121, 2, I: 2 Se o homicdio cometido: I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe; O que est sublinhado de amarelo exemplo, e o que est sublinhado de azul a expresso genrica sobre o assunto.

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Outro exemplo de interpretao analgica: Art. 306 do CTB: Neste dispositivo, a expresso ou sob a influncia de qualquer outra substncia psicoativa que determine dependncia exemplo de interpretao analgica. As hipteses de interpretao acima expostas (interpretao extensiva e analgica) no se confundem com a analogia. Nesse caso, ao contrrio dos anteriores, partimos do pressuposto de que no existe uma lei a ser aplicada ao caso concreto, motivo pelo qual socorre-se daquilo que o legislador previu para outro similar. Interpretao Extensiva Existe lei para o caso. Amplia-se o alcance de uma palavra lembrar do exemplo da expresso arma. Interpretao Analgica Existe lei para o caso. D-se exemplos seguidos de um encerramento genrico (frmula genrica de encerramento). Ex: fogo, explosivo, ou outro meio cruel... art. 121, 2, CP. Analogia Na Analogia, no existe lei para o caso. Empresta-se lei de caso similar. Portanto, existe o fato A e uma lacuna, por sua vez, existe o fato A1 com lei Empresta-se a lei feita para o caso A1 a fim de suprir a lacuna do caso A. Assim, a analogia no interpretao, mas sim forma de integrao de lacuna. ATENO: A analogia, no direito penal, est autorizada e deve ser utilizada em favorecimento do ru. PRINCPIOS GERAIS DO DIREITO PENAL:

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Princpios relacionados com a misso fundamental do Direito Penal; Princpios relacionados com o fato do agente; Princpios relacionados com o agente do fato; Princpios relacionados com a pena. Princpios relacionados com a misso fundamental do Direito Penal:

1.1. Princpio da exclusiva proteo de bens jurdicos: Impede que o Estado

venha a utilizar o Direito Penal para a proteo de bens ilegtimos, limitando sua misso no sentido de proteger os bens jurdicos mais relevantes do homem. Ex: O Direito Penal no pode proteger determinada religio (a crena livre).1.2. Princpio da Interveno Mnima: O Direito Penal s deve ser aplicado quando

estritamente necessrio, mantendo-se subsidirio e fragmentrio.7

O Direito Penal seletivo: preocupa-se apenas com os fatos humanos indesejados.

O princpio da insignificncia caracterstica da fragmentariedade. Obs: O princpio da interveno mnima orienta o direito penal positivamente, ou seja, onde ele deve intervir. Mas tambm orienta o direito penal onde ele deve deixar de intervir (interveno negativa), como p. ex: adultrio, seduo. O princpio da interveno mnima apresenta as caractersticas da subsidiariedade e da fragmentariedade. da caracterstica da fragmentariedade que decorre o princpio da insignificncia. 1.3- Princpio da Insignificncia (ou Princpio da Bagatela): O princpio da insignificncia atua como instrumento de interpretao restritiva do tipo penal. Anlise do Princpio da insignificncia sob a tica do STF e sob a tica do STJ:

STF1. Mnima ofensividade da conduta do agente O Tribunal exige tal caracterstica para reconhecer o princpio; 2. Nenhuma periculosidade social da ao; 3. Reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; 4. Inexpressividade da leso jurdica provocada. 5. Estes critrios devem estar presentes cumulativamente. 6. Obs: H julgados condicionando a aplicao do princpio da insignificncia ao bom comportamento do agente, basicamente referindo-se primariedade, vedando-se a aplicao do princpio ao criminoso habitual. 7. Crtica: Insignificante o fato, pouco importando a qualidade do agente, logo a primariedade no deveria servir de base para a aplicao do princpio. 8.

STJ1. Mnima ofensividade da conduta do agente O Tribunal exige tal caracterstica para reconhecer o princpio; 2. Nenhuma periculosidade social da ao; 3. Reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; 4. Inexpressividade da leso jurdica provocada. 5. Estes critrios devem estar presentes cumulativamente. 6. Obs: H julgados condicionando a aplicao do princpio da insignificncia ao bom comportamento do agente, basicamente referindo-se primariedade, vedando-se a aplicao do princpio ao criminoso habitual. Crtica: Insignificante o fato, pouco importando a qualidade do agente, logo a primariedade no deveria servir de base para a aplicao do princpio.

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O STF admite o princpio da O STJ no admite a aplicao do insignificncia nos crimes funcionais. princpio da insignificncia aos crimes funcionais por conta do bem jurdico tutelado: a moralidade administrativa. Este Tribunal entende que a moralidade administrativa incompatvel com o princpio da insignificncia. O STF no admite a aplicao do O STJ tambm no admite a aplicao do princpio da insignificncia nos delitos princpio nos delitos contra a f pblica. contra a f pblica. Recentemente, este Excelso Tribunal no admitiu a aplicao do princpio em crime de moeda falsa. O princpio da insignificncia um princpio geral de direito (no se aplica apenas aos crimes contra o patrimnio).

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Princpios relacionados com o Fato do Agente: 2.1- Princpio da exteriorizao ou materializao do fato:

O Estado s pode incriminar penalmente condutas humanas voluntrias, isto , fatos (direito penal do fato). Este princpio vem materializado no art. 2 do CP, o qual determina que: Art. 2 - Ningum pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execuo e os efeitos penais da sentena condenatria. O princpio da exteriorizao ou materializao do fato repudia o direito penal do autor, pois este incrimina estilo de vida, pensamento, pessoa. O Direito Penal do Autor um direito penal que foi aplicado no nazismo, ele tipifica pensamentos: a pessoa punida pelo que pensa, pelo que , pelo que representa. Assim, o princpio da exteriorizao ou da materializao determina a obedincia do fato: s se pode incriminar fatos. O art. 60 da Lei das Contravenes Penais trazia a contraveno penal da mendicncia, punindo com 15 dias a 3 meses mendigar com ociosidade ou cupidez. Mas esta contraveno penal foi abolida do nosso ordenamento jurdico em 2009, pela Lei n. 11.923. Isso porque a contraveno penal da mendicncia punia um estilo de vida, e no o fato. Ela era um resqucio de direito penal do autor, e feria o princpio da exteriorizao ou materializao do fato. Ocorre que os legisladores perderam a oportunidade de tambm revogar o art. 59 da Lei das Contravenes Penais, que pune a vadiagem ao dispor: Entregar-se algum habitualmente ociosidade, sendo vlido para o trabalho, sem ter renda que lhe assegure

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meios bastantes de subsistncia, ou prover prpria subsistncia mediante ocupao ilcita. A vadiagem tambm um direito penal do autor. 2.2- Princpio da Legalidade: Ser visto mais adiante. 2.3- Princpio da Ofensividade (ou Lesividade): Para que ocorra o delito imprescindvel a efetiva leso ou perigo de leso ao bem jurdico tutelado. Atravs deste princpio, passa-se a questionar a constitucionalidade dos crimes de perigo. Nos crimes de perigo abstrato, o perigo advindo da conduta absolutamente presumido por lei. Neste crime, basta o promotor descrever a conduta, pois a lei j presume o perigo que dela advm. J nos crimes de perigo concreto, o perigo advindo da conduta deve ser comprovado. Para crimes de perigo concreto, o perigo deve ser real efetivo risco ao bem jurdico. O promotor, aqui, precisa descrever a conduta e o perigo por ela causado. Ocorre que os crimes de perigo abstrato ofendem o princpio da lesividade, porque a pessoa est sendo punida sem a prova concreta do perigo. Outro princpio que tambm ferido pelos crimes de perigo abstrato o da ampla defesa, pois o fato de o perigo ser absolutamente presumido por lei no permite que o ru faa prova em contrrio. Por conta deste princpio da lesividade, o STF passou a no mais considerar crime a conduta do porte de arma desmuniciada. Arma desmuniciada aquela sem munio no tambor e sem possibilidade de pronto municiamento (ou seja, carregada pelo agente sem conter qualquer munio consigo). At 2005 o STF admitia crimes de perigo abstrato. Por isso, at este ano, porte de arma sem munio era considerado crime. Em 2005, o Min. Seplveda Pertence, em um voto emblemtico, fez mudar o entendimento do Tribunal, que passou a no admitir crime de perigo abstrato, de forma que o porte de arma sem munio deixou de ser crime. Em 2009, o Min. Gilmar Mendes trabalhou com a seguinte concluso (que passou a ser o entendimento mais recente do STF): A regra no admitir crimes de perigo abstrato, contudo, excepcionalmente possvel admiti-lo, por exemplo, nos casos envolvendo trfico de drogas. 2. Princpios relacionados com o Agente do Fato: 3.1- Princpio da Responsabilidade Penal Pessoal:

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Probe-se o castigo penal pelo fato de outrem (no existe no Direito Penal responsabilidade penal coletiva). Por isso o juiz, ao punir algum, ainda que em concurso de pessoas, pune cada um de forma individualizada. Este princpio s vezes desconsiderado nos casos de crimes societrios e previdencirios, por isso o STF acaba por anular tais processos. O promotor precisa denunciar os diretores da empresa demonstrando de que modo cada um concorreu para a prtica do delito aqui no se admite a denncia vaga e genrica. Este princpio impede a responsabilidade coletiva. 3.2- Princpio da Responsabilidade Subjetiva: No basta que o fato seja materialmente causado pelo agente, s podendo ser responsabilizado se o fato foi querido, aceito ou previsvel (s tem sentido castigar fatos desejados ou previsveis). No h responsabilidade penal objetiva, isto , sem dolo ou culpa. Existem, porm, duas excees (hipteses de responsabilidade objetiva) ao princpio, quais sejam: 1. Embriaguez no acidental completa na embriaguez voluntria completa, no momento em que a pessoa atropela algum, no h dolo ou culpa. Na verdade, a lei antecipa a anlise da voluntariedade ao momento em que a pessoa bebia; e 2. Rixa ( = briga generalizada, tumulto). O CP diz que se algum dos briguentos morrer ou sofrer leso grave, a rixa ser qualificada para todos, independentemente de se apurar quem matou ou quem praticou a leso grave (at mesmo a vtima da leso grave responder por rixa qualificada). A doutrina moderna, porm, corrige estas duas hipteses, fazendo uma interpretao diferenciada, de modo a no admitir qualquer exceo ao princpio da responsabilidade subjetiva. Este princpio impede a responsabilidade sem dolo ou culpa. 3.3- Princpio da Culpabilidade: Quais so os elementos (pressupostos) da culpabilidade? So 3: imputabilidade, potencial conscincia da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa. Trata-se de postulado limitador do direito de punir. Assim, o Estado s pode punir agente imputvel, com potencial conscincia da ilicitude, sendo dele exigvel conduta diversa. Este princpio exige os pressupostos da culpabilidade. 3.4- Princpio da Isonomia: Segundo este princpio, todos so iguais perante a lei. Mas, cuidado, a igualdade aqui material (substancial). Assim, sabendo que a igualdade material (e no formal), possvel haver distines justificadas traduzidas pela mxima tratar os iguais de maneira igual e os desiguais de forma desigual na medida de suas desigualdades. preciso estar atento aos tratados internacionais de direitos humanos ao estudar Direito Penal (estes tratados, atualmente, ingressam no nosso ordenamento com status pelo menos supralegal).11

O art. 24 da Conveno Americana de Direitos Humanos trata do princpio da Isonomia. Segundo este dispositivo, todas as pessoas so iguais perante a lei, por conseguinte, tm direito, sem discriminao alguma, igual proteo da lei. 3.5- Princpio da Presuno de Inocncia: Segundo este princpio, garantido ao cidado a presuno de inocncia at o trnsito em julgado da condenao penal. Diante desta afirmao, pergunta-se: este princpio tem guarida constitucional? O art. 5, LVII da CF adotou o princpio da presuno de inocncia? Segundo este princpio: LVII ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria; Este princpio, na verdade, deve ser chamado de princpio da presuno de no culpa (h, inclusive, jurisprudncia do STF neste sentido) (CUIDADO: Em concursos da Defensoria no se deve utilizar esta denominao, pois eles no gostam. Dizem que se trata de um princpio fascista. Porm, para os demais concursos, bom mostrar seu conhecimento sobre esta nova nomenclatura). Este princpio mais coerente com o sistema da priso provisria, por exemplo. A Conveno Americana de Direitos Humanos, em seu art. 8, ponto 2, afirma o princpio da presuno de inocncia: Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma a sua inocncia, enquanto no for legalmente comprovada a sua culpa (...) A Smula Vinculante n. 11 est totalmente embasada no princpio da presuno de inocncia. Segundo esta smula: S lcito o uso de algemas em casos de resistncia e de fundado receio de fuga ou de perigo integridade fsica prpria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da priso ou do ato processual a que se refere, sem prejuzo da responsabilidade civil do Estado.

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Princpios relacionados com a Pena: 4.1- Princpio da Proibio da Pena Indigna: A ningum pode ser imposta pena ofensiva dignidade humana. 4.2- Princpio da Humanidade (ou Humanizao) das Penas:

Nenhuma pena pode ser cruel, desumana ou degradante, proibindo-se priso de carter perptuo e, em regra, a pena de morte. Os dois princpios acima so desdobramentos lgicos do princpio da dignidade da pessoa humana. Eles esto previstos no art. 5, XLVII da CF. Mas, estes princpios tambm se encontram no art. 5, 1 e 2 da Conveno Americana de Direitos Humanos. Com base nos princpios da proibio da pena indigna e da humanidade das penas (principalmente), alm de outros, o STF declarou a inconstitucionalidade do12

Regime Integralmente Fechado considerando-o como pena cruel e degradante. Agora, passou-se a questionar a constitucionalidade do Regime Disciplinar Diferenciado (RDD). O STJ entende ser constitucional, mas o TJSP j tem uma deciso quase que pioneira de inconstitucionalidade. A pena de morte, no Brasil, admite exceo em caso de guerra declarada. Nesta situao, a pena de morte executada com fuzilamento. 4.3- Princpio da Proporcionalidade da Pena: Segundo este princpio, a pena deve ser proporcional gravidade do fato, considerando as qualidades do agente (princpio implcito no mandamento da individualizao da pena um desdobramento lgico do outro). Este princpio deve ser observado em 3 momentos: 1 momento (recado para o legislador): na criao da pena; 2 momento (recado para o Magistrado): na aplicao da pena; 3 momento (recado para o Magistrado): na execuo da pena. No se trata aqui de direito penal do autor. preciso considerar condies subjetivas na fixao da pena para garantir a sua individualizao. Direito penal do fato determina que o tipo penal incrimine fatos (e no pessoas) pune-se a conduta. Mas, em nenhum momento o dir. penal do fato impede a considerao das qualidades do agente no momento da fixao da pena a fim de melhor individualiz-la. 4.4- Princpio da Pessoalidade intransmissibilidade): da Pena (ou da personalidade, ou da

O Art. 5, XLV da CF traz o significado deste princpio ao dispor que: Nenhuma pena passar da pessoa do condenado (...) Diante deste dispositivo, pergunta-se: o princpio da pessoalidade absoluto ou relativo? 1 corrente: Trata-se de princpio relativo, admitindo exceo trazida pela prpria CF, qual seja, a pena de confisco. Este o posicionamento de Flvio Monteiro de Barros. Ocorre que esta corrente est errada, pois confisco no pena, e sim efeito da condenao. 2 corrente: Trata-se de princpio absoluto, no admitindo excees. Confisco no pena, mas efeito da condenao. Este o entendimento de Luiz Flvio Gomes. Alm disso, este o entendimento dominante. Esta posio tambm a mais coerente com o art. 5, ponto 3 da Conveno Americana de Direitos Humanos, segundo o qual: a pena no pode passar da pessoa do delinquente (a Conveno no autoriza excees). 4.5- Princpio da Vedao do Bis in Idem: Este princpio deve ser analisado com 3 significados. O 1 significado o processual: ningum pode ser processado duas vezes pelo mesmo crime. Alm disso, existe um significado material: nele, ningum pode ser condenado duas vezes em13

razo do mesmo fato (por isso fala-se que a condenao se deu em primeiro grau, e a segunda instncia confirmou a condenao). Por fim, existe ainda o significado execucional: ningum pode ser executado duas vezes por condenaes relacionadas ao mesmo fato. Significa que, para cada fato, s h de ser aplicada uma norma penal que excluir as demais e s autorizar a punio do autor em um nico delito. Reincidncia: circunstncia agravante que agrava o crime se no passado recente ele foi condenado por outro crime. Neste sentido, pergunta-se: Reincidncia fere o princpio da proibio do bis in idem? Imagine-se que no passado o indivduo foi condenado a 1 ano por furto. No presente, ele praticou novo crime, qual seja, estupro. Neste caso, a pena de estupro, por exemplo, poder sofrer um aumento de 1/6 em razo da reincidncia. Isto seria bis in idem? Existem 2 correntes sobre o assunto. Para a 1 corrente a reincidncia fere o princpio da vedao do bis in idem, pois considera duas vezes o mesmo fato em prejuzo do agente (uma serve para condenar, e a outra para agravar a pena do novo crime). Este o entendimento de Paulo Queiroz e Paulo Rangel. J a 2 corrente entende no se tratar de bis in idem. Para ela, o fato de o reincidente ser punido mais severamente do que o primrio, no viola o princpio da vedao do bis in idem, pois visa to-somente reconhecer maior reprovabilidade na conduta daquele que contumaz violador da lei penal (individualizao da pena). Este deve ser o posicionamento adotado nos concursos, exceto no da Defensoria. Este , inclusive, o posicionamento do STJ.

Quadro esquemtico dos Princpios Gerais do Direito Penal:

PRINCPIOS GERAIS DO DIREITO PENAL:1. PRINCPIOS RELACIONADOS COM A MISSO FUNDAMENTAL DO DIREITO PENAL: Princpio da exclusiva proteo dos bens jurdicos; Princpio da interveno mnima; Princpio da insignificncia (ou da bagatela). 1. PRINCPIOS RELACIONADOS COM O FATO DO AGENTE: Princpio da exteriorizao ou da materializao do fato; Princpio da legalidade; Princpio da ofensividade (ou lesividade). 1. PRINCPIOS RELACIONADOS COM O AGENTE DO FATO: Princpio da responsabilidade penal pessoal;14

Princpio da responsabilidade subjetiva; Princpio da culpabilidade; Princpio da isonomia; Princpio da presuno de inocncia. 1. PRINCPIOS RELACIONADOS COM A PENA:

Princpio da proibio da pena indigna; Princpio da humanidade (ou humanizao) das penas; Princpio da proporcionalidade da pena; Princpio da pessoalidade da pena (ou da personalidade; ou da intransmissibilidade); Princpio da vedao do bis in idem.

PRINCPIO DA LEGALIDADE: Art. 1 do CP: No h crime sem lei anterior que o defina. No h pena sem prvia cominao legal. Este dispositivo traz o princpio da legalidade ou da reserva legal? Para uma 1 corrente, princpio da legalidade sinnimo de princpio da reserva legal. Contudo, uma 2 corrente afirma que o princpio da legalidade no se confunde com o da reserva legal. Legalidade toma a expresso lei num sentido amplo, abrangendo todas as espcies normativas (art. 59, CF), inclusive Medida Provisria. J a reserva legal toma a expresso lei em seu sentido estrito: lei ordinria e lei complementar.Art. 59. O processo legislativo compreende a elaborao de: I - emendas Constituio; II - leis complementares; III - leis ordinrias; IV - leis delegadas; V - medidas provisrias; VI - decretos legislativos; VII - resolues. Pargrafo nico. Lei complementar dispor sobre a elaborao, redao, alterao e consolidao das leis.

O artigo 1 leva em conta a lei em sentido estrito. Mas ele fala em lei anterior. Portanto, adota a reserva legal somada do princpio da anterioridade. Assim, o art. 1 adotou sim o princpio da legalidade, pois este seria o resultado da somatria da reserva legal (lei em sentido estrito) com a anterioridade.Art. 1 - No h crime sem lei anterior que o defina. No h pena sem prvia cominao legal.

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O princpio da legalidade constitui uma real limitao ao poder estatal de interferir na esfera de liberdades individuais. Trata-se de uma garantia individual contra o poder punitivo estatal. O princpio da legalidade encontra-se previsto: na CF, art. 5, XXXIX; na Conveno Americana de Direitos Humanos art. 9: ningum poder ser condenado por atos ou omisses que no constituam delito, de acordo com o direito aplicvel. (...); no Estatuto de Roma (que criou o Tribunal Penal Internacional, e foi promulgado pelo Brasil dia 25 de setembro de 2002) art. 22. TRF da 3 Regio: Quando nasceu o princpio da legalidade? 1 corrente: Nasceu no Direito Romano; 2 corrente: Nasceu na Carta de Joo Sem Terra (1215); 3 corrente: Nasceu no Iluminismo, tendo sido recepcionado pela Revoluo Francesa. Esta foi a resposta considerada correta no concurso, apesar de se tratar de um assunto divergente na doutrina.

AULA 03 23.02.10 PRINCPIO DA LEGALIDADE (CONTINUAO): Encontra-se no art. 1 do CP e nada mais do que o princpio da reserva legal somado anterioridade. Este princpio constitui real limitao ao poder estatal de interferir nas esferas pblicas. O princpio est previsto na CF (art. 5, XXXIX); na Conveno Americana de Direitos Humanos art. 9 e no Estatuto de Roma art. 22. Fundamentos e Desdobramentos do Princpio da Legalidade:

O princpio da legalidade serve para proteger as pessoas contra o livre arbtrio do Estado. O art. 1 do CP fala que: No h crime (infrao penal) sem lei anterior que o defina. No h pena (sano penal) sem prvia cominao legal. Apesar de o art. 1 falar em crime, importante ressaltar que o dispositivo abrange espcie de infrao penal, assim, envolve tambm as contravenes penais. E ao falar sobre pena, abrange tambm a medida de segurana? O entendimento sobre este tema divergente: A 1 corrente afirma que no abrange a medida de segurana, pois ela no tem carter punitivo, mas sim curativo corrente adotada por Francisco de Assis Toledo. J a 2 corrente entende que abrange a medida de segurana, pois, sendo espcie de sano penal, no se pode negar o16

seu carter aflitivo. Esta segunda corrente espelha o entendimento da maioria da doutrina brasileira bem como o posicionamento do STF. Ateno: quando se fala que no h crime sem lei, para que o princpio da legalidade funcione realmente como uma garantia nossa contra o Estado, importante mencionar que esta expresso lei deve ser entendida como lei em sentido estrito. Assim, pergunta-se: Medida provisria pode versar sobre direito penal? Para responder a esta questo, devemos saber se este direito penal incriminador ou no incriminador. H divergncia na doutrina e na jurisprudncia. Uma 1 corrente afirma que a medida provisria no pode versar sobre direito penal, seja ele incriminador ou no incriminador (pouco importa). Esta corrente extrai seu fundamento do art. 62, 1 da CF3. J a 2 corrente afirma ser cabvel medida provisria em direito penal no incriminador Este o entendimento do STF! O STF, no RE 254.818 do Paran, discutindo os efeitos benficos trazidos pela MP 1.571 de 1997, que permitiu o parcelamento de dbitos tributrios e previdencirios com efeito extintivo da punibilidade, proclamando sua admissibilidade em favor do ru. Pode haver lei delegada versando sobre direito penal? Prevalece incabvel a existncia de lei delegada versando sobre direito penal art. 68, 1 da CF: ao se vedar lei delegada sobre direitos individuais, implicitamente tambm se impede lei delegada tratando de direito penal. Mas aqui tambm prevalece a mesma discusso, havendo doutrina que admite lei delegada desde que verse sobre direito penal no incriminador. possvel resoluo do TSE, do Conselho Nacional do MP ou do Conselho Nacional de Justia versando sobre Direito Penal? Pode a Resoluo do TSE, por exemplo, criar crime? NO, pois em nenhuma destas hipteses h lei em sentido estrito. O princpio da legalidade exige, ainda, que a lei seja anterior aos fatos que busca incriminar a lei no pode ser uma surpresa. Isso impede a retroatividade malfica do direito penal (mas, cuidado, pois a retroatividade benfica constitucionalmente determinada). Obs: Art. 3 do CPM: As medidas de segurana regem-se pela lei vigente ao tempo da sentena (respeita a reserva legal), prevalecendo, entretanto, se diversa, a lei vigente ao tempo da execuo (no observa o princpio da anterioridade). (a parte grifada de amarelo no foi recepcionada pela CF/88, justamente por no obedecer ao princpio da anterioridade).

3 Art. 62. Em caso de relevncia e urgncia, o Presidente da Repblica poder adotar medidasprovisrias, com fora de lei, devendo submet-las de imediato ao Congresso Nacional. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 32, de 2001) 1 vedada a edio de medidas provisrias sobre matria: I - relativa a: b) direito penal, processual penal e processual civil;

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O Princpio da Legalidade exige lei escrita, ou seja, lei positivada. Sendo assim, a aplicao deste princpio impede o costume incriminador. Mas, possvel a aplicao do costume interpretativo (ex: art. 155, 1 do CP, ao tratar do repouso noturno conceito que deve ser entendido de acordo com o costume do local). Alm disso, o princpio da legalidade exige lei estrita e, assim, impede a analogia incriminadora. Mas a analogia no incriminadora possvel. O princpio da legalidade exige, ainda, lei certa princpio da taxatividade ou mandato de certeza: exige-se, na criao dos tipos penais, clareza ( preciso entender exatamente o que o tipo visa incriminar deve ser, portanto, de fcil compreenso). A Lei n. 7.170/83 (lei dos crimes contra a segurana nacional), em seu art. 20, dentre outras condutas, pune os atos de terrorismo. Mas apresenta-se como um tipo penal que traz expresses muito ambguas, muito porosas. Justamente por isso muitos doutrinadores afirmam que este artigo fere o princpio da taxatividade no permite que saibamos exatamente o que est sendo punido. O art. 213 do CP, por sua vez, afirma que: Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a ter conjuno carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso. J houve juiz que entendesse que esta expresso outro ato libidinoso fosse muito aberta e acabasse por nela incluir o beijo lascivo. Finalmente, o princpio da legalidade exige, tambm, que a lei seja necessria trata-se de um desdobramento do princpio da interveno mnima. Assim, medida que a lei determina que no h crime: sem lei................................................................................................................................ ... e aumentam as garantias do cidado. anterior............................................................................................................................ O Poder Punitivo Estatal diminui... .. escrita.............................................................................................................................. .. estrita.............................................................................................................................. ... certa................................................................................................................................. .. necessria....................................................................................................................... .. O princpio da legalidade o princpio basilar do garantismo. Isso porque, reduz bastante o poder punitivo do Estado (ao fazer todas aquelas exigncias: lei anterior, escrita, estrita, certa e necessria) e amplia muito as garantias do cidado em face do Estado. Lei Penal:18

Completa: Dispensa complemento normativo ou valorativo. Complemento normativo aquele trazido por outra espcie normativa. J o complemento valorativo aquele dado pelo juiz. Como exemplo clssico de lei penal completa, citamos o art. 121 do CP; Incompleta: Depende de complemento normativo ou valorativo. A lei penal incompleta pode ser de duas espcies:

1 espcie norma penal em branco. A norma penal em branco depende de complemento normativo (depende de outra espcie legislativa) para ter eficcia jurdica e social. A norma penal em branco subdivide-se em 2 espcies: norma penal em branco em sentido estrito (heterognea, ou prpria) e norma penal em branco em sentido amplo (homognea ou imprpria). A norma penal em branco em sentido estrito aquela em que o complemento normativo no emana do legislador. Emana, por exemplo, do Executivo um exemplo seria a lei de drogas, pois o conceito de droga encontra-se definido por uma Portaria do Poder Executivo (Lei 11.343/06 sendo complementada pela Portaria n. 344/98 do Ministrio da Sade); e A norma penal em branco em sentido amplo aquele em que o complemento normativo emana do legislador. Esta norma penal em sentido amplo subdivide-se em outras duas espcies: Norma penal em branco em sentido amplo homovitelina (ou homloga): o complemento emana da mesma instncia legislativa, ou seja, a norma penal incompleta e o seu complemento esto no mesmo documento como exemplo, citamos o conceito de funcionrio pblico no mbito do CP. O art. 312 fala em funcionrio pblico, o qual vem a ser definido pela art. 327. Norma penal em branco em sentido amplo heterovitelina (ou heterloga): o complemento emana de instncia legislativa diversa (leia-se: o complemento est em outro documento). Como exemplo de norma penal em branco em sentido amplo heterovitelina, podemos citar o art. 236 do CP4 (os impedimentos do casamento se encontram no Cdigo Civil).. Norma penal em branco ao revs: nesse caso, o complemento normativo diz respeito sano penal, no ao contedo proibitivo (ex: Lei n. 2889/56 Lei do Genocdio). Na norma penal em branco ao revs, o complemento normativo s pode ser lei (no pode ser portaria, como ocorre, por exemplo, na Lei de Drogas). 2 espcie Tipos Abertos: Os tipos abertos dependem de complemento valorativo (dado pelo juiz na anlise do caso concreto). Tipo penal aberto aquele que tem entre seus elementos, elementos normativos (que dependem de valorao jurdica e social) exemplos de tipos incriminadores com elementos normativos: art. 154 do CP5 e art. 299 do CP6. Tipos penais culposos tambm dependem de valorao dada pelo juiz, pois ser ele que avaliar se o comportamento foi negligente, imprudente ou imperito.

4 Art. 236 Contrair casamento, induzindo em erro essencial o outro contraente, ou ocultandolhe impedimento que no seja casamento anterior Os impedimentos do casamento esto elencados no CC, portanto, fora do CP.

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CUIDADO: Existe um tipo culposo que excepcionalmente no aberto ( fechado), qual seja: a receptao culposa, prevista no art. 180, 3 do CP7. A norma penal em branco fere o princpio da taxatividade? Apesar de formular proibio genrica complementvel, a norma penal em branco no fere o princpio da taxatividade, vez que sua eficcia fica sustada at que complementada seja. Existem 2 correntes: 1 corrente a norma penal em branco em sentido estrito (cujo complemento no dado pelo legislador) inconstitucional, pois esta modalidade de norma ofende o princpio da reserva legal, visto que o seu contedo poder ser modificado sem que haja uma discusso amadurecida da sociedade, atravs do parlamento. Este o entendimento de Rogrio Greco (quem estaria legislando, segundo seu entendimento, seria o Executivo). A 2 corrente, por sua vez, entende que na norma penal em branco em sentido estrito existe um tipo penal incriminador com todos os requisitos bsicos do delito (verbo do tipo, sujeitos, objetos jurdico e material, etc). O que a autoridade administrativa pode fazer explicitar um dos requisitos tpicos dados pelo legislador ( o que ocorre no conceito de droga fornecido pela Portaria do Ministrio da Sade) este o entendimento da esmagadora maioria da doutrina, dentre eles, Luiz Flvio Gomes. O princpio da legalidade, hoje, subdivide-se em legalidade formal e legalidade material. Legalidade Formal: o respeito aos trmites procedimentais legislativos. A lei deve passar por todo o processo legislativo previsto constitucionalmente. Legalidade Material: Obedincia do contedo Constituio Federal e aos Tratados de Direitos Humanos. o respeito s proibies e imposies para a garantia dos nossos direitos fundamentais. A obedincia legalidade formal gera uma A obedincia legalidade material gera a lei vigente. lei vlida somente a partir do momento em que se obedece esta legalidade que a lei vlida. Assim, possvel existir uma lei vigente, porm no vlida.5 Art. 154 Revelar algum, sem justa causa, segredo, de que tem cincia em razo de funo,ministrio, ofcio ou profisso, e cuja revelao possa produzir dano a outrem Sem justa causa o elemento normativo a ser valorado pelo juiz da causa. 6 Art. 299 Omitir, em documento pblico ou particular, declarao que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declarao falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigao ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante Aqui, o conceito de documento tambm depender de valorao do juiz. 7 3 - Adquirir ou receber coisa que, por sua natureza ou pela desproporo entre o valor e o preo, ou pela condio de quem a oferece, deve presumir-se obtida por meio criminoso - O juiz, aqui, no precisa valorar nada. O legislador j descreveu os comportamentos tidos como negligentes por isso funciona como exemplo de tipo culposo fechado.

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Segundo entendimento emanado pelo STF, o regime integralmente fechado advm de uma lei vigente, porm no vlida, por desrespeitar direitos e garantias fundamentais (art. 2, 1, Lei 8.072/90 Lei de Crimes Hediondos).

EFICCIA DA LEI PENAL NO TEMPO: Quando estudamos a eficcia da lei penal no tempo, buscamos saber quando (no tempo) um crime se considera praticado. Existem 3 teorias sobre o tema: 1 Teoria Teoria da Atividade: considera-se praticado no momento da conduta; 2 Teoria Teoria do Resultado: considera-se praticado no momento do resultado; 3 Teoria Teoria Mista (ou da Ubiqidade): Considera-se praticado tanto no momento da conduta quanto no momento da consumao. O CP brasileiro adotou a teoria da atividade, explcita no seu art. 4, seno vejamos: Art. 4 - Considera-se praticado o crime no momento da ao ou omisso, ainda que outro seja o momento do resultado. extremamente importante saber que o CP adota a teoria da atividade, pois ser no momento da prtica do ato que se analisar a capacidade do agente. Assim, por exemplo, se o crime foi cometido por um agente com 16, a ele ser aplicado o ECA. Alm disso, no momento da ao ou omisso que sero analisadas as condies da vtima. Finalmente, tambm no momento da ao ou omisso que se analisa a lei que vai reger o caso (sucesso de leis penais no tempo). Sucesso de leis penais no tempo: Regra: Irretroatividade da lei penal art. 1 do CP. Exceo: Retroatividade benfica da lei penal art. 2 do CP8.

Tempo da realizao do ato:O fato era considerado atpico;

Lei Posterior:O fato passa a ser considerado tpico lei posterior irretroativa (aplicao do art. 1 do CP); Com o advento da lei posterior, o fato passa a ser considerado atpico a lei retroativa, pois benfica (aplicao do art. 2 do CP);

O fato era tpico;

8 Art. 2 - Ningum pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime,cessando em virtude dela a execuo e os efeitos penais da sentena condenatria. Pargrafo nico A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentena condenatria transitada em julgado.

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O fato era tpico e tinha uma pena pequena;

O fato era tpico e cominava uma pena alta.

O fato permaneceu tpico, porm teve a sua pena aumentada esta lei nova irretroativa, pois malfica (aplicao do art. 1 do CP); O fato permaneceu tpico, porm teve a sua pena reduzida lei posterior benfica, portanto, retroativa (aplicao do art. 2 do CP).

Art. 2, caput do CP: Traz uma lei abolicionista supresso da figura criminosa ( a chamada abolitio criminis).Art. 2 - Ningum pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execuo e os efeitos penais da sentena condenatria. (...)

Qual a natureza jurdica da abolitio criminis? Existem 2 correntes sobre o tema. A 1 corrente afirma tratar-se de causa de excluso da tipicidade, ou seja, o Estado no pode punir porque o fato deixou de ser tpico (a excluso da tipicidade, portanto, impede a punibilidade) o entendimento de Flvio Monteiro de Barros. J a 2 corrente afirma tratar-se de causa de extino da punibilidade este o entendimento do CP brasileiro, como demonstra o art. 107, III. A segunda corrente a dominante. Ateno: Lei abolicionista no respeita coisa julgada. Assim, pergunta-se: isso admitido pela CF? Pode uma lei posterior desrespeitar a coisa julgada? O art. 2 do CP no ofende o art. 5, XXXVI da CF (o qual fala que a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada), pois o mandamento constitucional tutela garantia individual do cidado e no o direito de punir do Estado. A abolitio criminis extingue todos os efeitos penais, porm, os efeitos extrapenais permanecem. O art. 2, pargrafo nico, do CP, por sua vez, traz a lei mais favorvel (Lex mitior).Art. 2, Pargrafo nico - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentena condenatria transitada em julgado.

Lei mais favorvel tambm no respeita coisa julgada. Diante disso, pergunta-se: Depois do trnsito em julgado, quem aplica a lei mais favorvel? A resposta encontra-se na Smula 611 do STF, segundo a qual: Smula 611: Transitada em julgado a sentena condenatria, compete ao juzo da execuo a aplicao de lei mais benigna.

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Cuidado: Esta smula est incompleta! Depois do trnsito em julgado, quem aplica a lei mais benigna depende do caso concreto. Se de aplicao meramente matemtica (ex: criao de uma causa de diminuio em razo da menoridade do agente), quem aplica o juzo da execuo Smula 611; se conduzir, porm, a algum juzo de valor (reduo no caso de pequeno prejuzo para a vtima / neste caso o juiz da execuo no tem como decidir o que e o que no pequeno valor), haver necessidade de reviso criminal. possvel a retroatividade da lei mais favorvel ou mesmo da lei abolicionista quando a lei ainda est na vacatio legis? Existem 2 correntes sobre o tema: 1 corrente: Sabendo que a finalidade primordial da vacatio tornar a lei conhecida, no faz sentido que aqueles que j se inteiraram do seu teor fiquem impedidos de lhe prestar obedincia, em especial quando o preceito mais brando. Este tema foi muito discutido no art. 28 da Lei de Drogas. Esta no a corrente que prevalece, mas deve ser adotada em concursos para a Defensoria; 2 corrente: lei na vacatio no tem eficcia jurdica ou social, devendo imperar a lei vigente. Esta a corrente que prevalece.

possvel a combinao da lei anterior com a lei posterior para beneficiar o ru? Imagine que existe o tempo do fato e o tempo da sentena. No tempo do fato havia a lei A, com pena de 2 a 4 anos e multa de 100 a 1000 dias-multa. No momento da sentena, veio a lei B, que passou a punir o mesmo fato com pena de 4 a 8 anos mas com multa de 10 a 100 dias-multa. A pena privativa de liberdade foi agravada, mas a pena de multa foi reduzida. Neste caso, pode o juiz usar a lei A na pena mais favorvel e a lei B na multa mais favorvel para ento sentenciar o caso? possvel a combinao de leis penais? Existem 2 correntes sobre o tema: 1 corrente: No se admite combinao de leis, pois, assim agindo, o juiz elevarse-ia a legislador, criando uma terceira lei. Este o posicionamento de Nelson Hungria e da Primeira Turma do STF RHC 94.802; 2 corrente: Admite-se a combinao de leis, pelo menos em casos especiais. Se o juiz pode aplicar o todo de uma lei ou de outra para favorecer o sujeito, pode escolher parte de uma ou de oura para o mesmo fim (se ele pode o mais, pode o menos). Este o entendimento da doutrina moderna bem como da Segunda Turma do STF HC 95.435.

AULA 04 02.03.10

Aplicao da lei penal no tempo (continuao): Recapitulando:

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Regra: irretroatividade da lei penal. Mas tal regra apresenta excees, trazidas pela retroatividade (ou ultratividade) da lei penal mais benfica. O art. 2 do CP traz: no seu caput, a abolitio criminis e em seu pargrafo nico prev a lex mitior. Combinao de leis penais possvel? Existem 2 correntes sobre o tema: uma entende ser possvel (se o juiz pode o mais, ento ele tambm pode o menos) e outra entende no ser possvel (juiz estaria fazendo as vezes do legislador). Imagine-se que um agente pratica vrios crimes em continuidade delitiva, e estes vrios crimes so alcanados por leis diversas (uma mais grave do que a outra) pergunta-se: qual lei vai regular toda a atuao criminosa? Ex: agente pratica 6 delitos de furto (prevalecendo-se das mesmas circunstncias de tempo, local e modo de execuo aplicao do art. 71: para fins de aplicao da pena, estes crimes, cometidos em continuidade delitiva, sero considerados como se fossem um s). Mas, quando ele comeou a seqncia criminosa, havia a lei A (que previa a pena de 2 a 4 anos para o crime) e durante a prtica daquela seqncia, adveio a lei B, prevendo nova pena (de 2 a 5 anos) qual lei aplicar? 1 corrente: aplica-se a ultratividade ou retroatividade da lei mais benfica. Assim, neste exemplo, aplicar-se-ia a ultratividade da lei A (que se apresenta como a lei mais benfica para o ru); 2 corrente: aplica-se a lei vigente antes da cessao da atividade criminosa, ainda que mais grave. Assim, no exemplo acima, aplicar-se-ia a lei B, ainda que mais gravosa para o ru. Para os defensores desta segunda corrente, o agente que prosseguiu na continuidade delitiva aps o advento da lei nova, tinha a possibilidade de motivar-se pelos imperativos desta, ao invs de persistir na prtica de seus crimes. Submete-se, portanto, ao novo regime, ainda que mais grave, sem surpresas e sem violao do princpio da legalidade. Este o entendimento adotado pelo STF, conforme se observa na Smula 711, segundo a qual: A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente se a sua vigncia anterior cessao da continuidade ou da permanncia.

Lei Temporria e Lei Excepcional:Art. 3 - A lei excepcional ou temporria, embora decorrido o perodo de sua durao ou cessadas as circunstncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigncia.

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O art. 3 do CP9 trata da ultratividade da lei excepcional e da lei temporria. Lei temporria, tambm chamada de lei temporria em sentido estrito aquela que tem prefixado no seu texto o tempo de sua durao (na verdade, o seu tempo de vigncia) exemplo: lei A, que tem vigncia do dia 1 de janeiro de 2010 a 31 de dezembro do mesmo ano. A lei excepcional (tambm conhecida como lei temporria em sentido amplo), por sua vez, a lei que atende a transitrias necessidades estatais, tais como calamidades, guerras, epidemias, etc. Esta lei perdura por todo o tempo excepcional. Ex: suponha-se que venha a lei B, que passe a prever um crime no dia 1 de janeiro de 2010 e perdure durante todo o perodo da epidemia. O art. 3 diz que um fato praticado durante a vigncia da lei temporria ou da lei excepcional, continuar sendo punido mesmo que cessada a vigncia desta lei ele continua sendo punido para que no se permita uma ineficcia da lei. (Se este artigo 3 no existisse, ningum obedeceria a uma lei temporria, justamente por saber que dentro de algum tempo ela perderia a sua vigncia.) Se no fosse o art. 3, se sancionaria o absurdo de reduzir as disposies destas leis a uma espcie de ineficcia preventiva em relao aos fatos, por elas validamente vetados, que fossem cometidos na iminncia do seu vencimento. O art. 3 do CP foi recepcionado pela CF/88? Isto porque, analisando-se cuidadosamente, este dispositivo prev uma ultratividade malfica, mas a CF/88 prev sempre uma retroatividade benfica assim, parece que entre o CP e a CF existe um conflito (conflito este que no existiria se a CF mencionasse salvo em caso de lei temporria ou excepcional). Existe divergncia na doutrina: Zaffaroni, percebendo que a CF/88 no traz qualquer exceo proibio da ultratividade malfica, julga o art. 3 no recepcionado. Na doutrina brasileira, este o entendimento de Rogrio Greco. Contudo, este posicionamento minoritrio. Para a maioria da doutrina no existe ofensa ao princpio da retroao mais benfica (art. 5, XL da CF), pois no trata exatamente da mesma matria, do mesmo fato tpico. No h, portanto, um conflito de leis penais no tempo. Por isso o artigo 3 foi recepcionado pela Constituio. Nestas leis temos como elemento do tipo o fator tempo, de modo que ao deixar de viger, no lhe sucede nenhuma lei nova, mas apenas existe um retorno daquela que regulava situao anterior. Por serem normas diferentes, no incide a regra constitucional. Neste sentido o entendimento de: Luiz Flvio Gomes, Nucci, Damsio de Jesus, etc.Art. 5, XL - a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru;

Como fica a sucesso de complementos de norma penal em branco? (mudou o complemento da norma penal em branco esta mudana ser retroativa ou irretroativa?)9 Lei excepcional ou temporria (Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)Art. 3 - A lei excepcional ou temporria, embora decorrido o perodo de sua durao ou cessadas as circunstncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigncia.

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Relembrando: existe a norma penal em branco prpria e a norma penal em branco imprpria. A norma penal em branco prpria aquela lei complementada por uma espcie normativa diversa (ex: lei de drogas, que complementada por uma portaria do Ministrio da Sade). A norma penal em branco imprpria, por sua vez, a lei complementada por outra lei, e pode ser homloga ou heterloga. A norma penal em branco imprpria homloga ocorre quando esta outra lei (complementar) encontra-se no mesmo documento da lei a ser complementada. J a norma penal em branco heterloga ocorre quando a lei complementar encontra-se em outro documento distinto. Existem duas correntes sobre o assunto. 1 corrente: Uma primeira corrente entende que em se tratando de norma penal em branco imprpria, a alterao do complemento, se mais benfica, retroage. Tratandose de norma penal em branco prpria, imprescindvel saber se a alterao foi da matria da proibio, com reduo da rea de incidncia do tipo ou simples atualizao de valores monetrios. Na primeira hiptese retroage, na segunda no. Esta primeira corrente adotada por Francisco de Assis Toledo. Exemplo 1: o art. 237 do CP prev o crime de casar com impedimentos os impedimentos do casamento esto previstos no CC, que tambm lei. Se amanh abolirem um impedimento, esta norma ser retroativa ou irretroativa? Ela ser retroativa. Estamos de uma norma penal em branco imprpria, que retroage sempre! Exemplo 2: O art. 269 do CP prev como crime o fato de um mdico no comunicar doena de notificao compulsria. As doenas de comunicao compulsria encontram-se em portaria. Imagine-se que uma lei acabe por abolir uma doena que era de comunicao obrigatria. Aqui estamos diante de uma norma penal em branco prpria, e a lei veio a diminuir a incidncia da lei penal, portanto, ela ser retroativa. Exemplo 3: O art. 2, inciso VI, da Lei n. 1521/51 (crimes contra a economia popular) pune o fato de vender mercadoria acima das tabelas de congelamento. Esta tabela dada por portaria. Imagine-se que amanh venha uma lei nova com o objetivo de atualizar a tabela, estabelecendo que o preo mximo da carne, que era de R$ 20,00, passa a ser de R$ 40,00, em funo da inflao. Estamos aqui diante de uma norma penal em branco prpria, que veio trazer uma mera atualizao de valores portanto, esta alterao ser irretroativa. 2 corrente: A segunda corrente, por sua vez, afirma no interessar se o complemento advm de lei ou ato infralegal, pois a retroatividade depende exclusivamente do carter temporrio ou definitivo da norma. Se definitivo, a alterao benfica retroage (art. 2); se temporrio, no retroage (art. 3). Esta segunda corrente adotada por Fernando Capez. O que aconteceu com o crime de rapto?26

O que aconteceu com o crime de atentado violento ao pudor? Antes da Lei n. 12.015/09, este crime estava previsto no art. 214 do CP. Com o advento desta lei, o atentado violento ao pudor passou a consistir numa modalidade do estupro (migrou para o art. 213 do CP). O fenmeno aqui ocorrido denominado por princpio da continuidade normativo-tpica. Este princpio, conforme visto acima, no realiza uma supresso da figura, mas sim uma migrao do tipo penal. Assim, no podemos confundir abolitio criminis com o princpio da continuidade normativo-tpica. Na abolitio criminis ocorre uma supresso formal e uma supresso material da figura criminosa (ou seja, uma supresso da figura criminosa). Na abolitio criminis a inteno do legislador no mais considerar o fato como crime. o que aconteceu com os crimes de seduo, rapto consensual, adultrio, etc. No princpio da continuidade normativo-tpica, por sua vez, ocorre uma alterao formal com a manuteno do contedo criminoso. Em resumo, estamos diante de uma mera migrao do contedo proibido: se na abolitio criminis a inteno do legislador no mais considerar aquele fato criminoso, neste princpio, a inteno dele a de manter o carter criminoso do fato. Como exemplos, podemos citar o ocorrido com os arts. 214 e 219 do CP.

EFICCIA DA LEI PENAL NO ESPAO: Sabendo que um fato punvel pode, eventualmente, atingir os interesses de dois ou mais Estados igualmente soberanos, o estudo da lei penal no espao visa a descobrir qual o mbito territorial de aplicao da lei penal brasileira, bem como de que forma o Brasil se relaciona com outros pases em matria penal.

Princpios para a soluo dos possveis conflitos: Princpio da Territorialidade: aplica-se a lei penal do local do crime, no importando a nacionalidade do agente, da vtima ou do bem jurdico;

Princpio da Nacionalidade Ativa: aplica-se a lei penal da nacionalidade do agente, no importando a nacionalidade da vtima, do bem jurdico ou do local do crime;

Princpio da Nacionalidade Passiva: aplica-se a lei penal da nacionalidade do agente somente quando a conduta criminosa atingir um co-cidado, no importando o local do crime. O princpio da nacionalidade passiva exige que haja um brasileiro praticando crime contra outro brasileiro;

Princpio da Defesa ou Real: aplica-se a lei penal da nacionalidade da vtima ou do bem jurdico, no importando o local do crime ou a nacionalidade do agente;

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Princpio da Justia Penal Universal: o agente fica sujeito lei do pas onde for encontrado, no importando a sua nacionalidade, do bem jurdico lesado ou do local do crime. Este princpio est normalmente presente nos Tratados Internacionais (Ex: Tratado de Cooperao Internacional no combate ao trfico de drogas);

Princpio da Representao (ou Princpio da Bandeira): a lei penal nacional aplica-se aos crimes cometidos em aeronaves e embarcaes privadas, quando no estrangeiro e a no sejam julgados.

Diante de tais princpios, pergunta-se: qual o princpio adotado como regra pelo Brasil? Como regra, o Brasil adotou o princpio da territorialidade vide art. 5 do CP: Art. 5 - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuzo de convenes, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no territrio nacional. O Brasil adotou, na verdade, o princpio da territorialidade temperada (temperada pelas convenes, pelos tratados e pelas regras de direito internacional). A imunidade diplomtica, por exemplo, uma exceo, pois apesar de o crime ter sido praticado em territrio brasileiro, no se aplica a lei brasileira, mas sim a lei do pas do diplomata. Quando a lei brasileira aplicada a fato praticado no Brasil, temos a aplicao do princpio da territorialidade. J quando a lei brasileira aplicada a fato cometido em territrio estrangeiro, temos a aplicao do princpio da extraterritorialidade. Finalmente, quando a lei estrangeira aplicada a fato praticado dentro do territrio brasileiro, temos a aplicao do princpio da intraterritorialidade. (Ex: imunidade diplomtica). Assim, o art. intraterritorialidade. 5 do CP adota a territorialidade excepcionada pela

Territrio Nacional: abrange o espao geogrfico bem como o espao jurdico (espao por equiparao, por fico ou extenso) previsto no art. 5, 1 e 2 do CP. Art.5: 1 - Para os efeitos penais, consideram-se como extenso do territrio nacional as embarcaes e aeronaves brasileiras, de natureza pblica ou a servio do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcaes brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espao areo correspondente ou em altomar. 2 - tambm aplicvel a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcaes estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no territrio nacional ou em vo no espao areo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil. Resumindo:28

Quando os navios ou aeronaves brasileiros forem pblicos ou estiverem a servio do governo brasileiro, quer se encontrem em territrio nacional ou estrangeiro, so considerados parte do nosso territrio aplicao da lei brasileira;a) b) Se privados, quando em alto-mar ou espao areo correspondente, aplica-se a lei da bandeira que ostentam (se brasileiro, aplica a lei brasileira; se holands, aplicase a lei holandesa e assim por diante). Isso porque em alto-mar ou no espao areo correspondente ao alto-mar nenhum pas exerce soberania;

Quanto aos estrangeiros, se privados, so considerados parte do nosso territrio quando aqui atracados ou em pouso. Se pblicos ou a servio do governo, no se aplica a lei nacional (princpio da reciprocidade).c)

Vide as seguintes questes trazidas por Basileu Garcia: Questo 1: Imagine-se que uma embarcao privada brasileira tenha afundado em alto-mar e, em cima dos destroos daquela embarcao, um italiano tenha matado um argentino. Qual lei ser aplicada ao fato? Aplica-se a lei brasileira, pois os destroos continuam ostentando a bandeira do navio naufragado. Questo 2: Imagine-se que, em alto-mar, uma embarcao privada brasileira tenha colidido com uma embarcao privada holandesa. Dois sobreviventes construram uma jangada com destroos dos navios brasileiro e holands. Neste contexto, um americano mata um argentino. Qual lei dever ser aplicada ao fato? Como o CP no previu tal situao, o problema deve ser solucionado com a aplicao da lei da nacionalidade do agente (lei americana). Questo 3: Imagine-se que haja uma embarcao pblica da Colmbia atracada em nosso porto e, o marinheiro colombiano tenha descido da embarcao para praticar o crime de trfico de drogas em solo brasileiro. Qual lei dever ser aplicada ao fato? Depende da condio com que ele saiu da embarcao. Se ele saiu da embarcao a servio de seu pas, aplica-se a lei colombiana. J se o marinheiro tiver descido por motivos particulares, aplica-se a lei brasileira. Questo 4: Navio holands particular que para em alto-mar e passa a praticar abortamentos em cidados brasileiros. Na Holanda o aborto no considerado crime. Aqui no h o que fazer, enquanto estiver em alto-mar o navio permanece imune.

LUGAR DO CRIME: Quando se considera o crime aqui praticado? Para discutir o lugar do crime, existem trs teorias:1. Teoria da atividade: considera-se lugar do crime onde ocorreu a conduta, pouco

importando o local do resultado;29

2. Teoria do resultado: considera-se lugar do crime onde ocorreu a consumao; 3. Teoria da ubiqidade ou mista: considera-se lugar do crime onde ocorreu a

conduta ou a sua consumao esta a teoria adotada pelo Brasil vide art. 6 do CP10. Dica: LUTA Lugar do crime: ubiqidade (art. 6); Tempo do crime: atividade (art. 4).

Obs: Se em territrio brasileiro unicamente ocorre o planejamento ou a preparao do crime, o fato no interessa ao direito brasileiro ( imprescindvel o incio da execuo). Questo MPF: Imagine-se que existe um avio particular portugus sobrevoando o territrio brasileiro, com destino ao Chile, mas, ainda em territrio brasileiro ocorre a prtica de um crime no interior daquela aeronave. Que lei aplicar? J se entendeu que ao crime cometido dentro do territrio nacional, a bordo de avio, que apenas sobrevoa o pas, sem a inteno de pousar, aplica-se a lei penal brasileira, pois a execuo tocou o territrio nacional. Hoje, porm, aplica-se a chamada passagem inocente, no incidindo a lei brasileira quando o navio ou aeronave passa pelo territrio nacional apenas utilizando-o como passagem necessria para chegar ao seu destino (no nosso territrio no atracar ou pousar). A passagem inocente mais um caso de intraterritorialidade, tambm prevista em Tratados Internacionais. No podemos confundir os crimes distncia com os chamados crimes plurilocais. Os crimes distncia (ou de espao mximo) so aqueles crimes que percorrem diferentes territrios de dois ou mais pases soberanos. No crime distncia, surge um conflito internacional de jurisdio: qual pas far incidir a sua lei? Neste caso, o art. 6 do CP d a resposta: aplicao da teoria da ubiqidade. Perceba que este art. 6 no est determinando competncia, mas apenas qual lei dever ser aplicada. J nos crimes plurilocais, o crime percorre diferentes territrios do mesmo pas soberano (ex: crime que percorre diversos estados do Brasil) temos aqui um conflito interno de competncia. Nas situaes de crimes plurilocais, aplica-se, como regra, o art. 70 do CPP11 (que adota a teoria do resultado).

10 Art. 6 - Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ao ou omisso, no todoou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado. 11 Art. 70, caput: A competncia ser, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a infrao, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o ltimo ato de execuo.

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Art. 70. A competncia ser, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a infrao, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o ltimo ato de execuo. 1o Se, iniciada a execuo no territrio nacional, a infrao se consumar fora dele, a competncia ser determinada pelo lugar em que tiver sido praticado, no Brasil, o ltimo ato de execuo. 2o Quando o ltimo ato de execuo for praticado fora do territrio nacional, ser competente o juiz do lugar em que o crime, embora parcialmente, tenha produzido ou devia produzir seu resultado. 3o Quando incerto o limite territorial entre duas ou mais jurisdies, ou quando incerta a jurisdio por ter sido a infrao consumada ou tentada nas divisas de duas ou mais jurisdies, a competncia firmar-se- pela preveno. Obs: Na Lei 9.099/95 eu aplico a teoria da atividade.

Hipteses de Extraterritorialidade: Como j vimos acima, a regra geral aplicarmos a lei penal brasileira a fatos praticados no territrio nacional. Contudo, existem casos excepcionais, previstos no art. 7 do CP, em que a lei penal brasileira tambm aplicada a fatos cometidos fora do territrio nacional so as hipteses de extraterritorialidade. O art. 7, I alneas a, b, c e d, configuram hipteses de extraterritorialidade incondicionada situaes em que a lei brasileira ser aplicada ainda que o agente seja absolvido ou condenado no estrangeiro. J as hipteses previstas no art. 7, II, prevem situaes de extraterritorialidade condicionada a lei brasileira, para ser aplicada, depende das condies previstas no 2 do mesmo artigo. Finalmente, o art. 7, 3, traz as hipteses de extraterritorialidade hipercondicionada, pois para que a lei brasileira seja aplicada, so necessrias as condies previstas nos 2 e 3 do mesmo artigo. Feitas tais consideraes, vejamos o inteiro teor do art. 7 do CP:Extraterritorialidade (Redao dada pela Lei n 7.209, de 1984) Art. 7 - Ficam sujeitos lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: I - os crimes: [extraterritorialidade incondicionada aplica-se a lei penal brasileira independentemente de condenao no exterior]

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a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da Repblica; (Princpio da defesa ou real) b) contra o patrimnio ou a f pblica da Unio, do Distrito Federal, de Estado, de Territrio, de Municpio, de empresa pblica, sociedade de economia mista, autarquia ou fundao instituda pelo Poder Pblico; (Princpio da defesa ou real) c) contra a administrao pblica, por quem est a seu servio; (Princpio da defesa ou real) d) de genocdio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil; (3 correntes expostas por ordem de preferncia: 1. Princpio da Justia Penal Universal; 2 corrente: s se aplica se o genocdio for de brasileiros princpio da defesa ou real ; 3 corrente: princpio da nacionalidade ativa esta a nica corrente errada, pois ele no exige que o agente seja brasileiro ao dizer ou domiciliado no Brasil). II - os crimes: [extraterritorialidade condicionada s situaes trazidas no 2] a) que, por tratado ou conveno, o Brasil se obrigou a reprimir; (Princpio da Justia Penal Universal) b) praticados por brasileiro; (Princpio da nacionalidade ativa) c) praticados em aeronaves ou embarcaes brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em territrio estrangeiro e a no sejam julgados. (Princpio da representao) 1 - Nos casos do inciso I, o agente punido segundo a lei brasileira, ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro. 2 - Nos casos do inciso II, a aplicao da lei brasileira depende do concurso das seguintes condies: a) entrar o agente no territrio nacional; b) ser o fato punvel tambm no pas em que foi praticado; c) estar o crime includo entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradio; d) no ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou no ter a cumprido a pena; e) no ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, no estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorvel. 3 - A lei brasileira aplica-se tambm ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, se, reunidas as condies previstas no pargrafo anterior: [A 1 corrente diz ser aplicao do princpio da nacionalidade passiva (entendimento adotado por Flvio Monteiro de Barros e Luiz Flvio Gomes) mas esta corrente est errada, pois nacionalidade passiva exige brasileiro 32

contra brasileiro; A 2 corrente (dominante) diz ser caso de aplicao do princpio da defesa ou real. Se adotarmos esta segunda corrente, o princpio da nacionalidade passiva o nico que no foi adotado pelo Brasil. Porm, se adotamos a primeira corrente, significa que o Brasil adotou todos os princpios: um como regra e os demais como exceo)]. [hipercondicionalidade depende das condies do 2 + 3] a) no foi pedida ou foi negada a extradio; b) houve requisio do Ministro da Justia.

Ateno: Imagine que o Presidente Lula esteja fora do pas, na Sua, quando assaltado por um estrangeiro, o qual interpreta um determinado gesto do Presidente como reao ao crime e acaba por atirar contra ele, matando-o. Nesta situao hipottica, qual lei dever ser aplicada ao fato? Temos, aqui, a hiptese prevista no Art. 7, 3 (e no o caso mencionado no art. 7, inciso I, alnea a, pois o crime no foi contra a vida do Presidente, mas sim contra o patrimnio o que ocorreu foi um latrocnio) aplicao da lei brasileira em funo do princpio da extraterritorialidade hipercondicionada.

AULA 05 12.03.10 LEI PENAL NO ESPAO (CONTINUAO): Reviso: Brasil: adotou o princpio da territorialidade temperada territorialidade excepcionada pela intraterritorialidade. O Brasil limita a aplicao de sua lei ao territrio nacional, exceto em algumas situaes especiais. O territrio nacional formado por: O Brasil aplica a lei penal brasileira aos crimes praticados no nosso territrio, sendo que o crime considera-se praticado aqui quando aqui ocorreu a conduta ou a produo dos resultados teoria da ubiquidade. O art. 7 do CP traz as hipteses de extraterritorialidade.

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Requisitos para o caso de extraterritorialidade condicionada (art. 7, II do CP12) Requisitos cumulativos: O agente deve ter ingressado em territrio brasileiro territrio fsico ou jurdico:

- No importa se tinha a inteno de aqui permanecer ou no; - Esta condio preenchida mesmo que seja o territrio jurdico; - A natureza jurdica desta condio a de condio de procedibilidade se ela estiver faltando, sequer poder haver processo contra aquela pessoa. Deve ser o fato punvel tambm no pas em que o crime foi praticado: - Esta exigncia apresenta-se como uma condio objetiva de punibilidade (ela no impede o processo, mas impede a condenao). O crime deve estar includo dentre aqueles que permitem a extradio em

nosso pas: - Para o Brasil alcanar este crime, em apertada sntese, ele deve ser punido com recluso e a pena deve ser superior a um ano de recluso vide art. 67 do Estatuto do Estrangeiro (Lei n. 6815/80). - Este apenas um parmetro, no significa que o agente ser extraditado. - Esta alnea traz uma condio objetiva de punibilidade. O agente no pode ter sido absolvido, ou ter cumprido pena no estrangeiro: - Trata-se de uma condio objetiva de punibilidade. No ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou por qualquer motivo no estar extinta a punibilidade segundo a lei mais favorvel: - Trata-se de uma condio objetiva de punibilidade. No caso da extraterritorialidade hipercondicionada ( 3), para que a lei brasileira seja aplicada ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro no exterior, alm das condies acima expostas, so necessrias: a) Que no tenha sido pedida ou negada a extradio do estrangeiro; b) Que tenha havido requisio do Ministro da Justia.

12 Extraterritorialidade: Art. 7, CP: Ficam sujeitos lei brasileira, embora cometidos noestrangeiro: II - os crimes: a) que, por tratado ou conveno, o Brasil se obrigou a reprimir; Princpio da Justia Universal. b) praticados por brasileiro; Princpio da nacionalidade ativa. c) praticados em aeronaves ou embarcaes brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em territrio estrangeiro e a no sejam julgados. Princpio da representao. 2 - Nos casos do inciso II, a aplicao da lei brasileira depende do concurso das seguintes condies: a) entrar o agente no territrio nacional; b) ser o fato punvel tambm no pas em que foi praticado; c) estar o crime includo entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradio; d) no ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou no ter a cumprido a pena; e) no ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, no estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorvel.

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Questo de concurso: Imagine que um brasileiro, na cidade de Nova Iorque, matou um estrangeiro num hotel. Logo aps o crime, o brasileiro vem para o Brasil. A lei penal brasileira ser aplicada ao caso? 1. O brasileiro entrou em territrio nacional de forma que a 1 condio j foi preenchida, mas no basta; 2. O homicdio tambm crime nos EUA; 3. O homicdio est entre os crimes pelos quais o Brasil autoriza a extradio; 4. O brasileiro no foi julgado no estrangeiro; 5. Da mesma forma, o brasileiro no foi perdoado pela prtica do crime, no havendo causa extintiva da punibilidade sendo assim, as 5 condies exigidas pelo 2 do art. 7 do CP foram preenchidas. Aplica-se, portanto, a lei penal brasileira. Mas, a pergunta do concurso era: sendo aplicvel a lei brasileira, quem dever aplic-la? A justia federal ou a justia estadual? Para ser a Justia Federal, preciso que o caso se adque ao art. 109 da CF, de forma que, no caso em questo, a competncia, em regra, da Justia Estadual deciso recente do STJ. Neste caso, o territrio competente ser a capital do Estado em que o agente mora ou morou no Brasil. Se o agente, porm, nunca morou no Brasil, a competncia ser da Justia Estadual da capital da Repblica Justia do DF. (Isso tudo vem previsto no art. 88 do CPP13.) Do princpio da vedao do bis in idem, pode-se extrair 3 significados: Significado processual ningum pode ser processado duas vezes pelo mesmo crime; Significado material ningum pode ser condenado pela segunda vez em razo do mesmo fato; Significado execucional ningum pode ser executado duas vezes por condenaes relacionadas ao mesmo fato. Cuidado! O princpio da vedao do bis in idem excepcionado pela extraterritorialidade (principalmente pela extraterritorialidade incondicionada hiptese em que o agente pode ser processado, condenado e obrigado a cumprir pena duas vezes: no Brasil e no estrangeiro) logo, o princpio do ne bis in idem no absoluto. Mas, este bis in idem excepcionalmente autorizado em funo do princpio da extraterritorialidade atenuado pelo art. 8 do CP14. Razo: fazer valer a nossa soberania. Obs.: Francisco de Assis Toledo afirma que o art. 8 evita o bis in idem, mas em verdade ele no evita, e sim atenua o bis in idem. Hipteses de bis in idem e a aplicao do art. 8:13 Art. 88, CPP: No processo por crimes praticados fora do territrio brasileiro, ser competenteo juzo da Capital do Estado onde houver por ltimo residido o acusado. Se este nunca tiver residido no Brasil, ser competente o juzo da Capital da Repblica. 14 Art. 8, CP: A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela computada, quando idnticas.

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Em funo do disposto no art. 8, imagine que este agente tenha sido condenado tanto nos EUA quanto no Brasil, sendo que, no primeiro pas ele tenha sido condenado pena de 10 anos de recluso, e aqui, pena de 15 anos de recluso. As penas impostas nos dois pases so idnticas penas privativas de liberdade. Neste caso, a pena privativa cumprida nos EUA (10 anos) ser descontada da pena privativa imposta ao indivduo pela Justia brasileira (15 anos), de forma que, aqui, ele s ter de cumprir os 5 anos faltantes de pena privativa se liberdade. Se, contudo, a pena imposta nos EUA foi pena de multa e aqui no Brasil foi pena privativa de liberdade de 1 ano penas diferentes, o juiz brasileiro levar em considerao a pena de multa efetivamente paga como atenuante da pena privativa de liberdade que dever ser aqui cumprida (ex: reduz um ms da pena em funo do pagamento da multa no estrangeiro) sobre o tema, vide tabela abaixo: Pena imposta no EUA Pena imposta no Brasil Resultado EUA: 10 anos de privativa BR: 15 anos de privativa de Cumprimento de pena de liberdade liberdade privativa de liberdade no Brasil de 5 anos. EUA: pena de multa BR: 1 ano de privativa de Juiz considera a multa para liberdade atenuar a pena privativa de liberdade. Ex.: diminui 1 ms de pena privativa de liberdade Obs.: h casos de extraterritorialidade previstos em lei especial: A Lei de Tortura (Lei n. 9455/97), por exemplo, traz em seu art. 2 uma disposio sobre extraterritorialidade incondicionada: aplica-se ainda que o crime no tenha sido cometido em territrio nacional, sendo a vtima brasileira ou encontrando-se o agente em local sob jurisdio brasileira.... VALIDADE DA LEI PENAL EM RELAO S PESSOAS: Como se pode admitir um tratamento da lei penal diferenciado para algumas pessoas, se o art. 5, I da CF prev o princpio da isonomia (tratamento igual, sem distino de qualquer natureza)? Para responder a esta pergunta, importante lembrar que no se pode confundir privilgio com prerrogativa vide quadro abaixo: Privilgio uma exceo da lei comum, deduzida da situao de superioridade das pessoas que a desfrutam (no se confunde com a prerrogativa); Prerrogativa o conjunto de precaues que rodeiam a funo e servem para o exerccio desta. Assim, para prender o Presidente da Repblica preciso autorizao isso se trata de uma prerrogativa. Da mesma forma, o fato de um promotor ser processado no Tribunal tambm se36

apresenta como uma prerrogativa; subjetivo e anterior lei; objetiva e deriva da lei; Tem uma essncia pessoal; A prerrogativa uma qualidade do rgo; poder frente a lei; conduto para que a lei se cumpra; muito comum nas aristocracias das ordens comum nas aristocracias das instituies sociais; governamentais; A prerrogativa no fere o art. 5, I da CF, muito pelo contrrio, condizente com a isonomia substancial A lei penal se aplica a todos, nacionais ou estrangeiros, por igual, no existindo privilgios pessoais (art. 5 CF). H, no entanto, pessoas que em virtude de suas funes ou em razo de regras internacionais desfrutam de imunidades. Longe de uma garantia pessoal, trata-se de necessria prerrogativa funcional. IMUNIDADE DIPLOMTICA: Trata-se de uma garantia (prerrogativa) de direito pblico internacional de que desfrutam: a) Os chefes de governo ou de Estado estrangeiro, sua famlia e membros de sua comitiva; b) Embaixadores e famlia; c) Os funcionrios do corpo diplomtico e famlia; d) Os funcionrios de organizaes internacionais (ex: ONU), quando em servio. A imunidade diplomtica garante o qu? Imagine que no Brasil exista um embaixador americano este embaixador ser imune a qu? A lei penal constituda de um preceito primrio e de um preceito secundrio (conseqncias). Este embaixador deve obedincia lei penal brasileira, porm, se ele eventualmente vier a desrespeit-la, as conseqncias adviro da lei penal de seu pas (no caso, da lei penal dos EUA). Assim, se o embaixador americano matar algum em territrio brasileiro, ele sofrer as conseqncias previstas pela lei penal americana para este crime. Apesar de todos deverem obedincia ao preceito primrio da lei penal do pas em que se encontram (generalidade da lei penal), os diplomatas escapam da sua conseqncia jurdica (punio), permanecendo sob a eficcia da lei penal do Estado a que pertencem (CASO DE INTRATERRITORIALIDADE). Diante disso, pergunta-se: a imunidade do diplomata impede a sua investigao? No! A presente imunidade no impede a investigao policial, principalmente para garantir os vestgios do crime (a sua materialidade). O diplomata pode renunciar a esta imunidade? A prerrogativa, como j anotado acima, do cargo e no da pessoa sendo assim, o diplomata jamais poder renunciar sua imunidade. Cuidado: apesar de o diplomata no poder renunciar sua imunidade, o pas que ele representa pode retirar a sua imunidade. Assim, o diplomata norte-americano no pode renunciar sua imunidade, mas os EUA pode retirar esta imunidade daquele diplomata.37

A imunidade diplomtica alcana quaisquer crimes, funcionais ou no funcionais. Sendo assim, pergunta-se: os agentes consulares tm imunidade? Os agentes consulares, em razo das suas funes meramente administrativas, no desfrutam de imunidade diplomtica, salvo em relao aos atos de ofcio (crimes funcionais). Ateno: Embaixada no extenso do territrio que representa (lembrar do art. 5 do CP), porm, as embaixadas so inviolveis. IMUNIDADES PARLAMENTARES: Existem duas espcies de imunidades parlamentares: as imunidades absolutas e as imunidades relativas. A imunidade absoluta (tambm chamada de imunidade substancial; imunidade material; imunidade real; inviolabilidade; ou indenidade nomenclatura criada por Zaffaroni) est prevista no art. 53, caput da CF, segundo o qual: Art. 53. Os Deputados e Senadores so inviolveis civil e penalmente (o STF acrescentou tambm administrativa e poltica), por quaisquer de suas opinies, palavras e votos. Natureza jurdica da inviolabilidade: Existem 6 correntes sobre o tema: 1 corrente: Trata-se de causa excludente de crime corrente defendida por Pontes de Miranda; 2 corrente: Trata-se de causa que se ope formao do crime corrente adotada por Basileu Garcia; 3 corrente: Trata-se de causa pessoal de excluso de pena corrente adotada por Anbal Bruno; 4 corrente: Trata-se de causa de irresponsabilidade penal corrente adotada por Magalhes Noronha; 5 corrente: Trata-se de causa de incapacidade pessoal penal por razes polticas corrente adotada por Frederico Marques; 6 corrente: Trata-se de causa de atipicidade corrente adotada por Luiz Flvio Gomes e pelo STF. Adotar esta corrente significa impedir a punio no s do parlamentar como tambm todos os partcipes. A smula 245 do STF (segundo a qual: a imunidade parlamentar no se estende ao co-ru sem essa prerrogativa), somente se aplica s imunidades parlamentares relativas, no abrangendo as hipteses de imunidades absolutas. Quais os limites da imunidade absoluta? Para responder as esta questo, preciso diferenciar duas situae