DIREITO PENALDIREITO PENAL Prof.: Cléber Masson Magistratura e MP EstaduaisDATA: 02 de fevereiro de 2010 Damásio via SatéliteAULAS: 01, 02, 03 e 04 Aulas de 50 minutos cada.

ORIENTAÇÕES DE ESTUDO:

- Manter o foco; manter em mente aquele concurso no qual quer ser aprovado. Isso porque é muito difícil para um candidato que estuda focado no concurso estadual tenha êxito no concurso federal, e vice versa, isso porque a gama de matérias são muito diferentes. Não tem como dominar todas as matérias, e nisso o candidato vai reprovando no concurso que não é o foco dele e começa a ficar desesperado.

- Concurso é uma meta a médio ou longo prazo.

- Reprovação após reprovação gera desespero. Por isso é preciso manter o foco. Você pode até prestar outros concursos, mas aqueles parecidos com o que você foca. Se no seu concurso não cai previdenciário, não faça um outro concurso que cobra essa matéria em peso pois você vai reprovar, e pode ficar desesperado, atrapalham do seu foco no concurso inicialmente escolhido.

- DISCIPLINA – Tenha muita disciplina!!

- HUMILDADE para saber que é preciso estudar muito, também no final de semana, no feriado. Amanhã sempre será segunda-feira, ou seja, estude sempre que puder.

- NÃO É PARA ESTUDAR O DIA INTEIRO. É preciso praticar um esporte, ter um lazer, mas é preciso saber que a prioridade é estudar.

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- INTERNET. Não perca tempo com a internet, com sala de bate papo. Lembre que enquanto você está perdendo tempo na internet, tem gente estudando.

- Sua PRIORIDADE é voltada para os estudos. Você quase passou... os outros que estudaram mais passaram!

- Tenha um MÉTODO DE ESTUDO. Encontre o seu método, aquele que mais se adequar a você. Método do professor: sempre estudou lei seca e apenas uma doutrina profunda. Esqueça os resuminhos para o estudo profundo. Se você tem um amigo que diz que estudou só por resuminho e disse que passou saiba que, com certeza, ele está mentindo. Pode ter certeza que esse carinha perdeu muitos fins de semana, muitos feriados estudando, enquanto a “galera” estava na festa, na praia.

- O professor passou no 1º concurso do MP que ele fez após sair da faculdade, 10 anos atrás.

- O RESUMINHO é importante para a revisão antes da prova, mas não para a preparação profunda.

- LEI. É o que mais cai nas provas. Leia, releia, releia novamente e sempre.

- LIVROS. Os livros hoje muitas vezes se equivalem. O legal é pegar uma doutrina só e lê-la uma, duas, três, dez vezes.

- JURISPRUDÊNCIA. Para concursos federais e concursos organizados pelo CESPE é muito importante ler os informativos do STJ e STF. Com certeza vão cair na sua prova. Se cadastre no “sistema push” desses sites e se cadastre para receber sempre os informativos.

- PROVA OBJETIVA: cai doutrina pacífica, lei seca e jurisprudência dos Tribunais. Isso é o que consta nas resoluções do CNJ e do Conselho do MP.

- PROVAS ANTERIORES. Faça muitas!

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- RESUMOS. Orienta a não fazer resumos do que estudamos porque o tempo que se perde fazendo o resumo o aluno consegue ler outros 2 livros.

- PRINCIPAL. Acredite que você será aprovado ao final daquele prazo estabelecido. Acredite em você mesmo!

- Afaste de você pessoas invejosas, pessimistas. Um dos maiores inimigos do concursando é a insegurança.

- PREGUIÇA. Sempre que bater a preguiça, o desânimo, pense em como será sua vida após a aprovação.

- Mantenha sempre o seu FOCO. Use a preparação, o seu estudo como um meio de ser FELIZ!

- Busque na aprovação um meio de fazer outras pessoas felizes: seu pai, sua mãe, seu filho, seu avô.

- Se “mate” de estudar, porque o momento da aprovação será o mais feliz da sua vida.

- Lembre-se que por mais difícil que passar no concurso possa parecer, existem muitas outras coisas difíceis na vida!

- JOSÉ FREDERICO MARQUES foi aprovado somente no 9º exame oral da magistratura, isso porque ele travava nas provas orais: uma vez caiu na escada, outra deu branco, outra deu branco novamente, tropeçou e caiu ao entrar na sala da prova, gaguejou e por assim.

---Tema: PRINCÍPIOS DO DIREITO PENAL

1) Conceito

Princípios são os valores fundamentais que inspiram a criação e a aplicação do direito.

2) Previsão legal

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Esses princípios podem ou não ser previstos em lei, ou seja, o princípio pode ou não ser positivado, essa positivação não é obrigatória.

EX: princípio da reserva legal, princípio da anterioridade (positivados).

EX: princípio da insignificância (não positivado).

Quando o princípio é positivado, ele sempre é anterior à lei, ou seja, a lei simplesmente o consagra expressamente.

3) Doutrina e STF

Segundo a doutrina, os princípios integram a estrutura, o alicerce do direito penal. Por isso o STF diz constantemente que violar um princípio é muito mais prejudicial do que a violação de uma lei. Se for tirado um alicerce, a casa cai.

4) Espécies de princípios

4.1) PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL

4.1.a) CONCEITO:

Não há crime sem lei anterior que o defina, não há pena sem prévia cominação legal.

O princípio da reserva legal, segundo alguns doutrinadores, é o resultado da junção dos princípios da estrita legalidade e da anterioridade. Para o professor a reserva legal é a mesma coisa que a estrita legalidade.

A lei é a fonte exclusiva para a criação de crimes e a cominação de penas.

4.1.b) Origem

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Remota da Magna Carta do Rei João Sem Terra, em 1215, Inglaterra. Hoje, no Brasil, esse princípio é uma cláusula pétrea (artigo 5º, XXXIX, CF).

Art. 5º, CF Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;

4.1.c) Previsão legal

Artigo 5º, XXXIX, CF e artigo 1º, CP.

Art. 5º, CF Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;

Anterioridade da Lei Art. 1º, CP - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.

Medida Provisória NÃO PODE ser utilizada no direito penal, nem mesmo para favorecer o réu. Artigo 62, § 1º, I, “b”, CF.

Art. 62, CF. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional.

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§ 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria: I - relativa a: b) direito penal, processual penal e processual civil;

4.1.d) Fundamentos

O princípio da reserva legal tem dois fundamentos: (1) fundamento político; (2) fundamento jurídico.

FUNDAMENTO POLÍTICO O princípio da reserva legal é uma proteção do ser humano contra o arbítrio do poder público, contra o arbítrio estatal.

EX: Antes desse princípio um rei poderia ver alguém com uma camisa vermelha, não gostar e condená-lo a pena de morte.

Os direitos fundamentais são divididos pela doutrina em gerações. O princípio da reserva legal é um direito fundamental de 1ª geração, ou seja, é um direito que busca afastar o Estado do ser humano (o Estado só pode punir o ser humano se existir hipótese expressamente prevista).

FUNDAMENTO JURÍDICO É a taxatividade. Significa que juridicamente o tipo penal deve descrever o conteúdo mínimo da conduta criminosa. Conteúdo mínimo está ligado ao tipo penal aberto ou a lei penal em branco. É em razão dessa taxatividade que não se admite no direito penal a analogia in malam partem .

4.1.e) Como cai nas provas

Enunciado da questão: Não há crime sem lei anterior que o defina, não há pena sem prévia cominação legal. O princípio da reserva legal é a mesma coisa que legalidade?- Existem alguns examinadores que chamam o princípio da reserva legal de legalidade (está errado, mas o examinador sempre está certo). É preciso “jogo de cintura” na prova.- Havendo as duas alternativas, marcar reserva legal; havendo só a alternativa legalidade, marcar ela.

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- RESPOSTA NA PROVA: Excelência existem posições doutrinárias e jurisprudenciais que acreditam serem a mesma coisa, mas também existem posições contrárias, no sentido de que os princípios não se confundem.

PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL LEGALIDADEDepende de lei em sentido material e em sentido formal.

Lei em sentido material deve tratar de conteúdo constitucionalmente reservado à lei.

Lei em sentido formal significa que a lei foi criada obedecendo ao processo legislativo constitucionalmente previsto.

Este princípio é atendido por quaisquer das espécies normativas do artigo 59 da CF.

Artigo 5º, XXXIX, CF. Artigo 5º, II, CF.

Art. 59, CF. O processo legislativo compreende a elaboração de:I - emendas à Constituição;II - leis complementares;III - leis ordinárias;IV - leis delegadas;V - medidas provisórias;VI - decretos legislativos;VII - resoluções.Parágrafo único. Lei complementar disporá sobre a elaboração, redação, alteração e consolidação das leis.

Art. 5º, CF Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

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II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;

XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;

4.1.f) Observações O princípio da reserva legal depende de lei em sentido material (deve tratar de conteúdo constitucionalmente reservado a lei) e em sentido formal (é criada obedecendo a processo legislativo constitucionalmente previsto).

O princípio da legalidade é atendido por qualquer das espécies normativas do artigo 59 da CF .

Tanto legalidade e reserva legal não são a mesma coisa, que a CF os trata em dois dispositivos diferentes, a serem o artigo 5º, II (legalidade) e o artigo 5º, XXXIX (reserva legal).

4.1.g) Novidade nas provasMANDADOS DE CRIMINALIZAÇÃO DO DIREITO PENAL

Origem: Europa.

Teoria constitucional do direito penal significa que o direito penal só se legitima quando protege valores constitucionais.

EX: o homicídio é crime e esse crime é legítimo porque o artigo 5º, caput da CF protege o direito à vida.

Art. 5º, CF Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

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EX: a calúnia é crime porque o artigo 5º, X da CF protege o direito à honra.

Art. 5º, CF Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

EX: aquele caso de 2009 no qual um sargento do exército que morava com outro sargento, em Brasília, foi preso pelo crime de pederastia (Código Penal Militar), e o STF mandou soltá-lo porque a CF não diz que a pessoa tem que ter determinada escolha sexual, além de não ter sido provado que eles tiveram relação sexual no ambiente militar.

Pederastia ou outro ato de libidinagem Art. 235, Código Penal Militar. Praticar, ou permitir o militar que com ele se pratique ato libidinoso, homossexual ou não, em lugar sujeito a administração militar: Pena - detenção, de seis meses a um ano.

CONCEITO: Mandados de criminalização são ordens da CF para o legislador no sentido de incriminar determinadas condutas.

Nem todos os mandados de criminalização foram cumpridos ainda, e eles podem ser implícitos ou explícitos.

EXPLÍCITOS ordem expressa. EX: artigo 225, § 3º, CF.

IMPLÍCITOS não estão expressos na CF, mas podem ser extraídos do seu texto. EX: combate à corrupção no poder público.

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Art. 225, CF. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá- lo para as presentes e futuras gerações.§ 3º - As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.

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4.2) Princípio da Anterioridade

4.2.a) Conceito

A lei penal deve ser anterior ao fato cuja punição se pretende.

4.2.b) Previsão legal

Artigo 5º, XXXIX da CF e artigo 1º, CP. É uma cláusula pétrea.

Art. 5º, CF Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;

Anterioridade da Lei

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Art. 1º, CP - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.

4.2.c) Conseqüências O principal desdobramento do princípio da anterioridade é a irretroatividade da lei penal incriminadora e da lei penal mais grave.

4.2.d) Posição do STF e STJ

Para respeitar o princípio da anterioridade, basta a publicação da lei, ou é preciso que ela esteja em vigor? Em outras palavras, estamos tratando da vacatio legis.

Aplica-se a lei penal aos fatos praticados durante a sua vacatio legis?

O PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE DEPENDE DO VIGOR DA LEI, NÃO BASTA A MERA VIGÊNCIA, É NECESSÁRIO QUE A LEI ESTEJA APTA A PRODUZIR TODOS OS SEUS EFEITOS.

Atenção: vigência da lei ≠ vigor da lei.

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4.3) PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA= princípio da criminalidade de bagatela

Está caindo em todas as provas pois em todo informativo do STF existe ao menos um julgado nesse sentido.

4.3.a) Origem

No campo do direito privado esse princípio surgiu em Roma no direito civil com a seguinte frase: minimus non curat praetor, ou seja, os tribunais não cuidam do que é mínimo.

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Esse princípio foi incorporado no Direito Penal em 1970 por Claus Roxin (alemão – o grande nome do direito penal mundial) com a frase “não há crime na conduta incapaz de lesionar ou de colocar em perigo um bem jurídico penalmente tutelado”. EX: B entra na casa de C e subtrai o cadarço do tênis.

4.3.b) Posição do STF

O princípio da insignificância é uma causa excludente da tipicidade. Logo o fato é atípico. O STF resolve isso dizendo que a tipicidade se divide em dois planos: tipicidade formal e material; no princípio da insignificância nós temos uma tipicidade formal, pois o fato praticado se encaixa numa norma, todavia não temos a tipicidade material (o fato se encaixa na norma, mas não é capaz de lesionar o bem jurídico tutelado).

Tipicidade FORMAL Tipicidade MATERIALO fato praticado se encaixa na norma.

O fato que se encaixa na norma não é capaz de lesionar o bem jurídico tutelado.

4.3.c) Natureza Jurídica

Causa excludente da tipicidade.

4.3.d) Função / Finalidade

A Função/ Finalidade do princípio da insignificância no direito penal moderno, segundo o STF, é proceder a uma interpretação restritiva do direito penal.

O princípio da insignificância só serve para favorecer o réu, nunca para prejudicá-lo.

4.3.e) Campo de Aplicação na visão do STF

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Para quais crimes o princípio da insignificância é aplicado? O STF diz que a todo e qualquer crime que com ele seja compatível. Logo não é apenas para os crimes patrimoniais.

NOTA MINHA: Vide STF, HC 101.074 SP.

4.3.f) Hipóteses de INADMISSIBILIDADE- crimes contra a vida- roubo - crimes cometidos com violência a pessoa ou grave ameaça- estupro- crimes contra a Administração Pública (cautela, pois o funcionário público se apropriar de um clipe de papel para usar em casa será mesmo peculato? Existe divergência.)- crimes da Lei de Drogas- crimes ambientais (o STJ admitiu uma exceção em 2009 em um caso envolvendo um pescador que jogou uma rede na piracema e pescou dois peixes)- crimes contra a ordem tributária (crimes que atingem toda a coletividade)

ATENÇÃO nos crimes patrimoniais, o STF entende ser insignificante a conduta que não ultrapasse 10% do salário mínimo; furto insignificante (fato atípico) ≠ furto privilegiado (artigo 155, § 2º, CP - coisa de pequeno valor, para a jurisprudência, é aquela que não ultrapassa 1 salário mínimo).

ATENÇÃO Nos crimes contra a ordem tributária ( = crimes de vitimização difusa (expressão do STF) = crimes sem rosto), o STF admite o princípio da insignificância até o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais). O critério utilizado pelo STF para chegar a esse valor de dez mil reais foi a Lei 10.522/2002 (Dispõe sobre o Cadastro Informativo dos créditos não quitados de órgãos e entidades federais e dá outras providências), artigo 20

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(arquivo sem dar baixa na distribuição – após a incidência de juros e correção monetária, quando passa de dez mil o tributo é cobrado judicialmente, pois valor inferior a esse, segundo estudo do Ministério da Fazenda, não paga nem o processo) (lei que regula a atuação da procuradoria da Fazenda Nacional – órgão responsável pela arrecadação de tributos para a União). O STJ por um tempo resistiu e falava que o limite era de R$ 100,00 (cem reais) porque a própria lei fala que dívidas de até esse valor não são cobradas, mas desistiu desse entendimento e seguiu o STF. O raciocínio do STF é que se não tem interesse na cobrança, também não tem interesse para o direito penal.

LEI 10.522/2002Art. 20. Serão arquivados, sem baixa na distribuição, mediante requerimento do Procurador da Fazenda Nacional, os autos das execuções fiscais de débitos inscritos como Dívida Ativa da União pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ou por ela cobrados, de valor consolidado igual ou inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais). (Redação dada pela Lei nº 11.033, de 2004)§ 1o Os autos de execução a que se refere este artigo serão reativados quando os valores dos débitos ultrapassarem os limites indicados.

HC 100.365 Paraná – STF 24/11/2009

Valores limites para a aplicação do princípio da insignificância

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Crimes patrimoniais Até 10% do salário mínimo

Coisa de pequeno valor Até 1 salário mínimoCrimes contra a ordem tributária

Até R$ 10.000,00

4.3.g) Observação

Princípio da insignificância ≠ infração penal de menor potencial ofensivo

- Infração penal de menor potencial ofensivo são todas as contravenções penais e todos os crimes com pena máxima de 2 anos.

- A Lei 9099/95 e o artigo 98, I da CF tratam do assunto.

Art. 60, Lei 9.099/95.  O Juizado Especial Criminal, provido por juízes togados ou togados e leigos, tem competência para a conciliação, o julgamento e a execução das infrações penais de menor potencial ofensivo, respeitadas as regras de conexão e continência. 

Art. 61, Lei 9.099/95.  Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa.

Art. 98, CF. A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão:I - juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumaríssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau;

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4.4) Princípio da proporcionalidade (Alemanha)= razoabilidade (Itália, Espanha)= convivência das liberdades públicas (EUA)

4.4.a) Conceito

No direito penal, a criação de um crime e das penas têm que ser vantajosa para a coletividade. No momento em que um crime é criado, a coletividade perde um pouco da sua liberdade. O STF diz que o princípio da proporcionalidade é usado na criação de crimes e de penas, mas esse princípio também deve ser observado pelo juiz na dosemetria da pena.

4.4.b) Posição do Gilmar Mendes e do STF

O princípio da proporcionalidade tem uma dupla face: de um lado determina a proibição do excesso, e do outro lado determina a proteção insuficiente de bens jurídicos. O STF usa isso no artigo 225 do CP (ação penal nos crimes contra a dignidade sexual). Nos crimes sexuais a regra é a ação penal pública condicionada.

4.4.C) ADIN 4301/2009

O PGR entrou com a ADIN 4301/2009 pedindo a declaração de inconstitucionalidade do artigo 225 do CP, para que o STF declare serem os crimes de ação penal pública incondicionada, isso porque a ação penal pública condicionada violaria a proteção insuficiente de bens jurídicos. O STF não deu liminar e vai julgar o mérito.

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4.5) Princípio da Alteridade

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4.5.a) Criador

Desenvolvido pelo Claus Roxin.

4.5.b) Conceito

Não há crime na conduta que prejudica somente quem a praticou. Logo não há crime na conduta daquele que praticou apenas a si próprio.

EX: B corta o próprio braço, sem fins de receber seguro. Por isso a auto lesão não é crime.

Por isso a conduta de utilizar drogas não é crime (vide artigo 28 da Lei de Drogas).

Art. 28, Lei 11.343/2006.  Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:I - advertência sobre os efeitos das drogas;II - prestação de serviços à comunidade;III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.§ 1o  Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.§ 2o  Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.§ 3o  As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses.§ 4o  Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste

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artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses.§ 5o  A prestação de serviços à comunidade será cumprida em programas comunitários, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas. § 6o  Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a:I - admoestação verbal;II - multa.§ 7o  O juiz determinará ao Poder Público que coloque à disposição do infrator, gratuitamente, estabelecimento de saúde, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado.

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4.6) Princípio da Intervenção Mínima

4.6.a) Origem

Artigo 8º da Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão. Revolução Francesa. França, 1789. “A lei penal só deve agir nos casos estritamente necessários”.

Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão

Os representantes do povo francês, reunidos em Assembléia Nacional, tendo em vista que a ignorância, o esquecimento ou o desprezo dos direitos do homem são as únicas causas dos males públicos e da corrupção dos Governos, resolveram declarar solenemente os direitos naturais, inalienáveis e sagrados do homem, a

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fim de que esta declaração, sempre presente em todos os membros do corpo social, lhes lembre permanentemente seus direitos e seus deveres; a fim de que os atos do Poder Legislativo e do Poder Executivo, podendo ser a qualquer momento comparados com a finalidade de toda a instituição política, sejam por isso mais respeitados; a fim de que as reivindicações dos cidadãos, doravante fundadas em princípios simples e incontestáveis, se dirijam sempre à conservação da Constituição e à felicidade geral.Em razão disto, a Assembléia Nacional reconhece e declara, na presença e sob a égide do Ser Supremo, os seguintes direitos do homem e do cidadão:Art.1º. Os homens nascem e são livres e iguais em direitos. As distinções sociais só podem fundamentar-se na utilidade comum.Art. 2º. A finalidade de toda associação política é a conservação dos direitos naturais e imprescritíveis do homem. Esses direitos são a liberdade, a prosperidade, a segurança e a resistência à opressão.Art. 3º. O princípio de toda a soberania reside, essencialmente, na nação. Nenhuma operação, nenhum indivíduo pode exercer autoridade que dela não emane expressamente.Art. 4º. A liberdade consiste em poder fazer tudo que não prejudique o próximo. Assim, o exercício dos direitos naturais de cada homem não tem por limites senão aqueles que asseguram aos outros membros da sociedade o gozo dos mesmos direitos. Estes limites apenas podem ser determinados pela lei.Art. 5º. A lei não proíbe senão as ações nocivas à sociedade. Tudo que não é vedado pela lei não pode ser obstado e ninguém pode ser constrangido a fazer o que ela não ordene.Art. 6º. A lei é a expressão da vontade geral. Todos os cidadãos têm o direito de concorrer,

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pessoalmente ou através de mandatários, para a sua formação. Ela deve ser a mesma para todos, seja para proteger, seja para punir. Todos os cidadãos são iguais a seus olhos e igualmente admissíveis a todas as dignidades, lugares e empregos públicos, segundo a sua capacidade e sem outra distinção que não seja a das suas virtudes e dos seus talentos.Art. 7º. Ninguém pode ser acusado, preso ou detido senão nos casos determinados pela lei e de acordo com as formas por esta prescritas. Os que solicitam, expedem, executam ou mandam executar ordens arbitrárias devem ser punidos; mas qualquer cidadão convocado ou detido em virtude da lei deve obedecer imediatamente, caso contrário torna-se culpado de resistência.Art. 8º. A lei apenas deve estabelecer penas estrita e evidentemente necessárias e ninguém pode ser punido senão por força de uma lei estabelecida e promulgada antes do delito e legalmente aplicada.Art. 9º. Todo acusado é considerado inocente até ser declarado culpado e, se julgar indispensável prendê-lo, todo o rigor desnecessário à guarda da sua pessoa deverá ser severamente reprimido pela lei.Art. 10º. Ninguém pode ser molestado por suas opiniões, incluindo opiniões religiosas, desde que sua manifestação não perturbe a ordem pública estabelecida pela lei. Art. 11º. A livre comunicação das idéias e das opiniões é um dos mais preciosos direitos do homem. Todo cidadão pode, portanto, falar, escrever, imprimir livremente, respondendo, todavia, pelos abusos desta liberdade nos termos previstos na lei.Art. 12º. A garantia dos direitos do homem e do cidadão necessita de uma força pública. Esta força é, pois, instituída para fruição por todos, e

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não para utilidade particular daqueles a quem é confiada.Art. 13º. Para a manutenção da força pública e para as despesas de administração é indispensável uma contribuição comum que deve ser dividida entre os cidadãos de acordo com suas possibilidades.Art. 14º. Todos os cidadãos têm direito de verificar, por si ou pelos seus representantes, da necessidade da contribuição pública, de consenti-la livremente, de observar o seu emprego e de lhe fixar a repartição, a coleta, a cobrança e a duração.Art. 15º. A sociedade tem o direito de pedir contas a todo agente público pela sua administração.Art. 16.º A sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos nem estabelecida a separação dos poderes não tem Constituição.Art. 17.º Como a propriedade é um direito inviolável e sagrado, ninguém dela pode ser privado, a não ser quando a necessidade pública legalmente comprovada o exigir e sob condição de justa e prévia indenização.

4.6.b) Aplicação atual

Hoje o direito penal só pode ser utilizado em último caso, quando os demais ramos do direito não forem suficientes para a proteção do bem jurídico.

4.6.c) Divisão do princípio

O princípio da intervenção mínima se divide em outros dois:- PRINCÍPIO DA FRAGMENTARIEDADE = CARÁTER

FRAGMENTÁRIO DO DIREITO PENAL Se manifesta em abstrato, ou seja, se manifesta no momento da criação do crime.

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- PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE Se desenvolve no plano concreto. O direito penal é a ultima ratio, a última medida a ser adotada. O direito penal é extremamente invasivo quanto à liberdade do ser humano, por isso só deve ser usado em último caso. O crime já existe, mas se algum outro ramo do direito resolve o problema, deixemos ele resolver, só chamando o direito penal nos casos extremamente necessários.

“Círculo grande” = ilícito em geral

“Círculo pequeno” = ilícito penal

4.6.d) Observação

O direito penal é a última etapa de proteção do bem jurídico.

Nem tudo o que é ilícito é ilícito penal, mas tudo o que é ilícito penal é também ilícito perante os demais ramos de direito.

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4.7) Princípio da Responsabilidade Pelo Fato

4.7.a) Direito Penal do Fato x Direito Penal do Autor

Direito Penal do Fato Direito Penal do Autor

É aquele que se ocupa de fatos típicos e ilícitos praticados por alguém. Pouco importa quem está ali, os agentes, o que importa é o fato.

É aquele que vai rotular pessoas, até mesmo de uma forma preconceituosa. NÃO PODE SER ACEITO pois ofende o princípio da isonomia.

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HOJE temos o direito penal do fato.

EX: direito penal do inimigo (holocausto não é alemão pode matar).

4.7.b) Como cai nas provas e o STF

A reincidência, como agravante genérica, é um resquício do direito penal do autor? NÃO.

STF A reincidência se justifica não pela qualidade do autor, mas o autor demonstra com o fato demonstrado pelo novo crime que aquela pena anterior foi insuficiente; agora a pena tem que ser maior. Essa é a defesa para MP.

Para Defensoria Pública defender que a reincidência é direito penal do autor.

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4.8) Princípio do ne bis in idem

4.8.a) Conceito

Um fato só pode ser punido uma única vez. Não se admite a dupla punição pelo mesmo fato.

EX: crime de infanticídio; a mãe mata o próprio filho durante o parto ou logo após sob influência do estado puerperal; não dá para apenar a mãe pelo infanticídio e ainda por agravante de crime contra descendente / agravante de crime praticado contra criança, pois o fato de ser mãe e filho já é elementar do crime de infanticídio.

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4.9) Princípio da ofensividade= lesividade

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4.9.a) Conceito

A tarefa do direito penal se limita na proteção de bens jurídicos consagrados na CF.

Lembrar da teoria constitucional do direito penal.

Não é tarefa do direito penal proteger concepções políticas, morais, religiosas, éticas, sexuais. A tarefa do direito penal é única e exclusivamente proteger bens jurídicos constitucionais.

EX: na Alemanha (país com o direito penal mais avançado do mundo), até a década de 80 tinha o crime de praticar comportamento homossexual.

EX: No Código Penal Militar Brasileiro existe o crime de pederastia (praticar relação sexual no interior de estabelecimento militar). O caput trata também do homossexualismo.

Pederastia ou outro ato de libidinagem Art. 235, Código Penal Militar. Praticar, ou permitir o militar que com ele se pratique ato libidinoso, homossexual ou não, em lugar sujeito a administração militar: Pena - detenção, de seis meses a um ano.

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Tema: LEI PENAL - Leis Penais Incriminadoras

1) FONTES DO DIREITO PENAL

1.a) Conceito

São as formas pelas quais o direito penal é criado e depois se exterioriza.

1.b) Classificação

As fontes podem ser materiais ou formais.

FONTE MATERIAL = SUBSTANCIAL = DE PRODUÇÃO É o órgão responsável pela criação do direito penal .

No Brasil o direito penal é criado pela União (artigo 22, I, CF).

Art. 22, CF. Compete privativamente à União legislar sobre:I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho;...Parágrafo único. Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo.

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OBS: Competência exclusiva é indelegável; competência privativa é delegável.

Questão de prova Os Estados da União podem legislar sobre direito penal? SIM, através de competência delegada pela União. Isso depende de dois requisitos:

(1) requisito material: deve se trata de questão de interesse específico daquele Estado;

(2) deve haver autorização da União por Lei Complementar.

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FIM DA AULA!

DIREITO PENAL Prof.: Cléber Masson Magistratura e MP EstaduaisDATA: 09 de fevereiro de 2010 Damásio via SatéliteAULAS: 05 e 06 Aulas de 50 minutos cada.

FONTE FORMAL = COGNITIVA = DE CONHECIMENTO NO DIREITO PENAL

A fonte formal se divide em:IMEDIATAMEDIATA

IMEDIATA É a LEI. Isso porque só ela pode criar crimes e cominar penas.

MEDIATA É aquela que se limita a auxiliar na aplicação da lei penal. MAJORITÁRIO: costumes, princípios gerais do direito e atos administrativos.

1.c) Doutrina

A DOUTRINA não é fonte de direito penal; não é impositiva, obrigatória.

1.d) Lei Penal Incriminadora x Lei Penal Não Incriminadora

LEI PENALINCRIMINADORA

NÃO INCRIMINADORA PERMISSIVA

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EXPLICATIVADIRETIVA...

LEI PENAL INCRIMINADORA Toda lei penal incriminadora tem uma estrutura pré-concebida pelo legislador. Toda lei penal incriminadora é estruturada com base em preceitos.

Em primeiro lugar um preceito primário (é a definição da conduta criminosa); esse preceito primário pode ser proibitivo OU preceptivo.

- Preceito proibitivo é daqueles crimes praticados mediante uma ação, os chamados crimes comissivos;- Preceito preceptivo é o que diz respeito aos crimes omissivos, o tipo penal impõe ao agente uma ação e o que se pune é a omissão.

O preceito secundário é a pena cominada a alguém .

1.d) Lei Penal em Branco

LEI PENAL EM BRANCO = CEGA = ABERTA É aquela cujo preceito secundário é completo, mas o preceito primário depende de complementação. Temos uma definição incompleta da conduta criminosa. ESPÉCIES DE LEI PENAL EM BRANCO:

- HOMOGÊNEA = “LATO SENSU” É aquela em que o complemento é uma outra lei. EX: artigo 169, parágrafo único, I do CP (o conceito de tesouro está no Código Civil).

Apropriação de coisa havida por erro, caso fortuito ou força da natureza

Art. 169, CP - Apropriar-se alguém de coisa alheia vinda ao seu poder por erro, caso fortuito ou força da natureza:...Apropriação de tesouro

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I - quem acha tesouro em prédio alheio e se apropria, no todo ou em parte, da quota a que tem direito o proprietário do prédio;

Do Achado do TesouroArt. 1.264, CC. O depósito antigo de coisas preciosas, oculto e de cujo dono não haja memória, será dividido por igual entre o proprietário do prédio e o que achar o tesouro casualmente.Art. 1.265, CC. O tesouro pertencerá por inteiro ao proprietário do prédio, se for achado por ele, ou em pesquisa que ordenou, ou por terceiro não autorizado.Art. 1.266, CC. Achando-se em terreno aforado, o tesouro será dividido por igual entre o descobridor e o enfiteuta, ou será deste por inteiro quando ele mesmo seja o descobridor.

- HETEROGÊNEA = “STRICTU SENSU” = FRAGMENTÁRIA O complemento tem natureza diversa da lei penal, ou seja, o complemento é um ato administrativo. É um ato administrativo complementando a lei penal? SIM. Mas isso não ofende o princípio da reserva legal, já que é a lei que cria o crime? NÃO, porque de acordo com esse princípio a lei deve descrever o conteúdo mínimo da conduta criminosa, podendo haver interferência do juiz, do aplicador da lei, do ato administrativo. EX: crimes da lei de drogas, do estatuto do desarmamento.

- O que é uma lei penal em branco ao avesso = inversa? O preceito primário é completo, mas o preceito secundário depende de complementação. EX: genocídio, artigo 1º da lei 2.889/56. Genocídio não é crime contra a vida, é crime contra a humanidade. Genocídio não se esgota na conduta de matar, também é impedir a reprodução a esse grupo, não dar condições mínimas de sobrevivência ao grupo. Na lei penal em branco ao avesso o complemento necessariamente tem que ser uma lei, porque a pena não pode ser veiculada mediante um ato administrativo, o que ofenderia ao princípio da reserva legal.

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LEI Nº 2.889, DE 1 DE OUTUBRO DE 1956 .

Define e Pune o Crime de GENOCÍDIO.O PRESIDENTE DA REPÚBLICA:Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1º Quem, com a intenção de destruir , no todo ou em parte, grupo nacional, étnico, racial ou religioso, como tal:a) matar membros do grupo;b) causar lesão grave à integridade física ou mental de membros do grupo;c) submeter intencionalmente o grupo a condições de existência capazes de ocasionar-lhe a destruição física total ou parcial;d) adotar medidas destinadas a impedir os nascimentos no seio do grupo;e) efetuar a transferência forçada de crianças do grupo para outro grupo;Será punido:Com as penas do art. 121, § 2º, do Código Penal, no caso da letra a;Com as penas do art. 129, § 2º, no caso da letra b;Com as penas do art. 270, no caso da letra c;Com as penas do art. 125, no caso da letra d;Com as penas do art. 148, no caso da letra e;Art. 2º Associarem-se mais de 3 (três) pessoas para prática dos crimes mencionados no artigo anterior:Pena: Metade da cominada aos crimes ali previstos.Art. 3º Incitar, direta e publicamente alguém a cometer qualquer dos crimes de que trata o art. 1º:Pena: Metade das penas ali cominadas.§ 1º A pena pelo crime de incitação será a mesma de crime incitado, se este se consumar.§ 2º A pena será aumentada de 1/3 (um terço), quando a incitação for cometida pela imprensa.

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Art. 4º A pena será agravada de 1/3 (um terço), no caso dos arts. 1º, 2º e 3º, quando cometido o crime por governante ou funcionário público.Art. 5º Será punida com 2/3 (dois terços) das respectivas penas a tentativa dos crimes definidos nesta lei.Art. 6º Os crimes de que trata esta lei não serão considerados crimes políticos para efeitos de extradição.Art. 7º Revogam-se as disposições em contrário.

Rio de Janeiro, 1 de outubro de 1956; 135º da Independência e 68º da República.

- Qual a diferença entre lei penal em branco e tipo penal aberto? Eles têm um ponto em comum, pois ambos são incompletos, tendo uma definição incompleta da conduta criminosa. A diferença é que o complemento da lei penal em branco é outra lei ou um ato administrativo, e no tipo penal aberto o complemento é um juízo de valor.

EX: lei penal em branco – tráfico de drogas; o ato administrativo define droga.

EX: tipo penal aberto – crime já revogado de adultério (ex artigo 240 do CP); não tinha lei ou ato administrativo definindo adultério. O juiz definia caso a caso o que era adultério. EX: crime de rixa (artigo 137, CP). EX: ato obsceno.

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Tema: TEMPO E LUGAR DO CRIME

Teorias:- teoria da atividade- teoria do resultado- teoria da ubiqüidade

M A C E T E LUTA (lugar ubiquidade; tempo atividade)

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1) TEMPO DO CRIME

1.a) Previsão legal e Teoria adotada

O artigo 4º do CP adota a teoria da atividade.

Tempo do crimeArt. 4º - Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984)

1.b) Teoria da Atividade

Considera-se praticado o crime no momento da ação ou da omissão, ainda que seja outro o momento do resultado.

1.c) Conseqüências da teoria da atividade

c.1 Aplica-se a lei que estava em vigor ao tempo da conduta, SALVO se a posterior for mais benéfica.

c.2 A imputabilidade é aferida ao tempo da conduta;

EX: B praticou o crime de dar um tiro na vítima quando tinha 17 anos, 11 meses e 2 dias de vida; a vítima vem a morrer no hospital 1 mês depois. A conduta é processada pelo ECA, pois o autor da conduta, ao tempo da conduta era menor de 18 anos.

c.3 Crime permanente e Crime continuado.

CRIME PERMANENTE – exceção – é aquele cuja consumação se prolonga no tempo por vontade do agente . A prisão em flagrante é possível a qualquer tempo enquanto durar a permanência. EX: extorsão mediante seqüestro (artigo 159, CP); o consumo ocorre no momento da privação da liberdade da vítima, mas essa consumação se prolonga até a efetiva libertação da vítima; no momento

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em que a vítima foi seqüestrada estava em vigor uma lei A, no momento da libertação estava em vigor a lei B mais grave; a lei B será aplicada. Súmula 711, STF.

Súmula 711, STF A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência. Fonte de Publicação: DJ de 9/10/2003, p. 6; DJ de 10/10/2003, p. 6; DJ de 13/10/2003, p. 6.

Extorsão mediante seqüestroArt. 159, CP - Seqüestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer vantagem, como condição ou preço do resgate: Vide Lei nº 8.072, de 25.7.90...

CRIME CONTINUADO – exceção – artigo 71, CP. É composto de vários crimes da mesma espécie. EX: caixa na agencia bancária que todo dia durante uma semana subtrai R$ 50,00 do caixa do vizinho; 3 condutas foram praticadas no vigor da lei A e duas condutas no vigor da lei B mais grave; a lei B será aplicada. SÚMULA 711, STF.

Súmula 711, STF A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência.

Crime continuadoArt. 71, CP - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas,

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aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.Parágrafo único - Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código.

ATENÇÃO: quanto ao tempo do crime o código penal adota a teoria da atividade. No campo da prescrição o artigo 111, I do CP adota a teoria do resultado .

LOGO: O Código Penal adota a teoria da atividade, mas em EXCEÇÃO para fins de prescrição o Código Penal adota a teoria do resultado, isso porque a prescrição começa a correr, em regra, a partir da consumação do crime.

Termo inicial da prescrição antes de transitar em julgado a sentença finalArt. 111 - A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr:  I - do dia em que o crime se consumou;II - no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa; III - nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanência; IV - nos de bigamia e nos de falsificação ou alteração de assentamento do registro civil, da data em que o fato se tornou conhecido.

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2) LUGAR DO CRIME

2.a) Previsão Leal e Teoria adotada

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Artigo 6º, CP – teoria da ubiqüidade.

Significa que considera-se praticado o crime tanto no local da ação ou da omissão, quando no lugar onde se produz o resultado.

Lugar do crimeArt. 6º, CP - Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado.

2.b) Teoria da Ubiquidade

A TEORIA DA UBIQUIDADE NÃO TEM NADA A VER COM PROCESSO PENAL, SOMENTE DIZ RESPEITO AOS CHAMADOS CRIMES A DISTÂNCIA.

Crime a distancia é aquele em que a conduta é praticada em um país e o resultado ocorre em um país diverso.

EX: B dá um tiro em C em território brasileiro; C sai correndo e cai morto em território argentino. Considera-se o lugar do crime tanto o Brasil, local da conduta, quanto a Argentina, local do resultado.

Isso é uma questão que envolve soberania, e não competência; é uma regra de direito internacional.

Esse artigo 6º do CP só se aplica a crime que envolva dois ou mais países.

ATENÇÃO: A conduta foi praticada em SP, o resultado ocorreu no RJ. O artigo 6º do CP não se aplica nesse caso porque não são países diferentes. Muita atenção!

Como a regra é de soberania, os países envolvidos não podem se impedir de processar, assim o sujeito pode ser processado e condenado em todos os países envolvidos. Isso não é bis in idem se aplicarmos o artigo 8º do CP.

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EX: No mesmo homicídio já exemplificado, B é condenado a 10 (dez) anos na Argentina e a 15 (quinze) anos no Brasil; ele cumpre os 10 (dez) anos na Argentina e vem para o Brasil cumprir os 5 (cinco) anos que faltam para tal sentença.

Pena cumprida no estrangeiro Art. 8º, CP - A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela é computada, quando idênticas.

2.c) Crimes Plurilocais

Crimes a distância ≠ crimes plurilocais

CONCEITO: CRIMES PLURILOCAIS são aqueles em que a conduta e o resultado ocorrem em comarcas diversas dentro do mesmo país.

Isso diz respeito à competência do processo penal, sendo regra de competência.

O artigo 70 do CPP diz que a competência é do local da consumação.

Art. 70, CPP.  A competência será, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a infração, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o último ato de execução.§ 1o  Se, iniciada a execução no território nacional, a infração se consumar fora dele, a competência será determinada pelo lugar em que tiver sido praticado, no Brasil, o último ato de execução.§ 2o  Quando o último ato de execução for praticado fora do território nacional, será competente o juiz do lugar em que o crime, embora parcialmente, tenha produzido ou devia produzir seu resultado.

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§ 3o  Quando incerto o limite territorial entre duas ou mais jurisdições, ou quando incerta a jurisdição por ter sido a infração consumada ou tentada nas divisas de duas ou mais jurisdições, a competência firmar-se-á pela prevenção.

EXCEÇÃO - artigo 63, Lei 9.099/95 – nos crimes plurilocais da lei 9.099/95, a competência é do local da conduta.

Art. 63, Lei 9.099/95. A competência do Juizado será determinada pelo lugar em que foi praticada a infração penal.

EXCEÇÃO - crimes dolosos contra a vida – competência do tribunal do júri – Nos crimes dolosos contra a vida, quando plurilocais , a jurisprudência pacífica dita que a competência é do local da conduta (não está escrito em lei nenhuma).

A jurisprudência criou essa exceção pelos seguintes fundamentos:

- Produção de provas: isso porque a produção de provas é feita no local da conduta;

- O próprio fundamento da criação do júri é a sociedade vitimada pelo crime ser a responsável pelo seu julgamento daquele réu, sendo que a sociedade abalada é aquela do local da conduta do crime.

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Tema: CONFLITO DE LEIS NO TEMPO

Depois de entrar em vigor, a lei penal produz efeitos até ser revogada por outra lei. Esse fenômeno se chama princípio da continuidade das leis, pois uma vez em vigor a lei produz efeitos até ser revogada por outra.

Lei só se revoga por outra lei.

Os costumes revogam lei? NÃO.O costume tem o elemento objeto (repetição da

conduta) e o elemento subjetivo (convicção da sua obrigatoriedade).

EX: em 2002 o professor foi promotor em uma cidade do interior que só tinha 4 policiais; na entrada do Fórum tinha um senhor que fazia “jogo do bicho” e ofereceu uma aposta ao promotor; o professor conheceu a juíza, o diretor do fórum e ficou sabendo que o Zé Bicheiro estava na porta do fórum fazendo jogo do bicho a mais de 20 anos; o professor mandou o policial que fica na porta do fórum prender o Zé Bicheiro; o delegado, a juíza, o diretor do fórum disseram que ele fazia aquilo desde sempre; o professor perguntou se costume revogada lei, e a juíza concordou que não. Enfim, no dia em que saiu da comarca ele acredita que o Zé Bicheiro voltou a fazer apostas na porta do fórum.

A lei penal também não é revogada pelo desuso. EX: crime de adultério. O adultério era um crime de

ação penal privada personalíssima, onde somente o “corno”

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podia ajuizar a ação. Por motivos machistas a lei caiu no desuso.

Decisão judicial não revoga lei.- MUITA ATENÇÃO: Uma decisão do STF proferida em sede de controle concentrado de constitucionalidade, como uma ADIN ou ADPF não revoga a lei, apenas retira a eficácia da lei quando tem efeitos “ erga omnes ” .- ATENÇÃO: A lei de imprensa, Lei 5.250/67 não foi revogada, foi declarada inconstitucional pelo STF, suspendendo sua eficácia. Leia a ADPF 130 (principalmente o voto do Ministro Celso de Mello).

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FIM DA AULA!

DIREITO PENAL Prof.: Cléber Masson Magistratura e MP EstaduaisDATA: 23 de fevereiro de 2010 Damásio via SatéliteAULAS: 07, 08, 09 e 10 Aulas de 50 minutos cada.

3. Conflito de Leis no Tempo (continuação) Quando surge o conflito de leis no tempo? Quando uma nova lei revoga uma lei penal que estava em vigor.

A revogação pode ser total ou absoluta (ab rogação), ou parcial (derrogação). Este conflito de leis no tempo é solucionado pelo direito intertemporal – é o conjunto de regras e princípios que solucionam o conflito de leis. O direito intertemporal é composto por uma regra geral e por algumas exceções: - Regra geral: “tempus regit actum” – aplica-se a lei que estava em vigor quando o fato foi praticado. Conseqüência do artigo 4º, do tempo do crime. - Exceções: A lei penal não retroage, salvo se for para beneficiar o réu, artigo 5º, XL. Isto traz algumas implicações:

3.1 Retroatividade benéfica Pode ocorrer em duas hipóteses: 1) “abolitio criminis” é a nova lei que torna atípico um fato, até então, criminoso. A natureza jurídica da abolitio criminis é causa extintiva da punibilidade.

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Atenção: a abolitio criminis depende de: * supressão formal – o tipo penal ou lei penal foi revogado * supressão material do fato criminoso – o fato não é mais criminoso Não confundir com o Princípio da Continuidade Típico Normativa: que é a supressão meramente formal do tipo penal, aquele tipo penal é revogado, mas o fato continua sendo criminoso, pois é tratado em outro tipo penal.

ABOLITIO CRIMINISPRINCÍPIO DA

CONTINUIDADE TÍPICO NORMATIVA

EX: revogação do crime de adultério.

EX: revogação do artigo 214 do CP; atentado violento ao pudor; a conduta hoje é considerada estupro, não houve abolitio criminis.

2) Novatio Legis in mellius: é a nova lei que de qualquer modo favoreça o réu. O fato continua criminoso, mas a situação do réu é de qualquer modo melhorada.

Entende-se a expressão “De qualquer modo” da forma mais ampla possível. Atenção: No confronto entre as duas leis, quando houver dúvida de qual é a mais favorável ao réu, dois são os posicionamentos doutrinários:

i. Parte da doutrina entende que se deve perguntar ao réu, tendo em vista ser ele o destinatário da lei (posição da doutrina majoritária). ii. De outro lado, uma minoria entende que o Juiz tem sempre o dever de solucionar o caso concreto, não podendo delegar ao réu a tarefa de decidir sobre a matéria.

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Pontos comuns entre abolitio Criminis e Novatio Legis in Mellius: - 1. As duas leis têm retroatividade. - 2. Retroatividade é automática, independe de cláusula expressa, é tarefa interpretativa. - 3. A retroatividade da lei favorável pode ser aplicada de ofício pelo juiz, não precisa da provocação da parte. - 4. O artigo 61, § único do CPP diz que o juiz deve decretar a extinção da punibilidade a qualquer tempo, inclusive de oficio. - 5. O artigo 66, da Lei de Execução Penal (lei 7.210/84) elenca as atribuições do juiz da execução, dentre as quais a aplicação da lei penal mais favorável. - 6. A retroatividade benéfica alcança inclusive os fatos definitivamente julgado (a coisa julgada). Pergunta: Quem tem competência para aplicação da lei mais favorável? Resposta: O juiz que aplica a lei mais favorável é aquele que se acha vinculado à ação penal. O mesmo juiz competente para a ação penal é o mesmo juiz competente para aplicar a lei mais favorável. * Se a ação penal tramita na primeira vara criminal de BH, ele terá competência para aplicar a lei.

* Se a ação penal encontra-se nos tribunais, seja em grau recursal, seja por se tratar de competência originária dos Tribunais, a competência será do tribunal respectivo. * Se a condenação já transitou em julgado, será competente o juízo da vara das execuções criminais, nos termos da Súmula 611, do STF. Conseqüentemente, se a Constituição Federal diz que a lei mais favorável retroage, não há retroatividade na novatio legis incriminadora, o fato era atípico, passou a ser crime (neocriminalização = nova lei incriminadora). A irretroatividade da nova lei incriminadora é conseqüência do princípio da anterioridade.

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O Supremo passou a decidir que a análise de qual seja a lei mais favorável ou a menos favorável tem que ser feita no caso concreto. Não dá pra fazer a comparação em abstrato. Na novatio legis in pejus, o fato já era criminoso, mas a situação do réu foi de qualquer modo agravada pela nova lei (também não retroage).

Nos termos da Lei 8.072/90, Lei dos Crimes Hediondos, a pena privativa de liberdade tinha que ser cumprida em regime “integralmente fechado”. Obs.: Aplicação aos Crimes Equiparados aos Crimes Hediondos ou assemelhados: são aqueles que mesmo não sendo hediondos recebem o mesmo tratamento reservado aos hediondos.

O STF declarou este dispositivo inconstitucional por dois motivos: - Violação à dignidade da pessoa humana – não dava esperança ao indivíduo para passar para um regime menos grave. - Violação ao Principio da Individualização da pena. Neste sentido, quando declarou a inconstitucionalidade, determinou a progressão com o cumprimento de 1/6 da pena (regra comum de progressão). Isto tornava os crimes hediondos equiparados aos demais crimes comuns, sendo, portanto, inconstitucional, uma vez que a CF exige tratamento mais severo aos Crimes Hediondos. Diante disto, em 2007, foi promulgada a lei 11.464/2007 – determinando que os condenados por Crimes Hediondos deveriam iniciar o cumprimento da pena no regime fechado (“inicialmente fechado”), tendo direito à progressão após o cumprimento de 2/5 da pena, quando réu primário, 3/5 quando se tratar de reincidente. Questão: Qual a lei mais favorável? Integralmente fechado ou o inicialmente fechado?

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Resposta: Antes não progredia, agora progride com 2/5. O Supremo entende que o integralmente fechado, em face da inconstitucionalidade, é mais favorável, vez que progredia com 1/6. Em face disto, a lei 11.464/2007, somente poderá ser aplicada aos crimes praticados após a sua entrada em vigor. Obs. O julgamento de inconstitucionalidade do regime integralmente fechado se deu quando do julgamento de um Habeas Corpus, ou seja, em controle difuso de constitucionalidade, que tem efeito inter partes. Contudo, foi aqui, neste caso concreto que surgiu a Teoria da Inconstitucionalidade por arrastamento (ou em blocos) ou Teoria da Transcendência dos Efeitos Determinantes, em que o Supremo deu eficácia erga omnes, mesmo sem a resolução do senado ao controle difuso de constitucionalidade. Assim, aquele motivo que valeu para o caso concreto, passou a valer para todos os casos. Obs.: A lei mais favorável tem retroatividade, ou seja, é aplicável para fatos antes de sua entrada em vigor, de outro lado, ela também tem ultratividade, ou seja, é aplicada mesmo depois de revogada.

Exemplo: fato praticado, no dia seguinte a lei é revogada, entrando em vigor uma mais severa. A anterior continuará sendo aplicada. Questão: É possível a existência de uma lei penal intermediária? Três leis se sucedendo no tempo: Lei A, Lei B e Lei C: - Lei A – em vigor na prática do ato - Lei B – mais benéfica- Lei C – em vigor no tempo da sentença Pode aplicar uma lei que não é nem a vigente ao tempo do fato, nem a lei da sentença, mas é a mais favorável? Sim, é perfeitamente cabível a aplicação da lei penal intermediária, vez que é a mais benéfica.

3.2 Combinação de Leis

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Pode o juiz reconhecer a chamada “Lex tertia” ou lei híbrida? Exemplo: Juiz tem a Lei A, que foi revogada pela Lei B. A lei A tem pontos desfavoráveis e favoráveis ao réu, assim como a lei B. De acordo com o entendimento da teoria tradicional, duas posições: 1ª posição: Nélson Hungria: juiz não pode combinar leis penais, em razão do princípio da separação dos poderes. A combinação de leis pelo juiz, pode ser considerada invasão de competência, vez que o juiz estaria legislando. 2ª posição: José Frederico Marques: dizia que o juiz pode combinar leis penais, e combinando-as não está legislando, está navegando dentro dos parâmetros possíveis, utilizando duas leis já criadas pelo legislador. Posição do STF: historicamente, tradicionalmente, o supremo sempre foi contrário à combinação de leis penais, pelos motivos do Nélson Hungria. Contudo, na decisão de um caso concreto, houve divergências: Lei de drogas: Réu praticou fato, quando em vigor o artigo 12, da lei 6368/76, cuja pena era de 3 a 15 anos e multa, sentença proferida quando estava em vigor o artigo 33, da lei de drogas (lei 11.343/06, cuja pena é de 5 a 15 anos e multa). A lei antiga é mais favorável. Artigo 33, §4º: se o réu é primário, não se dedica a organizações criminosas, o juiz pode reduzir a pena de 1/6 até 2/3 – discussão que chegou ao Supremo: quer ser condenado pela lei antiga, aplicando-se a causa de diminuição de pena da lei nova. Em outras palavras, queria a combinação de leis.

Diante disto, a segunda turma do Supremo, por maioria, admitiu a combinação de leis penais. Contudo, hoje, o STF entende que não pode. 3.3. Lei Temporária e Lei Penal Excepcional

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Artigo 3º, do CP: Lei temporária é aquela que tem seu período de vigência pré-estabelecido, ou seja, tem um prazo de validade. Lei Excepcional é aquela editada para vigorar em situações de anormalidade, de excepcionalidade. São leis auto-revogáveis, hipótese em que não precisa de outra lei para revogá-las.

Ultratividade: A lei temporária e a lei excepcional continuam aplicáveis mesmo depois de revogadas , desde que o fato tenha sido praticado quando estavam em vigor.

Imagine-se uma lei temporária, e que tenha sido praticado um fato quando a lei estava em vigor (inquérito, ação penal) até o final do processo criminal a lei já estará revogada. A partir do momento em que a lei se auto revogou, inicia-se a sua ultratividade. Qual o fundamento da ultratividade da lei temporária e na lei excepcional? O fundamento é evitar que expedientes protelatórios à defesa levem à impunidade do fato. 3.4. Conflito Aparente de Leis Penais Pressuposto: Unidade de fato X pluralidade de Leis Ou seja, temos um único fato criminoso, ou única conduta criminosa, ao mesmo tempo temos duas ou mais leis aparentemente aplicáveis a este fato. Finalidade:i) evitar o “bis in idem” se é um único fato, não poderá ser punido duas vezes ii) Manter a coerência e unidade do ordenamento jurídico. O legislador cria o conflito, por imprecisão legislativa, devendo o aplicador solucionar. Há apenas a aparente aplicação de duas normas. O conflito só existe em abstrato, jamais no plano concreto. Pertence ao campo da

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interpretação da lei penal, de modo a solucionar a antinomia, ou conflito de leis. Obs. Não confundir o Conflito aparente de leis – aqui, todas as leis estão em vigor. No Conflito de normas no tempo, apenas uma está em vigor, há a sucessão de normas no tempo. Não confundir o conflito aparente de leis com o Concurso de Crimes. No conflito Aparente de Leis, se aplica somente uma das normas em vigor. No Concurso de Crimes, temos vários fatos, aplicando-se várias leis. Para solucionar este conflito de leis, usa-se alguns Princípios, construídos pela doutrina e jurisprudência, tarefa interpretativa, não há previsão legal: - Principio da Especialidade – a lei especial afasta a aplicação da lei geral. - Lei especial: é a que contém todos os elementos da lei geral acrescidos de outros (elementos especializantes).

Exemplos: A relação entre homicídio e infanticídio. Relação entre contrabando do artigo 334, do CP e tráfico internacional de drogas: importar ou exportar produto proibido. - A regra da especialidade deve ser analisada em abstrato, ou seja, pouco importa qual a lei mais grave ou menos grave, tem que aplicar a especial, mesmo que ela seja menos grave. O que interessa é a especialidade. - A lei geral e a lei especial podem estar no mesmo diploma legal ou não. Exemplo: homicídio e infanticídio, ambos estão no CP. - A doutrina diz que, de todos os princípios que solucionam o conflito aparente, o da especialidade, por ser em decorrência legislativa, e o mais importante.

- Principio da Subsidiariedade : é a relação entre lei primária X lei subsidiária.

Deve ser analisada no plano concreto, nunca em abstrato.

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Lei primária é a lei mais grave, lei subsidiária é a menos grave. A lei mais grave, primária, deve ser aplicada. Porém na impossibilidade, aplica-se a subsidiária (por este motivo é conhecida como “soldado de reserva”). Espécies de subsidiariedade: a. Expressa ou explícita: a própria lei diz que somente será aplicada quando o fato não constitui crime mais grave – Ex. Artigo 163, § único, II: que trata do Crime de dano qualificado pelo emprego de substância inflamável ou explosiva.

Artigo 21, da Lei das Contravenções penais: vias de fato: é a agressão sem a intenção de lesionar nem com intenção de humilhar. b. Tácita ou implícita: a lei não declara sua subsidiariedade, mas esta característica é extraída do caso concreto. - Principio da Consunção – (= princípio da absorção) o nome “consunção” vem de “consumir”, uma lei consome a outra. Relação de todo e de parte ou relação de um fato perfeito e de um fato imperfeito. Aqui, temos partes de um fato, vários fatos buscando enquadramento dentro de uma norma, estas várias partes (fatos) que formam o “todo”. Assim, punindo-se o todo, pune-se, juntamente as partes. Hipóteses de Consunção: a. Crime progressivo: para praticar o crime mais grave, o agente passa, obrigatoriamente, pelo crime menos grave. Este crime menos grave é chamado de crime de ação de passagem. Aqui, desde o início, o agente quer alcançar o crime mais grave. Exemplo: homicídio: para matar, tem que ferir antes. b. Progressão Criminosa: há alteração ou mutação do dolo. O agente quer apenas injuriar, mas acaba matando a

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vítima. Punindo o todo, no caso o homicídio, estará punindo o menos grave, que seria a injúria.

Atos impuníveis: i) Atos anteriores impuníveis -“anti factum”: são aqueles que se apresentam como fase preparatória ou meio de execução de um crime mais grave. (furto e invasão de domicílio). ii) Atos simultâneos impuníveis: são os que ocorrem no mesmo momento do crime principal (punindo pelo estupro, por exemplo, pune-se pelos atos simultâneos). iii) Atos Posteriores Impuníveis: são aqueles que funcionam como desdobramento normal de um outro crime. Exemplo: suspeito furta um notebook, chega em casa, não funciona, ele o quebra . O crime de dano está inserido no ato de furto.

- Principio da Alternatividade O Princípio da alternatividade é alvo de críticas, por boa parte da doutrina, diferentemente dos três primeiros princípios, que são admitidos de forma pacífica.

Este princípio pode ser desdobrado em: i) Alternatividade própria: ocorre nos chamados tipos mistos alternativos, também conhecidos como crime de ação múltipla ou de conteúdo variado.

É aquele que possui dois ou mais núcleos ou verbos na conduta criminosa. Nos tipos mistos alternativos, se o indivíduo pratica dois ou mais núcleos deve ser punido apenas por um deles. Críticas - Na alternatividade própria não há conflito de leis penais, há conflito na lei, não entre leis, caso este que pode ser resolvido pelo princípio da consunção. ii) Alternatividade imprópria: se verifica quando duas ou mais leis descrevem a mesma conduta criminosa.

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Crítica:- O problema é de conflito de leis no tempo, a posterior revogou a anterior.

4. TEORIA DO CRIME Conceito:Pode ser conceituado sob três ópticas distintas: i) Critério material (também chamado de substancial) ii) Critério legal iii) Critério formal ( ou analítico) 4.1. Critério material Crime é toda conduta humana e também da pessoa jurídica (nos crimes ambientais) que lesa ou que expõe a perigo de lesão bens jurídicos penalmente tutelados. Este critério material é um critério seletivo. Questão: Qual a relação entre o conceito material de crime e o Princípio da Reserva Legal? R.: O conceito material de crime é um vetor para o legislador seguir na criação de crimes; em outras palavras, é o norte que o legislador deve seguir na incriminação de condutas.

4.2. Critério Legal Crime é o que a Lei define como tal. Existe alguma lei definindo o que há crime? O conceito de crime está no artigo 1º, da lei de introdução do Código Penal: diz que o gênero é a infração penal:

- Crime é a espécie de infração penal a que alei penal comina pena de reclusão ou de detenção isolada, alternativa ou cumulativamente com a pena de multa. - Contravenção penal é a espécie de infração penal a que a lei comina pena de prisão simples ou multa Observações:

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Entre crime e contravenção penal não há uma diferença ontológica (de essência, de estrutura), a diferença é apenas qualitativa e quantitativa (qualidade e quantidade). O que é delito? Tecnicamente, delito é sinônimo de crime. O direito penal brasileiro adota um sistema dicotômico, duas espécies: Crime (= delito) de um lado e Contravenção penal de outro. Alguns países adotam o critério tricotômico (França, Itália):Crime – mais grave Delito – intermediário Contravenção penal – mais branda. Excepcionalmente, a Constituição Federal e o CPP utilizam a palavra “delito” como sinônimo de infração penal (gênero). - Na CF, artigo 5º, XI: “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito (...).” - Artigo 301, do CPP: Flagrante compulsório e facultativo: “prender quem se encontra em flagrante delito”.

Estudo do artigo 28, da lei de drogas (próxima aula).

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FIM DA AULA!

DIREITO PENAL Prof.: Cléber Masson Magistratura e MP EstaduaisDATA: 09 de março de 2010 Damásio via SatéliteAULAS: 11, 12, 13 e 14 Aulas de 50 minutos cada.

Conceito de Crime do artigo 28, da lei antidrogas: Crime do Usuário de drogas:

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:I - advertência sobre os efeitos das drogas;II - prestação de serviços à comunidade;III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

Artigo 1º, da lei de introdução ao Código Penal diz que:- Considera-se crime a infração penal que a lei comina pena de reclusão ou detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; e,- Contravenção é a infração penal a que a lei comina pena de prisão simples.

Diante do que determina a Lei de Introdução ao Código Penal, surgiu uma primeira corrente defendendo que se não há reclusão nem detenção, não é crime, se não tem prisão simples, não é contravenção penal.

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De acordo com esta corrente, o artigo 28, da lei antidrogas prevê um ilícito penal sui generis, visto que as “penas” cominadas são as seguintes:1. Advertência2. Prestação de serviços à comunidade3. Medida educativa sobre os efeitos da droga

De acordo com uma segunda corrente, pacífica e adotada pelo STF, o disposto no artigo 28, da lei antidrogas é crime, pelas seguintes razões:

1º. A própria lei de drogas coloca o artigo no capítulo: “Dos Crimes e das Penas”.

2º A própria lei de drogas diz que o crime prescreve em dois anos.

3º A lei de drogas diz que este crime é de competência dos juizados penais criminais.

4º A Lei de introdução do Código Penal é uma lei, e como tal pode ser modificada por outra lei, desta forma, a lei antidrogas pode ter criado um novo conceito de crime.

Questão: o artigo 28, da lei de drogas, criou um novo conceito legal de crime? Resposta: sim, mas é um conceito específico, restrito para a conduta do artigo

Para os crimes em geral subsiste o artigo 1º, da lei de introdução ao Código Penal.

O STF se posicionou no sentido de que não houve uma descriminalização da conduta, mas sim uma despenalização, vez que não mais se admite a pena privativa de liberdade.

Para prova do MP: não existe crime sem pena. Assim, não houve uma real despenalização, pode-se afirmar que houve despenalização quanto à pena privativa de liberdade, subsistindo as penas elencadas no referido artigo.

4.3. Critério Formal ou analítico de crime:

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São elementos que levam em conta a estrutura do crime.

1ª Posição: Posição quadripartida: para esta corrente, os elementos do crime são:i) Fato típicoii) Ilicitudeiii) Culpabilidadeiv) Punibilidade Corrente defendida por Basileu Garcia (na Itália Giulio Battaglini). Crítica: punibilidade não é e nunca foi elemento do crime. Punibilidade é conseqüência do crime, em razão da prática de um crime. Assim, o estado tem o direito de punir, se o crime prescrever, não desaparece o crime, apenas a pena.

2ª Posição: Teoria Tripartida: segundo esta corrente são elementos do crime:- Fato típico- Ilicitude- Culpabilidade Quem adota a teoria tripartida tanto pode ser clássico, causalista ou finalista. O finalismo foi criado por Hans Welzel dentro de uma visão tripartida. No exterior, todos os autores finalistas são tripartidos e mesmo no Brasil, muitos penalistas finalistas adotam esta corrente tripartida.

OBS.: O fato é típico e ilícito, o agente é que é culpável. A culpabilidade não é do fato, mas do agente.

Fato típico e ilícito praticado por agente culpável.

Autores tripartidos clássicos: Nelson Hungria, Magalhães Noronha e Heleno Cláudio Fragoso, Aníbal Bruno.

Autores finalistas tripartidos: César Roberto Bitencourt, Luiz Regis Prado, Guilherme de Souza Nucci, Rogério Grecco.

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3ª Posição: Teoria Bipartida: para esta teoria, existem apenas dois elementos do crime:- Fato típico- Ilicitude Culpabilidade não é elemento do crime, culpabilidade é pressuposto de aplicação da pena. Para existir o crime, basta fato típico e ilícito.

Atenção: Quem adota a teoria bipartida, necessariamente, é finalista.

Esta teoria bipartida é genuinamente brasileira. Teoria criada por René Ariel Dotti, em 1984. Com a reforma da parte geral do Código Penal, houve para alguns a construção desta teoria bipartida (Ler artigo “O Incesto” René desenvolveu esta teoria).

Adotam esta teoria: Damásio, Julio Mirabete.

O STF nunca entrou nestes detalhes, mas é grande a polêmica. No entanto, tanto a tripartida, quanto a bipartida são igualmente aceitas.

Argumentos atuais:A doutrina busca explicar qual é a teoria adotada pelo direito penal: Pode-se afirmar que o Código Penal é finalista a partir da reforma da parte geral em 1984. Antes, na redação original de 1940, era clássico.

Resta saber se é Finalista bipartido ou tripartido:- Quem diz que é tripartido argumenta que o é, pois, o Código Penal brasileiro, na sua origem, era tripartido, além disto, o mundo inteiro é tripartido, logo, após a reforma o código continua sendo tripartido.

** Argumentos dos defensores da teria bipartida:1º Argumento- Artigo 13, do CP: Título II: Do Crime.- Artigo 26: Da Imputabilidade Penal - primeiro e principal elemento da culpabilidade (crime é uma coisa, a imputabilidade e, conseqüente, a culpabilidade é outra

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coisa). Um título para analisar o crime, outro título para analisar a imputabilidade.- Artigo 23, do CP: são as causas excludentes da ilicitude. “Não há crime quando o agente pratica o fato (...)” Crime tem que ser, no mínimo, fato típico e ilícito. Se retirada a ilicitude não há crime.2º argumento- Excludentes da Culpabilidade: Os artigos 26, caput; 28, §1º se referem às hipóteses de isenção de pena.- Assim, quando o fato não é punível, o Código utiliza o termo “é isento de pena”. Aqui, tem crime, mas o agente é isento de pena.3º ArgumentoMedida de segurança: medida imposta aos inimputáveis que praticam crime, ou seja, praticam fato típico e ilícito, contudo, não são culpáveis, não têm culpabilidade.4º ArgumentoNorma penal explicativa no crime de receptação: artigo 180, §4º: “A receptação é punível, ainda que desconhecido ou isento de pena o autor do crime de que proveio a coisa”. Disto resulta que subsiste a receptação, ainda quando não tenha culpabilidade o agente de quem proveio a coisa receptada.

Quando analisamos o crime, analisamos o fato, este é típico e ilícito, o agente é culpável.

O Código Penal dá várias pistas de que é finalista bipartido.

Artigo 103, do ECA: Pessoas inimputáveis:

Art. 103. Considera-se ato infracional a conduta descrita como crime ou contravenção penal.

Atenção: Não tomar partido na prova, a menos que o examinador o exija.

4.3.1 FATO TÍPICO

Conceito

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Fato típico é o fato humano (ou da pessoa jurídica, nos crimes ambientais) praticado na vida real que se encaixa ao modelo típico descrito na lei penal.

Elementos do fato típico:i) Condutaii) Resultado naturalísticoiii) Relação de causalidade (nexo)iv) Tipicidade

Observação: Os quatro elementos estarão presentes somente nos crimes materiais consumados.

a) Crimes materiaisCrimes materiais ou causais são aqueles em que o tipo penal contém conduta e resultado naturalístico, exigindo a produção deste último para fins de consumação.

Exemplo: homicídio - Matar alguém: conduta. O homicídio se consuma com a morte encefálica.

b) Crimes formaisTambém denominados crimes de consumação antecipada ou, ainda, de resultado cortado. Nestes crimes, o tipo penal contém conduta e resultado naturalístico, mas dispensa este último para fins de consumação.

Exemplos: extorsão mediante seqüestro. Com a privação da liberdade da vítima, o crime está consumado, pouco importando a obtenção do resgate.

Atenção: nos crimes formais o resultado não é obrigatório, mas pode ocorrer, momento que se tem mero exaurimento.

Obs.: O exaurimento é a consumação material de um crime formal que se consuma independentemente do resultado.

c) Crimes de mera condutaTambém denominado crime de simples atividade. Nestes crimes, o tipo penal se limita a descrever uma conduta, não há resultado naturalístico. O resultado é impossível, não existe.

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Exemplo: ato obsceno (se consuma com a simples conduta)

Observações1) Diferença crime formal e Crime de mera conduta: A diferença é que no crime formal pode haver resultado, no de mera conduta o resultado é impossível.2) Somente os crimes materiais tem o resultado naturalístico, se não tiver resultado naturalístico, também se exclui a relação de causalidade.3) Todo crime tem conduta e tipicidade, mas somente os crimes materiais consumados têm os quatro elementos (conduta, tipicidade, resultado naturalístico e a relação de causalidade).

4.3.1.1 CONDUTA

Sob a óptica da teoria clássica / causalista ou mecanicistaFato típico Ilicitude Culpabilidade

CondutaResultado NaturalísticoRelação de CausalidadeTipicidade

Teoria clássicaPara esta teoria o conceito de conduta: é o comportamento humano voluntário que produz uma modificação no mundo exterior “Fotografia do Crime”.

No começo da teoria clássica, valia a teoria psicológica da conduta (imputabilidade e dolo normativo ou culpa).

Entrou o terceiro elemento - Exigibilidade de conduta diversa - surgindo a teoria psicológico-normativa da culpabilidade.

Assim, conduta, na teoria clássica é a fotografia da conduta, é o comportamento humano voluntário que produz modificação no mundo exterior.

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Exemplo de um acidente de trânsito em que o motorista, prudentemente está dirigindo o veículo e uma criança se lança em frente ao automóvel:

Conduta: dirigir carroResultado: criança mortaRelação de causalidade: simTipicidade: existe tipicidade: “matar alguém”

IlicitudeÉ um fato típico contrário ao ordenamento jurídico.

CulpabilidadeImputabilidade (o agente é imputável)

Como não houve dolo nem culpa (negligência, imperícia ou imprudência), diante deste caso concreto, não há crime por ausência de culpabilidade (dolo e culpa como elementos da culpabilidade).

Dolo normativo, na teoria clássica, é aquele que contém em seu interior a consciência da ilicitude.

FinalismoConceito de conduta: é ação ou omissão humana consciente e voluntária, dirigida a um fim (daí o nome de teoria finalista).

Esta teoria, criada por Hans Welzel, pode ser entendida a partir da seguinte afirmativa: “a causalidade é cega, pois não analisa o querer interno do agente, o finalismo, por ser guiado, é vidente”.

Obs.: A grande mudança feita pelo finalismo: o dolo normativo e a culpa saem da culpabilidade e vem para a conduta.

O finalismo é guiado pelo dolo e pela culpa: “conduta consciente e voluntária”.

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O dolo que era normativo passou a ser um dolo natural (aquele que não possui a consciência da ilicitude).

A consciência da ilicitude que era real, na teoria clássica, se tornou potencial consciência da ilicitude.

Com o finalismo, passamos a ter uma culpabilidade vazia: que é a culpabilidade finalista, quanto ao aspecto psicológico. Todos os elementos psicológicos que existiam na culpabilidade, foram transferidos para a conduta.

No finalismo a culpabilidade segue uma culpabilidade pura, para alguns autores e, para outros autores, teoria limitada.

A diferença entre as teorias da culpabilidade pura e teoria limitada, repousa exclusivamente no tratamento das descriminantes putativas.

No exemplo do acidente, para a teoria finalista, não há conduta, o fato é atípico por ausência de dolo e de culpa, que fazem parte do fato típico.

Questões:1) Por que quem adota a teoria clássica, necessariamente, tem que ser tripartida? Para evitar a chamada responsabilidade penal objetiva. Como o dolo e a culpa estão na culpabilidade, um clássico bipartido consagraria a responsabilidade penal objetiva.

2) Por que quem é finalista pode ser bipartido ou tripartido? Porque o dolo e a culpa estão na conduta.

Críticas ao finalismo:i) Quanto aos crimes culposos – nestes tipos de crime, o resultado naturalístico é involuntário, ou seja, agente não quer produzir o resultado. Neste sentido, para a teoria finalista, a conduta é conceituada como ação ou omissão dirigida a um fim, se o resultado é involuntário, não se pode falar em finalidade.- A justificativa de Welzel é a de que voluntariedade do finalismo está na conduta e não no resultado.

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- Com vistas a justificar melhor a esta questão, criou a teoria cibernética da conduta, que procura explicar os crimes culposos. Não consegue explicar e volta para o finalismo.

Teoria Social da CondutaÉ um finalismo acrescido dos valores sociais. Para esta teoria, a conduta é uma ação ou omissão voluntária (=finalismo) socialmente relevante. A função desta teoria é adaptar o direito penal à realidade social.

Teoria que não teve êxito, pois causa muita insegurança jurídica (Criador: Iohannes Welssels e Hans Heinrich Jeschick.

4.3.1.1.Características da conduta:i) Somente o ser humano pode praticar condutas penalmente relevantes (também a pessoa jurídica nos crimes ambientais).ii) Somente a conduta voluntária interessa ao direito penaliii) Somente os atos projetados no mundo exterior ingressam noconceito de conduta, por isto que a cogitação nunca é punida.

Formas de conduta – ação e omissão

i) Ação: Crimes praticados por ação são os chamados Crimes comissivos, exige-se do agente um comportamento comissivo (grande maioria dos crimes).

ii) Omissão: o agente apresenta uma conduta omissiva. Os crimes omissivos podem ser próprios ou impróprios.- Crimes Omissivos próprios (também chamados de puros) - a omissão está descrita no próprio tipo penal, ou seja, o tipo penal descreve uma conduta negativa de deixar de fazer (artigo 135, do CP: omissão de socorro).

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Estes crimes são crimes unissubsistentes - são aqueles em que a conduta se exterioriza em um único ato, suficiente para a consumação.

Não admitem tentativa: ou presta socorro, e não há crime, ou deixa de fazer e o crime está consumado.

Estes crimes são crimes de mera conduta (em regra: O STF diz que o crime de apropriação indébita previdenciária é um crime omissivo puro material).

- Crimes Omissivos impróprios (também chamados de espúrios ou comissivos por omissão):

O tipo penal descreve uma ação, mas a omissão do agente que descumpre o seu dever jurídico de agir (artigo 13, §2º, do CP) leva à produção do resultado naturalístico.

Esses crimes omissivos impróprios, quanto ao sujeito ativo, são crimes próprios. Significa que somente podem ser praticados por quem tem o dever jurídico de agir (Ex. mãe, dolosamente, deixa o filho passar fome, esperando que ele morra - o vizinho escuta, mas não faz nada para socorrer a criança - o vizinho responde por omissão de socorro, mas a mãe, que tem o dever jurídico de agir, reponde pelo homicídio).

Os crimes omissivos impróprios são também crimes materiais, somente se consumam com o resultado naturalístico, enquanto o resultado não se consuma, não há crime.

Os crimes omissivos impróprios admitem tentativa.

Teorias sobre a omissão:

i) Primeira: teoria naturalística: a omissão é um nada, e do nada, nada surge. Para esta teoria a omissão é penalmente irrelevante.

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ii) Segunda: Teoria Jurídica ou normativa a omissão consiste em deixar de fazer algo imposto pela lei que fosse feito. (Teoria adotada pelo CP brasileiro).

Crimes de conduta MistaSão aqueles em que o tipo penal descreve uma fase inicial positiva (fazer) e uma fase final negativa (não fazer), único exemplo do CP: artigo 169, § único, inciso II (apropriação de coisa achada: quem encontra coisa perdida - tem que ser perdida em local público - deve entregá-la imediatamente ao proprietário ou para a autoridade policial).

Exclusão da condutaHipóteses de exclusão:1. Movimentos reflexos - não há conduta por ausência de vontade (não há crime).

Obs.¹: não confundir com ações em curto-circuito, que é o movimento repentino, mas voluntário e controlável.

2. Ausência de conduta - atos realizados em estado de inconsciência - sonambulismo e hipnose.

3. Coação física irresistível (vis absoluta): exclui a conduta e, conseqüentemente, o fato típico.

Obs.²:Não confundir coação física irresistível com coação moral irresistível, que exclui a exigibilidade de conduta diversa e, conseqüentemente, a culpabilidade.

4. Caso fortuito e força maior: excluem a conduta. São acontecimentos imprevisíveis e inevitáveis que escapam do controle e da vontade humana.

Prevalece o entendimento que a força maior tem origem na natureza e o caso fortuito, tem origem no ser humano (greve de ônibus, metrô).

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4.3.1.2 RESULTADOConceito: é a conseqüência ou efeito da conduta.

Espécies de resultado: o resultado pode ser:

i) Jurídico ou normativo - é a mera violação da lei penalii) Material ou naturalístico: é a modificação do mundo exterior provocada pela conduta do agente.

Questão: Existe crime sem resultado? Resposta: depende de qual espécie de resultado está se falando. Todo crime tem resultado jurídico ou normativo, senão não seria crime, todo crime viola a lei penal.

Somente os crimes materiais consumados tem resultado naturalístico.

RELAÇÃO DE CAUSALIDADEO que é relação de causalidade? É a relação de causa e efeito entre conduta e resultado naturalístico, ou seja, é por meio da relação de causalidade que vai se analisar se a conduta deu causa ao resultado naturalístico.

O estudo do resultado naturalístico só interessa aos crimes materiais consumados.

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FIM DA AULA!

DIREITO PENAL Prof.: Cléber Masson Magistratura e MP EstaduaisDATA: 16 de março de 2010 Damásio via SatéliteAULAS: 15 e 16 Aulas de 50 minutos cada.

1. Teorias sobre a relação de causalidadeNo concernente às teorias sobre a causalidade, o Código Penal tem uma regra e uma exceção:

A regra está no artigo 13, caput, que se trata da teoria da equivalência dos antecedentes:

Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.

A exceção está no artigo 13, §1º: teoria da causalidade adequada:

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§ 1º - A superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou.

1.1. Teoria da Equivalência dos Antecedentes:Para esta teoria (“conditio sine qua non”) causa é todo e qualquer acontecimento que contribui para o resultado final. Disto resulta que não há diferença entre causa, condição ou ocasião, em outras palavras, tudo o que contribui para o resultado naturalístico, é causa.

A origem remota desta teoria é atribuída ao Glaser, mas o desenvolvimento definitivo foi realizado por Von Buri e Stuart Mill.

Questão: qual a principal crítica endereçada a esta teoria da equivalência dos antecedentes?

A principal crítica que se faz desta teoria é a de que este conceito de causa permite o regresso até o infinito (ad infinitum). Esta critica é rebatida, pois a relação de causalidade não é meramente uma causalidade física, além da física também é necessária a causalidade psíquica, que significa a existência de dolo ou ao menos culpa na conduta antecedente.

Exemplo: agente compra arma legalmente e mata alguém. A conduta do vendedor da loja de armas não entra no conceito de causa, pois não existe dolo ou culpa por parte do vendedor.

Para identificar o que é uma causa, a doutrina adotou o método ou sistema da eliminação hipotética, desenvolvido por Thyrén.

Por este sistema, deve-eliminar mentalmente a ação. Após isto, questiona-se se a produção do resultado teria ocorrido da forma como ocorreu. A conduta somente será considerada causa do resultado caso se possa afirmar que sem ela o resultado não teria existido. Logo, se a conduta

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não criar modificações na produção do resultado, não será considerada causa deste resultado quando suprimida hipoteticamente.

1.2 ConcausasÉ o que concorre para a causa. É a convergência de um fator externo que, somada à conduta do agente produz o resultado final. Estas concausas podem ser dependentes ou independentes:

a) Concausa dependente é aquela que se origina da conduta do agente. É evidente que as concausas dependentes não excluem a relação de causalidade (não excluem o nexo causal), logo, o agente responde pelo resultado.

b) Causas independentes são aquelas que têm origem diversa da conduta do agente.

Estas causas independentes podem ser absolutas ou relativas:

b1 - Causas Absolutamente Independentes - porque produzem, por si sós, o resultado. Elas se dividem em preexistentes, concomitantes e supervenientes:

1. Preexistentes (=estado anterior): são aquelas que antecedem a conduta do agente.

2. Concomitantes: são aquelas que ocorrem no mesmo momento em que a conduta é praticada (simultaneamente).

Exemplo: tiro na cabeça de alguém, no mesmo momento, cai raio na cabeça a vítima que morre em razão do raio.

3. Supervenientes: são as que se verificam posteriormente à conduta do agente.

Efeitos das causas absolutamente independentes:

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Questão: Nas causas absolutamente independentes, o agente responde pelo resultado? Resposta: O agente não responde pelo resultado final, responde apenas pelos atos já praticados.

Em todos os casos (preexistentes, concomitantes e supervenientes) o agente vai responder pela tentativa e não pelo resultado; Nas causas absolutamente independente o agente não reponde pelo resultado final.

Justificativa: pela Teoria da Equivalência dos Antecedentes, causa é o que contribui para a produção do resultado final.

b.2 Causas relativamente independentes: tem origem diversa da conduta do agente, mas não produzem por si só o resultado. Nascem de forma diversa da conduta, mas posteriormente se somam à conduta do agente, produzindo o resultado.

As causas relativamente independentes também podem ser preexistentes, concomitantes ou supervenientes:

1. As preexistentes - são as que antecedem a conduta do agente.

Exemplo: agente atira, com intenção de matar. O tiro pega de raspão, em uma pessoa hemofílica e, em razão disto falece.

2. Causas concomitantes - são as que ocorrem no mesmo momento, simultaneamente à conduta do agente.

Exemplo: agente atira na perna de determinada vítima numa noite extremamente fria, em razão do frio o ferimento acelera o processo de congelamento que o leva à morte.

3. Causas supervenientes: nos termos do artigo 13, §1º, do CP: a superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando por si só

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produziu o resultado. Os fatos anteriores imputam-se a quem anteriormente o praticou.

O Código Penal diz que as causas relativamente independentes podem produzir por si só o resultado e as que não produzem por si só o resultado.

- Causa relativamente independente superveniente que não produze, por si só, o resultado - regra geral: teoria da equivalência dos antecedentes.

O agente atira na vítima, ao ir para o hospital, contrai infecção hospitalar e acaba morrendo em razão desta infecção.

A infecção é uma causa superveniente relativamente independente que não produz por si só o resultado.

Questão: Nas causas supervenientes relativamente independentes que não produzem por si sós o resultado, o agente responde pelo crime? Sim, aqui se utiliza a teoria da equivalência dos antecedentes. A conduta contribuiu pelo resultado morte.

- Causa relativamente independente superveniente que produz por si só o resultado: artigo 13, §1º: exceção criada pelo CP. Aqui, adota-se a teoria da causalidade adequada (ou mediata).

Para a teoria da causalidade adequada, “causa” é o acontecimento que contribui para o resultado de forma eficaz. É aquela que apresenta eficácia de acordo com um juízo estatístico (máximas da experiência): “id quod plerumque accidicd” (Exemplo: agente atira em alguém que é levado para o hospital. Durante o período de tratamento o hospital vem a pegar fogo e mata todos os presentes).

Questão: Na causa superveniente relativamente independente que produz por si só o resultado (teoria da causalidade adequada), o agente não responde pelo resultado do crime, responde só pelos atos praticados, nos termos do artigo 13, §1ª, do CP.

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Questão: nas causas preexistentes e concomitantes relativamente independentes, o agente responde pelo resultado?Resposta: sim, teoria da equivalência dos antecedentes: causa é tudo aquilo que contribui de qualquer modo para a produção do resultado. Assim, nas causas preexistentes e concomitantes relativamente independentes, o agente responde pelo resultado.

1.3 Omissão penalmente relevante (Artigo 13, §2º):O CP estabelece as hipóteses do dever jurídico de agir. Assim, o artigo só serve para os crimes omissivos impróprios em que o tipo penal descreve uma ação, mas a omissão do agente que descumpre o dever de agir, leva à produção do resultado.

Dever de Agir: artigo 13, §2º:

Art. 13,§ 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.

De acordo com o que estabelece o referido artigo, o dever de agir para impedir o resultado incumbe a quem:

a) tenha por lei obrigação de cuidado proteção ou vigilância (é o chamado dever legal). São as pessoas que, por lei, estão obrigadas ao dever de agir: os pais em relação aos filhos; o tutor, em relação ao pupilo; o curador, em relação ao interdito; os policiais, em relação aos cidadãos.

Obs.: O dever legal subsiste, mesmo quando a pessoa está fora do seu trabalho.

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b) O dever de agir também incumbe a quem de qualquer outro modo assumiu a obrigação de impedir o resultado = garantidor ou garante: é o garantidor da não ocorrência do resultado.

Esta expressão “de outra forma” quer dizer: de qualquer outra forma, que não a lei, tem a obrigação de impedir o resultado.

A doutrina e a jurisprudência dizem que a figura do garantidor deve ser interpretada extensivamente. Significa que a figura do garantidor não pressupõe a existência de um contrato, pode existir, mas não é necessário.

Exemplo: enfermeira - tem contrato para proteger as vítimas, mas não precisa. A figura do garantidor, quando existe o contrato de trabalho, subsiste, mesmo depois de encerrada a jornada de trabalho, desde que a pessoa permaneça no local de trabalho.

c) ingerência - com seu comportamento anterior criou o risco do resultado.

Ingerência: quem cria uma situação de perigo, tem o dever de impedir o resultado.

Exemplo: chamar alguém para atravessar o canal da mancha a nado. O que chamou torna-se garante e responde pelo resultado.

Além do dever de agir, também se exige o poder agir: em outras palavras, a lei não pode obrigar quem quer que seja arriscar a vida para praticar atitudes heróicas.

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DIREITO PENAL Prof.: Cléber Masson Magistratura e MP EstaduaisDATA: 23 de março de 2010 Damásio via SatéliteAULAS: 17 e 18 Aulas de 50 minutos cada.

I. TIPICIDADE

Conceito:É o juízo de subsunção entre o fato praticado na vida real e o modelo de conduta criminosa descrito na Lei Penal.

Evolução histórica:Em Roma, dominou a idéia de que a tipicidade era um mero “corpus delict”, resultado do crime. O conceito de tipicidade, analisado de forma separada, deu-se somente em 1906.

A partir desta data, então, o Direito Penal reconhece tipicidade, ilicitude e culpabilidade, surgindo a chamada Fase da Independência do Tipo _ A partir dos estudos de Beling.

Depois de Beling, entra no conceito atual de tipicidade, a chamada fase indiciaria da ilicitude, que se inicia com Max Ernst Mayer.

A tipicidade, modernamente, funciona como indício da ilicitude. Significa que todo fato típico se presume, também

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ilícito, em outras palavras, pode-se afirmar que, presente a tipicidade, tem-se o indício de ilicitude.

Todo Fato Típico, presume-se Ilícito - Presunção Relativa - “iurs tantum”.

Questão: Matar alguém é crime?Trata-se do fato típico do crime, daí deve-se analisar o caso concreto, uma vez que matar alguém em legítima defesa não é reconhecido como crime.

Toda presunção relativa, comporta prova em contrário. Disto resulta que todo fato típico se presume ilícito, salvo se presente uma causa excludente da ilicitude.

Qual é a utilidade prática da teoria indiciária?A Função prática da teoria indiciária/presunção relativa de ilicitude é que esta teoria efetua uma inversão do ônus da prova quanto às excludentes de ilicitude. Se a defesa alegar alguma causa excludente de ilicitude, caberá a ela provar a existência da excludente.

Vale dizer, que tal teoria prevalece e é a predileta nos dias atuais.

1.1. Teoria da Tipicidade ConglobanteTeoria criada por Zaffaroni. Para ele, a tipicidade conglobante é a soma da tipicidade formal com a antinormatividade. Neste sentido, entende que não basta violar a norma, o fato tem que ser contrário a todo o ordenamento jurídico. Verifique-se:

“Tipicidade Conglobante = Tipicidade Formal + Antinormatividade”.

- Tipicidade formal é o simples juízo de adequação entre o fato e a norma.

- Antinormatividade o fato deve ser contrário, não somente à norma, mas a todo o ordenamento jurídico, ou

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seja, não basta a mera violação, o fato tem que ser contrário a todo o ordenamento.

Exemplo: Oficial de justiça X crime de furto.Devedor reconhece a dívida, foi condenado e não paga. Proposta a ação de execução, citação, penhora. O oficial de justiça, cumprindo o mandado, penhora os bens do devedor.

Para Zaffaroni, dentro da Tipicidade formal, o oficial de justiça esta praticando o artigo 155, do CP (subtraindo coisa alheia móvel), mas não tem crime por ausência de ilicitude, por tratar-se de estrito cumprimento do dever legal.

Ainda, entende que a tipicidade formal é extremamente injusta. Seria justo dizer que aquele que está cumprindo a ordem judicial em cumprimento do seu dever legal, está praticando fato típico?

O fato se encaixa na norma, mas não é contrário ao ordenamento jurídico.

Para a teoria da tipicidade conglobante, não há fato típico, pois não é contrário ao ordenamento jurídico.

- Fundamento da teoria: A teoria da Tipicidade Conglobante antecipa a análise da ilicitude.

O autor da teoria da tipicidade conglobante construiu tal teoria para solucionar, principalmente as condutas praticadas em exercício regular de direito e estrito cumprimento de dever legal,portanto também é válido para legítima defesa e estado de necessidade.

1.2. Adequação típicaConceito: diz respeito ao próprio conceito de tipicidade, é a subsunção entre o fato e a norma.

Espécies de adequação típica:

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- Adequação Típica Imediata ou de Subordinação Imediata: o fato se encaixa diretamente na Lei Penal.(obs.: não utilizar a expressão “adequa”)

- Adequação Típica Mediata: o fato não encontra correspondência direta na Lei Penal. Se o fato não se encaixa diretamente na lei penal, é necessário utilizar a norma de extensão da tipicidade ou norma complementar da tipicidade, que servirá de elo entre o fato e a Lei Penal.

Espécies de adequação típica mediata:

- 1. Tentativa – “conatus” – Art. 121 cc 14, II, CP : é uma norma de extensão temporal, visto que o artigo 14, II, permite a aplicação da lei penal em momento anterior à consumação.

Art. 14 - Diz-se o crime:II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma porcircunstâncias alheias à vontade do agente.

- Artigo 29, caput, do Código Penal – o artigo em questão, no tocante à participação, é uma norma de extensão pessoal, tendo em vista que permite a aplicação da Lei Penal para indivíduos que não praticaram atos de execução do crime – ex.: pessoa que realiza ligação telefônica ordenando outrem a executar um homicídio.

- Artigo 13, § 2º - norma de extensão da conduta. Tal dispositivo serve para ampliar a conduta.

Atenção:O artigo 29, caput, só se aplica ao partícipe, uma vez que este não realiza atos de execução, uma vez que para o co-autor a adequação típica é imediata, não é necessária a norma de extensão.

II. Tipo penal

1. Conceito

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Tipo penal é um modelo sintético e abstrato (aplicável a todas as pessoas), previsto em lei, da conduta proibida ou da conduta permitida.

- Conduta proibida: conhecida como tipos incriminadores ou tipos legais. Estes tipos incriminadores ou tipos legais estão previstos na parte Especial do CP e na Legislação extravagante.

- Conduta permitida: são tipos penais permissivos, também conhecidos como causas excludentes da ilicitude, justificativas, descriminantes ou eximentes.

Os tipos permissivos, em regra, estão previstos na Parte Geral do Código Penal (art. 23):

Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato:I - em estado de necessidade;II - em legítima defesa;III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.

Contudo, também existem tipos permissivos na Parte Especial e na Legislação extravagante. Exemplo: art. 125, CP:

Art. 125 - Provocar aborto, sem o consentimento da gestante:Pena - reclusão, de três a dez anos.

2. Estrutura do Tipo LegalTodo tipo incriminador, possui um núcleo. A esse núcleo, se somam os seguintes elementos:

- Elementos Objetivos ou descritivos: são aqueles que exprimem um juízo de certeza; podem ser compreendidos por qualquer pessoa.

Exemplo: art. 121 – “matar = núcleo; alguém =.elemento objetivo

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- Elementos Subjetivos: são os que dizem respeito a um especial fim, buscado pelo agente. Esse elemento subjetivo é o que a doutrina clássica chamava de dolo específico.

Modernamente, o elemento subjetivo é chamado de: Elemento subjetivo do injusto/ elemento subjetivo específico.

Ex: a expressão “para si ou para outrem” no crime de furto. Nos crimes que possuem elemento subjetivo não basta o dolo, é sempre necessário algo a mais – não basta subtrair, tem que subtrair com animus definitivo.

Obs. O furto de uso não é crime, pois não tem objetivo específico, com animus de assenhoramento permanente da coisa furtada, para si ou para outrem.

- Elementos Normativos: Juízo de valor. São aqueles que reclamam uma valoração para a sua identificação. Para compreender o significado e o alcance da situação.

Ex.: ato obsceno – deve ser interpretado no caso concreto, no contexto em que a conduta ocorreu. Leva-se em conta o local, a época em que o fato foi praticado etc.

Alguns poucos autores falam de elementos modais: são elementos que dizem respeito ao modo de execução do crime.

Em alguns crimes têm-se as circunstâncias que só existem nas figuras qualificadas e privilegiadas do crime. São dados que se agregam aos elementos para o fim de aumentar ou diminuir a pena.

3. Funções do tipo

- 1ª. Função de garantia – Explicando esta função de garantia do tipo, Franz von Liszt disse que “o Código Penal é a Magna Carta do delinqüente”.

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Tal afirmativa traz a idéia de que o Código Penal serve para proteger as pessoas de bem, dando a segurança que somente poderá ser processado se praticar um dos tipos ali previstos.

- 2ª. Função de indício da ilicitude

- 3ª. Função diferenciadora do erro

- 4ª. Função seletiva: o tipo penal seleciona somente as condutas mais graves/mais relevantes, não se pune todo e qualquer comportamento. Ressalte-se que a seleção nem sempre é correta, mas é a escolhida pelo legislador.

- 5ª. Função fundamentadora: é o tipo penal que fundamenta a ilegalidade, o caráter criminoso da conduta.

4. Espécies de tipo penal ou Classificação doutrinária do tipo penal

1ª Divisão: tipo normal / tipo anormal_ Tipo normal: é aquele que contém somente elementos objetivos._ Tipo anormal: é aquele que contém elementos objetivos, subjetivos e/ou normativos. Para o finalismo, todo tipo é anormal, pois o dolo e a culpa estão no fato típico, na conduta do agente.

2ª Divisão: tipo congruente / tipo incongruente_ Tipo congruente: é aquele em que há coincidência entre a vontade do agente e o resultado produzido. Ex.: crimes dolosos consumados._ Tipo incongruente: aquele em que não há coincidência entre a vontade do agente e o produto final. Ex.: crimes culposos/ crimes tentados.

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Continuação...

4. Espécies de tipo penal

3ª Divisão: tipo fundamental / tipo derivado

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- Tipo Fundamental: também chamado de tipo básico: é o que descreve a modalidade mais simples do crime. É aquele que contém somente elementares (ex. artigo 121: matar alguém).

- Tipo Derivado: é aquele que se forma com base no tipo fundamental, mediante o acréscimo de circunstâncias que aumentam ou diminuem a pena. Ex. tipo fundamental do artigo 121 com as circunstâncias que agravam a pena.

Observação: Em regra, o tipo fundamental está no caput de cada um dos crimes. E os tipos derivados estão nos parágrafos.

Exceção: existe algum tipo fundamental fora do caput?- Artigo 316, §1º: Excesso de exação.- Diversos autores entendem que o artigo 180, § 1º é outro tipo fundamental fora do caput.- Diversos autores dizem que seria um tipo fundamental fora do caput pois criou novas condutas criminosas, não é tarefa de qualificadora.

4ª Divisão: tipo fechado / tipo aberto- Tipo fechado: é o que apresenta uma descrição pormenorizada, minuciosa, a conduta criminosa. Ex. furto (art. 155, caput).

- Tipo aberto: é o que não apresenta uma descrição detalhada da conduta criminosa. O complemento é realizado mediante juízo de valor - valoração do caso concreto.

Obs.: Na lei penal em branco o preceito primário é aberto, mas o complemento é uma outra lei ou ato administrativo.

Em regra, os crimes culposos são previstos por tipos penais abertos (no crime culposo o juiz tem que valorar o caso concreto para ver se houve negligência, imprudência ou imperícia).

Só existe um tipo culposo com tipo penal fechado: receptação, a lei descreve minuciosamente.

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A receptação é o único crime contra o patrimônio punido tanto na forma culposa quanto na forma dolosa.

5ª Divisão: Tipo simples / Tipo Misto- Tipo simples - é o que contém um único núcleo.

- Tipo Misto - é aquele que possui dois ou mais núcleos. Este pode ser:* Tipo Misto Alternativo - crime de ação múltipla ou de conteúdo variado: o tipo possui dois ou mais núcleos, e se o agente praticar mais de um deles, no mesmo contexto fático e contra o mesmo objeto material, haverá um único crime.

Ex. Tráfico de drogas - o artigo 33, caput, da lei de drogas contém 18 núcleos.

Obs.: O novo estupro (do artigo 213 – modificado pela lei 12.015/2009) é um tipo misto alternativo.

* Tipo Misto cumulativo - o tipo contém mais de um núcleo e o agente responde por tantos crimes quanto forem os núcleos praticados.

Exemplo: Artigo 242, do CP.

6ª Divisão: Tipo de autor / Tipo de fato- Tipo de autor: é aquele que rotula ou que vai estereotipar determinadas pessoas.

Ex. artigo 25, da Lei das Contravenções Penais:Ter alguém em seu poder, depois de condenado, por crime de furto ou roubo, ou enquanto sujeito à liberdade vigiada ou quando conhecido como vadio ou mendigo, gazuas, chaves falsas ou alteradas ou instrumentos empregados usualmente naprática de crime de furto, desde que não prove destinação legítima.

- Tipo de fato: - também chamado de direito penal do fato. É aquele que se preocupa com os fatos típicos

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praticados, não com o que o individuo é, mas com o que ele praticou. (atual direito penal: direito penal do fato).

I. DOLO

1. Conceito / localização:Dolo é o elemento psicológico da conduta, dentro de uma teoria finalista, encontra-se situado ou localizado no interior da conduta.

2. Teorias sobre o dolo:

i. Teoria da representação: de acordo com esta teoria, para a existência do dolo basta que o agente tenha previsto o resultado. Esta teoria não foi adotada pelo Código Penal, pois confunde dolo com culpa, esta precisa da previsão do resultado.

ii. Teoria da vontade: Para existência do dolo o agente quer produzir o resultado. Esta teoria foi adotada em relação ao dolo direto e ao dolo alternativo.

iii. Teoria do Consentimento também chamada teoria do assentimento ou anuência: existe o dolo quando o agente aceita o resultado como possível. Esta teoria foi adotada no dolo eventual.

* As teoria da vontade e a do consentimento estão no artigo 18, do CP.

3. Elementos do Dolo:O dolo depende de dois elementos:

i) elemento cognitivo: é o conhecimento - o agente conhece aquilo que faz.

ii) elemento volitivo: o agente quer fazer aquilo que faz, tem a vontade de realizar aquilo que faz.

4. Espécies de Dolo

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1ª espécie: Dolo Natural / Dolo normativo

- Dolo natural: é o dolo do finalismo, é o dolo que não contém, em seu interior, a consciência da ilicitude.

- Dolo Normativo é o dolo da teoria clássica, contém em seu interior a consciência da ilicitude.

2ª espécie: Dolo genérico / Dolo específico - Esta divisão só tem cabimento na teoria clássica

- Dolo genérico, hoje, é simplesmente o dolo, que é a vontade de realizar o tipo penal.

- Dolo Específico elemento subjetivo do tipo ou do injusto: é o especial fim buscado pelo agente.

3ª espécie: Dolo Direto / Dolo Indireto- Dolo direto: o agente quer um determinado resultado, isto é, sua vontade tem uma única direção.

- Dolo Indireto: se divide em

- dolo alternativo: o agente quer um ou outro resultado, com igual intensidade.

Exemplo: atira com a intenção de matar ou ferir, tanto faz. No dolo alternativo, o agente responderá pelo crime mais grave, consumado ou tentado, visto que o agente também queria do crime mais grave.

- dolo eventual: o agente não quer o resultado, mas assume o risco de produzi-lo. Admite, perfeitamente a tentativa. Alguns poucos autores dizem que não admite tentativa (Rogério Grecco).

Exemplo: Jogar roda de cima do 15° andar de um prédio, se matar alguém, responde pelo crime, se não matar, responderá pela tentativa.

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Especialmente para concurso do MP, crimes cometidos por pessoas embriagadas na condução de veículo automotor, é dolo eventual. (embriaguez em crimes de trânsito).

4ª espécie: Dolo de Propósito / Dolo de Ímpeto

- Dolo de Propósito: (dolo refletido) é aquele que o agente refletiu sobre o resultado criminoso (pensa, raciocina).

- Dolo de Ímpeto: também chamado de dolo repentino: é o dolo, fruto de uma reação imediata, de uma reação violenta.

Obs. também é perfeitamente compatível com a tentativa. (Sujeito provocado reage repentinamente e acerta soco no rosto do outro).

5ª espécie: Dolo de Primeiro Grau / Dolo de Segundo Grau

- Dolo de Primeiro Grau é aquele que o agente quer um determinado resultado e se vale dos meios de execução necessários para alcançar, unicamente, este resultado.

- Dolo de Segundo Grau: também chamado de dolo de conseqüências necessárias: Claus Roxin.

* “Efeitos Colaterais”: dolo de segundo grau é aquele que o agente quer um determinado resultado, mas para produzi-lo ele se vale de meios de execução que podem produzir efeitos colaterais (outros crimes).

Exemplo: Explosão causada pelo agente que, para atingir o seu intento, acaba atingindo as demais pessoas presentes no local da explosão.

6ª espécie: Dolo antecedente / Dolo atual / Dolo Subseqüente ou Conseqüente

- Dolo antecedente é aquele que já existe antes da prática da conduta criminosa

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- Dolo atual é aquele que subsiste durante todo o desenrolar da conduta criminosa.

- Dolo Subseqüente ou Conseqüente - inicialmente, o sujeito age de boa-fé, o dolo surge somente no momento posterior, caso em que se caracteriza o crime.

Aqui se encontra a diferença de estelionato e apropriação indébita.

Exemplo ¹: sujeito vai até uma vídeo-locadora, de boa-fé e aluga DVD’s. Chegando em casa, resolve não devolvê-los (apropriação indébita).

Exemplo ²: Com documentos falsos, abre ficha cadastral em nome de quem não existe, aluga os DVD’s, já sabendo que não iria devolvê-los. Neste caso, desde o início o agente sabia que não devolveria (estelionato).

7ª espécie: Dolo Geral / Dolo Por Erro Sucessivo

- Dolo geral (‘generalis’) - (diferente de dolo genérico) - é uma espécie de erro de tipo acidental. Este dolo geral se verifica quando o agente pratica uma conduta e acredita que com ela produziu o resultado. Em seguida, realiza uma nova conduta com finalidade diversa, sendo que esta é que produz, efetivamente, a consumação. Este erro sobre o nexo causal é irrelevante. Quis matar e matou.

Amplo, engloba tudo o que envolve o resultado final.

Neste exemplo, alguns pouquíssimos autores dizem que não houve homicídio doloso consumado.

Teríamos 2 crimes: tentativa de homicídio e outro homicídio culposo (lançar no mar).

- Dolo por erro Sucessivo (‘aberratio causae’) -

2. Culpa

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1. IntroduçãoCulpa é o elemento normativo da conduta. Na teoria finalista, a conduta também se encontra no interior da conduta.

Identificação da culpa depende de um juízo de valor. Se a culpa é um elemento normativo e depende de um juízo de valor, os crimes culposos estão previstos em tipos penais abertos (exceção: receptação culposa - prevista em tipo penal fechado).

2. Conceito:É o que se verifica quando o agente pratica uma conduta voluntária, assim violando por imprudência, negligência ou imperícia, o dever objetivo de cuidado, dando causa ao resultado naturalístico não previsto nem querido, mas objetivamente previsível, e excepcionalmente previsto e querido, que podia, com a devida atenção, ter evitado.

3. Elementos do Crime Culposo

1º elemento: Conduta voluntária - esta conduta voluntária, ou é penalmente, ou ela caracteriza crime diverso, que não o crime culposo (disparo de arma de fogo).

2º elemento: Violação do dever objetivo de cuidado - é o dever imposto, pelo ordenamento jurídico, a todas as pessoas para a convivência em sociedade.

A violação do dever objetivo de cuidado pode se dar pelas seguintes modalidades de culpa (modos pelos quais a culpa se revela):i. Imprudênciaii. Negligênciaiii. Imperícia

3.2.1 ImprudênciaTambém chamada de culpa positiva - o agente faz algo que a cautela, ou bom senso não recomendava. Depende de um fazer: faz aquilo que uma pessoa prudente não faria.

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A imprudência sempre se desenvolve paralelamente à conduta, ou seja, conforme a conduta é praticada a imprudência vai aumentando.

Exemplo: dirigir em excesso de velocidade; manusear arma de fogo carregada em local público.

3.2.2 NegligênciaTambém chamada de culpa negativa, depende de uma omissão: negligenciar é deixar de fazer aquilo que o bom senso recomendava.

A negligência sempre antecede a conduta. Primeiro o agente é negligente, depois ocorre o resultado.

Exemplo: deixar arma de fogo acessível às crianças. Não trocar os pneus do carro.

3.2.3 ImperíciaTambém chamada de culpa profissional: sempre ocorre no desempenho de uma arte, profissão ou ofício que o agente está autorizado a exercer, mas não possui conhecimentos práticos ou teóricos para tanto.

Exemplo: médico está autorizado a fazer cirurgias plásticas, não tem conhecimentos técnicos necessários.

Cuidado!Sempre ocorre no exercício de arte, profissão ou ofício. Quando o erro é grosseiro, isto é, escapa da técnica da arte ou do ofício, constatado por qualquer pessoa, isto será imprudência ou negligência.

Exemplo: médico que escolhe meio mais dificultoso para realização da cirurgia, ao invés do mais simples, está sendo imprudente.

Médico que esquece bisturi no ventre do paciente está sendo negligente.

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Não confundir a imperícia com o chamado erro profissional: na imperícia, a culpa é do agente (ele falhou).

No erro profissional, a culpa é da ciência, que não está desenvolvida a ponto de resolver o problema da vítima (Câncer em estágio terminal, morte da vítima).

3º elemento: Resultado naturalístico involuntário - Os crimes culposos são crimes materiais - o fato é atípico, se o resultado não se produz.

Ex. dirigir em excesso de velocidade, se não houver crime, o fato é atípico.

Não se admite tentativa de crime culposo, salvo na chamada culpa imprópria. Neste sentido, ou o resultado se produz e o crime está consumado, ou o resultado não se produz e o fato é atípico.

4º elemento: Nexo causal entre a conduta e o resultado: os crimes culposos são crimes materiais.

5º elemento Tipicidade

6º elemento Princípio da excepcionalidade do crime culposo: o crime culposo é excepcional, só existe nos casos expressamente, taxativamente, previstos na lei (artigo 18, § único, do CP).

7.º elemento: Previsibilidade Objetiva: é a possibilidade de se prever um resultado. A previsibilidade é objetiva, pois deve ser analisada de acordo com o juízo do homem médio. Leva em conta a figura do homem médio, que o STF já denominou homem Standard (= modelo padrão de comportamento - figura hipotética).

Questão: O que é a previsibilidade objetiva?

O juiz, naquele crime, tem que colocar o homem médio no lugar do agente para aferir se, ainda assim, poderia prever que o crime ocorreria.

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Se a previsibilidade fosse subjetiva, o juiz teria que levar em conta o perfil subjetivo do agente.

Questão: Por que a previsibilidade é objetiva e não subjetiva?

Porque o direito penal não pode se curvar aos incautos, aos afoitos e aos descuidados.

Crime: Fato típico e ilícito. O agente é culpável.

- Sempre que estivermos estudando institutos relacionados a fatos típicos e da ilicitude, leva-se em conta o perfil objetivo (homem médio).

Exemplo: erro de tipo- Sempre na culpabilidade se leva em conta o perfil subjetivo do agente.

8º elemento: Ausência de previsão: não previsto, nem querido pelo homem médio.

4. Espécies de Culpa1. Culpa Inconsciente / Culpa Consciente- Culpa inconsciente - é a espécie de culpa em que o agente não prevê o resultado que lheera objetivamente previsível.- Culpa Consciente - é aquela em que o agente prevê o resultado, mas mesmo assim pratica a conduta, porque ele acredita, sinceramente, honestamente, que o resultado não ocorrerá.

Este conceito de culpa consciente se encaixa perfeitamente na teoria da representação (não adotada no dolo).

Dolo eventual tem uma fórmula:

Fórmula de Frank:- No dolo eventual o agente pensa o seguinte: “seja como for, dê no que der, não deixo de agir”.

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- Na culpa consciente, o agente se empenha para impedir o resultado, acredita que o resultado não vai ocorrer. (Entrar na contramão - imprudência - mata a criança - culpa consciente - acreditava que evitaria a ocorrência).

2. Culpa Própria / Culpa Imprópria

- Culpa Própria ou culpa propriamente dita - é aquela que o agente não quer o resultado nem assume o risco de produzi-lo.

- Culpa Imprópria - também chamada de culpa por extensão, por equiparação ou, ainda, culpa por assimilação. É DOLO. Na culpa imprópria, o agente quer o resultado, mas pratica a conduta com erro inescusável, inaceitável, injustificável, quanto à ilicitude do fato.

Em outras palavras, ele supõe uma situação de fato que, se existisse, tornaria sua ação legítima.

Exemplo: Atirar para matar, pensando que está em legítima defesa.

É um dolo que, por questões de política criminal, o código penal pune como culpa. Neste sentido, visto que é dolo, admite tentativa (exceção de existência de tentativa em crimes culposos).

3. Culpa Mediata ou indireta

É aquela em que o agente produz o resultado mediatamente, indiretamente, a título de culpa.

Exemplo: sujeito aborda mulher e joga no carro, após estupro, a mulher, aproveitando-se do descuido, foge e, instintivamente, atravessa a pista e é atropelada e morre.

O agente responde pelo estupro - a título de dolo e por homicídio culposo.

4. Culpa presumida

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Não há presunção de culpa nem de dolo. Tanto um quanto outro tem que ser provado.

Esta culpa presumida vem do direito romano (é a responsabilidade penal objetiva, não admitida no sistema penal brasileiro).

“Versari in re illicita” - ex. Dirigir sem habilitação - se ocorre um acidente, o sujeito é culpado.

Isto não se tolera, não é admitido.

Questões diversas sobre a culpa:

- Graus de culpa: não existe no direito penal brasileiro. Isto é coisa de direito civil. Ou a culpa está presente ou não.

- Compensação de culpas: não é possível no direito penal. Eventual culpa da vítima não compensa ou não anula a culpa do agente.

Exemplo: passa com carro no sinal vermelho (imprudência), moto, na contramão, cada um responderá pelo resultado produzido.

Obs. Não confundir compensação de culpas, com culpa exclusiva da vítima.

Neste caso, obviamente, o agente não tem culpa nenhuma, não responde por nada.

- Concorrência de culpas - é perfeitamente possível, mas não há, neste caso, concurso de agentes, por falta de vínculo ou liame subjetivo entre os agentes.

Não há consciência de contribuição para o mesmo resultado.

Exemplo: passa no sinal vermelho e outro vem na contramão e mata velhinha.

5. Causas de Exclusão da Culpa

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i. Erro profissional

ii. Princípio da Confiança - desenvolvido especialmente para os crimes culposos de trânsito e se aplica para os crimes culposos em geral.

De acordo com este princípio aquele que cumpre as regras jurídicas em geral, pode confiar que aas demais pessoas também cumprirá.

iii. Caso fortuito e força maior: se exclui a conduta, exclui também o dolo e a culpa.iv. Princípio do risco tolerável

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Crime Preterdoloso

“Preterdolo” latim “praeter dolum” aquilo que vai além do dolo - é um misto de dolo com culpa.

Crime doloso com resultado culposo, que agrava especialmente a pena.

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Questão: o Código Penal contém um único crime que diz ser expressamente preterdoloso, qual o crime?

Resposta: Crime de Lesão corporal seguida de morte (art. 129, §3º): “Se resulta morte e as circunstâncias evidenciam que o agente não quis o resultado, nem assumiu o risco de produzi-lo”.

Existem outros diversos crimes implicitamente preterdolosos:- Artigo 213, crime de estupro: Crime estritamente doloso. “Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso”.

- Art. 213, §2º: estupro qualificado pela morte: “se da conduta resulta morte”: pena: reclusão de 12 a 30 anos.

A morte resulta do fato, seja praticado com violência à pessoa, seja praticado com grave ameaça.

Obs.¹: Doutrina: será que este crime é exclusivamente preterdoloso, ou será que esta morte pode ocorrer dolosamente?

Para Nucci: esta morte pode ser dolosa ou culposa. Seguido por grande parte de doutrinadores.

Para o professor: a pena é a mesma do homicídio qualificado, se esta morte fosse dolosa, a pena do estupro ficaria “de graça”, logo, este estupro qualificado é preterdoloso.

Verificar pela pena, se ultrapassar.

Obs.² Crime preterdoloso é um crime qualificado pelo resultado, mas será que todo crime preterdoloso é qualificado pelo resultado? Sim, tem-se um resultado culposo que tem resultado mais grave.

Obs. ³ Será que todo o crime qualificado pelo resultado é preterdoloso? Não. O crime preterdoloso é dolo + culpa.

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Crime qualificado pelo resultado. Mas pode-se ter também dolo + dolo; culpa+ culpa; culpa+ dolo.

Exemplo deste último: homicídio culposo na direção de veículo automotor. Depois, para não prestar socorro, o agente foge.

Questão: O reincidente em crime preterdoloso deve ser tratado como reincidente em crime doloso ou reincidente em crime culposo?Resposta: O reincidente em crime preterdoloso deve ser tratado como reincidente pelo crime doloso.

ERRO DE TIPO

ConceitoErro é uma falsa percepção sobre algo, sobre um determinado objeto. Ex. Confundir um cavalo com um burro.

A ignorância é o completo desconhecimento de um objeto. Ex. não sabe o que é cavalo nem o que é burro.

Quando o Código fala em erro, usa a palavra em sentido amplo, abrangendo tato o erro quanto a ignorância. Neste sentido, para os fins do CP erro equivale tanto ao erro quando à ignorância.

Quando o CP fala em erro de “tipo”, fala de erro sobre a estrutura do tipo penal. Exemplo: Fusca branco

Falsa percepção sobre a estrutura, sobre um dos elementos do tipo penal.

Espécies de erro de tipo:- Escusável: desculpável, aceitável: erro que se aceita, se perdoa. Se for escusável é denominado invencível, pois ainda que o agente tivesse se comportado com a prudência do homem médio, mesmo assim o erro existiria. No erro de

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tipo escusável, não há culpa do agente. Se o homem médio também erraria, não há culpa.

- Inescusável: imperdoável, inaceitável ou vencível. Neste erro, há culpa, se o agente tivesse a cautela do homem médio, o erro não teria ocorrido.

Erro de tipo sempre exclui o dolo. Assim:- O erro de tipo escusável exclui o dolo e também a culpa.- O erro de tipo inescusável exclui do dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.- “O erro de tipo é a cara negativa do dolo1”: se tem erro de tipo, não tem dolo, ou se tem dolo, não tem erro de tipo.

Questão: É possível que no erro de tipo inescusável o agente fique na impunidade? Sim, quando o crime, em tese, praticado não admitir a forma culposa.

Erro de Tipo X Erro de FatoErro de Fato era a expressão utilizada pelo Código Penal antes da reforma da parte geral (lei 7.209/84) para referir-se ao atual erro de tipo. O agente erra sobre uma situação de fato.

Zaffaroni- A mudança não foi simplesmente terminológica, o erro de fato só era possível em relação aos elementos objetivos (ver estrutura do tipo penal), ao passo que o erro de tipo incide sobre qualquer dos elementos: objetivos ou subjetivos

- Erro de fato: somente elementos objetivosErro de tipo: incide sobre os elementos objetivos e subjetivos.

Erro de Tipo Essencial ou Acidental- Erro de Tipo Essencial: de acordo com a esmagadora maioria da doutrina é o que incide sobre as elementares do tipo penal.

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Elementares do tipo penal são os dados que constituem a modalidade básica do crime (tipo fundamental), exemplo: homicídio - matar.

Ressalva: para o Professor Damásio: erro de tipo essencial é o que incide sobre as elementares e também sobre as circunstâncias do crime.

Fundamento da doutrina dominante: Artigo 20, caput: “o erro sobre o elemento constitutivo do tipo”, disto deduz-se que incide sobre as elementares, não sobre as circunstâncias.

- Erro de Tipo Acidental: é o que incide sobre as circunstâncias e sobre dados irrelevantes do crime.

- Espécies de Erro de tipo essencial:1. Erro sobre o objeto2. Erro sobre a pessoa3. Erro sobre as qualificadoras4. Erro sobre o nexo causal5. Erro na execução6. Resultado diverso do pretendido

As três últimas espécies são chamadas de Crimes Aberrantes: erro sobre o nexo causal, erro na execução e resultado diverso do pretendido.

Estudo das espécies:O crime permanece o mesmo, a irrelevância se dá no plano da tipicidade.

1. Erro sobre o objeto: é o erro sobre o objeto material do crime.

Exemplo: Roubo de um relógio, pensando ser rolex. Acreditava ter furtado relógio altamente valioso, quando na verdade furtava objeto de pequeno valor. Este erro não faz nenhuma diferençapara a tipificação do crime (irrelevante).

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2. Erro sobre a pessoa: o agente confunde a vítima do crime com pessoa diversa. Este erro está previsto no artigo 20, §3º, do Código Penal:“§3º: O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime”.

O bem jurídico penalmente protegido é a vida humana, por exemplo. não se considera as condições e qualidades da vítima. Tem-se uma vítima virtual quem o agente queria atingir X vítima real (aquela que foi efetivamente atingida).

O crime é o mesmo, seja vítima virtual ou real, quando o juiz for aplicar a pena, tem que imaginar que atingiu quem queria atingir. Trata-se de erro acidental, irrelevante para a tipificação.

3. Erro sobre as qualificadoras: para a posição do professor Damásio, este erro é essencial. Para maior parte da doutrina, é também irrelevante e acidental.

Crimes Aberrantes

4. Erro sobre o Nexo Causal: “aberratio causae”- dolo geral, por erro sucessivo.

O agente acredita que a causa do crime é uma, quando a causa é diversa. Este erro é irrelevante.

5. Erro na Execução: “aberratio ictus” (artigo 73) - pessoa versus pessoa. O agente, por acidente ou por uma falha na execução do crime atinge pessoa diversa da desejada. Emprega mal os meios de execução do crime e atinge pessoa diversa da desejada.

Exemplo: o agente quer matar o próprio pai, erra o alvo e acaba por matar o tio. A relação é de pessoa versus pessoa, caso em que o crime permanece o mesmo.

Espécies de erro na execução

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i. Resultado único: ou unidade simples – neste caso, somente é atingida pessoa diversa da desejada. O Código manda aplicar a regra do erro sobre a pessoa (art. 20, §3º). Se não houvesse esta ressalva, teríamos, no exemplo proposto, uma tentativa dehomicídio contra o pai e homicídio culposo contra o tio.

ii. Erro na Execução com resultado duplo ou unidade complexa: o agente atinge a pessoa desejada e também pessoa diversa (atinge o pai e o tio). Segundo o CP o agente responde pelos dois crimes em concurso formal.

Somente se pode falar em erro na execução com unidade complexa quando o segundo crime é culposo se há dolo quando ao segundo crime.

Questão: Qual a diferença entre erro na execução e erro sobre a pessoa? Embora nos dois casos o Código Penal determina a aplicação da regra do art. 20, §3º, temos uma diferença nítida:No erro sobre a pessoa, a vítima virtual não corre perigo nenhum, o agente a confunde com outra pessoa. No erro na execução, a vítima virtual corre perigo.

6. Resultado diverso do Pretendido: (art. 74) - “aberratio delicti” ou “aberratio criminis”- Crime X Crime: o agente queria praticar determinado crime, mas por erro acaba praticando outro crime.

Exemplo de Vicenzo Maggiore: Jogar pedra para acertar alguém, mas atinge a vidraça. Queria praticar lesão corporal, acaba cometendo crime de dano.

Também existem as duas espécies (unidade simples e unidade complexa) - a solução é a mesma.

Para solucionar este conflito, ressalte-se que não existe dano culposo.

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Tema: ITER CRIMINIS

TRADUÇÃO LITERAL: Caminho do crime.

CONCEITOÉ o conjunto de fases da realização de um crime.

Iter criminis é dividido em dois momentos, totalizando quatro fases.

FASE INTERNA FASE EXTERNA

Compreende:

- cogitação

Compreende:

- preparação- execução- consumação

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ATENÇÃO: O exaurimento não integra o iter criminis.

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COGITAÇÃOA cogitação nunca é punível, isso porque não há ataque ou perigo de lesão a um bem jurídico. O direito penal não pode punir pensamentos, e nem tem meios para fazê-lo.

Nelson Hungria chama a cogitação de “claustro psíquico”. É a ideia criminosa que ainda se encontra presa na mente do agente.

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PREPARAÇÃO = atos preparatóriosÉ o momento em que o agente reúne os meios necessários para a posterior execução do crime.

Em regra os atos preparatórios não são puníveis, isso em razão do texto do artigo 14, II do CP. O Código Penal vinculou a punibilidade de um crime ao início da sua execução.

EXCEÇÃO: os atos preparatórios são puníveis quando o legislador decide tipifica-los como crimes autônomos. São os chamados crimes obstáculo (doutrina italiana), que é aquele crime que o legislador pune como crime autônomo o que seria mero ato preparatório para a execução de outro crime.

EX: petrechos para falsificação de moeda (artigo , CP).EX: quadrilha ou bando (artigo 288, CP).ATENÇÃO: A diferença entre quadrilha e bando,

segundo a doutrina antiga, é que a quadrilha tem atuação urbana, enquanto que o bando tem atuação na zona rural. A doutrina moderna diz que a quadrilha tem uma estrutura mais bem definida, aparelhada, enquanto que o bando é mais precário. O ponto em comum entre quadrilha e bando é que união estável e permanente de no mínimo quatro pessoas a fim de cometer crimes.

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Os atos preparatórios em regra não são puníveis porque nos atos preparatórios ainda não há lesão ou perigo de lesão a bens jurídicos penalmente tutelados.

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EXECUÇÃOExistem diversas teorias na doutrina que explicam a transição do ato preparatório para o ato executório.

O direito brasileiro adota a teoria objetivo–formal ou lógico-formal. Essa teoria serve para traçar os limites entre atos preparatórios e atos executórios. Segundo essa teoria, ato executório é todo aquele em que o agente inicia a realização do núcleo do tipo, ou seja, no homicídio, ato executório é aquele em que o agente começa a matar, logo o mero ato de apontar o revólver para a vítima é mero ato preparatório. O ato executório deve apresentar duas características fundamentais: (1) ele deve ser um ato idôneo, ou seja, este ato deve ter potencialidade, capacidade para ofender o bem jurídico; e (2) o ato de execução deve ser inequívoco, a chamada univocidade, ou seja, é aquele ato que se dirige a lesão do bem jurídico.

O Código Penal vinculou a punibilidade de uma conduta à prática de atos de execução. A tentativa é o início da consumação de um crime, que apenas não se consume por circunstâncias alheias À vontade do agente.

Existem duas outras teorias modernas que começam a ser cobradas nas provas.

TEORIA OBJETIVO-INDIVIDUAL, criada por Zafarone; atos de execução são aqueles em que o agente inicia a realização do núcleo do tipo, bem como os atos que lhe sejam imediatamente anteriores de acordo com o “plano concreto do autor”.

EX: o agente saca um revólver municiado e aponta para a vítima, sendo que de acordo com o agente o ato de sacar a arma e apontar já faz parte de seu plano concreto do autor, pois aquilo era um ato para matar, só não

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consumando o delito por circunstancias alheias à sua vontade.

EX: o agente é visto indo em direção a uma casa com uma escada embaixo do braço; é tentativa de furto porque de acordo com o plano concreto do autor ele iria realizar o furto.

TEORIA OBJETIVO-MATERIAL; criada por Reinhart Frank (alemão); adotada pelo artigo 22 do Código Penal Português. Essa teoria também serve para ampliar o conceito de ato executório. Para essa teoria, atos executórios são aqueles em que o agente inicia a realização do núcleo do tipo, bem como os atos que lhe sejam imediatamente anteriores, de acordo com a “visão de um terceiro observador”.

EX: existirá a tentativa de furto praticada no interior de uma residência quando um terceiro observador ver alguém subindo em uma escada encostada em um muro, com uma chave falsa na mão, se preparando para ingressar na residência. Na visão do terceiro observador o agente vai furtar a residência.

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CONSUMAÇÃOO STF usa constantemente a expressão summatum opus, expressão em latim para se referir à consumação.

A consumação ocorre no momento em que o agente realiza todos os elementos do tipo penal.

Zafarone diz que o crime consumado é também chamado de crime perfeito ou de crime acabado.

Nos crimes materiais, a consumação ocorre com a produção do resultado naturalístico.

Nos crimes formais e de mera conduta, a consumação se dá com a prática da conduta. Nos crimes formais o resultado naturalístico não é necessário para fins de consumação, mas pode ocorrer. Nos crimes de mera conduta ou de simples atividade não há como ocorrer resultado naturalístico.

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Nos crimes qualificados pelo resultado, incluindo os crimes preterdolosos, a consumação ocorre no momento da produção do resultado agravador.

Nos crimes de perigo (é aquele que se consome com a exposição do bem jurídico a uma probabilidade de dano, logo não há necessidade de lesão ao bem jurídico), temos:

- os crimes de perigo concreto onde a situação de perigo deve ser provada. EX: direção de automóvel sem habilitação.

- os crimes de perigo abstrato = presumido: são aqueles que se consomem com a prática da conduta. Praticada a conduta presume-se o perigo. Não se admite prova em sentido contrário caso tenha sido realizada a conduta. EX: porte ilegal de arma de fogo. EX: embriaguez ao volante. EX: os crimes da lei de drogas, pois são crimes contra a saúde pública. Essa presunção de perigo nos crimes de perigo abstrato não admite prova em contrário, é absoluta.

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EXAURIMENTOExaurimento não integra o iter criminis.

CONCEITO: exaurimento é o conjunto de efeitos de um crime já consumado.

Exaurimento é um acontecimento típico, freqüente nos crimes formais, também chamados de crimes de consumação antecipada ou de crimes de resultado cortado. São aqueles em que o tipo penal descreve conduta e resultado naturalístico, prescindindo, dispensando o resultado naturalístico para fins de consumação.

O tipo consuma-se com a conduta, mas o resultado não é necessário. Quando ocorre o resultado temos o exaurimento.

O exaurimento é a superveniência do resultado naturalístico nos crimes formais.

EX: extorsão mediante seqüestro, o crime se consuma com a privação da liberdade da vítima, não sendo

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necessário o pagamento do resgate. Havendo tal pagamento teremos o exaurimento.

Zafarone dizia que “o exaurimento é a consumação material de um crime formal”. O exaurimento ocorre nos crimes formais quando se verifica a produção do resultado naturalístico. O crime formal se consuma com a prática da conduta; se existe o resultado naturalístico, temos a consumação material, o exaurimento.

No plano da tipicidade, o exaurimento não importa em qualquer alteração da conduta. Isso significa que o crime não muda em razão do exaurimento. O exaurimento não faz surgir um novo crime.

O exaurimento é irrelevante no direito penal? O exaurimento exerce uma influência muito importante na dosemetria da pena. Vide artigo 59, caput do CP, em especial o item que trata das “conseqüências do crime”.

Em alguns crimes o exaurimento pode constituir qualificadora ou causa de aumento de pena. EX: artigo 317, CP. EX: artigo 329, CP.

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TENTATIVAChamada de conatus (latim).

Tentativa = crime imperfeito, crime incompleto, crime inacabado.

CONCEITO: Tentativa é o início de execução de um crime que somente não se consuma por circunstancias alheias à vontade do agente.

ELEMENTOS DA TENTATIVA: (1) Início da execução do crime;(2) Não consumação por circunstâncias alheias à vontade do agente;(3) Dolo de consumação.

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O dolo do crime tentado é o mesmo dolo do crime consumado.

TEORIAS SOBRE A TENTATIVA:(1) TEORIA SUBJETIVA leva em conta a vontade do agente. Essa teoria diz que o crime tentado deve receber a mesma pena do crime consumado. Assim o dolo da tentativa é o mesmo que o dolo da consumação.

(2) TEORIA OBJETIVA = REALÍSTICA Leva em conta o dano causado ao bem jurídico pela conduta. No crime tentado o dano é menor que no crime consumado. Então a tentativa deve ter uma pena inferior que a do dano consumado.

O Código Penal adotou a teoria objetiva como regra e a teoria subjetiva como exceção. Artigo 14, parágrafo único, CP. Isso significa que é possível que em alguns casos a tentativa receba a mesma pena do crime consumado. O crime em que a tentativa tem a mesma pena do crime consumado é chamado de crime de atentado = de mero empreendimento. EX: art. 352, CP (crime de evasão mediante violência à pessoa). EX: artigo 309, Código Eleitoral (votar ou tentar votar duas vezes).

O Código Penal Militar em seu artigo 30 diz que o juiz pode, em hipótese excepcional, nos crimes em geral pode punir a tentativa com a mesma pena do crime consumado.

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PUNIBILIDADE DA TENTATIVAA regra é a teoria objetiva; a tentativa tem a mesma pena correspondente ao crime consumado diminuída de 1/3 a 2/3.

A tentativa é uma causa obrigatória de diminuição da pena. É sua natureza jurídica.

O critério utilizado pelo juiz para diminuir a pena no mínimo ou máximo, no caso da tentativa, é a distancia percorrida

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no iter criminis. É a maior ou menor proximidade da consumação. A teoria é objetiva: menor o dano, menor é a pena. Pouco interessa o perfil subjetivo do agente ou os meios de execução do crime, vale sim a maior ou menor proximidade da consumação do crime.

A tentativa (artigo 14, II do CP) é uma norma de extensão da tipicidade, uma norma de extensão temporal. Permite a punição de um momento anterior à consumação.

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ESPÉCIES DE TENTATIVA

- TENTATIVA PERFEITA = ACABADA = CRIME FALHO O agente esgota os atos executórios que tinha à sua disposição e mesmo assim o crime não se consuma por circunstancias alheias à sua vontade.

EX: B dá 12 tiros em C, todos de sua arma, fica sem balas para atirar e C sobrevive.

“Crime falho” ≠ “quase crime” (é o crime impossível). - TENTATIVA IMPERFEITA = INACABADAO agente não consegue esgotar os atos executórios que tinha à sua disposição.

EX: B dá um tiro em C, escuta uma sirene de polícia e vai embora.

- TENTATIVA BRANCA = INCRUENTAÉ aquela em que o objeto material do crime não é atingido.

EX: B dá um tiro para acertar C mas erra a mira.

- TENTATIVA VERMELHA = CRUENTAÉ aquele em que o objeto material do crime é atingido.

O vermelho representa o sangue da vítima.

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ADMISSIBILIDADE DA TENTATIVA

Em regra, os crimes admitem tentativa.

Para saber se um crime admite tentativa, é preciso saber se ele é uni ou plurissubsistente.

CRIME UNISSUBSISTENTE – é aquele em que a conduta se exterioriza em um único ato, necessário e suficiente para a consumação. EX: a injúria cometida verbalmente. É impossível fracionar o iter criminis. Por isso os crimes unissubsistentes NÃO admitem a tentativa.

CRIME PLURISSUBSISTENTE – são aquelas em que a conduta é praticada, exteriorizada em dois ou mais atos que se somam para produzir a consumação. Admitem tentativa. Pouco importa se são crimes materiais, formais e de mera conduta. EX: tentativa de extorsão mediante seqüestro, onde a vítima foge com o carro. EX: tentativa de ato obsceno.

Cabe tentativa nos crimes de ímpeto, que são aqueles crimes derivados de uma atitude explosiva, repentina. EX: B dentro do ônibus leva uma encoxada de C e num ímpeto lhe dá uma cotovelada.

A ampla maioria da doutrina e a jurisprudência esmagadora dizem que o dolo eventual é perfeitamente compatível com a tentativa. O Código Penal confere igual tratamento para o dolo direto e para o dolo eventual.

Rogério Greco fala que dolo eventual não admite tentativa usando como exemplo B que dirige em excesso de velocidade em uma via pública movimentada, sendo que para pessoa por quem ele passa seria uma tentativa de homicídio; o professor explica que é caso de culpa e não de dolo, por isso o exemplo está errado.

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CRIMES QUE NÃO ADMITEM TENTATIVA1 - crimes unissubsistentes.

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2 - crimes omissivos próprios = puros (são aqueles em que a omissão está descrita no próprio tipo penal; é o deixar de fazer; eles são unissubsistentes).

Os crimes omissivos impróprios ou comissivos por omissão admitem tentativa (EX: a mãe que quer deixar a filha morrer de fome, o pai chega em casa e socorre a criança).

3 – crimes culposos (porque o resultado é involuntário; existe incompatibilidade lógica entre a culpa e a tentativa).

SALVO na culpa imprópria, que admite a tentativa.

4 – crimes preterdolosos (porque a presença da culpa impede a tentativa).

5 – crimes de perigo abstrato (porque eles são crimes unissubsistentes).

6 – contravenções penais (porque o artigo 4º do Decreto-Lei 3.688/41 diz isso expressamente).

7 – crimes condicionados (são aqueles crimes cuja punibilidade depende de um resultado legalmente exigido).

ÚNICO exemplo no CP: artigo 122, CP (participação no suicídio). Se a vítima do suicídio não morre ou sofre lesão grave o fato é atípico.

8 – crimes subordinados a condições objetivas de punibilidade. EX: crimes falimentares. A condição objetiva de punibilidade nos crimes falimentares é a decretação da falência.

EX: o comerciante já está quebrado (a sentença que decreta a falência é uma sentença “janeira”, em decorrência do deus grego “Janus”, que tinha dupla face; a sentença tem dupla face de declaratória e constitutiva.)

9 – crimes de atentado ou de mero empreendimento (quando a tentativa tem a mesma pena do crime consumado); tudo que acontece é consumação.

10 – crimes de conduta extremamente abrangente (a conduta é tão ampla que qualquer ato praticado já leva à

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consumação). EX: artigo 50, I da Lei 6.766/79 (lei de parcelamento irregular do solo urbano).

11 – crimes habituais. Não se confunde com a chamada “habitualidade

criminosa”. CRIME HABITUAL é aquele composto pela reiteração de

atos que somados levam à caracterização do delito. EX: exercício ilegal da medicina.

HABITUALIDADE CRIMINOSA é a repetição de crimes que revelam o estilo de vida do agente. EX: profissão de B é ser ladrão. É o sujeito que tem o crime como meio de vida, o crime como profissão.

PREVALECE na doutrina o entendimento de que os crimes habituais não admitem tentativa. Ou o sujeito reitera os atos e os crimes estão consumados, ou não reitera e o fato é atípico.

MIRABETTE – excepcionalmente, o crime habitual admite tentativa.

EX: B que é professor começa a perceber que os alunos sofrem de alguns problemas comuns, como medo, ansiedade; B pega o aluno C como cobaia para tomar um remédio que desenvolveu em casa; C conta para outros e todos querem o remédio. B percebendo que isso dá dinheiro monta uma clínica médica para tratar os males que acometem os concurseiros; no dia em que B está atendendo a 1ª pessoa em sua clínica a polícia prende B em flagrante. Isso é uma tentativa de exercício ilegal de medicina.

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ILICITUDE

CONCEITO FORMAL: ilicitude é a mera relação de contrariedade, de oposição entre o fato típico praticado por alguém e a lei penal.

CONCEITO MATERIAL: ilicitude material é igual à ilicitude formal acrescido da violação do sentimento social de justiça.

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Esse fato ilícito precisa ser tido pela sociedade como injusto.

CAUSAS EXCLUDENTES DA ILICITUDE

LEGAISGENÉRICASESPECÍFICAS

SUPRALEGAIS

As causas excludentes da ilicitude podem ser legais ou supralegais.

CAUSAS EXCLUDENTES DA ILICITUDE LEGAIS podem ser genéricas ou específicas.

As genéricas são as previstas na parte geral (artigo 23, CP) e aplicáveis a todos os crimes.

As específicas são as previstas na parte especial e na legislação extravagante, e aplicáveis somente a determinados crimes. EX: artigo 128 do CP.

CAUSAS SUPRALEGAIS – são aquelas que não estão previstas em lei mas são permitidas pelo contexto do ordenamento jurídico.

Só existe causa supra legal de exclusão de ilicitude quando se adota o conceito material de ilicitude.

O consentimento do ofendido – é a hipótese indicada por toda a doutrina como causa supra legal excludente de ilicitude.

EX: na Alemanha um homem fez um pacto com outro homem para ser comido literalmente, acordo esse gravado e transmitido pela internet como prova; começou o ato com o camarada mastigando os dedos do pé; foi para os dedos das mãos; comeu o pênis e no meio disso mandou parar agora, dizendo que prestou o consentimento mas agora estaria revogando o consentimento; o outro parou; a vítima já estava extremamente ferida e morreu; o outro certificou a morte; a partir do momento da morte o sujeito canibal voltou a comê-lo; na Alemanha houve condenação

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pela Suprema Corte Alemã por vilipendio ao cadáver porque enquanto estava comendo o indivíduo vivo havia o consentimento do ofendido; ainda em vida o consentimento foi retirado; então na morte houve o vilipendio ao cadáver. NO BRASIL ISSO NÃO PODE NÃO.

NO BRASIL o consentimento do ofendido pode ser aceito como causa supra legal de exclusão da ilicitude desde que presentes os seguintes requisitos cumulativos:

1 - o bem jurídico tem que ser disponível (se o bem jurídico é indisponível o consentimento da vítima ou de quem o represente é irrelevante. EX: eutanásia em sentido amplo, onde subsiste o homicídio mesmo que exista carta, vídeo permitindo ao médico a prática. Na prática a eutanásia vem sendo tratada como homicídio privilegiado. Existe uma resolução do CFM autorizando o médico a praticar a eutanásia, para haver exercício regular de direito). EX de bem jurídico disponível: a honra;

2 - o consentimento deve ser prestado por pessoa maior de idade e plenamente capaz (o representante legal não pode consentir de bens disponíveis do representado);

3 - o consentimento deve ser voluntário, isto é, livre de qualquer tipo de coação ou fraude;

4 – o consentimento deve ser anterior ao fato típico praticado.

ATENÇÃO: o consentimento do ofendido pode funcionar como causa excludente da tipicidade quando a discordância da vítima é elementar do tipo penal. EX: crime de estupro, pois se a vítima concorda o fato é atípico. EX: violação de domicílio, pois se a vítima concorda, o fato é atípico.

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FIM DA AULA!

DIREITO PENAL Prof.: Cléber Masson Magistratura e MP EstaduaisDATA: 20 de abril de 2010 Damásio via SatéliteAULAS: 29 e 30 Aula de 50 minutos.

CULPABILIDADE

1. Conceito:Dentro de um conceito tripartido do crime, a culpabilidade é elemento do crime. Para quem adota o conceito bipartido de crime, culpabilidade é pressuposto de aplicação da pena.

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A culpabilidade traz a idéia, para qualquer das teorias, de juízo de reprovabilidade, ou de censura. É por meio da culpabilidade que se analisa se um autor de um fato típico e ilícito deve ou não ter o seu comportamento reprovado ou censurado pelo estado, mediante aplicação de uma pena.

Evolução Histórica da CulpabilidadeNo primeiro momento, no início do sistema clássico do direito penal, a culpabilidade tinha apenas dois elementos: imputabilidade e dolo ou culpa, sendo que o dolo era normativo (aquele que contém no seu interior a consciência da ilicitude).

Neste primeiro momento, valia, então, a chamada teoria psicológica da culpabilidade, pois a culpabilidade nada mais era que o elemento psicológico (dolo/culpa) que ligava um agente imputável ao fato típico e ilícito por ele cometido.

No ano de 1.907, Reinhart Frank insere na estrutura da culpabilidade a exigibilidade de conduta diversa. Neste momento, surge a chamada “Teoria Psicológico Normativa da Culpabilidade”.

Em 1.930, Hans Welzel, com o livro “O novo Sistema Jurídico Penal”, cria o chamado Finalismo Penal. A grande mudança promovida foi que o finalismo transferiu o dolo e culpa, que eram elementos da culpabilidade, para a conduta.

O dolo, que era normativo, na teoria finalista, passou a ser um dolo natural (dolo desvinculado da consciência da ilicitude). Assim, a consciência da ilicitude permaneceu como elemento da culpabilidade, passando a ser Potencial Consciência da Ilicitude.

Dentro da teoria finalista, culpabilidade é:1. Imputabilidade2. Potencial consciência da ilicitude3. Exigibilidade de conduta diversa.

São elementos que estão dispostos em ordem preferencial. É a chamada culpabilidade vazia, no tocante ao seu aspecto

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psicológico. Todos os elementos psicológicos que existiam naculpabilidade foram transferidos para a conduta, por isto, na teoria finalista tem-se a Teoria Normativa Pura da Culpabilidade.

No finalismo também existe a teoria limitada da culpabilidade. Para esta teoria, os elementos são os mesmos da teoria normativa pura: imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa. A diferença entre a teoria normativa pura e teoria limitada reside unicamente no tratamento das descriminantes putativas. (tema que será abordado juntamente com o erro de proibição).

A chamada crise da culpabilidade - significa que o sistema atual de culpabilidade não resolve os problemas atuais.

Teoria da CoculpabilidadeCrítica de Zaffaroni da culpabilidade: quando determinadas pessoas praticam crime, pode ser culpável. Porém, além dela, existe outro sujeito que também é culpável. Teoria que vem enfrentar a idéia de que há punição também dos ricos.

Algumas categorias de pessoas são excluídas da sociedade, não tem ou nunca tiveram acesso à educação, ao laser, à cultura, ou ao esporte; são pessoas marginalizadas, esquecidas pela sociedade.

Quando estas pessoas excluídas praticam um crime, devem ser punidas, mas o juízo de reprovabilidade que recai sobre elas, é muito menor, visto que o ambiente que elas viveram é propício à prática destes crimes, sendo mais aceitável do que quando se pratica crimes sem motivos.

Neste caso, existe o coculpável, que pode ser a sociedade, a família, ou mesmo o próprio Estado, por desamparar estas pessoas. Disto resulta que, além do agente existem outras pessoas culpáveis.

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Este teoria da Coculpabilidade não tem previsão legal no Brasil. No Brasil, a teoria da coculpabilidade deve ser utilizada como uma atenuante nominada (embora não prevista em lei, o juiz pode reconhecer – trata-se de circunstância favorável, que deveser aplicada, por analogia em benefício ao réu).

Observações:1. No que se refere à coculpabilidade é imprescindível ao candidato saber responder as seguintes questões, cujas respostas já estão nas explicações acima:

i. O que é a teoria da coculpabilidade?ii. Quem é o criador?iii. Tem previsão legal no Brasil?iv. Pode ser compreendida como uma atenuante nominada?

2. Dirimentes é o nome atribuído às causas excludentes da culpabilidade.

3. Eximentes - são excludentes da ilicitude

Elementos da Culpabilidade1. Imputabilidade PenalÉ o primeiro elemento da Culpabilidade. Para alguns autores, a imputabilidade é mais que um elemento, ela é um pressuposto da culpabilidade.

O Código Penal não define o que é a imputabilidade, pelo contrário, no art. 26 caput, define a inimputabilidade:

Do conceito de inimputabilidade, extrai-se o conceito de imputabilidade: é a capacidade mental das pessoas com idade igual ou superior a 18 anos de entender o caráter ilícito do fato e determinar-se de acordo com este entendimento.

A imputabilidade deve ser analisada ao tempo da conduta, alterações supervenientes são irrelevantes (aplicação da teoria da atividade).

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A partir dos 18 anos de idade, todo o ser humano é presumidamente imputável, trata-se de presunção relativa, podendo ser provada a inimputabilidade.

Sistemas para aferição da Inimputabilidade1º. Sistema Biológico - para verificação da inimputabilidade, basta uma deficiência mental. - sistema que dá poder muito amplo ao perito.

2º. Sistema Psicológico: pouco importa se o sujeito tem ou não problema mental, será inimputável toda vez que, no caso concreto, apresentar um distúrbio de comportamento. Juiz, isoladamente decidirá se naquele caso houve ou não desvio de comportamento - poder muito amplo conferido ao magistrado.

3º. Sistema Biopsicológico - a inimputabilidade depende da conjugação de dois fatores:_ Causa mental deficiente_ O problema mental tem que influir decisivamente na conduta do agente, no caso concreto.

O Código Penal adotou como regra o sistema biopsicológico (art. 26, caput, CP):

Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Exceção: em relação aos menores de 18 anos de idade, tanto o Código Penal, em seu artigo 27, quanto a Constituição Federal (art. 228) adotam o sistema biológico, ao determinar que são inimputáveis.

Atenção! Para o direito penal, o emancipado civilmente continua sendo inimputável. A Capacidade civil não se confunde com capacidade penal. Para o menor de 18 anos, existe presunçãoabsoluta de inimputabilidade.

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Questão: um louco que pratica um crime durante um intervalo de lucidez é imputável ou inimputável? Resposta: O louco que pratica um crime durante o intervalo de lucidez é imputável. Não basta a causa mental, o problema mental tem que influir decisivamente na conduta do agente.

Causas da Inimputabilidade1. Menoridade2. Doença Mental3. Desenvolvimento mental incompleto4. Desenvolvimento mental retardado

Observação: Com exceção da menoridade, todas as demais causas da inimputabilidade só podem ser provadas com perícia médica Esta perícia médica, que prova a inimputabilidade, é o chamado incidente de insanidade mental.

- O incidente de insanidade mental - pertence ao grupo de provas periciais.

- Sempre será realizado em autos apartados.

- Este incidente tem início por uma portaria do juiz para realização da perícia.

- Suspende o processo, mas não suspende a prescrição, as causas suspensivas da prescrição devem estar previstas expressamente em lei, e esta lei não existe (art. 149, só diz que suspende o processo).

O que é doença mental?A expressão “doença mental” deve ser interpretada em sentido amplo. Ela abrange toda e qualquer enfermidade que retira do agente a capacidade de entender e de querer.

A doença mental pode ser congênita ou adquirida. Pode ser permanente ou transitória (exemplos de transitórias: delírios febris dos pneumônicos, febre tifóide), inimputabilidade que exista no tempo da conduta.

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Desenvolvimento mental incompleto - pessoas que por algum problema biológico, não conseguem alcançar a plena maturidade mental (silvícolas e os surdos-mudos), a perícia verificará se há ou não a inimputabilidade.

Desenvolvimento mental retardado - pessoas que demoram um pouco mais para alcançar a plena capacidade mental

Efeitos da InimputabilidadeCom exceção dos menores de 18 anos, que respondem perante a vara da infância e da juventude, todos os demais inimputáveis são processados e julgados pela justiça penal, sendo que a sentença contra eles proferida é absolutória. Esta é a chamada sentença de absolvição imprópria, visto que o juiz absolve o réu e aplica medida de segurança.

FIM DA AULA!DIREITO PENAL Prof.: Cléber Masson Magistratura e MP EstaduaisDATA: 27 de abril de 2010 Damásio via SatéliteAULAS: 31, 32, 33 e 34 Aulas de 50 minutos cada.

Tema: SEMI-IMPUTABILIDADE

Artigo 26, parágrafo único, CP.

1) Terminologia

Muitos autores não gostam da expressão semi-imputabilidade, preferindo falar em imputabilidade diminuída ou imputabilidade restrita.

No direito se usa muito a “regra do terceiro excluído”, segundo o qual o instituto é uma coisa ou é outra, não pode ser duas coisas ao mesmo tempo.

2) Natureza jurídica

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É uma causa obrigatória de diminuição da pena; enquanto a inimputabilidade é excludente da culpabilidade (isento de pena).

Os semi-imputáveis são fronteiriços.

O CP diz que para o semi-imputável a pena deve ser diminuída de 1/3 a 2/3.

3) Sistema adotado

BIOPSICOLÓGICO causa mental deficiente. Influi na conduta. O CP adotou esse sistema.

Para provar a semi-imputabilidade se exige perícia, isso porque a partir dos 18 (dezoito) anos de idade todo ser humano é presumidamente imputável (presunção relativa que cai diante de prova em contrário, a ser a perícia).

4) Efeitos da semi-imputabilidade

O juiz deve observar essas 3 etapas distintas e sucessivas:

1ª fase - a sentença proferida contra o semi-imputável é condenatória;

2ª fase - o juiz está obrigado a diminuir a pena de 1/3 a 2/3;

3ª fase - em determinado momento o juiz deve avaliar a substituição da pena já diminuída por medida de segurança;

O semi-imputável ou cumpre pena diminuída, ou cumpre medida de segurança. Isso significa que o CP adota quanto ao semi-imputável o sistema vicariante (= substitutivo).Nem sempre prevaleceu o sistema vicariante. Antes da Lei 7.209/84 (reforma da parte geral do CP) era adotado o sistema do duplo binário, também chamado de sistema dos dois trilhos ou sistema da dupla via, trazido pelo Direito Italiano, segundo o qual o semi-imputável primeiro

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cumpria a pena, acabava esse cumprimento passava por uma perícia, e caso se constatasse que ainda era perigoso, cumpria medida de segurança.

Antes da Lei 7.209/84 HOJE- Sistema do duplo binário= Sistema dos dois trilhos= Sistema da dupla via

- Sistema vicariante

ATENÇÃO: Caso em SP do “Pedrinho matador”, que na década de 70 tinha matado mais de 100 pessoas; cumpriu 29 anos e 10 meses; em entrevista disse que saindo iria matar; penalmente não tinha o que o MP fazer; o Promotor propôs uma Ação de Interdição Civil, nomeando o diretor do presídio como curador, de forma que o preso continua preso.

Em casos como esse a Defensoria Pública tem entrado com reiterados HABEAS CORPUS, e o STJ tem engavetado esses processos, mantendo assim os presos interditados.

5) Emoção e Paixão

A emoção e a paixão não excluem a imputabilidade penal. Artigo 28, I, CP.

Estamos tratando da emoção e paixão de fundo normal.

Quando a emoção e a paixão tiverem natureza patológica, doentia, elas se equiparam às doenças mentais, podendo sim excluir a imputabilidade penal.

A diferença entre emoção e paixão reside principalmente na duração delas.

EMOÇÃO PAIXÃO- é passageira. - é duradoura.- EX: cólera momentânea, raiva momentânea.

- EX: ciúme, fanatismo, inveja.

- é embriaguez (E. KANT) - é uma doença (E. KANT)

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Em alguns casos, o Código Penal confere um tratamento diferenciado à emoção e à paixão.

REGRA GERAL EXCEÇÕES- Artigo 28, I, CP - Homicídio privilegiado

(tratamento diferenciado para a emoção, paixão), etc.

6) Embriaguez

6.1) CONCEITO

É a intoxicação pelo álcool ou substância de efeitos análogos.

Quando o Código Penal trata da embriaguez no artigo 28, ele está tratando da embriaguez aguda.

Art. 28, CP - Não excluem a imputabilidade penal: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)I - a emoção ou a paixão; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)        EmbriaguezII - a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos análogos.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)        § 1º - É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)        § 2º - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, por embriaguez,

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proveniente de caso fortuito ou força maior, não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

No caso de embriaguez crônica ou patológica, devemos usar as regras da doença mental.

Embriaguez crônica ou patológica ocorre com as pessoas cujo organismo não consegue eliminar os efeitos do álcool, ou então com o sujeito que é dependente do álcool.

6.2) FASES DA EMBRIAGUEZ

A embriaguez se divide em 3 fases:

1ª Fase) FASE DA EXCITAÇÃO = Fase do macaco- É aquele fase em que o ébrio se mostra falante, eloquente, desinibido; é aquela fase em que há a liberação dos freios inibitórios.

2ª Fase) FASE DA DEPRESSÃO = Fase do leão- O ébrio se mostra nervoso, irritado, bravo, com andar cambaleante.

3ª Fase) FASE DO COMA = Fase do porco- O ébrio entra em sono profundo.- Nessa fase o sujeito só pode praticar crimes omissivos.

6.3) ESPÉCIES DE EMBRIAGUEZ

Quanto à INTENSIDADECOMPLETA INCOMPLETA

É a embriaguez que atingiu a 2ª ou a 3ª fase.

É a embriaguez que fica na 1ª fase.

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Quanto à ORIGEM

CULPOSA VOLUNTÁRIA

PREORDENADA =

DOLOSA

FORTUITA =

ACIDENTAL

Ditado: É a embriaguez do cotidiano; é aquela em que o agente não quer se embriagar, mas por imprudência se excede no consumo do álcool e fica bêbado.

Ditado: É a embriaguez em que o agente quer se embriagar.

ATENÇÃO: O agente quer se embriagar, ele não quer praticar crime nenhum.

Ditado: O agente quer se embriagar para cometer um ou mais crimes.

Ditado: É a proveniente de caso fortuito ou de força maior.

EX: B mora numa casa; C, seu vizinho, tem uma fábrica clandestina de água ardente; B vai respirando aquele álcool sem saber.

Ditado: A embriaguez culposa e a embriaguez voluntária, mesmo que completas,

NUNCA excluem a

imputabilidad

Ditado: A embriaguez culposa e a embriaguez voluntária, mesmo que completas,

NUNCA excluem a

imputabilidad

Artigo 61, II, “l”, CP.

Ditado: A embriaguez preordenada NÃO exclui a

imputabilidade penal e é uma

agravante

Ditado: A embriaguez fortuita ou acidental completa isenta de

pena, exclui a

punibilidade.

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e penal. e penal. genérica. NÃO precisa de perícia

para provar essa

embriaguez fortuita.

O juiz NÃO deve aplicar medida de segurança,

pois a embriaguez fortuita foi

um acidente, um fato

esporádico, o sujeito não

é doente para ser tratado.

Ditado: A embriaguez fortuita ou acidental

incompleta diminui a

pena de 1/3 a 2/3.

6.4) PROVA DA EMBRIAGUEZ

A embriaguez admite qualquer meio de prova.

EX: bafômetro, exame de sangue, exame clínico.

QUESTÃO DE PROVA – Artigo 306 da Lei 9.503/97. - Estamos diante de um crime de perigo abstrato, logo não precisa gerar perigo de dano.

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- O legislador fez com que esse crime necessite de perícia.- A autoridade pública pode obrigar o cidadão a fazer o exame? - NÃO, conforme princípio nemo tenetur se detegere.

Art. 306, Lei 9.503/97.  Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de  álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência: (Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008)Penas - detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.Parágrafo único.  O Poder Executivo federal estipulará a equivalência entre distintos testes de alcoolemia, para efeito de caracterização do crime tipificado neste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.705, de 2008)

NOTAS sobre esse princípio: Ler anexo.

6.5) Teoria da actio libera in causa

Essa teoria antecipa a análise da imputabilidade. A imputabilidade é analisa não no momento em que o agente cometeu o crime, mas no momento anterior à embriaguez.

No momento em que o crime foi praticado o agente estava em situação de inimputabilidade, pois não tinha mais o domínio sobre o seu querer; não tinha mais domínio sobre sua vontade.

Essa teoria tem origem no direito Italiano e foi desenvolvida para os casos de crimes praticados em razão de embriaguez preordenada (o sujeito se embriaga para cometer o crime). Para essas hipóteses essa teoria é perfeita.

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O problema é a aplicação dessa teoria na embriaguez voluntária ou na embriaguez culposa.

Quando o Código Penal diz no artigo 28, II que a embriaguez voluntária ou culposa não exclui a imputabilidade penal, o Código está adotando essa teoria. Com a antecipação da imputabilidade ao momento anterior à embriaguez percebe-ce que o sujeito não tinha o dolo para estuprar a vizinha, por exemplo.

## QUESTÃO DE PROVA - A teoria da actio libera in causa é um resquício da responsabilidade penal objetiva?- Vários autores: NÃO.- Paulo José da Costa Júnior (professor aposentado da USP, advogado muito famoso): SIM, porque naquele momento anterior à embriaguez o sujeito nunca pensou em praticar o crime. Em Portugal é responsabilidade objetiva justificada pelo interesse público. NA PROVA dizer que é justificado pelo interesse público.- NELSON HUNGRIA: SIM. Ele dizia que o ébrio verdadeiro jamais se sentará no banco dos réus. Isso porque por mais embriagada que uma pessoa esteja ela mantém um mínimo de consciência, um mínimo de vontade. Ele falava na vontade residual, e por esta vontade residual o sujeito que embriagado comete crime deve ser punido. Ele dizia que essa teoria era dispensável porque o bêbado seria punido por esta vontade residual.

ATENÇÃO: Essa teoria não se aplica para a embriaguez fortuita ou acidental.

Tema: POTENCIAL CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE

1) Evolução histórica

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No sistema clássico não se falava em potencial consciência da ilicitude, mas apenas de consciência da ilicitude, ou seja, a consciência da ilicitude era atual, e não potencial.

A potencial consciência da ilicitude é característica do finalismo penal.

O “Potencial” foi criado pelo HANS WELZEL, criador do finalismo.

EX: B nasce, cresce e é criado dentro de uma favela perigosa; desde pequeno vê o pai violentando sexualmente a mãe e trocando tiros com a polícia; quando completa 18 anos ele decide ser independente, e vai para a praia levando um pouco de cocaína; ele vê uma mulher bonita e a violenta sexualmente; ele mata um policial que tenta impedi-lo de vender a droga; WELZEL diz que esse menino não tinha consciência da ilicitude, devido ao meio no qual foi criado, mas ele tinha sim uma potencial consciência da ilicitude. Por isso WELZEL diz que a consciência da ilicitude basta que seja potencial. Por isso hoje se fala em potencial consciência da ilicitude.

Esse potencial consciência da ilicitude só tem uma excludente:- o erro de proibição.

Valoração paralela da esfera do profano: significa que para aferir-se se a potencial consciência da ilicitude existe ou não, basta um juízo leigo, ou como prefere o nome, um juízo profano. A pessoa não precisa saber que o fato é tipificado criminalmente (juízo técnico), ele precisa apenas saber que aquilo é contrário ao direito (juízo leigo).

2) Erro de proibição

Artigo 21. CP.

É o erro sobre a ilicitude do fato.

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O CP deixa bem claro que esse erro sobre a ilicitude do fato não se confunde com o desconhecimento da lei (“ignorantia legis” - latim).

Artigo 3º, LICC – O desconhecimento da lei é inescusável.

Ninguém pode invocar o desconhecimento de uma lei para descumpri-la, isso porque por uma questão de ficção jurídica entende-se que toda lei depois de publicada é de conhecimento obrigatório pela coletividade.

É uma ficção jurídica amparada em motivos de segurança jurídica.

Mesmo diante desse caráter inescusável do desconhecimento da lei, no direito penal o desconhecimento da lei produz dois efeitos:1) o desconhecimento da lei é atenuante genérica (artigo 65, II, CP);2) o desconhecimento da lei autoriza o perdão judicial nas contravenções penais (artigo 8º, LCP).

O erro de proibição é o desconhecimento sobre o caráter ilícito do fato. logo o agente conhece a lei, já que é uma presunção absoluta por ficção jurídica, todavia ele desconhece o conteúdo da lei (o caráter ilícito do fato).

EX: o homem rústico do campo sabe que existem crimes ambientais no Brasil, mas não sabe que pegar uma arara e colocar numa gaiola para o filho dele é um crime ambiental.

O conteúdo da lei somente é alcançado a partir da convivência em determinada sociedade.

EX: Um holandês chega ao Brasil, ao descer do avião, antes de passar na alfândega pega na sua mochila um cigarro de maconha, sendo preso pela polícia brasileira; no meio em que ele vive, no país dele aquilo é permitido.

2.1) Espécies de erro de proibição

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Artigo 21, caput, CP.

INEVITÁVEL EVITÁVELIsenta de pena. Diminuição de 1/6 a 1/3 da

pena.Exclui a culpabilidade (porque afasta a potencial consciência da ilicitude).

Não exclui a culpabilidade.

Natureza jurídica: excludente da culpabilidade.

Natureza jurídica: causa de diminuição da pena.

Na culpabilidade o que interessa é o perfil subjetivo do agente.

Na culpabilidade o que interessa é o perfil subjetivo do agente.

EX: molestar cetácio (golfinho) em águas jurisdicionais brasileiras é crime; como jogar uma maçã na cabeça de um golfinho; um sujeito que vive de pesca artesanal não tem consciência de que isso é o conteúdo de um crime.

EX: vender bebida alcoólica para índio sem contato com a sociedade é crime. O dono do bar podia perceber que o índio que nem sabe falar português vai fazer besteira depois de beber.

O artigo 25, parágrafo único do CP fornece critérios para a identificação do erro evitável e inevitável. O que interessa não é o homem médio, mas sim o perfil subjetivo do agente.

O artigo 25, parágrafo único do CP fornece critérios para a identificação do erro evitável e inevitável. O que interessa não é o homem médio, mas sim o perfil subjetivo do agente.

CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA DE ERRO DE PROIBIÇÃO

DIRETO= Propriamente

dito

INDIRETO-

Descriminantes

MANDAMENTAL

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putativasÉ aquele em que o gente desconhece o caráter ilícito do fato.

É aquele em que o agente supõe presente uma causa excludente da ilicitude, que na verdade não existe. São as DESCRIMINANTES PUTATIVAS.

É aquele que recai sobre os limites e a extensão do dever jurídico de agir (artigo 13, § 2º, CP).

EX: policial vê tiroteio e acha que não precisa interferir.

2.2) Erro de proibição e crime putativo por erro de proibição

ERRO DE PROIBIÇÃO CRIME PUTATIVO POR ERRO DE PROIBIÇÃO

O sujeito pratica um fato típico e ilícito sem saber o que faz.

O sujeito acredita que pratica o crime que na verdade não existe.

Esse fato é penalmente irrelevante.

EX: o sujeito molesta um golfinho (joga uma pedra nele) sem saber que isso é crime.

EX: incesto; um pai que mantém relações sexuais com a filha maior de idade e capaz com o consentimento dela; ele acredita que é

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crime.

EX: adultério, que não é mais crime.

2.3) Erro de tipo x Erro de proibição

ERRO DE TIPO ERRO DE PROIBIÇÃOO agente não conhece a realidade fática; o agente erra sobre a realidade fática; o erro do agente recai sobre os fatos que o cercam.

Por isso antigamente o erro de tipo era chamado de erro de fato.

O agente conhece perfeitamente a realidade fática que o cerca, mas não sabe que aquilo é contrário ao direito.

Por isso o erro de proibição antigamente era chamado de erro de direito.

EX: B vai para casa levando o fusca J achando ser o seu fusca K.

EX: vender bebida alcoólica para um índio; holandês fumando um cigarro de maconha no Brasil.

ATENÇÃO: É possível que o erro sobre a ilicitude do fato (= erro de proibição) seja tratado como erro de tipo?- SIM, quando a ilicitude do fato for elementar do tipo penal.- EX: crime de divulgação de segredo profissional (artigos 153 e 154, CP). Era para ser um erro de proibição, mas como a ilicitude do fato está no tipo penal se transforma em erro de tipo.

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Tema: DESCRIMINANTES PUTATIVAS

1) CONCEITO

Descriminante é o que descrimina, é tudo que exclui o crime, ou seja, descriminantes são as causas excludentes da ilicitude.

Putativa vem do latim putare, que significa “aparentar, parecer uma coisa que não é”. Logo putativa é aquilo que parece mas não é.

Descriminantes putativas são as causas excludentes da ilicitude erroneamente imaginadas por alguém.

2) NATUREZA JURÍDICA

1ª POSIÇÃO: As descriminantes putativas se são descriminantes, são causas excludentes da ilicitude.

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2ª POSIÇÃO: As descriminantes putativas estão no artigo 20, § 1º do CP, logo descriminantes putativas são erro de tipo.

3ª POSIÇÃO: O artigo 20, § 1º do CP utiliza a expressão “isento de pena”, expressão essa que diz respeito à excludente de culpabilidade, logo as discriminantes putativas são erro de proibição.

# NA PROVA não usaremos nenhuma das três posições acima pois são muito simplistas.

Art. 20, CP - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)Descriminantes putativas (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)§ 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)...

USAR NA PROVA:De acordo com a Teoria Normativa Pura da Culpabilidade, descriminante putativa sempre é erro de proibição; é o chamado erro de proibição indireto.

Para a Teoria Limitada a descriminante putativa ora é erro de tipo, ora é erro de proibição. Estamos falando de causas excludentes da ilicitude erroneamente imaginadas pelo agente.

O erro pode ser de três espécies nas causas excludentes da ilicitude:

1) O erro pode dizer respeito à existência da causa existente da ilicitude.

2) O erro pode incidir sobre os limites da causa excludente da ilicitude.

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3) O erro pode incidir sobre os pressupostos fáticos das causas excludentes da ilicitude.

1) O erro pode dizer respeito à existência da causa existente da ilicitude.- NÃO existe excludente da ilicitude para aquele caso.- EX: adultério e legítima defesa da honra.

2) O erro pode incidir sobre os limites da causa excludente da ilicitude.- EXISTE naquele caso a excludente da ilicitude, mas o agente se excede, o agente vai além.- EX: alguns moleques invadem o quintal de B para furtar laranjas; B pode defender sua propriedade, mas não precisa matar um dos meninos para isso, visto B ser um adulto de dois metros de altura e o morto uma criança de 10 anos.

3) O erro pode incidir sobre os pressupostos fáticos das causas excludentes da ilicitude.- O agente acredita que o caso concreto justifica uma excludente da ilicitude.- EX: B está andando da rua e cruza com C, seu desafeto, que a 20 anos atrás ao ser preso disse que ao ser solto iria matar B; B vê que C está com a mão dentro da jaqueta; B atravessa para a outra calçada; C atravessa também; quando vê C perto de si com a mão ainda dentro da jaqueta B saca sua arma e mata C; descobre-se que C estava segurando uma carta na qual pedia desculpas a B.

A doutrina e a jurisprudência se dividem sobre qual teoria é adotada pelo Código Penal.

## NA PROVA: Se tiver que escolher uma das teorias dizer o seguinte: O Código Penal adota a Teoria Limitada da culpabilidade, isso devido ao item 19 da Exposição de Motivos da Parte Geral do Código Penal. Exposição de motivos não é lei, é uma mera interpretação doutrinária do Código Penal, mas devemos concordar que é uma doutrina respeitada, pois é composta dos autores que escreveram o Código Penal.

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EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS DA NOVA PARTE GERAL DO CÓDIGO PENAL

LEI Nº 7.209, DE 11 DE JULHO DE 198419. Repete o Projeto as normas do Código de 1940, pertinentes às denominadas “descriminantes putativas”. Ajusta-se, assim, o Projeto à teoria limitada da culpabilidade, que distingue o erro incidente sobre os pressupostos fáticos de uma causa de justificação do que incide sobre a norma permissiva. Tal como no Código vigente, admite-se nesta área a figura culposa (art. 17, § 1º).

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FIM DA AULA!

DIREITO PENAL Prof.: Cléber Masson Magistratura e MP EstaduaisDATA: 04 de maio de 2010 Damásio via SatéliteAULAS: 35 e 36 Aulas de 50 minutos cada.

Tema: EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA

1) ORIGEM

Se dá em 1907, com o Reinhart Frank (teoria psicológico-normativa da culpabilidade).

Ele desenvolveu a teoria da normalidade das circunstâncias concomitantes. Depois ele mesmo chamou isso de Teoria da evitabilidade.

Teoria da normalidade das circunstâncias concomitantes

=Teoria da evitabilida

de

Segundo esta teoria criada, a pena só se justifica para o agente que praticou um fato típico e ilícito quando podia agir de forma diversa, isto é quando lhe era exigível uma conduta diversa.

## NA PROVA ## – Existem causas supra legais de exclusão da culpabilidade (são causas excludentes da

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culpabilidade não previstas em lei)? SIM, praticamente toda a doutrina admite. Elas são formadas com base na inexigibilidade de conduta diversa.

O Código Penal prevê duas excludentes da culpabilidade no elemento “exigibilidade de conduta diversa”:- coação irresistível;- obediência hierárquica.

As causas supra legais de exclusão da culpabilidade são situações além dessas duas previstas no Código Penal em que, no caso concreto, existem outras situações de inexigibilidade de conduta diversa.

ORIGEM: Começa a se falar em causas supra legais de exclusão da culpabilidade na ALEMANHÃ, no início do século XX. Foram dois casos:

(1) CASO do Cavalo bravio um criador de cavalos tinha um cavalo lindo, maravilhoso, que não estava ainda devidamente adestrado. Teve um desfile na cidade e o dono do cavalo disse para um peão desfilar com o cavalo; o peão se recusou dizendo ser o cavalo muito bravo; o patrão disse ou você desfila, ou vai para a rua; o peão desfilou; o cavalo se descontrolou e matou duas crianças. O peão foi absolvido porque a Suprema Corte Alemã disse que não se podia exigir conduta diversa dele.

(2) CASO da parteira das mineradoras uma única mulher fazia o parto de todos os filhos dos mineradores. Dizia a lei da época que quando uma criança nascia o pai só tinha direito a um dia de licença paternidade. Eles forçaram essa parteira a declarar que todas as crianças que nasciam no sábado ela declarava que nasciam no domingo. Isso porque domingo já era o dia de folga, e se declarasse o nascimento no domingo eles ganhavam a segunda-feira de folga. Logo todos os registros de quem nascia no sábado eram falsos. A Suprema Corte Alemã decidiu que ela não era culpada porque não se podia exigir conduta diversa dela, pois se ela se recusasse a fazer a falsificação na declaração, ninguém mais a contrataria.

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CASO em SP: uma mãe solteira com filho pequeno; foi chamada para entrevista de emprego; não tinha ninguém com quem deixar a criança; ela deu o almoço e colocou a criança para dormir; escondeu todos os objetos perigosos; a criança acordou, se viu sozinha, subiu num armário e pulou, achando que podia voar; o menino se machucou muito; o MP processou a mãe por lesão corporal culposa; o STJ absolveu essa mãe dizendo que não se podia exigir conduta diversa dela.

MUITO IMPORTANTE - O Ministério Público, enquanto instituição é contrário à inexigibilidade de conduta diversa no procedimento do júri. O MP tem muitas teses contra a quesitação no júri sobre a inexigibilidade de conduta diversa, isso devido à insegurança que ela causa.

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Tema: COAÇÃO IRRESISTÍVEL

Artigo 22, CP.

Coação irresistível e obediência hierárquica (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)Art. 22, CP - Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

A coação irresistível tem que ser interpretada como uma coação MORAL irresistível.

Se a coação irresistível for física, exclui-se a conduta e consequentemente o fato é atípico.

A coação moral irresistível exige a presença de três pessoas:- o coator (quem coage);- o coagido; e- a vítima contra quem o crime é praticado.

EFEITOO efeito dessa coação moral irresistível é a exclusão da culpabilidade. Pelo crime só o coator responde. O coagido fica isento de pena pela exclusão da culpabilidade.

NÃO há concurso de agentes entre coator e coagido. Existe um típico caso de autoria mediata.

EX: um grupo de assaltantes assalta um banco, pega o gerente, único com a senha do cofre e o manda abrir o cofre; o gerente se recusa; o ladrão avisa que se ele não abrir um outro ladrão que está com o filho de gerente em

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casa matará a criança; o gerente abre; isso é a coação moral irresistível.

A coação moral é resistível ou irresistível com base no caso concreto.

LEMBRE: na culpabilidade o que vale não é a conduta do homem médio, mas sim as condições do agente no caso concreto.

E se a COAÇÃO MORAL for Resistível – não exclui a culpabilidade, logo há concurso de agentes entre coator e coagido. Ambos respondem pelo crime em concurso, mas para o coator há uma agravante genérica e para o coagido uma atenuante genérica. Artigo 62, II, CP e artigo 65, III, “C”, CP.

Agravantes no caso de concurso de pessoasArt. 62, CP - A pena será ainda agravada em relação ao agente que: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)...II - coage ou induz outrem à execução material do crime; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)  Circunstâncias atenuantes        Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)        I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)        II - o desconhecimento da lei; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)        III - ter o agente:(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)        a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral;

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        b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano;        c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima;        d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;        e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou.

## QUESTÃO DE PROVA – ATENÇÃO! – João e Maria, casal de namorados; namoram na pracinha da pequena cidade do interior; de repente chaga Pedro, que saca um revólver, apontou para o casal, fez Maria de refém e deu para o João uma ordem: João, você trabalha numa empresa, você tem a chave do cofre, eu sei que amanhã é dia de pagamento dos funcionários e o dinheiro está lá; você tem meia hora para ir na empresa, pegar o dinheiro do cofre e trazer para mim dentro dessa mala que estou te entregando. A prova ressalta que o casal era de namorados. João cumpriu a ordem de Pedro. A pergunta da prova: por qual crime responde João, Pedro e Maria. Indique os crimes e fundamente.

MARIA – não tem responsabilidade nenhuma, logo não responde por nada. Ela foi vítima de algum crime? A grave ameaça contra Maria é meio de execução para a tortura. Em tese haveria o constrangimento ilegal contra Maria, mas pelo princípio da concussão ele fica absorvido pela tortura.

JOÃO – discussão entre a coação moral ser resistível ou irresistível. Sendo irresistível, não responde por nenhum crime, estando excluída a culpabilidade e não havendo concurso entre ele e Pedro.

PEDRO – responde pelos crimes de roubo, extorsão ou furto qualificado pelo abuso de confiança? Resposta da banca: o Pedro responde pelo crime praticado pelo João (na coação moral irresistível); João praticou contra a empresa o crime de furto (a coação moral irresistível exclui o abuso de

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confiança, por isso o furto não é qualificado); furto em concurso com tortura (vide Lei 9.455/97, artigo 1º, I, “c”).

ATENÇÃO: SEMPRE, na coação moral irresistível, o coator responde: (1) pelo crime praticado pelo coagido e (2) tortura.

Logo obrigar alguém a praticar um crime é considerado TORTURA no Brasil desde o advento da lei 9.455/97.

Artigo 1º, I, “a”, Lei 9.455/97 = tortura prove

Artigo 1º, I, “b”, Lei 9.455/97 = tortura crime

Artigo 1º, I, “c”, Lei 9.455/97 = tortura racismo

LEI 9.455/97 *Define os crimes de TORTURA

Art. 1º Constitui crime de tortura:I - constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental:a) com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa;b) para provocar ação ou omissão de natureza criminosa;c) em razão de discriminação racial ou religiosa;II - submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo.Pena - reclusão, de dois a oito anos.§ 1º Na mesma pena incorre quem submete pessoa presa ou sujeita a medida de segurança a sofrimento físico ou mental, por intermédio da prática de ato não previsto em lei ou não resultante de medida legal.§ 2º Aquele que se omite em face dessas condutas, quando tinha o dever de evitá-las ou

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apurá-las, incorre na pena de detenção de um a quatro anos.§ 3º Se resulta lesão corporal de natureza grave ou gravíssima, a pena é de reclusão de quatro a dez anos; se resulta morte, a reclusão é de oito a dezesseis anos.§ 4º Aumenta-se a pena de um sexto até um terço:I - se o crime é cometido por agente público;II - se o crime é cometido contra criança, gestante, deficiente e adolescente;II – se o crime é cometido contra criança, gestante, portador de deficiência, adolescente ou maior de 60 (sessenta) anos; (Redação dada pela Lei nº 10.741, de 2003)III - se o crime é cometido mediante seqüestro.§ 5º A condenação acarretará a perda do cargo, função ou emprego público e a interdição para seu exercício pelo dobro do prazo da pena aplicada.§ 6º O crime de tortura é inafiançável e insuscetível de graça ou anistia.§ 7º O condenado por crime previsto nesta Lei, salvo a hipótese do § 2º, iniciará o cumprimento da pena em regime fechado.

Art. 2º O disposto nesta Lei aplica-se ainda quando o crime não tenha sido cometido em território nacional, sendo a vítima brasileira ou encontrando-se o agente em local sob jurisdição brasileira.

Art. 3º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.        Art. 4º Revoga-se o art. 233 da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente.

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Tema: OBEDIÊNCIA HIERÁRQUICA

Artigo 22, CP.

Coação irresistível e obediência hierárquica (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)Art. 22, CP - Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou

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da ordem. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Essa obediência hierárquica pressupõe uma relação de direito público.

Temos pelo menos 3 pessoas envolvidas:- o superior hierárquico;- o funcionário público subalterno; e- a vítima do crime praticado.

Entre o superior hierárquico e o subalterno existe uma ORDEM emitida pelo superior ao subalterno.

Essa ORDEM pode ser de três naturezas:1 – ordem legal;2 – ordem ilegal;3 – ordem não manifestamente ilegal.

CONSEQUÊNCIAS:1 – ordem legal Não existe crime para ninguém, visto existir apenas o estrito cumprimento do dever legal.

2 – ordem ilegal ambos respondem pelo crime em concurso. Enquanto para o superior há uma agravante genérica, para o subalterno há uma atenuante.

3 – ordem não manifestamente ilegal É a ordem de aparente legalidade. Exclui-se a culpabilidade do subalterno. Só o superior responde pelo crime. Trata-se de um caso de autoria mediata. NÃO basta a ordem ser não manifestamente ilegal, o subalterno tem que agir nos estritos limites dessa ordem.

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Tema: CONCURSO DE PESSOAS (expressão do Código Penal)= concurso de agentes= concurso de delinqüentes= co-delinqüência

A parte geral do Código Penal foi inteiramente modificada pela Lei 7.209/84. Antes dessa reforma não existia o instituto do concurso de pessoas. O Código Penal falava tão somente em co-autoria.

Artigos 29 a 31 do CP.

TÍTULO IVDO CONCURSO DE PESSOASRegras comuns às penas privativas de liberdade

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Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)§ 1º - Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)§ 2º - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)        Circunstâncias incomunicáveisArt. 30 - Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)        Casos de impunibilidadeArt. 31 - O ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário, não são puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

1) Requisitos do concurso de pessoas

1.1) Pluralidade de agentes culpáveis

Quanto ao número de agentes os crimes podem ser:- unilaterais;- plurilaterais.

Crime unilateral

= crime unissubjetivo= crime de concurso

São os crimes normalmente praticados por uma só pessoa, mas que admitem concurso.

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eventualEX: homicídio.

Crime plurilateral

= crime plurissubjetivo= crime de concurso necessário

São os crimes que exigem a pluralidade de agentes.

CRIME PLURISSUBJETIVO

Crime obrigatoriamente plurissubjetivo

Crime eventualmente / acidentalmente plurissubjetivo

Não existe o crime sem a pluralidade de pessoas.

O crime pode ser praticado por uma só pessoa, mas a

pena é aumentada diante da pluralidade de sujeitos.

EX: quadrilha ou bando.

EX: rixa.

EX: furto.

EX: roubo.

ATENÇÃO: O instituto do concurso de pessoas previsto nos artigos 29 a 31 do Código Penal destina-se exclusivamente para os crimes unissubjetivos. Isso porque para os crimes plurissubjetivos em qualquer das suas modalidades, O CONCURSO DE PESSOAS É PREVISTO

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NO PRÓPRIO TIPO PENAL como requisito de existência do crime.

Ou a pluralidade de agentes é culpável, ou existe mera autoria mediata.

1.2) Relevância causal das condutas

Todas as condutas contribuem de alguma forma para o resultado final.

Não há concurso de pessoas na chamada participação inócua. Participação inócua, inútil, é aquela que não contribui par ao resultado final.

EX: B procura C e fala que está a fim de matar D; B pede o revólver emprestado de C, que o empresta; B mata D com veneno; a conduta de C não contribuiu com o resultado final, sendo irrelevante.

1.3) Vínculo subjetivo

Todos os agentes devem buscar o mesmo resultado.

O vínculo subjetivo é chamado de homogeneidade de elemento subjetivo, pois todos têm a mesma vontade.

Por isso não existe participação culposa em crime doloso. Nem participação dolosa em crime culposo. Todos devem ter o mesmo elemento subjetivo, todos devem buscar o mesmo resultado.

Fala-se em pluralidade de agentes culpáveis porque se algum dos agentes não era culpável não existe vínculo subjetivo, visto não haver a vontade de todos para produzir o mesmo resultado.

Esse vínculo subjetivo não se confunde com prévio ajuste.

Vínculo subjetivo Prévio ajusteNão depende do prévio ajuste.

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Basta que todos queiram o mesmo resultado, ainda que um dos agentes desconheça a contribuição alheia.

EX: B fala no celular que de hoje C não passa; D escuta; C pega o material de aula dele e vai embora; B corre atrás de C; D vê os dois correndo e derruba C com uma rasteira, no que D chega e mata C. B e D não se conhecem, mas a conduta de D contribuiu com a produção do resultado de B.

EX: B diz para C que hoje eles vão matar D; B diz que no final da aula C puxa papo com D e quando a sala esvaziar B mata C.

FIM DA AULA!

DIREITO PENAL Prof.: Cléber Masson Magistratura e MP EstaduaisDATA: 11 de maio de 2010 Damásio via SatéliteAULAS: 37, 38, 39 e 40 Aulas de 50 minutos cada.

1) Requisitos do concurso de pessoas (continuação)

1.4) Identidade de infração penal para todos os agentes

O artigo 29, “caput” do CP adotou como regra a teoria unitária (= monista) no concurso de pessoas.

Excepcionalmente é adotada uma teoria pluralística, por onde duas ou mais pessoas buscam o mesmo resultado, e respondem por crimes diversos.

REGRA EXCEÇÃOTeoria unitária= monista

Teoria pluralística.

Duas ou mais pessoas buscam o mesmo resultado, e respondem por crimes diversos.EX: Corrupção ativa e passiva. PRF para B

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na estrada, diz que B estava em excesso de velocidade e que se este quiser pagar uma taxinha não será multado; B paga; B responde por corrupção passiva e o PRF por corrupção ativa.

EX: aborto. Artigos 124 e 136 do CP.

EX: artigos 318 e 334 do CP; facilitação ao contrabando ou descaminho e contrabando ou descaminho.

EX: artigos 342 e 343 do CP; falso testemunho e falsa perícia.

Há um único crime para todos os sujeitos envolvidos na sua prática.

A origem da teoria unitária está na teoria da equivalência das causas, conforme se observa na Exposição de motivos do Código Penal.

DO CONCURSO DE PESSOASRegras comuns às penas privativas de liberdade Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)§ 1º - Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)§ 2º - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

1.5) Existência de fato punível

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A doutrina chama de princípio da exterioridade, pois é preciso existir um fato concreto a ser punível.

FORMAS DE CONCURSO DE PESSOAS

1) Autoria

Diversas teorias buscam explicar o conceito de autor. A doutrina é praticamente unânime ao dizer que o Código Penal brasileiro adota uma teoria restritiva, no sentido de que há diferença entre autor e partícipe. Dentro dessa vertente, o Código Penal quanto ao conceito de autor adota a teoria objetivo-formal, pela qual autor é quem realiza o núcleo do tipo penal. Todas as demais pessoas que concorrem para o crime sem executá-lo são partícipes. Diante desse conceito, o chamado autor intelectual na verdade não passa de partícipe. Autor intelectual é o mentor do crime; é aquele que arquiteta, que planeja todo desenrolar do crime, mas não o executa. O Código Penal adota a teoria objetivo-formal complementada pela autoria mediata. Autoria mediada é a situação em que o agente se vale de um inculpável ou de pessoas sem dolo ou culpa para a prática do delito. Na autoria mediata o sujeito é autor mesmo sem executar o núcleo do tipo. Na autoria mediata temos pelo menos duas pessoas envolvidas, o autor mediato (aquele que se aproveita da outra pessoa) e o autor imediato (o inculpável ou aquele que age sem dolo ou culpa). Esse autor imediato não passa de um mero instrumento do crime. Na autoria mediata não há concurso de pessoas por ausência de dois requisitos do instituto do concurso de pessoas: (1) pluralidade de agentes culpáveis e (2) vínculo subjetivo.

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A teoria do domínio do fato foi criada na Alemanha em 1939 por Hans Welzel. A teoria do domínio do fato é intimamente relacionada com o finalismo (ambas tem o mesmo criador). Essa teoria tem a finalidade de ampliar o conceito de autor. Para essa teoria, o autor é quem executa o núcleo do tipo e é o sujeito que tem o controle final do fato, o domínio do fato; autor é a posição da pessoa que mesmo não realizando o núcleo do tipo domina finalisticamente todo o seu desenrolar, todo o seu trâmite. Welzel dizia que autor é o senhor do fato. Dentro desse controle final do fato temos o autor intelectual, o autor mediato, o autor de escritório (expressão criada por Zafarone – esse nome está relacionado com estruturas ilícitas de poder, organizações criminosas – existe facilidade na substituição do destinatário da ordem). A teoria do domínio do fato exclui a figura do partícipe?- Resposta: NÃO, subsiste a figura do partícipe. Partícipe é todo aquele que concorre para o crime sem executar o núcleo do tipo e sem possuir o controle final do fato. essa teoria só se aplica para os crimes dolosos.

O Código Penal adota a teoria objetivo-formal complementada pela teoria do domínio do fato.

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2) Punibilidade no concurso de pessoas

Como o Código Penal adota, como regra, uma teoria unitária ou monista, o fato de o sujeito ser autor ou partícipe é irrelevante para fins de aplicação da pena. O que importa é o princípio da culpabilidade, adotado no artigo 21, caput do CP. O artigo 62, I do CP possibilita que o partícipe tenha a pena maior do que aquela do autor.

ATENÇÃO:*COOPERAÇÃO DOLOSAMENTE DISTINTA= Desvio subjetivo entre os agentes- Artigo 29, § 2º, CP.- EX: furto e latrocínio; criminosos A e B; A e B combinam entre si a prática de um furto; ele estão furtando, o dono do

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carro chega, B foge e A fica; A mata o dono do carro; cada um dos agentes responde por qual crime? B responde por tentativa de furto e A responde por latrocínio consumado.- A cooperação dolosamente distinta é uma exceção à teoria unitária ou monista adotada pelo Código Penal no tocante ao concurso de pessoas? NÃO, isso porque na verdade, na cooperação dolosamente distinta não há concurso de pessoas relativamente ao crime mais grave. Ainda que o crime mais grave fosse previsível, aquele que quis participar de crime menos grave só responde pelo crime menos grave, com a pena aumentada até metade.

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3) COAUTORIA

É a presença de duas ou mais pessoas executando o núcleo do tipo.

Espécies de coautoria:- Coautoria parcial ou funcionalOs agentes praticam atos de execução diversos que somados produzem o resultado.- EX: B segura e imobiliza a vítima e o C mata essa vítima.- Coautoria direta ou materialOs agentes praticam atos de execução idênticos.- EX: todos esfaqueiam a vítima.

Executor de reserva O executor de reserva tanto pode ser coautor como partícipe. Executor de reserva é o sujeito que presencia e incentiva a execução material de um crime, aguardando a necessidade de eventual intervenção.

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4) PARTICIPAÇÃO

Participação é a modalidade de concurso de pessoas em que o agente não executa o núcleo do tipo, mas concorre de qualquer modo para a sua prática.

ESPÉCIES de participação:

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- MoralÉ induzimento (fazer surgir na mente de outrem a idéia criminosa que até então não existia) ou instigação (significa reforçar a idéia criminosa preexistente). Tanto o induzimento como a instigação devem ter como destinatários pessoas determinadas e relacionadas a fatos determinados. O induzimento ou a instigação genéricos não são crime. - MaterialÉ o auxílio (auxiliar é concorrer materialmente para o crime, sem executá-lo). O partícipe material é o famoso cúmplice.

A participação pode ocorrer até a consumação do crime, nunca depois dela, SALVO SE AJUSTADA PREVIAMENTE. No caso da exceção o auxílio ocorre depois da consumação, mas é ajustado previamente.EX: B fala para C que vai matar D, e que após mata-lo é para C espera-lo com o carro ligado na esquina.

ATENÇÃO:Participação negativa= conivênciaÉ a omissão de quem presencia a prática de um crime sem ter o dever jurídico de impedir o resultado. Não há concurso de pessoas.- EX: na saída da aula todos vêem B batendo em C, e não faz nada para evitar o resultado morte. Todos (alunos comuns) que viram a surra não tinham o dever de agir de impedir o resultado, por isso não respondem pelo crime.

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PUNIÇÃO DO PARTÍCIPE

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Teorias da Acessoriedade

A conduta do partícipe é acessória, a conduta do autor é principal. Artigo 31 do CP. Esse artigo prevê a participação impunível.

Para a punição do partícipe exige-se, pelo menos, a existência da tentativa do crime pelo autor.

São 4 as teorias da acessoriedade.

a) Teoria da acessoriedade mínima (não aceita)Para se punir o partícipe basta que o autor pratique um fato típico. Essa teoria não pode ser aceita porque permite a punição do partícipe quando o autor pratica o fato típico amparado por uma excludente de ilicitude.

b) Teoria da acessoriedade limitadaPara a punição do partícipe basta que o autor pratique um fato típico e ilícito.

c) Teoria da acessoriedade máximaPara a punição do partícipe, o autor deve praticar um fato típico e ilícito, sendo culpável.

d) Teoria da ultraacessoriedade (não aceita)Para a punição do partícipe é preciso que o autor pratique um fato típico, ilícito, culpável e que seja efetivamente punível. Essa teoria não pode ser aceita porque exige a punição do autor para que o partícipe seja punido.- EX: se o autor mata C e se mata em seguida, B, o partícipe, não será apenado.

A esmagadora maioria da doutrina brasileira adota a teoria da acessoriedade limitada, mas nós deveríamos adotar a teoria da acessoriedade máxima. Isso porque a acessoriedade limitada confunde participação com autoria mediata.

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As circunstâncias pessoais ou subjetivas NUNCA se comunicam.

EX: o pai chega em casa e encontra a filha estuprada; pergunta para a filha o que aconteceu e ela diz que o vizinho a estuprou; o pai diz que vai matar o vagabundo, não tem coragem e contrata um pistoleiro; o pistoleiro mata o estuprador; o pai agiu sobre relevante valor moral, o que não se comunica ao pistoleiro.

As circunstâncias reais ou objetivas se comunicam, desde que tenham entrado na esfera de conhecimento dos demais agentes.

EX: B contrata C para matar D, dizendo para efetuar esse assassinato da maneira que quiser; C mata D através de meio crual, picando e botando fogo.

As condições subjetivas não se comunicam nunca e as condições objetivas se comunicam desde que tenham entrado na esfera de conhecimento dos demais agentes.- EX: B e C praticam um crime; B é primário e C é reincidente; a reincidência de C não atinge B.

AUTORIA COLATERAL

Na autoria colateral duas ou mais pessoas realizam atos de execução de um mesmo crime, cada uma desconhecendo a vontade da outra. Na autoria colateral é possível identificar quem deu causa ao resultado.

EX: A efetua disparo de arma de fogo contra C e erra a mira; B efetua disparo contra C e acerta; o tiro do A não acertou, o tiro do B matou. B responde por homicídio

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consumado e A responde por tentativa de homicídio. Os dois não respondem por homicídio consumado porque não há concurso de agentes, cada um tendo seu crime.

Na autoria colateral não há concurso de agentes, isso por falta de vínculo subjetivo.

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AUTORIA INCERTA

Autoria incerta ocorre no contexto da autoria colateral, quando não se consegue apurar quem deu causa ao resultado.- EX: A e B atiram em C; ambos atiram em C, mas não se sabe qual tiro matou. Ambos serão condenados por tentativa de homicídio, pois embora a vítima esteja morta, não se sabe quem a matou. Incide aqui, assim, o in dubio pro reu.

# PROVA: É possível que a vítima morra em uma autoria incerta e ninguém responda por nada. Um camarada

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durante 30 anos manteve duas mulheres; acordava em casa com a esposa, saia rumo ao trabalho e tomava um café na casa da amante; almoçava na casa da esposa e depois na casa da amante; para a esposa o camarada era um marido corrido, trabalhador; para a amante era um cara trabalhador que não queria casar; um dia uma descobriu sobre a outra e a amante ligou para a esposa avisando que era amante do marido; as duas se encontraram e chegaram à conclusão de que eram em enganadas havia 30 anos; no dia seguinte no café da manhã com a esposa essa colocou veneno no café dele; a amante diz que matou porque colocou veneno no café dele; a perícia descobriu duas substancias no sangue no morto, veneno para rato e talco; as duas dizia ter colocado veneno de rato; uma das duas matou, a outra praticou crime impossível; solução do caso real: crime impossível para ambas, pois não se sabe qual das duas o matou.

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AUTORIA DESCONHECIDA

Não se confunde com autoria incerta. Autoria desconhecida é questão processual. O MP pede o arquivamento do IP.

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MUITO IMPORTANTE!

NOVIDADE:

Lei 12.234/2010 (06 de maio)

Essa lei mudou dois artigos do Código Penal: 109 e 110. O artigo 109, VI e o artigo 110 nos §§ 1º e 2º.

- O artigo 109, VI do CP – agora o menor prazo prescricional do CP é de 3 anos, e não mais em 2 anos. Prescreve em 3 anos quando a pena é inferior a 1 ano.- Agora 3 anos é o menor prazo prescricional do Direito Penal brasileiro? NÃO, porque o artigo 28 da Lei de Drogas traz hipótese de prescrição em 2 anos.

- Artigo 110, CP. A nova lei no artigo 1º dita o fim da prescrição retroativa.

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- ATENÇÃO: Não acabou a prescrição retroativa não.- O § 2º foi revogado.- O artigo 110 continua com o § 1º, que continua com essa nomenclatura mas na realidade é o único parágrafo do artigo.- § 1º - após a sentença condenatória para a acusação, a prescrição é calculada com base na pena concreta e a prescrição não pode ter como termo inicial data anterior à denuncia ou à queixa.- EXPLICAÇÃO: a partir do crime a prescrição começa a fluir; no furto simples, por exemplo, com pena de 1 a 4 anos, sendo a prescrição em 8 anos; a 1ª causa interruptiva da prescrição é o recebimento da denúncia ou da queixa; a 2ª causa interruptiva é a sentença ou acórdão desde que condenatório recorrível; vem a sentença e aplica a pena de 1 ano; essa sentença condenatória transita em julgado para a acusação; a defesa recorreu; a partir do transito em julgado para a acusação a prescrição é contata da pena em concreto, então a pena de 1 ano faz a prescrição ser de 4 anos. Logo a prescrição retroativa é contada da sentença ao recebimento, do recebimento ao fato.- Prescrição retroativa é uma vergonha; tanto que só existe no Brasil. É uma forma de achar a impunidade.- Acabou a prescrição retroativa do recebimento ao fato (fase investigatória), mas não acabou a prescrição retroativa da sentença até o recebimento.- NÃO foi abolida do direito penal, logo, a prescrição retroativa.- Agora o delegado, na fase investigatória, pode enrolar o quanto quiser que não ocorre mais a prescrição retroativa.

A principal finalidade da lei nova é dificultar a impunidade dos crimes de pouca gravidade, aumentado de 2 para 3 anos o prazo prescricional.

A lei nova é prejudicial para o réu, portanto só se aplica aos fatos praticados após a sua entrada em vigor.

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Súmula 438, STJ – veio consolidar o entendimento do STJ e do STF no sentido de que está proibida a prescrição virtual por falta de previsão legal.

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FIM DA AULA!DIREITO PENAL Prof.: Cléber Masson Magistratura e MP EstaduaisDATA: 18 de maio de 2010 Damásio via SatéliteAULAS: 41 e 42 Aulas de 50 minutos cada.

Tema: FINALIDADES DA PENA

TEORIAS ABSOLUTAS = retributivasA finalidade da pena não é nada mais do que aquilo que se chama no direito penal de caráter expiatório. A pena é unicamente retribuição, castigo. A pena é um mau justo imposta pelo Estado devido ao mau injusto praticado no crime. KANT e HEGEL.

A crítica que se faz a essas teorias é que a pena não tem nenhuma utilidade prática. Pune-se para punir e nada mais.

Exemplo da Ilha finalizado por KANT. A pena é castigo, e enquanto castigo o Estado deve ser implacável na sua

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execução, sob pena de falência do Estado. É o imperativo categórico de justiça.

TEORIAS RELATIVAS = utulitárias = preventivasA finalidade da pena é evitar a prática de novos crimes. Esta prevenção pode ser geral ou especial. A prevenção geral é a que tem como destinatária toda a coletividade (EX: Pune-se alguém para que essa punição sirva de exemplo para a coletividade). A prevenção especial é a que tem como destinatário o condenado (EX: Pune-se para evitar que aquele agente volte a delinquir).

A crítica que se faz a essa teoria é a instrumentalização do homem. O homem não deve servir de cobaia, de exemplo. O ser humano deve ser o fim, e não o meio.

Modernamente, a prevenção geral e a prevenção especial se dividem em negativas e positivas.

Prevenção geral negativa – é a chamada intimidação coletiva. É o direito penal do terror, o direito penal do medo, a hipertrofia do direito penal. - Direito penal do inimigo é uma teoria de Günther Jakobs (alemão). Direito penal do inimigo é aquele que escolhe determinadas pessoas para serem punidas, pouco importa o que essa pessoa fez ou deixou de fazer. EX: terrorista.

Prevenção geral positiva – é o que se chama de reafirmação do direito. No momento em que um crime é praticado o Estado sofre um machucado, e com o cumprimento da pena esse ferimento no ordenamento jurídico é curado.

Prevenção especial negativa – é evitar a reincidência.

Prevenção especial positiva – é a ressocialização. Claus Roxin.

O BRASIL adotou todas essas teorias em seu Código Penal. O Brasil adota uma teoria mística, eclética, dialética ou unificadora. No Brasil a pena é castigo, é prevenção geral e é prevenção especial. Essa afirmação é obtida a através da

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análise do artigo 59, caput do CP. Além desse artigo do CP, diversos artigos da LEP deixam nítida que essa teoria mista foi adotada. EX: regimes aberto, semi-aberto e fechado, RDD.

O artigo 59, caput do CP na sua parte final consagra expressamente dois princípios da pena: princípio da necessidade da pena e princípio a suficiência da pena. A necessidade da pena nada mais é do que uma intervenção do princípio da intervenção mínima, pois o Estado só deve punir quando for extremamente necessário. O princípio da suficiência é um desdobramento do princípio da proporcionalidade, pois pune-se na medida suficiente para castigar e prevenir outros crimes, nem mais, nem menos.Tema: APLICAÇÃO DA PENA

Aplicação da pena é a individualização da pena pelo magistrado.

O critério, o sistema, o método adotado pelo CP para a aplicação da pena:- No tocante à pena privativa de liberdade, o CP adota o sistema trifásico.- No tocante à pena de multa, o CP adota o sistema bifásico.

(Falso) No tocante à aplicação da pena o CP adota o critério trifásico.

SISTEMA TRIFÁSICOA pena privativa de liberdade é aplicada em três fases distintas e sucessivas. O juiz deve analisar separadamente cada uma dessas fases na sentença condenatória, sob pena de nulidade da sentença; nulidade por violação ao princípio da individualização da pena (direito fundamental do ser humano – artigo 5º, XLVI, CF).

1ª FASE – Fase da Pena-base. O juiz fixa essa pena base levando em conta o artigo 59, “caput” do CP, que prevê as chamadas circunstâncias judiciais (expressão usada pela doutrina). O STF chama essas circunstâncias judiciais de

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circunstâncias inominadas. O citado dispositivo legal traz 8 (oito) circunstâncias judiciais. Duas são mais importante: a culpabilidade e os antecedentes.- Essa culpabilidade do artigo 59, caput do CP foi um erro do legislador, pois o STF diz que ao invés de ser a culpabilidade uma circunstância judicial ou inominada, deveria estar escrito “grau de culpabilidade”, pois todo agente culpável que praticou um fato típico e ilícito deverá ser punido, mas dependendo do seu grau de culpabilidade a sua pena será maior ou menor.- Antecedentes é o conjunto de tudo o que diz respeito à vida pretérita do agente no âmbito criminal. No direito penal, maus antecedentes historicamente provem de duas posições. Essas duas posições discutiam se inquéritos policiais e ações penais em andamento poderiam servir como maus antecedentes.

- 1ª posição: STJ – inquéritos policiais e ações penais em trâmite não configuram maus antecedentes. Súmula 444, STJ. O que gera maus antecedentes no direito penal? Maus antecedentes são apenas as condenações transitadas em julgado que não geram reincidência. A reincidência ocorre se um novo crime é praticado após a condenação transitada em julgado de crime anterior. A reincidência vale por 5 (cinco) anos; a reincidência desaparece 5 anos após a extinção do cumprimento da pena, mas continua existindo a título de maus antecedentes.

- 2ª posição: próxima aula.

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FIM DA AULA!

DIREITO PENAL Prof.: Cléber Masson Magistratura e MP EstaduaisDATA: 25 de maio de 2010 Damásio via SatéliteAULAS: 43, 44, 45 e 46 Aulas de 50 minutos cada.

APLICAÇÃO DA PENA (continuação)

* Critério Trifásico – 2ª FASE - Agravantes e atenuantes genéricas

As agravantes genéricas estão previstas nos artigos 61 e 62 do CP e sempre aumentam a pena, SALVO quando já funcionam como elementares do crime, qualificadoras ou causas de aumento de pena. Essa ressalva serve para evitar o bis in idem.

As atenuantes estão previstas nos artigos 65 e 66 do CP; elas sempre diminuem a pena, SALVO quando já funcionam como elementares, privilégio ou causa de diminuição de pena.

As agravantes genéricas estão previstas em rol taxativo. Não cabe analogia para criar novas agravantes, visto que as agravantes são prejudiciais ao réu, e de acordo com o princípio da reserva legal para prejudicar o réu é preciso de previsão em lei.

As atenuantes genéricas, por outro lado, estão previstas em rol exemplificativo. O artigo 65 do CP traz uma relação detalhada das atenuantes genéricas, e o artigo 66 do CP abre a possibilidade de atenuar a pena mediante “qualquer” circunstância favorável ao réu.

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De quanto que as agravantes aumentam a pena e de quanto as atenuantes diminuem a pena? - O Código Penal não diz de quanto as agravantes aumentam a pena e de quanto as atenuantes diminuem a pena, tendo ficado, portanto, omisso o CP.- A jurisprudência consagrou um critério objetivo, no sentido de que as agravantes e atenuantes devem obedecer ao percentual de 1/6.- O CP prevê que 1/6 é o menor percentual das causas de aumento e de diminuição de pena, assim o CP não quer que se ultrapasse essa fração.

As agravantes e as atenuantes genéricas podem ultrapassar os limites da pena? As agravantes podem elevar a pena acima do máximo legal, e as atenuantes podem trazer a pena para abaixo do mínimo?- NÃO, pois agravantes e atenuantes genéricas não podem fazer com que a pena ultrapasse os limites legais.- Não pode porque a Súmula 231 do STJ não permite. - Fundamentação da Súmula 231 do STJ: Agravantes e atenuantes genéricas não podem ultrapassar os limites legais por obediência ao princípio da separação dos poderes, porque se a lei não diz de quanto a pena aumenta ou diminui, o legislador não quis que a pena ultrapassasse os limites legais. Se o juiz extrapola os limites legais, seja para cima ou para baixo, o juiz estará criando uma nova pena não prevista em lei; no fundo o juiz estaria legislando.

SÚMULA 231, STJCircunstâncias Atenuantes - Redução da Pena - Mínimo LegalA incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

Na redação original do CPP, nos crimes de competência do júri, competia aos jurados decidir sobre as agravantes e atenuantes genéricas. O juiz tinha que formular um quesito próprio para isso. No texto atual do CPP, a partir da reforma de 2008, é o juiz presidente quem decidi se as atenuantes e/ou agravantes estão presentes.

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Guilherme Nucci diz que essa reforma do CPP de 2008 é inconstitucional nesse ponto, no sentido de que as agravantes e atenuantes genéricas não são mais submetidas aos jurados, isso por violar a competência do Tribunal do Júri. Retirar dos jurados a análise das agravantes a atenuantes genéricas ofende o juiz natural do Tribunal do Júri. A competência original é do júri, não poderia uma lei retirá-la.- Essa tese não vingou porque atenuantes e agravantes genéricas dizem respeito à aplicação da pena, e isto é tarefa do juiz.

CONCURSO ENTRE AGRAVANTES E ATENUANTES GENÉRICAS

Via de regra uma agravante neutraliza uma atenuante e vice-versa.

Existem agravantes e atenuantes genéricas que são preponderantes. Vide artigo 67 do CP.

        Concurso de circunstâncias agravantes e atenuantesArt. 67, CP - No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

As agravantes e atenuantes preponderantes são:- motivos determinantes do crime;- personalidade do agente;- reincidência.

Todas as circunstâncias preponderantes são de natureza subjetiva.

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Dentre as três circunstâncias preponderantes do artigo 67 do CP, existe alguma que vale mais do que as outras?- Historicamente, sempre se entendeu que a menoridade relativa (maior de 18 anos e menor de 21 anos ao tempo do fato) era a circunstância preponderante por excelência.- O fundamento para a menoridade relativa ser preponderante por excelência era o Código Civil de 1916 (o Código de Bevilácqua), no qual o menor de 21 anos era relativamente incapaz. Assim se ele era relativamente incapaz para a vida civil, o tratamento penal também precisava ser mais brando.- Com o advento do Código Civil de 2002, com a consagração de que o maior de 18 anos era uma pessoa plenamente capaz, o fundamento da menoridade relativa no Código Penal desapareceu e essa posição que defendia a menoridade relativa como uma circunstância preponderante perdeu força.

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Critério Trifásico - 3ª FASE – Causas de aumento e de diminuição da pena

As causas de aumento e de diminuição da pena podem ser genéricas ou específicas, conforme estejam previstas na parte geral ou na parte especial do Código Penal.

As causas de aumento ou de diminuição da pena são previstas em quantidade fixa ou variável.

Diferença entre uma qualificadora e uma causa de aumento de pena:- A qualificadora modifica os limites legais da pena em abstrato.- A causa de aumento de pena preserva os limites da pena.- EX: crime de furto praticado em concurso de pessoas é qualificadora ou causa de aumento? É qualificadora.- EX: roubo praticado em concurso de pessoas é qualificadora ou causa de aumento? É causa de aumento. O roubo é circunstanciado e não qualificado. Por isso o roubo com emprego de arma não pode ser chamado de roubo qualificado.

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O juiz pode ultrapassar os limites legais nas causas de aumento e de diminuição de pena?- SIM. As causas de aumento podem levar a pena acima do máximo, e as causas de diminuição podem trazê-la abaixo do mínimo. Isso porque a lei prevê expressamente o quanto aumenta e o quanto diminui a pena, o legislador permite esse aumento ou essa diminuição da pena.

Como o juiz deve agir ao se deparar com duas ou mais causas de aumento ou de diminuição de pena?- Artigo 68, parágrafo único, CP.- Quando as duas causas de aumento ou as duas causas de diminuição estiverem na parte especial, o CP diz que o juiz pode se limitar a um só aumento ou a uma só diminuição, desde que utilize a causa que mais aumente ou a causa que mais diminua.- EX: crime de homicídio simples; 1ª fase) pena base de 6 anos; 2ª fase) pena de 6 anos; 3ª fase) o juiz de depara com duas causas de aumento, uma de 1/3 a 2/3 e outra de 1/2 a 2/3, então temos que a pena aumentada pela 1ª causa de aumento vira de 6 anos para 8 anos, devido ao acréscimo de 1/3.

ATENÇÃO: O STF adota o entendimento que a doutrina chama do sistema de juros sobre juros (anatocismo), de forma que o segundo aumento de pena incide sobre a pena já aumentada.

Cálculo da penaArt. 68, CP - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais

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aumente ou diminua. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

A segunda causa de diminuição incide sobre a pena já diminuída ou sobre a pena originária da 2ª fase?- A segunda diminuição incide sobre a pena já diminuída, isso para que se evite a chamada “pena zero”, ou até mesmo uma “pena negativa”.

As qualificadoras devem ser utilizadas na 1ª, na 2ª ou na 3ª fase do sistema trifásico de aplicação de pena?- Em nenhuma dessas fases.- As qualificadoras antecedem a aplicação da pena.- O juiz condena; depois opta se a condenação é pelo crime simples ou pelo crime qualificado; quando o juiz vai aplicar a pena ele já decidiu a pena base pelo crime ser simples ou qualificado, então já utiliza as qualificadoras existentes na hora de fixar a pena base do crime.

Depois de fixar a pena o juiz deve fixar o regime de cumprimento da pena, conforme o artigo 59, III do CP.

Fixação da penaArt. 59, CP - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

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IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

A pena privativa de liberdade nos crimes pode ser:- pena de reclusão;- pena de detenção.

A prisão simples é a pena privativa de liberdade das contravenções penais. É a pena cumprida em estabelecimento diferenciado sem o rigor penitenciário, segundo a LCP. Na prática não existe essa prisão simples.Na pena de reclusão, o regime inicial pode ser o fechado, o semi-aberto ou o aberto.

Na pena de detenção, o regime inicial pode ser o semi-aberto (= semi-fechado) ou o aberto.

* RECLUSÃO

CRIMES HEDIONDOS OU EQUIPARADOS- Crimes hediondos (Lei) e equiparados (tráfico, tortura e terrorismo). - Crimes equiparados a hediondo são aqueles que recebem o mesmo tratamento constitucional e legal reservado aos crimes hediondos.- No direito brasileiro o critério para definir crime hediondo é o legal; assim hediondo é o crime definido pela lei. Vide CF, artigo 5º, LXIII.- Nos crimes hediondos ou equiparados a pena privativa de liberdade deve ser cumprida em regime inicialmente fechado. O STF e o STJ

DEMAIS CRIMES- Nos demais crimes que não são hediondos ou equiparados, o juiz deve observar três critérios para aplicar o regime da pena de reclusão:

1) Primariedade ou reincidência;

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- Pelo texto do CP o reincidente começa a cumprir a pena de reclusão no regime fechado, pouco importando a quantidade da pena. A jurisprudência flexibilizou o CP dizendo que apenas o reincidente em crime doloso começa o cumprimento de pena de reclusão em regime fechado. Hoje STF e STJ dizem que mesmo o reincidente em crime doloso pode iniciar o cumprimento do regime de pena nos regimes semi-aberto ou aberto, desde que as circunstâncias judiciais lhes sejam favoráveis.

2) Quantidade da pena;- O CP diz que pena superior a 8 anos enseja regime

fechado, pena de 4 até 8 anos enseja o regime semi-aberto e pena inferior ou igual a 4 anos enseja o cumprimento de pena em regime aberto.

Pena em anos Regime> 8 anos Fechado

> 4 anos e ≤ 8 anos

Semi-aberto

≤ 4 anos Aberto

3) Circunstâncias judiciais.- As circunstâncias judiciais além de serem usadas na

dosemetria da pena base (na 1ª fase do sistema trifásico), são também utilizadas na fixação do regime prisional.- EX: o sujeito é primário e a pena base é de 6 anos; ele tem circunstâncias judiciais desfavoráveis; o juiz pode aplicar o regime fechado.- Súmulas 718 e 719 do STF.- Súmula 440, STJ.

SÚMULA 718, STFA opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.

SÚMULA 719, STFA imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.

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SÚMULA 440, STJFixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.

MUITA ATENÇÃO: O tráfico de drogas é crime de vitimização difusa, basta observar o número de pessoas indeterminadas que é afetado pelas drogas. O STF diz que o traficante é uma vítima do descaso social; que o tráfico não é um crime violento, e assim tem dado reiterados HC´s para soltar traficante preso.

NOTAS DO STJ sobre a Súmula 440:STJ edita súmula sobre regime prisional quando fixada a pena-base no mínimo legal A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) editou súmula segundo a qual, fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito. A orientação está contida na Súmula n. 440. O relator é o ministro Felix Fischer.

As súmulas são a síntese de um entendimento reiterado do Tribunal sobre determinado assunto e serve como orientação para as demais instâncias da Justiça – estadual e federal. O precedente mais antigo que embasou a nova súmula é da Sexta Turma do STJ. Em junho de 2004, ao analisar o habeas corpus de um condenado a quatro anos de reclusão, no regime fechado, pelo crime de roubo, os ministros entenderam que o réu fazia jus ao cumprimento da pena em regime semiaberto,

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conforme o artigo 33, parágrafo 2º, b, do Código Penal.

Para o então relator do habeas corpus, ministro Nilson Naves, a imposição do regime prisional mais severo fundamentou-se tão somente na presunção de periculosidade do acusado, em face da perpetração do crime, e na gravidade abstrata do delito. “Está, assim, configurado o constrangimento ilegal apontado na impetração”, afirmou o ministro.

Em outro caso, foi impetrado habeas corpus em favor de condenado à pena de cinco anos e seis meses de reclusão, em regime fechado, pela prática do crime de roubo duplamente circunstanciado. A sua defesa sustentou constrangimento ilegal em razão da majoração exacerbada da pena em 3/8, na terceira fase da dosimetria da pena, sem qualquer fundamentação. Alegou, ainda, ser inadequado o regime fechado mantido pelo tribunal estadual, fundamentado na gravidade abstrata do crime.

Os ministros da Quinta Turma, seguindo o entendimento do relator, ministro Jorge Mussi, destacaram que tanto o STJ quanto o Supremo Tribunal Federal (STF) já estabeleceram, em inúmeros precedentes, que, fixada a pena-base no mínimo legal e reconhecidas as circunstâncias judiciais favoráveis ao réu, é incabível o regime prisional mais gravoso.

PENA DE DETENÇÃO- A pena de detenção tem seu cumprimento iniciado no regime semi-aberto ou no regime aberto.- Na pena de detenção existe o regime inicial fechado? No Código Penal não existe o regime inicial fechado para

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detenção, mas existe no artigo 10 da Lei 9.034/95 (lei do crime organizado).- Existe alguma outra hipótese (afora o caso da Lei 9.034/95) onde a pena de detenção será cumprida em regime fechado? ATENÇÃO pois não estamos falando em regime inicial fechado, mas sim em regime fechado. SIM, em caso de regressão para qualquer crime. EX: B estava em regime semi-aberto, pratica um crime mais grave e regressa para o crime fechado.

Art. 10, Lei 9.034/95 - Os condenados por crime decorrentes de organização criminosa iniciarão o cumprimento da pena em regime fechado.

Após aplicarmos a pena e fixarmos o regime de cumprimento da pena, a próxima etapa é analisar a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos, se presentes os requisitos previstos no artigo 44 do CP.

Art. 44, CP. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)II – o réu não for reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)§ 1o (VETADO)  (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)§ 2o Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por

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uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.  (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)§ 3o Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)§ 4o A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão.  (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)§ 5o Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)

Se não foi possível a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, o juiz deve analisar o cabimento de sursis (penas de até 2 anos).

O juiz deve conceder ou negar ao réu o direito de recorrer em liberdade.

Depois o juiz assina, manda registrar e publicar. É o fim da sentença.

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PENA DE MULTA

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A aplicação da pena de multa segue o critério bifásico. O Código Penal adotou o sistema do dia-multa.

O critério é bifásico porque é dividido em duas fases:- 1ª FASE: O juiz vai calcular o número de dias-multa.- 2ª FASE: O juiz vai calcular o valor do dia-multa.

1ª FASE- O número de dias-multa não pode ser inferior a 10 nem superior a 360.- Como o juiz calcula esse número de dias-multa? Aquelas três fases da aplicação da pena privativa de liberdade o juiz utiliza aqui para calcular o número de dias-multa.

2ª FASE- O valor do dia-multa não pode ser inferior a 1/30 do salário mínimo, nem superior a 5 x o salário mínimo.- Para achar o valor do dia-multa o que interessa é somente a situação econômica do réu.- O Código Penal diz que o valor do dia-multa pode ser aumentado até o triplo, quando o valor do dia-multa aplicado no máximo revelar-se insuficiente.- Aumentar até o triplo é o máximo que o direito penal brasileiro permite? No tráfico de drogas, o juiz pode aumentar a pena de multa em até 10 x. Nos crimes contra o sistema financeiro nacional tem pena de multa que pode ser aumentada até 10 x.

PRAZO PARA PAGAMENTO DA PENA DE MULTA:- A multa deve ser paga no prazo de 10 dias após o trânsito em julgado da condenação.- Na prática após o trânsito em julgado o juiz manda atualizar o valor e intima o acusado, tendo ele 10 dias após a intimação para pagar.

PARCELAMENTO DA PENA DE MULTA:- O Código Penal e a LEP não dizem em quantas vezes pode ser parcelada a multa; cabe o bom senso de cada juiz.- As parcelas da multa podem ser descontadas do salário do condenado.

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INADIMPLEMENTO NO PAGAMENTO DA PENA DE MULTA:- A pena originariamente de multa não paga não pode, em hipótese nenhuma, ser convertida em prisão.- PEGADINHA: Existe uma única hipótese na qual uma pena de multa pode ser convertida em prisão: quando a pena era privativa de liberdade, estavam previstos os requisitos do artigo 44 do CP, o juiz converte uma pena privativa de liberdade superior a um ano em uma pena restritiva de direitos e a uma pena de multa, não ocorre o pagamento da multa e a pena volta a ser privativa de liberdade. Atenção pois a pena não era genuinamente de multa.- A pena originalmente de multa não paga deve ser inscrita na dívida ativa e executada como dívida de valor, de acordo com a Lei de Execução Fiscal.- Se a pena de multa deve ser executada como dívida de valor, não podendo ser convertida em prisão, isso significa que ela perdeu o caráter de pena, sendo uma dívida de valor, uma dívida civil? O STJ já falou várias vezes que a pena de multa cobrada como dívida de valor não é mais pena; o STF corretamente já decidiu que a multa continua sendo pena porque quem dá à multa a natureza de pena é a CF, a lei não pode mudar essa natureza (artigo 5º, XLVI, CF).

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MEDIDA DE SEGURANÇA

Conceito: Medida de segurança é a espécie de sanção penal cuja finalidade é exclusivamente a prevenção especial.

PENAS MEDIDA DE SEGURANÇA

Finalidade: a retribuição, o castigo, a prevenção geral e a prevenção especial.

O CP adota uma teoria mista.

Finalidade: a prevenção especial.

Destina-se exclusivamente ao tratamento do criminoso.

Destinatários: são os imputáveis e os semi-imputáveis.

Destinatários: são os inimputáveis e os semi-imputáveis.

Pressuposto: culpabilidade.

Pressuposto: periculosidade.

Duração: a pena tem um prazo de duração necessariamente determinado.

Duração: O Código Penal diz que a medida de segurança é determinada no seu limite mínimo e indeterminada no seu limite máximo. * Existe divergência do STF e divergência do anteprojeto do CP.

Imputável PenaSemi-

imputável Pena ou Medida de

segurançaInimputável Medida de

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segurança

ESPÉCIES DE MEDIDA DE SEGUNÇA

1) MEDIDA DE SEGURANÇA DETENTIVA2) MEDIDA DE SEGURANÇA RESTRITIVA

1) MEDIDA DE SEGURANÇA DETENTIVA- É a internação em casa de custódia ou hospital de tratamento psiquiátrico.- O sujeito é privado da sua liberdade porque está internado.- Aplica-se quando o crime praticado pelo agente é punido com a reclusão.- Se o crime é punido com detenção, o juiz pode optar entre a medida de segurança detentiva ou medida de segurança restritiva.- O STJ tem permitido que mesmo em crimes punidos com a reclusão seja aplicado o tratamento ambulatorial, senão a situação do inimputável vai ser mais grave do que a punição do imputável.

2) MEDIDA DE SEGURANÇA RESTRITIVA- É o tratamento ambulatorial.- Se o crime é punido com detenção, o juiz pode optar entre a medida de segurança detentiva ou medida de segurança restritiva.- O STJ tem permitido que mesmo em crimes punidos com a reclusão seja aplicado o tratamento ambulatorial, senão a situação do inimputável vai ser mais grave do que a punição do imputável.

EX: Um sujeito que pratica um crime de furto simples não vai ser preso por isso. O coitado do louco que tem problemas mentais pode ficar a vida inteira internado. É um critério incoerente. O STJ tem permitido que mesmo em crimes punidos com a reclusão seja aplicado o tratamento ambulatorial, senão a situação do inimputável vai ser mais grave do que a punição do imputável.

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REQUISITOS PARA A APLICAÇÃO DE UMA MEDIDA DE SEGURANÇA

1) A PRÁTICA DE UM FATO DEFINIDO COMO CRIME OU CONTRAVENÇÃO PENAL.2) PERICULOSIDADE.3) QUE JÁ NÃO TENHA OCORRIDO A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE.

2) PERICULOSIDADE.- Periculosidade é a probabilidade (e não a mera possibilidade) de o agente voltar a delinqüir. - A periculosidade é um olhar para o futuro. Culpabilidade é um olhar para o passado (ver qual foi o fato típico e ilícito que o sujeito praticou).- O direito penal da culpabilidade, ou seja, dos imputáveis, é um direito penal retrospectivo. O direito penal da medida de segurança é um direito penal expectativo, futuro.- Na culpabilidade temos o que a doutrina chama de juízo de diagnose, na medida de segurança temos um juízo de prognose.

* ESPÉCIES DE PERICULOSIDADEa) PRESUMIDA = FICTAb) CONCRETA = REAL

a) PRESUMIDA = FICTA- É a periculosidade dos inimputáveis do artigo 26, caput do CP. Basta a prova da inimputabilidade; automaticamente se presume a periculosidade.- O inimputável sempre recebe medida de segurança porque ele é presumidamente (de forma absoluta) perigoso.

b) CONCRETA = REAL- É a periculosidade que diz respeito aos semi-imputáveis do artigo 26, parágrafo único do CP.- Para o semi-imputável, o laudo deve provar que ele é semi-imputável e deve também provar que ele tem

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periculosidade. O semi-imputável não é automaticamente perigoso, por isso ele tanto pode receber pena como pode receber medida de segurança.

FIM DA AULA!

DIREITO PENAL Prof.: Cléber Masson Magistratura e MP EstaduaisDATA: 15 de junho de 2010 Damásio via SatéliteAULAS: 47, 48, 49 e 50 Aulas de 50 minutos cada.

Medidas de Segurança

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Execução das medidas de segurança - a execução da medida de segurança se inicia com a emissão de uma guia pelo juiz da ação penal.

- Guia de internação.- Guia de tratamento ambulatorial.

Lei de ExecuçãoA aplicação da LEP pressupõe uma sentença condenatória.

É possível aplicar a LEP diante de uma sentença absolutória? Sim, nos casos da aplicação da sentença absolutória imprópria, que impôs medida de segurança ao inimputável. É a única hipótese de aplicação da LEP para sentença absolutória.

Prazo mínimo da medida de segurançaVaria de 1 a 3 anos - o prazo mínimo da medida de segurança deve ser fixado expressamente pelo juiz, na sentença que impõe a medida de segurança.

Ao final deste prazo mínimo, o agente deve ser submetido a uma perícia - Exame de Cessação da Periculosidade.

Detração PenalÉ o desconto do total da pena ou da medida de segurança do tempo cumprido a título de prisão provisória.

A detração penal incide sobre o prazo mínimo da medida de segurança.

A perícia pode ter duas conclusões:1) Fim da periculosidade - caso em que o juiz, ouvido Ministério Público, se acolher a perícia, vai proferir uma decisão de liberação da Medida de Segurança.

A liberação sempre é Condicional, ou precária, no sentido de que a medida de segurança pode ser reestabelecida, se

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no prazo de um ano o agente praticar algum fato indicativo da sua periculosidade.

Observe-se que basta que pratique algum fato que indique a sua periculosidade, não necessariamente um crime.

As decisões proferidas pelo juiz da execução comportam Recurso de Agravo. A LEP só fala do agravo, na prática é chamado de agravo de execução ou agravo em execução. Para este agravo, a LEP não prevê rito, mas há muito tempo já se pacificou o entendimento que segue o mesmo rito do Recurso em Sentido Estrito (súmula 700, do STF).

O artigo 197, da LEP diz que este agravo não tem efeito suspensivo - existe alguma única hipótese em que o agravo tem efeito suspensivo? Sim, nos casos de decisão do juiz que libera o agente da medida de segurança, única hipótese em que a LEP prevê efeito suspensivo ao agravo.

2) Manutenção da Periculosidade: neste caso, subsiste a medida de segurança. A partir este laudo pericial que concluiu pela manutenção da periculosidade, o agente será anualmente submetido à nova perícia. A critério do juiz, esta nove perícia poderá se realizar em período menor.

Até quando deverá ser mantida a medida de segurança, ou, em outras palavras, qual é o prazo máximo da medida de segurança? Partindo da idéia que a periculosidade não vai acabar, existem, no Brasil, 3 posições quanto ao prazo máximo da medida de segurança:- Primeira posição É a posição do Código Penal e da LEP: A medida de segurança pode ser eterna, enquanto não acabar a periculosidade, também subsiste a medida de segurança. A inspiração do legislador para adotar este pensamento foi o seguinte: medida de segurança não tem caráter retributivo ou castigo, é um “tratamento”. Assim, busca recuperação do agente que está doente. Hoje, esta previsão é absurda.- Segunda posição Posição do STF: o prazo máximo da medida de segurança é de 30 anos. Da mesma forma que uma pena não pode ultrapassar 30 anos, a medida de segurança também não pode. Ainda, a medida de

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segurança ilimitada seria, na prática, uma prisão perpétua, o que é proibido na Constituição Federal.- Terceira Posição Posição que será adotada - a medida de segurança terá prazo máximo da pena em abstrato cominada ao crime praticado pelo agente.

O que se entende pela desinternação progressiva? A desinternação progressiva não tem previsão legal, é construção principalmente jurisprudencial. Imagine-se uma “progressão de regime” na medida de segurança. O sujeito está cumprindo uma medida de segurança de internação e é submetido a uma perícia. Se esta perícia conclui pela manutenção da periculosidade, deve prosseguir a medida de segurança, mas severificar que houve evolução no seu tratamento, não está integralmente curado, mas evoluiu muito, o juiz não pode determinar a liberação da medida de segurança, mas pode acolher uma medida mais amena, caso em que determina a desinternação passando para o tratamento ambulatorial.

Da mesma forma que é possível a desinternação progressiva, também se admite a conversão do tratamento ambulatorial para a internação (perícia conclui pelo aumento da periculosidade durante a medida de segurança. Esta conversão está prevista expressamente na LEP.

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Prescrição

1. ConceitoPrescrição é a perda da pretensão punitiva ou da pretensão executória em face da inércia do estado durante determinado prazo legalmente previsto.

- Pretensão punitiva: é o interesse do estado em aplicar uma pena. Disto conclui que ocorre antes do trânsito em julgado da condenação.

- Pretensão executória: é o interesse do estado em fazer com que seja cumprida uma pena já aplicada, consequentemente, só ocorre após o trânsito em julgado da condenação.

2. Natureza JurídicaA prescrição é uma causa extintiva da punibilidade (art. 107, IV, do CP) - não afeta o crime. O crime permanece intacto. A punibilidade não é elemento do crime. O crime não prescreve, o crime independe da punibilidade, o que prescreve é a pena.

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A prescrição retira do estado o direito de punir.

Ainda, afirma-se que a prescrição tem natureza penal, vez que afeta diretamente o poder punitivo estatal, é uma matéria de direito penal. Assim, se é uma matéria de direito penal, a contagem do prazo inclui o dia do começo e exclui o dia do final.

3. Fundamentos da prescriçãoi. Segurança jurídica.

ii. Inadequação de uma pena muito tempo após a prática do crime.

iii. Combate à ineficiência do estado - princípio da eficiência incluído pela Emenda Constitucional n.º 19/98.

4. Crimes ImprescritíveisEm regra, os crimes prescrevem. Mas existem dois blocos de crimes, cujas penas não prescrevem:- Crimes de Racismo - previsto no art. 5º, XLII, da Constituição Federal – segregação em razão da raça ou ofensa generalizada. O que passar disto será considerado ‘injúria qualificada pelo racismo’.- Ação de grupos armados civis ou militares contra a Ordem Constitucional e o Estado Democrático de Direito - lei 7.170/83.

Seria possível a lei ou mesmo uma emenda constitucional criar outras hipóteses de imprescritibilidade penal? A doutrina sempre entendeu que não podem ser criadas outras hipóteses de imprescritibilidade penal. As duas hipóteses encontram-se no artigo 5º, disto resulta que se a Constituição Federal colocou 2 grupos de crimes imprescritíveis, indiretamente, concluiu que todos os demais prescrevem, conseqüentemente, o espírito de que a prescrição é um direito fundamental do homem.

Esta posição era pacífica. Porém, em 2007, o STF, em julgamento do artigo 366, do CPP (suspensão da

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prescrição), concluiu-se que a nova redação do artigo 366 não criou nova hipótese prescrição penal, assim a lei poderia criar novas hipóteses de imprescritibilidade, visto que a Constituição Federal criou duas hipóteses exemplificadamente.

O Brasil é signatário do Tribunal Penal Internacional, criado pelo Estatuto de Roma, que entrou em vigor pelo Decreto 4.388/2002.

Artigo 29: os crimes do TPI são imprescritíveis.

Prescrição e Decadência

Prescrição e decadência apresentam pontos em comum, tanto a prescrição quanto a decadência são causas extintivas da punibilidade previstas no art. 107, IV, do Código Penal. Ambas são causas extintivas da punibilidade e ocorrem em razão da inércia do titular do direito em um prazo legalmente previsto.

A prescrição é aplicável aos crimes em geral (exceto nas hipóteses em que a constituição prevê a imprescritibilidade - art. 5º, XLIV).

1. A decadência só pode ocorrer nos crimes de ação penal privada e nos casos de ação penal pública condicionada à representação.

2. A prescrição pode ocorrer a qualquer tempo, antes ou durante a ação penal, ou mesmo após o trânsito em julgado da condenação. A decadência só ocorre antes da ação penal

3. A prescrição atinge diretamente o direito de punir. A decadência afeta diretamente o direito de ação e, indiretamente, o direito de punir.

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Prescrição Decadência

Aplicável aos crimes em geral Ocorre somente nos crimes de ação penal privada e nos casos de ação penal pública condicionada à representação.

Pode ocorrer a qualquer tempo Só ocorre antes da ação penal Atinge diretamente o direito de punir Afeta diretamente o direito de ação e, indiretamente, o direito de punir.

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Espécies de Prescrição

1. Prescrição da pretensão punitiva - não há trânsito em julgado da condenação para ambas as partes, em outras palavras, não existe uma condenação definitiva.

A prescrição da pretensão punitiva se subdivide em:

a) Prescrição da pretensão punitiva propriamente dita ou prescrição da ação - não há trânsito em julgado da condenação nem para a acusação nem para a defesa.

b) Prescrição intercorrente ou superveniente - existe trânsito em julgado da condenação, mas somente para a acusação, não há trânsito em julgado para a defesa.

c) Prescrição retroativa - existe trânsito em julgado da condenação, mas somente para a acusação, não há trânsito em julgado para a defesa.

2. Prescrição da pretensão executória - há trânsito em julgado da condenação para ambas as partes.

* Prescrição virtualEfeitos da PrescriçãoOs efeitos da prescrição variam para cada uma das modalidades de prescrição. Todas extinguem a punibilidade. A Prescrição da Pretensão Punitiva apaga todos os efeitos de eventual sentença condenatória já proferida.

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A Prescrição de Pretensão Executória apaga tão somente o efeito principal da condenação, que é a imposição de pena. Todos os demais efeitos da condenação definitiva permanecem, ou seja, serve como pressuposto da reincidência, como maus antecedentes, perda do pátrio poder, perda do cargo, mandato eletivo, etc.

A Prescrição da Pretensão Punitiva propriamente dita ou prescrição da ação.

I) CálculoA prescrição (PPP) é calculada com base no máximo da pena privativa de liberdade em abstrato (art. 109, caput). O legislador adotou este critério, visto que a prescrição, como causa extintiva da punibilidade, retira do estado, titular o jus puniendi, o poder de punir.

Para tirar algum direito de alguém, tem-se que dar à parte todas as chances de defesa. Com base neste raciocínio, a PPP é calculada com base no máximo da pena privativa de liberdade (a pena pode chegar ao máximo).

Se a pena pode chagar ao máximo, o estado tem esta expectativa, este foi o raciocínio do Código Penal: como não tem trânsito em julgado para ninguém, é o máximo que tem que ser aplicado.

Com base no máximo da pena privativa de liberdade em abstrato, enquadra-se o máximo desta pena no artigo 109, do CP:

HipótesesPena inferior a 1 ano - prescreve em 3 anos1 (lei 12.234/2010);Pena de 1 ano até 2 anos - prescreve em 4 anos;Pena maior que 2 anos até 4 anos - prescreve em 8 anos;Pena maior que 4 anos até 8 anos - prescreve em 12 anos;Pena maior que 8 anos até 12 anos - prescreve em 16 anos;Pena maior que 12 anos - prescreve em 20 anos.

Atenção:

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20 anos – é o maior prazo de prescrição do Código Penal. Verifique-se, contudo, que de acordo com o Código Penal Militar, a pena de morte prescreve em 30 anos (é o maior prazo de prescrição do direito penal brasileiro).

Prescrição e aplicação da Pena Privativa de LiberdadeCritério trifásico:i. Pena baseii. Agravantes e atenuantes genéricasiii. Causas de aumento e diminuição da pena

Cada uma das etapas de aplicação da pena privativa de liberdade influi no cálculo da prescrição? - Na primeira fase o juiz deve navegar dentro dos limites fixados da pena. As circunstâncias judiciais do artigo 59, caput, do CP não interferem no cálculo da prescrição, sejam elas favoráveis ou desfavoráveis ao réu.- Na segunda fase - em regra, as agravantes e atenuantes genéricas não interferem no cálculo da prescrição. Exceções: as duas exceções encontram-se previstas no artigo 115, do Código Penal:

- Menoridade relativa - o agente, ao tempo do fato, era menor de 21 anos, pouco importando o momento da sentença.

Os efeitos benéficos desta menoridade relativa foram revogados pelo Código Civil de 2002? O menor de 21 anos era relativamente incapaz, o que ensejou a atenuante genérica.

A prescrição, com a entrada em vigor do CC, interferiu nos benefícios? Não interfere, após o advento do Código Civil de 2002, continuam valendo a atenuante genérica e a redução pela metade da prescrição.

1) Este prazo prescricional só se aplica aos crimes praticados posteriormente à lei 12.234/2010, trata-se de prazo prejudicial ao réu, não poderá retroagir.

Decisão pacificada no supremo, com os seguintes fundamentos:

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1º) São normas favoráveis ao réu, precisaria ser revogada expressamente. Seria analogia in malam partem.

2º) O art. 2.043 do Código Civil de 2002: diz expressamente que as regras do CC não interferem no CP.

- Maior de 70 anosMaior de 70 ao tempo da sentença, pouco importando a data do fato. O Supremo tem decidido que não se reduz pela metade quando o agente completa 70 anos em grau de recurso(recente mudança de posição).

O acórdão meramente confirmatório não reduz a prescrição pela metade.

A Prescrição é reduzida pela metade em caso de acórdão condenatório, ou seja, absolvido em primeira instância e condenado em grau recursal ou quando a competência é originária, a prescrição reduz pela metade.

Lei 10.741/2003 - Estatuto do Idoso - idosa é a pessoa com idade igual ou superior a 60 anos.

Será que o Código Penal precisa ser alterado de acordo com a lei do idoso? O STF tem entendido que o estatuto do idoso não interferiu na prescrição. Fundamento: o estatuto serve para proteger o idoso enquanto vítima (da sociedade, da família, do estado) não tem o propósito de proteger ou incentivar a impunidade do idoso criminoso.

No artigo 115, do CP esta redução da prescrição pela metade é aplicável a todas as espécies de prescrição.

3ª fase: Causas de aumento e de diminuição da penaAs causas de aumento podem elevar a pena acima do máximo e diminuir abaixo do mínimo - interferem no cálculo da prescrição.

Quando as causas de aumento e diminuição estão previstas percentuais variáveis.

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Nas causas de aumento, o juiz deve considerar a que mais aumenta, e nas causas de diminuição, a que menos diminui.

Fundamento: a pena pode chegar até o aumento máximo, estado tem esta expectativa. Para tirar o poder punitivo do estado, o melhor é a menor diminuição.

Causas de aumento e causa de diminuição: pena máxima + maior aumento + menor diminuição = prescrição.

TERMO INICIAL

a) Regra geral: A prescrição começa a fluir a partir da data da consumação. Verifique-se que quanto à prescrição, o código adota a teoria do resultado.

b) Exceções:I. Tentativa: prescrição tem início a partir do último ato de execução.II. Nos crimes permanentes - são aqueles cuja consumação se prolonga no tempo, por vontade do agente. Nestes crimes, a prisão em flagrante é cabível a qualquer momento. A prescrição começa a correr a partir do momento em que cessar a permanência.III. Crimes de bigamia, crimes de falsificação ou alteração do assento de registro civil - a prescrição se inicia a partir da data em que o fato se tornar conhecido

Este rol de exceções é taxativo, pois é prejudicial ao réu.

Causas Interruptivas da PPP propriamente ditaA prescrição começa a fluir, via de regra, da data da consumação.

1ª causa - recebimento da denúncia ou queixa - A prescrição estará interrompida no momento da publicação do recebimento da denúncia ou queixa.

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Não se exige publicação na imprensa oficial, no momento em que os autos são entregues ao escrivão, considera-se a publicação, momento em que a prescrição está interrompida.

2ª causa - sentença ou acórdão condenatório recorrível.

3ª causa - Nos crimes de competência do Tribunal do Júri, tem mais duas causas interruptivas:- Pronúncia- Decisão confirmatória da pronúncia

Direito Penal22 de junho de 2010

PRESCRIÇÃO - Espécies de prescrição

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I) PPP propriamente dita ou prescrição da ação (continuação)- Interrupção (art. 117, I a IV, Código Penal)

“Art. 117 - O curso da prescrição interrompe-se:I - pelo recebimento da denúncia ou da queixa;II - pela pronúncia;III - pela decisão confirmatória da pronúncia;IV - pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis;[...]”

São atos aptos a interromper a prescrição:a) recebimento da denúncia ou queixaO oferecimento da denúncia ou queixa é irrelevante para fins de prescrição; a prescrição estará interrompida com a publicação da decisão que recebe a decisão ou queixa. A rejeição da denúncia ou queixa não interrompe a prescrição, mas se interposto recurso e o Tribunal lhe der provimento, ai sim teremos a interrupção da prescrição.

O aditamento feito para incluir novo crime ou novo réu só interrompe a prescrição para o novo crime e para o novo réu.

b) sentença ou acórdão condenatório recorrívelA prescrição estará interrompida no momento em que o juiz entregar os autos nas mãos do escrivão.

Segundo o STF, só se pode falar em acórdão condenatório em 02 hipóteses: nos crime de competência originária dos Tribunais ou quando a sentença recorrida for absolutória. O acórdão meramente confirmatório não interrompe a prescrição.

Decisão absolutória também não interrompe a prescrição.

c) decisão de pronúnciaSe por escrito, interrompe no momento de entrega ao escrivão; se em audiência, no momento em que foi proferida.

A decisão confirmatória da pronúncia interrompe novamente.

A impronúncia, a desclassificação e a absolvição sumária são irrelevantes.

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Observação: Despronúncia – é a decisão em grau recursal que reforma a decisão de pronúncia; também é irrelevante para fins de prescrição. Observe que a despronúncia, em regra, será realizada pelo Tribunal, mas pode ocorrer em sede de retratação no recurso em sentido estrito.- Comunicabilidade das causas interruptivas (art. 117, §1º, CP).

Este dispositivo contém duas regras:A) Comunicabilidade no concurso de pessoas: a causa interruptiva para um dos co-autores de um crime se comunica a todos os demais. O raciocínio aplica-se a todas as causas interruptivas da PPP.B) Comunicabilidade no concurso de crimes: sendo os crimes conexos e objeto do mesmo processo (tramitam na mesma ação penal), uma causa de interrupção ocorrida em relação a um dos crimes se comunica com os demais.

II) PPP intercorrente ou supervenienteÉ espécie de PPP que também tem como pressuposto o trânsito em julgado para a acusação, calculado com base na pena em concreto, contada da sentença condenatória para frente (por isso “superveniente”). Ocorre entre a sentença o trânsito em julgado para a defesa (por isso “intercorrente”).

Pode ocorrer em 02 hipóteses:- decurso do prazo prescricional sem que o réu seja intimado da sentença;- o réu é intimado da sentença, recorre, passa o prazo prescricional e o Tribunal não julga o recurso.

III) PPP retroativa

É uma espécie de PPP que depende de um pressuposto, a saber, o trânsito em julgado para a acusação no tocante à pena imposta na sentença. Nesta espécie, não há trânsito em julgado da acusação para ambas as partes. É calculada com base na pena concreta diante da non reformatio in pejus (significa que a situação do réu não pode ser agravada em recurso exclusivo da defesa).

O instituto da prescrição retroativa só existe no Brasil.

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O juiz, na sentença condenatória, não pode reconhecer a PPP retroativa, pois não há trânsito em julgado para a acusação, que é seu pressuposto fundamental.

Há 02 posições acerca de quem pode reconhecer a prescrição quando presente o trânsito em julgado para a acusação:- posição conservadora (minoritária) - só o Tribunal pode reconhecer a PPP retroativa, porque, depois de proferir a sentença, o juiz esgota sua função jurisdicional.- posição moderna (majoritária) - o juiz tem o poder-dever de reconhecer a PPP retroativa, por economia processual e em vista do art. 61, parágrafo único do Código de Processo Penal, que diz que o juiz deve declarar, de ofício, a extinção da punibilidade (prescrição é uma das causas de extinção de punibilidade).

IV) Prescrição da pretensão executória – PPE (art. 110, caput, CP)É também conhecida como prescrição da condenação, e depende do trânsito em julgado para ambas as partes. Portanto, é calculada com base na pena concreta.

O prazo da PPE é aumentado de 1/3 quando o condenado é reincidente e tal reincidência foi reconhecida na sentença condenatória. A Súmula 220 do STJ diz que somente a PPE sofre interferência desta causa de aumento do prazo prescricional.

Súmula 220, STJ - A reincidência não influi no prazo da prescrição da pretensão punitiva.

- Termo inicialA PPE só pode ser reconhecida após o trânsito em julgado para acusação e defesa. O termo inicial para a PPE é o trânsito em julgado para a acusação.

- Impedimento e suspensão da PPE (art. 116, parágrafo único, CP)Não corre a PPE enquanto o condenado está preso por outro motivo.- Interrupção da PPE (art. 117, V e VI, CP)- início de cumprimento da pena;- continuação do cumprimento da pena;- reincidência conseqüente (a antecedente aumenta de 1/3 o prazo da PPE).

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No caso de réu foragido da prisão, a prescrição é calculada com base no restante da pena 1.

As causas interruptivas da PPE são incomunicáveis, porque são personalíssimas.

V) Prescrição virtual, antecipada, projetada ou retroativa em perspectiva Esta modalidade de prescrição não tem previsão legal (por isso é “virtual”); é fruto de construção doutrinária e jurisprudencial. Essa modalidade ocorria normalmente na fase investigatória, e esporadicamente na fase processual.

Os fundamentos eram a economia processual e a falta de interesse de agir (interesse processual).

Pena cumprida é pena extinta.

Os Ministérios Públicos, em geral, admitem essa tese (com razoabilidade), mas esta posição tende a mudar, pois o STF, criador dessa tese, mudou seu entendimento, que tinha por base os seguintes argumentos: falta de previsão legal e violação da presunção da inocência (é prejudicial ao réu).

Atenção: O STJ editou em maio deste ano a Súmula 438 que diz que não pode ser reconhecida a prescrição virtual!

Prescrição no concurso de crimes:Art. 119 do CP.

- Concurso material e o formal impróprio ou imperfeito:Material - duas ou mais condutas que produzem dois ou mais crimes idênticos ou não - art. 69 do CP - pluralidade de condutas e pluralidade de crimes.

Impróprio ou imperfeito - art. 70, “caput”, parte final, CP - aquele em que o agente mediante uma única conduta e com desígnios autônomos (dolo em relação a todos os crimes) pratica dois ou mais crimes.

Aplicação da pena:

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No concurso material e no formal impróprio o CP adota o sistema do cúmulo material - o juiz deve somar as penas de cada um dos crimes.

Exemplo: João é condenado à pena de doze anos porque praticou quatro crimes.Crime 1 = 4 anos de pena;Crime 2 = 3 anos de pena;Crime 3 = 2 anos de pena;Crime 4 = 3 anos de pena.

Não vamos calcular a pena em cima de doze anos, mas a prescrição vai incidir sobre cada um dos crimes separadamente.

- Concurso formal próprio ou perfeito e crime continuado:Formal próprio ou perfeito está no art. 70, caput, 1ª parte do CP - agente mediante uma única conduta e sem desígnios autônomos pratica dois ou mais crimes idênticos ou não. Neste, o juiz aplica somente a pena do crime mais grave aumentada de um sexto até a metade.

Continuado está no artigo 71 do CP - trata-se de ficção jurídica - vários crimes da mesma espécie (são aqueles que estão no mesmo tipo penal e alem disso apresentam a mesma estrutura jurídica) que apresentam pontos em comum e por isso a Lei faz de conta que é um crime só.

Atenção: Roubo e latrocínio, por exemplo, estão no mesmo tipo penal, mas não tem a mesma estrutura jurídica então não dá crime continuado.

No crime continuado o juiz aplica a pena do crime mais grave aumentada de um sexto até dois terços.

Para o formal e também para o crime continuado o código se filiou ao sistema da exasperação (uma pena aumentada de determinado percentual).

O aumento da pena obedece exclusivamente o número de crimes praticados.

Fórmula trazida pela Súmula 497 do STF: Esta Súmula só fala do crime continuado, mas por identidade de fundamentos - pelo

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sistema da exasperação - esta Súmula também se aplica ao concurso formal próprio ou perfeito.

Parte especial

Crimes contra a dignidade sexual

Lei 12.015 de agosto de 2009 que alterou praticamente todo o titulo VI da parte especial do CP.

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O legislador adotou um critério no Código Penal do individual para o coletivo.

Mudança no título - eram os crimes contra os costumes, agora se tornaram crimes contra a dignidade sexual.

Costume é a repetição de uma conduta em razão da convicção da sua obrigatoriedade. O costume tem dois elementos: um objetivo (reiteração da conduta) e subjetivo (convicção da obrigatoriedade).

A expressão no CP veio em razão de uma idéia ultrapassada de costumes, tratava-se de comportamentos sexuais impostos à mulher.

Crimes contra a dignidade sexual como reflexo da dignidade da pessoa humana a todas as pessoas.

Capítulo I - Crimes contra a liberdade sexual - tutela o direito de todo ser humano de escolher seu parceiro sexual e também de escolher o momento que com ele vai manter relações sexuais.

O primeiro crime e mais importante deles vem no art. 213 – estupro.

O tipo penal do estupro foi sensivelmente ampliado porque antes tínhamos também o artigo 114 - atentado violento ao pudor, que foi revogado e a conduta dele foi absorvida pelo 213.

Artigo 213 novo = artigo 213 antigo + o revogado art. 214.

Direito Penal29 de junho de 2010

EstuproContinuação

Estupro novo = estupro antigo (art. 213) + Revogação do AVP (art. 214).

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Observações:1. Não houve “abolitio criminis” da conduta outrora chamada de atentado violento ao pudor.

A abolitio criminis depende de uma supressão formal e de uma supressão material:

- Supressão formal: seria a supressão do artigo 214 - o atentado violento ao pudor não está mais tipificado - artigo formalmente revogado.

- Supressão material: o que era chamado de atentado violento ao pudor passou a ser chamado de estupro (art. 213).

Verifique-se que houve apenas revogação formal do artigo 214 - é o chamado princípio da continuidade típico normativa.

Será que o legislador agiu corretamente?

A palavra estupro vem do latim ‘stuprum’ - pressupõe a conjunção carnal - pressupõe pessoas de sexos distintos.

O estupro antigo era um crime bipróprio = próprio, quanto ao sujeito ativo e próprio, quanto ao sujeito passivo (só poderia ser praticado por homem e a vítima tinha que ser, necessariamente, mulher) - mesmo o transexual não poderia ser vítima de estupro.

Com a mudança, o estupro passou a ser crime bicomum, ou seja, o sujeito ativo pode ser tanto homem, quanto mulher, assim também acontece com o sujeito passivo.

Polêmica:No que diz respeito ao Concurso de Crimes:- Concurso de crimes envolvendo a mesma vítimaAntes da lei 12.015/2009, duas condutas distintas (conjunção carnal + outros atos libidinosos).

No STF considerava-se que existia um estupro, relativo à conjunção carnal e um atentado violento ao pudor, em concurso material - o agente respondia por dois crimes em concurso material - para o supremo o estupro e o atentado violento ao pudor não eram da

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mesma espécie para fins de continuidade delitiva, pois não estavam no mesmo tipo penal.

No STJ, a jurisprudência era dividida: a 5ª turma do STJ se filiava ao entendimento do Supremo, mas a 6ª turma dizia que estupro e o atentado violento ao pudor eram crimes da mesma espécie. Entendiam que, mesmo estando em tipos penais diferentes, os crimes ofendiam o mesmo bem jurídico: a liberdade sexual e tinham modo de execução semelhantes. Logo, para esta turma tratava-se de crime continuado.

Após a lei 12.015:

1ª PosiçãoMajoritariamente se entende, tanto na doutrina, quanto na jurisprudência, que o art. 213, do CP contempla um tipo misto alternativo:

Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso: (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009).

- Crime único: para esta posição, tem crime único quando o sujeito pratica conjunção carnal e outro ato libidinoso no mesmo contexto fático e contra a mesma vítima.- Crime continuado: quando as condutas forem praticadas contra vítimas diferentes ou em contextos fáticos diversos, ainda que contra a mesma vítima.

O crime continuado depende da presença dos requisitos exigidos no artigo 71, do CP:Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984).

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- Concurso material: quando vítimas diversas ou contextos fáticos diversos, desde que não estejam presentes os requisitos do artigo 71, do CP.

2ª PosiçãoPara uma segunda posição, o artigo 213 é um tipo misto cumulativo. O fundamento desta posição, adotada pela 5ª turma do STJ, é no sentido de que o agente tem dolos distintos para finalidades distintas. Ainda, a gravidade é completamente diferente – esta posição foi iniciada por Vicente Greco Filho.

De acordo com esta posição, o agente vai responder por tantos crimes quantas forem as condutas praticadas.

O STJ disse que, mesmo sendo um tipo misto cumulativo, mesmo estando em tipos penais distintos, não são crimes da mesma espécie, logo, não admite continuidade delitiva.

Para o professor Cleber Masson: Nenhuma das posições está correta: tipo misto é aquele que contém dois ou mais núcleos. No artigo 213 existe apenas um núcleo: ‘constranger’, logo, não se trata de tipo misto alternativo nem cumulativo. Aqui se tem um crime de condutas conjugadas – para os que adotam a posição de tipo misto cumulativo e, para quem adota a posição de tipo misto alternativo, é um crime de condutas alternadas.

‘Constranger’: é obrigar alguém a fazer algo contra a sua vontade, tira da vítima a liberdade de autodeterminação.

O estupro nada mais é que um constrangimento ilegal com uma finalidade específica.

Modos de constrangimento:I. Violência à pessoa: é o emprego de força física contra a vítima.

II. Grave ameaça: é a promessa de um mal injusto, grave e passível de realização. O Código Penal não mais prevê a violência presumida como modo de execução do estupro. A violência presumida estava no artigo 224, do CP, que foi expressamente revogado pela lei 12.015/09, pois no lugar da violência presumida

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passou entendido como estado de vulnerabilidade - entrou capítulo dos crimes contra vulneráveis.

Esta lei 12.015 - produziu efeitos em outros crimes, não ficaram restritos aos crimes contra a dignidade sexual.

O art. 224 – tratava da violência presumida. Referido artigo foi revogado, conseqüentemente, foi revogado tacitamente o artigo 9º, da lei 8.072/90 - lei dos crimes hediondos.

Crimes:- Extorsão qualificada pela morte- Extorsão mediante seqüestro

A pena era aumentada pela metade, respeitado o limite de 30 anos de reclusão - quando a vítima se encontrava em quaisquer das situações do artigo 224. Se este artigo (224) foi expressamente revogado, o artigo 9º não poderá ser mais aplicado, houve revogação tácita.

Consumação do crime de estupro:Trata-se de crime material - o tipo descreve conduta e resultado naturalístico e exige a produção do resultado para fins de consumação.* Para Guilherme Nucci, o estupro seria um crime de mera conduta, em outras palavras, o tipo se limitaria a descrever uma conduta – posição minoritária.

Qualificadoras:

1. Art. 213, §§ 1º e 2º:I. Vítima menor de 18 anos e maior de 14 anos de idade: vítima com idade igual ou superior a 18 anos, estupro simples.II. Vítima menor de 18 e maior de 14 anos, estupro qualificado.III. Vítima menor de 14 anos, estupro de vulnerável.

ATENÇÃO: E o estupro praticado exatamente no dia do aniversário de 14 anos da vítima?- O estupro praticado no 14º aniversário da vítima é estupro simples, por uma falha legislativa.

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2. Se do crime resulta lesão grave - quando a lei fala de lesão grave, deve-se entender tanto as lesões graves, quanto as lesões gravíssimas (art. 129, §§ 1º e 2º).

3. Se do crime resulta morte:- Estas duas qualificadoras são estritamente preterdolosas, ou seja, o estupro é doloso, mas o resultado agravador (lesão grave ou morte) é de natureza culposa.- Para Nucci, o resultado agravador tanto pode ser doloso, quanto pode se culposo.

Ocorre que, nos termos dos §§ 1º e 2º do art. 129, entende-se que o resultado só poderia ser culposo.

- Estupro qualificado pela morte tem a pena de reclusão de 12 a 30 anos.- O estupro simples tem pena de 6 a 10 anos.- O homicídio qualificado tem pena de 12 a 30 anos.

Verifique-se que o homicídio qualificado tem a mesma pena do estupro qualificado pela morte – neste sentido, o estupro não seria penalizado.

Estupro de VulnerávelArt. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)§ 1o Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)§ 2o (VETADO) (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)§ 3o Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)Pena - reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)§ 4o Se da conduta resulta morte: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

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Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.(Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

Estes §§ 3º e 4º são crimes, necessariamente, preterdolosos.

Vulnerável: é a pessoa suscetível a determinado ato.

Crítica acerca da vulnerabilidade do art. 217, pois leva ao entendimento de que as demais vítimas não são vulneráveis.

São vulneráveis:- Menor de 14 anos de idade.- Portador de doença ou de enfermidade mental.- Indivíduo que, por qualquer outro motivo, não pode oferecer resistência ao ato.

ConceitoVulnerável é a pessoa que, em razão da pouca idade (o Código Penal adotou um critério objetivo) ou da presença de doença ou enfermidade mental, não tem capacidade para compreender a natureza do ato sexual, ou a pessoa que, por qualquer outro motivo, não pode oferecer resistência ao ato sexual.

Está se firmando um entendimento de que há presunção absoluta de que o menor de 14 anos é vulnerável.

O agente não precisa da violência e grave ameaça, ele se aproveita da situação de vulnerabilidade (física ou mental) da vítima.

Atenção: Não confundir com erro de tipo.

Qual a diferença entre o crime de violação sexual mediante fraude e o estupro de vulnerável quando a vítima, por qualquer outro motivo, não puder oferecer resistência?- Na violação sexual mediante fraude, a vítima tem uma vontade viciada (pensa, por exemplo, que está passando por um exame e acaba sendo vítima do crime). No estupro de vulnerável, há ausência de vontade penalmente relevante.

Ação Penal

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Art. 225. Nos crimes definidos nos Capítulos I e II deste Título, procede-se mediante ação penal pública condicionada à representação. (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)Parágrafo único. Procede-se, entretanto, mediante ação penal pública incondicionada se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnerável. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

Nos crimes contra a dignidade sexual, a ação penal é, em regra, pública condicionada. Mas a ação será pública incondicionada, quando a vítima for menor de 18 anos ou vulnerável.

O legislador aboliu ação penal privada nos crimes sexuais. Subsiste apenas a ação penal privada subsidiária da pública. Por que não se aplica mais a ação penal privada? Qual a razão da mudança?- O fundamento desta mudança é retirar da vítima o ônus de constituir advogado. O estado, mediante o Ministério Público, desenvolve a persecução penal. Mas a ação penal é pública condicionada, para não permitir a ingerência do estado na vida da vítima.

Da forma que está redigido o art. 225, do CP, o estupro é crime de ação penal pública condicionada, mesmo quando qualificado pela lesão grave ou pela morte.

Alguns autores entendem que o estupro simples é crime de ação penal pública condicionada, porém, o estupro qualificado pela lesão grave ou pela morte, a ação penal passa a ser pública incondicionada.

O fundamento desta posição está no artigo 101, do CP, que trata da ação penal no crime complexo.

O produto final, ou a soma de estupro (pública condicionada) com lesão grave ou morte (pública incondicionada), resulta em ação penal pública incondicionada.

Para o professor Cleber não dá para aplicar o artigo 101, que é a regra geral. Ao passo que o artigo 225 é regra específica, que não pode ser excluída.

Pela lei, pelo CP, o estupro qualificado pela lesão grave ou pela morte é de ação pública condicionada (falha do legislador).

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No final de 2009, o Procurador Geral da República ajuizou uma ADI contra o artigo 225, do CP: para declarar que o crime de estupro tem que ser de ação pública incondicionada (o que demonstra que não se deve aplicar o artigo 101, como quer alguns autores). A ação penal pública condicionada ofende o Princípio da Proporcionalidade.

Dupla face do princípio da proporcionalidade:- Proibição do Excesso;- Proibição da Proteção Insuficiente de Bens Jurídicos.

A ação penal pública condicionada, nos crimes contra a dignidade sexual, protege de forma insuficiente a dignidade sexual.

STF deve decidir da seguinte maneira: O estupro simples e o estupro qualificado pela lesão grave, são crimes de ação penal pública condicionada, mas o estupro qualificado pela morte é crime de ação penal pública incondicionada, por motivos de política criminal.

Segredo de JustiçaO art. 234-B determina que “os processos em que se apuram crimes definidos neste Título correrão em segredo de justiça”.

A regra é a publicidade dos atos processuais, mas a lei pode restringir este direito para proteger a intimidade da vítima.

Nos casos em que se busca proteger a intimidade da vítima, a constituição federal prevê a hipótese de restringir a publicidade.

A lei só fala em processos em segredo de justiça, mas, para garantir a efetividade a esta norma, o Inquérito Policial também deve tramitar em segredo de justiça.

Lei dos Crimes HediondosO estupro, em todas as suas modalidades é crime hediondo.

A lei dos crimes hediondos segue um critério legal: Crime hediondo é o definido pela lei como hediondo.

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- A lei 8.072/90 coloca todas as formas de estupro no rol dos crimes hediondos.

Seqüestro RelâmpagoEste crime está no artigo 158, §3º, do CP.

Observações:1. Este crime foi inserido no Código Penal pela lei 11.923/2009 - a expressão “seqüestro relâmpago” é um nome popular dado pela mídia, é também denominado, no meio policial, como “saidinha”.

O crime não tem uma denominação legal “nomem iuris” - o Código Penal não prevê nenhuma rubrica marginal. O nome técnico é extorsão qualificada pela restrição da liberdade da vítima.

Disto resulta a conclusão de que o Seqüestro Relâmpago é uma forma qualificada do crime de extorsão.

Extorsão X RouboSemelhanças:- Ambos são crimes contra o patrimônio.- São cometidos mediante violência à pessoa ou grave ameaça.- Pena é a mesma: reclusão de 4 a 10 anos e multa.- A ação penal é pública incondicionada.- Não são crimes hediondos, salvo quando qualificados pela morte.

1ª Posição: Francesco Carrara dizia que a diferença entre roubo e extorsão é a de que, no roubo, o mal prometido e a vantagem visada, são atuais. Ex. colocar revolver na cabeça da vítima e determinar que seja entregue naquele momento o bem.

Na extorsão, o mal prometido e a vantagem visada são futuros.

Esta teoria está superada, pois os tipos penais não prevêem esta diferença.

2ª Posição: Nélson Hungria - dizia que no roubo, como o núcleo do tipo é subtrair, o agente retira o bem da vítima. Na extorsão, a vítima entrega o bem. Posição também superada.

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3ª Posição: Consolidada no STJ, STF: De acordo com esta posição, no roubo, o núcleo do tipo é subtrair, portanto, sempre que o agente retira o bem da vítima, o crime é de roubo. De outro lado, como na extorsão o núcleo é constranger, quando a vítima entrega o bem ao agente, este crime pode ser de roubo ou de extorsão.

Principal característica da extorsão:O crime é de extorsão quando a colaboração da vítima é imprescindível para a obtenção da vantagem econômica pretendida pelo agente, em outras palavras, sem a colaboração da vítima, o agente não tem como obter a vantagem.

- Quando, no contexto da extorsão, ocorrer a restrição da liberdade da vítima, surge o crime de seqüestro relâmpago.

Exemplo típico: caixa do banco 24 horas

Vítima trafegando com o seu carro em via pública, agente leva-a até o caixa para retirada do dinheiro (depende da colaboração pela digitação da senha no caixa).

Restrição da Liberdade da VítimaÉ a retirada do direito de locomoção por tempo juridicamente relevante. Tempo Juridicamente relevante é o período estritamente necessário para a prática do crime, ou, no máximo, para escapar da ação policial.

Tudo o que passa deste tempo juridicamente relevante entra no conceito de “Privação da Liberdade”.

Na extorsão com Privação da liberdade da vítima, o agente responde ou por extorsão mediante seqüestro ou por extorsão em concurso com o seqüestro do artigo 148, do CP.

OBS: Se do seqüestro relâmpago resultar lesão grave ou morte, aplicam-se as penas correspondentes à extorsão mediante seqüestro, qualificada pela lesão grave ou pela morte. (penas: mínima 24 anos, máxima de 30 anos).

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O seqüestro relâmpago não é crime hediondo, nem mesmo quando qualificado pela lesão grave ou pela morte.

Em artigo Luis Flávio Gomes defende a posição de que se a extorsão com morte é crime hediondo (art. 158, §2º), logo, o seqüestro relâmpago qualificado pela morte, também o é (art. 158,§3º) - “analogia in malan partem” – não deve ser aplicada.

A CF art. 5º, XLIII: compete à lei definir os crimes hediondos - critério legal - art. 1º, da lei n.º 8.072/90.

Neste rol, que é taxativo, não consta o seqüestro relâmpago. Esta falha não pode ser suprida por analogia, somente por meio de outra lei.

Extorsão X Concussão (art. 316)Muitos autores definem concussão como sendo a extorsão praticada pelo funcionário público. Contudo, esta definição está incorreta visto que na concussão, que é crime próprio, o funcionário público pratica o crime valendo-se do temor proporcionado pelo seu cargo.

Ex. fiscal da vigilância pública que promete interditar o estabelecimento se não for dada determinada quantia.

Sempre que o funcionário público se valha de violência à pessoa ou grave ameaça, o crime passa a ser de extorsão ou de roubo (dependendo da colaboração da vítima).

Fundamento: quando o funcionário público se utiliza de violência ou grave ameaça, se equipara ao particular, pois não é atribuição dele o emprego de violência ou grave ameaça.

FIM DO CURSO

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