Capitulo 03-04 Tomo II

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    Los DERECHOS SOCIALESY LOS NUEVOS DERECHOS..

    CAPfTULO III

    Lo s DERECHOS SOCIALES Y LOS NUEVOS DERECHOSEN EL CONSTITUCIONAlISMO PROVINCIAL

    JUAN FERNANDO SEGOVlA

    SumariO: I. CRONOLOGíA DELCONSTITUCIONALlSMO. - !l. DE LASCONSTITU-CIONES CrASICAS A LASSOCIALES. - 1Il. ELCONSTITUC10NALlSMO SOCIAL.-IV. HACIA LAS CONSTITUCIONES DE llHiNESTAR. - V. EL NUEVO CONST1TU-CIONALlSMO. - VJ. APRECIACIÓN FINAL

    I. CRONOLOGfA DEL CONSTlTUCIONALISMO

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    En las diversas colaboraciones a esta obra colectiva, he venido insistien-do en una visión histórica del constitucionalismo que se desenvuelve en tresgrandes momentos; la denominación de los dos primeros corresponde a loque ladoctrina ha aceptado como indiscutible: elconstitucionalismo clásicoo liberal y el constitucionalismo social. El nombre que he decidido dar altercer momento del constitucionalismo es el de post-industrial, para referir-me a las nuevas tendencias constitucionales que han dado un giro al estilosocial predominante en losprimeros años de lasegunda posguerra. También podría denominársele constitucionalismo nuevo o de bienestar (y, aún, de posbienestar) ~l).

    Según expliqué en otro lugar (2), los derechos constitucionales constitu-ye!:!campo propicio para aprender las diferencias existentes entre esas tresetapas del constitucionalismo, de modo que existe una correlación entre eltipo de constitucionalismo con laforma de Estado yel tipo de declaración de

    derechos que se formula. Al Estado liberal corresponde el constitucionalis-mo liberal o' clásico Ylos derechos liberales o clásicos; al Estado social, elconstitucionalismo social y los derechos sociales; y al Estado de bienestar (yposbienestar o post-industrial), el constitucionaJismo posr-industrial y losderechos nuevos o de bienestar. Recuérdese que he advertido que este nuevoconstitucionalismo está aún en germen, desenvolviéndose entre las confusasnotas de la sociedad contemporánea; y,además, que las tres etapas del cons-

    (1) Remito a mi trabajo incluido en el volumen I de este tratado, "El nuevo cons!ituciona.lismo. Sobre la evolución y la crisis del derecho constitucional".

    (2) En este tomo, "Teorfa de 105derechos con5tilUdonale5~.

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    68 JUAN FERNANDO SEGOVIA Los DERECHO, SOCIALES Y LOS NUEVOS DEfl..ECHOs.. 6 'titucionalismo no son contradictorias u opuestas, sino complementarias yacumulativas.

    Puestos en un plano cronológico. cada momento tiene su ciclo bastante bien delimitado. El ciclo del constitucionalismo liberal comienza con la revo-lución inglesa de 1688 y remata en un documento esencial, la encíclica RerumNovarum de 1891. de León XlII. que recoge las preocupaciones que signaránel ciclo naciente. Los hitos más importantes del constitucionalismo liberal

    son la revolución industrial y la independencia de los Estado Unidos (1776),la constitución norteamericana (1787), la revolución francesa y sus diferentesintentos constitucionales (1789), las revoluciones europeas de 1848 y las re-formas sociales de la Alemania de Bismarck.

    Elciclo del constitucionalismo social-preanunciado por las ideas y lossucesos de 1848 y por la política social de Bismarck-, trascurre entre la1"Guerra Mundial y la U", esto es, entre 1914y 1944. Sus hitos centrales son larevolución rusa de 1917 y el régimen constitucional soviético (1918, la cons-titución de Lenin; 1936, la de Stalin), la revolución y posterior organizaciónconstitucional mexicana (1917), la constituci6n de Weimar (1919) y la grancrisis de 1929-1930, que da paso a las políticas keynesianas.

    Elciclo del constitucionalismo de bienestar o post -industrial se abre luegode acabada la segunda guerra y se desarrolla, por lo menos, durante esos tres ocuatro decenios que se conocen como la guerra fría. Son momentos reprcsenta-tivos de esta etapa las scñcras constituciones italiana y alemana (1947 y 1949), eladvenimiento del We/fareState (entre 1960 y 1970), laconstituci6n francesa de1958, la constitución espafiola de 1978, etc. Es dificil señalar si este ciclo haconcluido ya o no; por mi parte, creo que hay indicios que señalan su agota-miento. Por lo pronto, las reformas neolibcrales o liberales de Reagan yTatcher de]a década de 1980 ponen fin a la expresión habitual del Estado de bienestar; poco después, cn 1989 cae el muro de Berlín y, posteriormente, se desintegra laURSS; y en 1992 no sólo se asiste a la guerra del Golfo, sino también a la guerray fragmentación de la ex Yugoslavia. Inclusive, con el atentado del 11 de sep-tiembre de 2001 y la guerra de Afganistán parecería iniciarse un período nuevoque aún se debatc con las viejas tendencias para adquirir un perfil propio, influi-do por la globalización económico-financiera, la integración de los Estadqsnacionales en comunidades más amplias (la Unión Europea es si símbolo), la

    universalización de los derechos y su protección extramuros de los Estados, lamediatización de la cultura, y el liderazgo político-militar norteamericano (3).

    Esta breve reseña permite comprender algunas características del consti-tucionalismo. No puede dejar de notarse que los textos constitucionales vie-

    (3) Si se pone el acento en la transformación del WeJ[are Sta/e, el ciclo del conslituciona.lismo post-induslrial acabaría aproximadamcnte en la década de 1960: si. por el contrario, Seatiende a la nueva geograHa política mundial, el movimiento se habría agolado a mediadosde 1990. Habría así que dar cuenta de un nuevo ciclo, en el cual los textos constitucionalesnacionales dejan de tener la importancJa y gravilación que tuvieron en los dos primeros mo-mentos, para ser reemplazados por documentos internacJonales.

    }-,

    nen a la saga de los acontecimientos polítiéos, econ6micos e ideológicos;en otras palabras, las constituciones no inician las directrices del cambiosino que las consagran o representan con posterioridad. Lo dicho es parti-cularmente evidente en el constitucionallsmo hispanoamericano; así, por ejemplo, la constituci6n argentina de 1853/1860 responde a la tendencialiberal. aunque -n6tese- se inscribe tardíamente cn ella, cuando ya handado comienzo las preocupaciones sociales; la reforma peronista dc 1949es típicamente social, si bien sucede cuando este constitucionalismo está

    en trance de modificaCión; lo mismo puede decirse de la reforma menemis-ta de 1994: incluye tendencias típicas del constitucionalismo post-indus-trial, no obstante producirse en un momento en el que éste pareciera haber concluido.

    Además, en tanto las diversas etapas no sustituyen por completo a lasanteriores sino que se les acumulan, salvo las constituciones clásicas o libe-rales, no existen textos constitucionales exclusivamente representativos delconstítucionalismo social y del post-industrial, sino algunos que incluyennotas y normas típicas de esas expresiones. Sise agrega que cada ciclo tieneuna duración diferente, cada vez más breve (el primero, dos siglos; el segun-do, algo más de medio siglo; el tercero, casi medio siglo), se puede compren-der por qué cn los últimos años las normas constitucionales han sido presade contradictorias corrientes. Para poner un ejemplo vernáculo, compáresenada más el articulado y el espíritu de la constitución de San Juan (1986) conlos de lade Tucumán (1990); y éstos, con los de la ciudad porteña (1996). Lasdiferencias son notables, incluso entre las más progresistas: la sanjuanina yde la de Buenos Aires ciudad.

    Todo esto sirve para explicar el carácrer y el sentido de las declaracionesde derecho de las normas provinciales, especialmente en las normas relati.vas a los derechos sociales y alos nuevos derechos o de tercera generaci6n. Sise las observa desde este punto de vista, se descubren cuatro categorías deconstituciones: las que están saliendo oel constitucionalismo clásico yenca-minándose al social; las constituciones sociales; las que están a mediocami.no entre el constitucionalismo social y el post-industrial; y las nuevas consti-tuciones que, de manera más acabada, se inscriben en el nuevo constitucio-nalismo (4).

    II. DE LAS CONSTITUCIONES ClÁSICAS A lAS SOCIALES

    Cuando todas las constituciones de provincia se han reformado, no que-dan ya constituciones restringidas al período clásico liberal, sino constitucio-nes clásicas con cierto contenido social. Si pudiera esgrimirse una excepción,sería la constitución de Corrientes, reformada en 1993, que carece de disposi.

    (4) Por razones metodológicas, no se lrata en este trabajo de los derechos individuales oclásicos y tampoco de la educación y la cultura. Estos son eSludiados, en esle mismo volumen, por Pt.~rozHW.LDE, DAA!JO y EGUES,GaLOS, respectivamente.

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    dones sociales, aunque contiene una norma relativa a los fines de la educa-ción (art. 172) que resulta extrafia a este modelo constitucional (5).

    La constitución de Mendoza (1916, reformada en 1939, 1942, 1959, 1965,1985 Y1997) (6). responde a este patrón general. En su arto 44 establece laobligatoriedad del descanso dominical, y en el arto 45 dispone el dictado deleyes protectoras del trabajo de mujeres y niños, condiciones de salubridad para el obrero en general y la reglamentación de la jornada de trabajo. Tam- bién es el género de la constitución de Tucumán (1990), que protege los dere-

    chos humanos con un estilo similar al clásico (art. 22, párrafo 1°), sin caer enlas retóricas declaraciones de otras reformadas en esa década. Incluye nor-mas sobre asistencia social (art. 35), y secciones especiales que regulan lacultura y la educación (arts. 123 y 124), la salud (art. 125), y la ciencia y latécnica (art. 126). Esta última disposición es la única que parece alejarla de lastípicas normas de carácter social.

    Como se podrá apreciar, el modelo clásico ha sido prácticamente aban-donado: las constituciones provinciales argentinas tienen una nítida inclina-ción hacia las declaraciones de derecho con sentido social e, incluso, de acen-tuado carácter post -indUstrial (7).

    III. EL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL

    Las declaraciones de derechos del const1tucionalismo social se caracteri-zan, básicamente, por la conversión de anteriores derechos individuales enderechos con fines sociales, o controlables socialmente, como sucede gene-ralmente con la propiedad (de individual pasa a ser social o con sentidosocial) y la educación (de derecho personal pasa a ser una prestación social,regulada porel Estado].Además, el constitucionalismo social regula las rela-ciones de trabajo, extendiéndose en la declaración de los derechos del traba-

    jador, su familia y los gremios; establece la seguridad social y los beneficiosde la salud pública.

    En el derecho público provincial patrio, esta tendencia da comienw conlas normas de principio del siglo XXde las constituciones de Tucumán (texto

    (5) La peculiaridad del proceso constituyente correntino hasidoexplicadaporMJDON,MARIO

    A. R.. "Crónjca de la reforma constitucional en Corrientes". Ed. del Centro, Corrientes, 19"3.(6) Esta constitución provincial no ha sIdo reformada integral o parcialmente, sino en.

    mendada conforme a lo dispuesto por su ar!. 223. Dos tentativas de reforma fracasaron, por no alcanzar la mayoría afirmativa del puehlo. convocado a ratificar el proyecto legislativo en-derezado a ese lin, según 10 resolviera la Suprema Corte de Justicia en el caso "Unión de Cenotro Democrático y otro C.GoblCmo de la Provincia de Mendoza si acción de inconstitucional;-dad"', de 4 de mayo de )989. La única que lleva setenta años sin haber sido tocada. 'cs la deEntre R(os, de 1933.

    (7)Desde 1990 (en que se publicó una primera versión de este trabajo; SEGOVIA, JUANFERNAr

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    Santa Cruz ha incorporado recientemente una disposición sobre ambiente y protección ecológica (art. 73).

    N. HACIA lAS CONSTITUCIONES DE BIENESTAR

    Hay algunas constituciones provinciales, pocas por cierto, que respon-diendo básicamente alas características del constitucionalismo social antici-

    pan disposiciones propias del constitucionalismo post-industrial o de bien-estar, ubicándose en un espacio de transición entre el uno y el otro, en el quetienen lugar tanto los derechos sociales como algunos nuevos. Son los casosde las constituciones de (alamarea (1895, reformada en 1966y 1988), LaPam-

    pa (1960, reformada en 1994), Neuquén (1957) y Santa Fe (1962).

    Son propias del constitucionalismo social las siguientes disposiciones: elderecho de propiedad en función social (Catamarca, arto 8; La Pampa, art. 33; Ncuquén, arts. 26 y240; Santa Fe, arts. lSy 2B); los derechos del trabajador yde los gremios (Catamarca, arts. 58 a 60 y 65-1; La Pampa, arto 47; Neuquén,arts. 54-58; Santa Fe, arto20); la protección de la familia (Catamarea, arto 58inc. 1°; La Pampa, arto 47; Neuquén, arts. 25, 226 Y294; Santa Fe, arto 22); elaseguramiento de la seguridad social (La Pampa, arto 47; Neuquén, arto 54;Santa Fe, art.21); la reglamentación de la educación con fines de desarrollo personal e integración comunitaria (Catamarca, arts. 263-278; Neuquén,arts. 255-286; Santa Fe, arts. 109"113); etc.

    Al mismo tiempo, ciertas normas encaminan el texto a la recepción detendencias propias del constitucionalismo de bienestar. La más característicaes la visión amplia de la igualdad, en el sentido genérico de política de remo"'ción de obstáculos para el desarrollo personal y social-repitiendo la inno-vación de [a constitución italiana de 1947-0 en el más específico de borrar todo factor de discriminación. En el primer sentido, la Constitución del Neu-quén, en su arto 12, párrafo 2°, afirma: "Deberán removerse los obstáculos deorden económico y social que, limitando de hecho la libertad y la igualdad delos habitantes, impidan el pleno desarrollo de la persona humana ylaefectl-va participación de todos los habitantes en la organización política, económi-ca ysocial de la provincia". Similar es la disposición del arto 8, párrafo 2°de laconstitución santafesina, que encomienda explícitamente esta tarea al Esta-

    do (llj. En el segundo sentido, la igualdad como no discriminación, es afir-mada por el arto 6 de la constitución pampeana, que establece: "Todas las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos. No se admite discri-minación por razones étnicas, de género, religión, opinión política o gremial,origen o condición física o social."

    Además, otros dispositivos van prefigurando esa corriente post-indus-trial, como son:

    (11) La cláusula de remoción de obstáculos ha pasado a las constituciones posHndus-u-iales de nuestras provincias (Ciudad de Buenos Aires, arL 11; La Rioja, arto 2J; Salta, arl. L3;Santiago del Eslero, arl. 111;elc.).

    ~~' :

    ~I

    a) la invocación al pluralismo como fundamento de los derechos huma-nos (Neuquén, arto 63), como manifestación de la actividad social del hombre(Santa Fe, arto 24) o como expresión de una sociedad pluralista y solidaria(Catamarca, arto 58, párrafo la);

    b) la política de bienestar del Estado, de la que se deriva el consiguientederecho programático de los vecinos (Santa Fe, arto 2l);

    e) la garantía del pleno empleo (Neuquén, art. 53) (12);

    d) la regulación específica de la cultura, separada de la educación, comosector social integrante de la vida comunitaria (Catamarca, arts. '263-265;La Pampa, arto 19; Santa Fe, art. 22);

    el el reconocimiento del componente científico de la sociedad moderna,que se consagra como integrante de la educación (Neuquén, art. 277), comolibertad de investigación científica (Neuquén, arto 255; Santa Fe, arto ll); ocomo polftica específica del Estado planificador (Catamarca, arts. 279-280;Santa Fe, arts. 22-24);

    f) la consagración del derecho a la autorrealización, que aparece expresa-mente enla Constitución santafesina (13);

    g) la introducción de la cláusula ambiental, con la ambivalente disposi-ción de un derecho y una política estatal (La Pampa, arto 18); Y

    g}en consonancia con el declarado pluralismo socia\, se admite una di-versidad de sujetos titulares de derechos, entre ellos, los consumidores yusuarios (Catamarca, arts. 57y 179); las cooperativas (Neuquén, arto225; San-ta Fe, arto26); los aborígenes (La Pampa, arto 6; Neuquén, arto239); y la capita-lización de los anteriores derechos de la familia -propios del constituciona-lismo social- en sectores perfectamente individualizados: las mujeres, losniños, Jos adolescentes, los ancianos y los discapacitados (Catamarca, arto65,secciones n a VI).

    v. EL NUEVO CONSTITUCIONALlSMO

    Comentando algunos rasgos del nuevo ciclo constítuyente abierto en las provincias alrededor de 1950, Pedro J. Frías afirmó que, desde los preámbu-

    (12) Esta puede ser. lambién, tina política del constltucionaJísmo social. inspirada en ense.ñanzas keynesianas; empero, puede considelarse como propia del Estado de bienestar o pro-videncia. aunque provenga de tendencias igualmente inlluidas por Keynes y su escuela. Véase'OCHIlN[)() C1•.••Ml>

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    los de las nuevas constituciones, se podía advertir la preocupación social yeconómica. En ellos se habla de una más justa distribución de la riqueza(Chubur, Santa Cruz), de una sociedad sin privilegios (Neuquén), e, incluso,de una sociedad que afianza la democracia política. económica y social (Cha-co) (14). Si hiciéramos el mismo ejercicio con las constituciones reformadasen el ciclo iniciado a mediados de 1980, veríamos que han permanecido losvalores igualitarios y democráticos al igual que las inquietudes socio-econó-micas. y que, al mismo tiempo, una nueva escala de valoraciones ha alcanza-do una significación primaria: la modernización, la racionalización, la di-

    mensión científico-tecnológica, el desarrollo humano, el pluralismo políticoy cultural (especialmente religioso y étnico), la sustancialización de la cultu-ra, la perspectiva ecologista, la promoción de la participación humana entodos los niveles de la •.. ida social, etc. (15).

    Todo esto supone una serie de principios --cuya coherencia interna nointeresa aquí discutir- que influyen directamente sobre las declaraciones dederechos. En las nuevas constituciones, éstas siguen algunos trazos gruesos,que conviene señalar: en primer lugar, las constituciones de bienestar con-servan la perspectiva socializadora de los derechos clásicos, como sucedecon el derecho de propiedad en función social; en segundo lugar, trasformano convierten anteriores derechos sociales en derechos nuevos o de tercerageneración; tal es el caso de la educación, ahora vinculada al sector científico,y de la salud, entendida en un sentido amplísimo; en tercer lugar, se incorpo-

    ra un buen lote de nuevos derechos, aunque los más escandalosos o provo-cativos han quedado fuera (16); en cuarto lugar, refuerzan la protección de losderechos recurriendo a dos recursos: el aumento de las garantías y su meticu-losa reglamentación, tornando las normas constitucionales más previsoras,más planificadas (17), y el reenvío a las declaraciones e instrumentos interna-cionales o universales de los derechos humanos (18).

    Trataremos aquí de las declaraciones de derechos de las constitucionesde la Ciudad de BuenosAíres, Chaco, Chubut, Córdoba, Formosa, Jujuy, La Rioja, Provincia de BuenosAírcs, Río Negro, Salta, San]uan, San Luis, Santia-go del Estero y Tierra del Fuego. Aunque sin duda alguna lo que despiertamayor interés son los derechos de tercera generación, corresponde que pri-

    (14) F~",s, PHl1\O J ., "1.asc!áusuJaseconómico.socíales el! el derecho público provincial", enAlltorcS Varios, Derecho público provincial. Ed. Depalma. Buenos Aires, 1986, pág. 179.

    (iS) Sobre cl valor de los preámbulos y su contenido, véase el trabajo de Julio Tarifa inclui-do en el volumcn I de este Tratado.

    (]6) Así sucedc con los pretendidos derechos de la diversidad sexual, de la concepción yde la antkoncepción. y de los animales. Hasta ahora, ninguna consrilución provincial -ex.cepción hecha de la progresista carta de la Ciudad de Buenos Aires- les ha reconocido demanera expresa, aunque pudiera inferirse alguno de ellos de ciertas normas igualitarias yan tidiscriminatorias.

    (171En especial. sucede ello con el hábeas corpus. el amparo y el hábeas data (que estu-dia en este volumen Felipe Seisdedos); aunquc también se han visto planificadas las demásgarantias (que se estudian en el trabajo de lorge CouSSiral, también en este volumenl.

    (18)Así10hace expresamente la constitución del Chaco en su arto 14.~..,

    mero nos detengamos en seilalar el reconocimiento de los derechos socialesen las nuevas constituciones (19).

    Los derechos socia/es

    Los derechos que suponen prestaciones públicas y/o estatales, los clási-cos derechos sociales de las primeras décadas del siglo XX, mantienen aúnvigencia -retórica, por cierto, la mayor parte de las veces- en el credo cons-titucional. Las constituciones provinciales recientes, preservando ese celo

    social (20), han declarado:

    1. los derechos del trabajo y del trabajador (Ciudad de Buenos A:ires, arto43; Chaco, arts, 28-29; Chubut, arts. 23-24; Córdoba, arto23; Formosa, arts. 82 y85; Jujuy, arts. 51-53; La Rioja, arto 33; Provincia de Buenos Aires, arto 39 inc. 1°;Río Negro, arto40; Salta, arts. 43-44; San]uan, arto62; San Luis, arto58; Santiagodel Estero, art. 20; Tierra del Fuego, arto 16);

    2. los beneficios de la seguridad social (Ciudad de Buenos Aires, arto 44;Córdoba, arts. 55 y 57; Formosa, arto 76; Jujuy, arto 59; La Rioja, arto 46; Provinciade Buenos Aires, arts. 39 inc. 3" y 40; Salta, arts. 38-40; San Juan, art. 64; SanLuis, arts. 54-56; Santiago del Estero, arto 27; y Tierra del Fuego, arts. 51 y 52);

    3. los derechos gremiales (Chaco, arts. 30-32; Chubut, arto24.8; Córdoba,

    arto23; Formosa, arts. 83-84;]ujuy, arto54; La Rioja, arto33; Provincia de BuenosAires, arto39.2; Río Negro, arto 41; Salta, arto 46; San Juan, arts. 65 y67; San Luis,arto 60; Santiago del Estero, arto 27)

    4.la función social del derecho de propiedad individual (Chubut, arto 20;Córdoba, arto 67; Jujuy, arto 36; La Rioja, arto 60; Río Negro, arts. 29y90; Salta,arto 73; San]uan, arts. 22 y 111-112; San Luis, arto 35; Santiago del Estero, arto16.8) (21);

    5. la protección de la familia (Chaco, arto 35; Chubut, Córdoba, art. 34;Formosa, arto 68; Jujuy, arto 44; La Rioja, arts. 34-35; Provincia de BuenosAires,arto 36.1; Río Negro, arto 31; Salta, arto 32; San Juan, art. 23; San Luis, art. 48;Santiago del Estero, art. 27);

    6.la protección de la maternidad (Córdoba, art. 24; Formosa, Jujuy, arto 45;Salta, arto 31; San]uan, art. 53; San Luis, arto 48; Santiago del Estero, arto 28);

    (l9l Deberá disculpárseme la omisión ocasional de algún artículo o la nO mención dcalguna constituCión en algunos supuestas. Sucede que los dercchos suelcn encontrarse dis- persos en el articulado de los textos, no siendo fácil llevar un índice de todos ellos, a pesar delas variadas lecturas que he realizado de todos ellos.

    (20) Rcsalta la parquedad de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, que sólo haincluido dos articulas: el 43, sobre el trabajo, y el 44, sobre la seguridad social.

    (21) Nótesc que la propiedad en función social ha desaparecido de algunos texlOScons-titucionales últimos (Ciudad y Provincia de Buenos Aires, Chaco, Tierra del Fuego), que hanvuelto, algunas, a la vieja fórmula liberal de la inviolabilidad de la propiedad privada.

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    7.Ia protección de la infancia y la niñez (Ciudad de Buenos Aires, arto 39;Chaco, arto35.2;Chubul, arto27;Córdoba, arto25;Formosa, arto69;Jujuy,arto46;LaRioja, arto36; Provincia de Buenos Aires, art. 36.2; RíoNegro. arto33; Salta,art. 32; Sanjuan, arto54;San Luis,arto49;Santiago del Estero, arto29;yTierradel Fuego, art.18);

    8. la protección de los discapacitados (Ciudad de Buenos Aires, arto 42;Chaco, arto35.5;Chubut, arto30;Córdoba, arto27;Formosa, arto72;Jujuy,arto48;La Rioja, art. 38; Provincia de Buenos Aires,arto36.5; RíoNegro, arto36; Salta,arto36;San Juan, arto56; San Luis, art. 52;Santiago del Estero, arto33; y Tierradel Fuego, arto20) (22);

    9.1aprotección de la ancianidad (Ciudad de BuenosAires, arto41; Chaco.arto35.4; Chubut, arto29; C!Írdoqa, arto28; Formosa, art. 71; Jujuy, arto49;LaRioja,art. 37;Provincia de Buenos Aires, arto36.6:Río Negro, arto35; Salta,arto35;San Juan, art. 57;San Luis, arto51;Santiago del Estero, arto34; y Tierradel Fuego, arto21) (23);y

    10. la garantía del derecho a la vivienda (24) (Ciudad de Buenos Aires,art. 31;Córdoba, arto58; Formosa, arto75;LaRioja, arto39;Provincia de BuenosAires, arto 36.7; Río Negro, Salta, arto37; San Juan, arto60; San Luis, arto53;Santiago del Estero, arto37; yTierra del Fuego, arto23).

    Los nuevos derechosEn las nuevas constituciones, los derechos de tercera generación pueden

    distinguirse y clasificarse recurriendo a dos criterios complementarios. Por el primero, los derechos se entienden según su titular, esto es, por el sujeto aquien pertenecen o que puede ejercerlos. En este sentido, los nuevos dere-chos expresan la sociedad comunal propia del estadio post-industrial de nues-tra civilización. Por el segundo, los derechos se explican según su contenido,es decir, por el tipo o clase de valor que se trata de proteger.A su vez, según sucontenido, los derechos nuevos pueden referirse a tres grandes perspectivassociales: a la autorrealización de la personalidad, a los instrumentos de lasociedad de conocimiento y a la calidad de vida o bienestar (25).

    A.Atendiendo al sujeto que los titulariza, haynumerosos derechos nuevos.

    .1.Las comunidades étnicas, específicamente los aborígenes o indígenas,titularizan derechos pertenecientes a su propia identidad (Chaco, arts. 37 y

    (22) Tal vez porque el empleo de la palabra discapacidad impone una discriminación, lasconstituciones más progresistas (Ciudad de Buenos Aires y Santiago del Estero, por caso) serefieren a las personas con necesldades especiales. Se Irata de la pulcra política constitucionalde no agredir al diferenle, ni siquiera llamándole por su nombre.

    (23) Ni siquiera en este caso ei constituyenle de la Ciudad de Buenos Aires se ha permi-tido Hamar a los ancianos tales; ha preferido un nuevo eufemismo: personas mayores.

    (24) La constitución de la Ciudad de Buenos Aires trala, conjuntamente, del derecho a lavivienda digna y al hábitat adecuado.

    (25) Para la comprensión de esta clasificación, deberá tenerse en cuenta lo que he dichoen mi trabajo "El nuevo constitucionalismo". incluido en el volumen I de esta obra.

    ~.:

    84.3;Chubul, arto34:Formosa, art. 79;Jujuy, arto50;Provinciade BuenosAires,art. 36.9; Río Negro, arto 42; Salta, arto 15). La Constitución de la Ciudad deBuenos Aires, en su art. 32, ha preferido una mención más genérica, pues serefiere a la identidad pluralista y multiétnica de la ciudad.

    2.A determinados sectores laborales, tal el caso de los empleados públi-cos, se les ha reconocido el privilegio de la estabilidad (26).

    3.Hayderechos acordados a sectores sociales identificables por la edad. Elcaso más singular eselde los adolescentes yla juventud {Catamarca,arto64.lV;Ciudad de BuenosAlres, arts. 39-40; Chaco, arto35.3;Chubut, arto28;Córdoba,arto26;Formosa, arto70;JUjuy,arto47;LaRioja,arto36;Provinciade 8uenosAires,arto36.3;RíoNegro,arto34;Salta, arto33;SanJuan, arto55;SanLuis,art. 50;Santia-go del Estero, art. 32; Tierra del Fuego, arto19),a losque tiende a reconocerles-al mismo tiempo que las falencias y debilidades propias de la edad- unlugar protagónico en el diseño de la sociedad democrática.

    4. Haytambién derechos nuevos reconocidos asectores sociales identifi-cados por su sexo, esto es: la mujer. Elcarácter social de la regulación básicadel estatus de la mujer en el constitucionalísmo social (esto es como madre,ama de casa yJo trabajadora), el nuevo constitucionalismo pretende susten-tar los derechos de la mujer desde una perspectiva de género, diferenciándo-la del varón (del hombre) a la misma vez que se la equipara en derechos ylibertades a éste. La manera más simple de expresarlo ha sido empleada por la Constitución de Tierra del Fuego (art. 17),del modo siguiente: "Lamujer yel hombre tienen iguales derechos en lo cultural, labora\, económico, políti-co, social y familiar, respetando sus respectivas características sociobiológí-cas" (27).

    Más categórica ha sido, en elplanteo feminista, la Constitución de la Ciu-dad de Buenos Aires. Elart. 36, dispone como principio general: "La Ciudad garantiza en el ámbito público y promueve en el privado la igualdad real deoportunidades y trato entre varones y mujeres en el acceso y goce de todoslos derechos civiles, poJiticos, económicos, sociales y culturales, a través deacciones positivas que permitan su ejercicio efectivo en todos los ámbitos,organismos y niveles y que no serán inferiores a las vigentes al tiempo desanción de esta Constitución." Seguidamente, la misma disposición, estable-

    ce mecanismos para asegurar la igualdad en materia política; agrega, másadelante, queen la educación "contempla la perspectiva degénero" (art. 24);y acuerda a la legislatura la facultad de promover legislativamente las "medi-das de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y detrato entre varones y mujeres" (art. 80.7). Para no dejar duda alguna de suintención, el arto38 insiste categóricamente en esta perspectiva. "La Ciudad

    (26) Este tipo de disposiciones predominó hasta 1994, en que casi desaparece de las cons-tituciones reformadas desde entonces.

    (27) De manera semejante, la tratan las constituciones chubutense, an. 26. formosefia,arto 73. y santiaguena, art. 28.

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    78 JUAN FERNANDO SEGOVIA Los OfRECHOS SOCIALES y LOS NUEVOS OfRECHOS .. 79

    incorpora la perspectiva de género en el diseño y ejecución de sus políticas públicas y elabora participativamente un plan de igualdad entre varones ymujeres". Por lo tanto, la Ciudad debe propender a modificar radicalmentetodo vestigio culmeal y socio-económico que implique alguna superioridad o mera distinción del varón. Agrega la norma citada: "Estimula la modifica-ción de los patrones socioculturales estereotipados con el objeto de eliminar prácticas basadas en el prejuicio de superioridad de cualquiera de los géne-ros; promueve que las responsabilidades familiares sean compartidas; fo-menta la plena integración de las mujeres a la actividad productiva, las accio-

    nes positivas que garanticen la paridad en relación con el trabajo remunera-do, la eliminación de la segregación y de toda forma de discriminación por estado civil o maternidad; facilita a las mujeres único sostén de hogar, elacceso a la vivienda, al empleo, al crédito y a los sistemas de cobertura social;desarrolla políticas respecto de las niñas y adolescentes embarazadas, lasampara y garantiza su permanencia en el sistema educativo; provee a la pre-vención de violencia física, psicológica y sexual contra las mujeres y brindaservicios especializados de atención; ampara a las víctimas de la explotaciónsexual y brinda servicios de atención; promueve la participación de las orga.nizaciones no gubernamentales dedicadas a las temáticas de las mujeres enel diseño de las políticas públicas" (28).

    5. Con criterio similar, la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires ha plasmado el derecho a ser diferente, con el que quiere expresar -equIvoca-mente- que no se admite discriminación de ninguna clase (art. 11). Sin em-

    bargo, bien entendido, el derecho a ser diferente importa la capacidad de ser distinto y, por lo tanto, de discriminarse del común o general de la gente. Eneste sentido, la protección del diferente, mediante la.no discriminación, esindirecta; directa, en cambio, es la garantía que algunas constituciones conce-den a las personas excepcionales (Chubut, arto31; Tierra del Fuego, arto20). El primero de los textos citados dispone: "El Estado posibilita activamente eldesarrollo pleno de las personas con capacidades o talentos de notorio nively facilita la educación correspondiente".

    6. Existe una vasta categoría de derechos otorgados a la comunidad todaen tamo usuaria y consumidora (Catamarca, arts. 57 y 179; Ciudad de BuenosAires, arts. 46 y 80.2. g; Chaco, art. 47; Chubut, arto33; Córdoba, arto 29; Formo-sa, art. 74; Jujuy, art. 73; Provincia de Buenos Aires, arto 38; Río Negro, art. 30;San]uan, arto69; Santiago del Estero, art. 36; Tierra del Fuego, arto 22). Algunas

    otras normas receptan, igualmente, la protección de los intereses difusos (Cha-co, art. 12; Córdoba, art, 53, Tierra del Fuego, art. 49).

    7. Por motivos diferentes, hay cuasi grupos o sectores indiferenciados(porque sus miembros no se conocen entre sí, como formando un grupo

    (2A)Huelga reiterar la influencia de la ideología feminista en d diseño de las normas cons.titucionales. Véase. en este sentido, GAAUBl(l5a, ELEw., "Feminismo: pensar la política desde ladi{erenóa [emeníml'., en ANTóN Mw.fJN, lOAN (ed.), "Ideologías y movimientos polfticos contempo-rám,osH, Tecnos, Madrid, 1998, págs. 331-348; YOI'FF, KMtEN, "Definir el feminismo: un análisishislónco compara/Ívo", Historia Social, 9 (invierno 1991), págs. 103-135. De más está deeir queesta perspectiva fcmenina está ganando terreno, crecidamente, en el ámbito jurfdico.

    h:

    singular) que han recibido la titularidad de cienos derechos. Porejemplo,lasaudiencias de televisión tienen el derecho a participar en la programación delas televisaras (Río Negro, art. 83). Lo mismo puede decirse de las personasexcepcionales, mencionadas más arriba, que tienen el derecho a la protec-ción diferenciada de sus capacidades por el Estado. Un caso singular son losveteranos de guerra, que algunas constituciones han incorporado dentro delos sujews titulares de derechos sociales especiales, tales como educación,salud, trabajo yvivienda (Chubut, art. 36; Provincia de BuenosAires, arto36.10;Santiago del Estero, art. 31). En este apartado pueden incluirse también los

    derechos de la víctima de un delito (Chuhut, arto 35).

    B. Por su contenido, los derechos nuevos que se refieren á la personali-dad comprenden las siguientes especificaciones. .

    1. el derecho a la igualdad de las diferencias humanas, nativas o electivas,o derecho a la no discriminación por causa alguna (Ciudad de Buenos Aires,art. 11; Chuhut, arts. 6-7; Formosa, arto 9; La Pampa, art. 6; La Rioja, arto 21;Provincia de BuenosAires, art.l1; Santiago del Estero, art.18). La Constitucióndel Chubut dispone en su arto 7: "Las diferencias de sexo, edad o capacidad noconstituyen factores discriminatorios. El Estado garantiza el respeto a las carac-terísticas emergentes de dichas diferencias y establece condiciones acordescon las mismas tendientes a la realización personal de todos sus habitantes",

    En este sentido, el nuevo derecho a la igualdad, como derecho a todo

    género de diferencias, aceptadas constitucionalmente, supera la mera pers- pectiva de género de la constitución de la ciudad porteña, pues de la mismamanera que puede haber una visión femenina de la realidad, puede haberlahomosexual, laboral, empresaria, juvenil, indígena, protestante, tanguera,masónica, etc. Se trata de una nueva manera de entender la igualdad, genéri-ca por cierto, pero profundamente incomparable a cómo se la entendía en elconstitucionalismo clásico y en el social. Para el constitucionalismo liberal, laigualdad era igualdad legal, que encubría las diferencias reales, porque eranirrelevantes; para el social, la igualdad es la meta de laclase trabajadora, puesel supuesto no es la igualdad abstracta de los individuos sino la desigualdad real de clases sociales. En fin, para el constitucionalismo post-industrial, laigualdad es tolerancia absoluta de todas las diferencias, heredadas o adquiri-das, nativas o culturales, forzosas o voluntarias; es la aceptación explícita delderecho a ser como uno quiere ser y a hacer lo que uno quiere hacer, como

    expresión legítima de la autorrealización; y, en este sentido, es, finalmente, laausencia de discriminación legal, social o cultural, por cualquier motivo.

    2. estrechamente ligado a esta nueva faceta de la igualdad, se halla elderecho a la autorrealizaci6n, también expresado como derecho a la autenti-cidad. En Córdoba, por caso, se ha establecido que la educación debe tender a la "realización persona'" (art. 61) (29); en Santiago del Estero, que debe

    (29) La Constitución de la Ciudad de Buenos Aires se refiere al desarrollo integral de la persona en una sociedad jusla y democrática (ar!. 23), al desarrollo humano yeconómico equi.librado (arr. 18).

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    , oJUAN FERNANDO SEGOVIA Los DER£CfIOS SOCIALES y 1.0S NUEVOS DEltECHOS .•. 81

    buscarla "autenticidad" (art. 194J: coSan Luis, debe garantizar "el pleno desa-rrollo de la personalidad en armonía con la comunidad" (afts. 70 y 72.2),dentro de una escala jerarquizada de valores (art. 73.3). En todo caso, comodice la norma jujena (art. 18.2), se trata de promocionar "el libre desenvolvi-miento de la personalidad en forma aislada o asociada" (30).

    Enla Constitución de San luan (art. 20.2), la autorrealización es compati- ble con la programación estatal (31).Alaconstitución fueguina no se le esca- pó nada a la hora de perfilar el sentido de la educación para la autorrealiza-ción: "La finalidad de la educación es la formación integral, armoniosa y per-manente de la persona, con la participación reflexiva y crítica del educando,que le permita elaborar su escala de valores tendiente a cumplir con su reali-zación personal. su destino trascendente, su inserción en la vida socio cultu-ral y en el mundo laboral, para la conformación de una sociedad democráti-ca, justa y solidaria" (art. 57). Esta fórmula resume, acabadamente, las ideasen boga desde el comienzo de la última oleada reformista provincial.

    3.el derecho a la propia imagen, íntimamente ligado a la honra y la digni-dad personales, es decir, a la intimidad (Córdoba, arto 19.2; Chaco, aIt. 15.2;Chubut, arto 18.3; Salta, arto 17; Santiago del Estero, arto 16.1; Tierra del Fuego,art.14.3).

    4. el derecho a la práctica libre e igualitaria del deporte (Ciudad de Bue-

    nos Aires, art. 33; Córdoba, art. 19.13; Chubut, arto 32; Santiago del Estero,art. 38; Tierra del fuego, art. 24).

    5.el derecho a conocer la identidad de origen (Provincia de Buenos Aires,art.12.2).

    6. el derecho a la identidad como identificación pública u oficial de la personas (Ciudad de Buenos Aires, art, 12.1).

    7.los derechos reproductivos y sexuales (Ciudad de Buenos Aires, arto 37),cobertura constitucional a la capacidad de "decidir responsablemente sobrela procreación, el número de hijos yel intervalo entre sus nacimientos", librede toda forma de coerción y violencia.

    8. el derecho a la creatividad o expresión creativa de las personas (Chu-

    but, arLI8.5; Salta, arto23; SanJuan, arto23; Santiago del Estero, arts. 16.4 y 19;Tierra del Fuego, arto 14.5), que se debe entender como derecho a la libre producción y creación intelectual, literaria, artistica y cientffica.

    9. el derecho a la integridad socio-cultural (San Juan, arto 15), de difícilinteligencia, salvo que se le interprete como una vatiante más del derecho ala identidad.

    (30) Que recuerda la fórmula del arl. 7, párrafo 2", de la constitución santafesina.(31) Dice la norma citada: "Compete a la persona la concepción, búsqueda y elección de

    alternativas para el logro de su felicidad y al Estado asegurar la progresiva y acelerada elimi-nación de problemas sociales, económicos. políticos y culturales que afecten a las persooas".

    10. el derecho a la seguridad (Ciudad del Buenos Aires, arts. 34-35), queviene a escribirse a la hora en que casi se carece de él por completo. La fórmu-la empleada por el constituyente porteño muestra la esquiva definición deeste derecho, tal vez para evitar la interpretación favorable a la autodefensa."La seguridad pública es un deber propio e irrenunciable del Estado y esofrecido con equidad a todos los habitantes". Como se ve, la seguridad, no esun derecho que se goza, sino una política que se programa y se ofrece equita-tivamente.

    C. Los derechos nuevos que dejan en evidencia la referencia a la sociedad de conocimiento (32), son los siguientes;

    l. el derecho a la información veraz (Córdoba, arto51; Río Negro, arto 83;San Juan, arts.22-27; Santiago del Estero, arto 19).

    2. El derecho a comunicarse libremente (Ciudad de Buenos Aires,art. 12.2), en un marco de protección a la comunicación sin interferencia, con pluralidad de emisoras y sin censura (art. 47).

    3. Elderecho de acceso a las fuentes de información yal contenido de losregistros públicos de información (Catamarca, arto11;Chaco, arto18;Córdoba,arto51; Jujuy, arto23; LaRioja, arto31; RíoNegro, arts. 20 y 26; San Juan, arts. 26-27; San Luis, arto 21), que, por lo demás, queda garantizado de otra manera, a

    través de la concesión de la garantía del hábeas data, que prácticamente to-das las nuevas constituciones han incorporado.

    4. El derecho de las audiencias de TVa participar en la programación delas emisoras (Río Negro, art. 83).

    5. El derecho a participar en los beneficios de la cultura y de la educación,que forma parte de todas las constituciones reformadas (Ciudad de BuenosAires, arto20; Chaco, arts. 78 y 84; Chubut, arts. 18.5 y 112-121; Formosa, art, 93;Provincia de Buenos Aires, arto 198 y siguientes; Tierra del Fuego, arts. 57-61;etc.) (33).

    (32) Enel sentido que le asigna D~NIElBal: la sOciedad de conocimiento es una sociedad Cl'YOSfundamentos se encuentran en la innovación proveniente del conocimiento cientUko,

    por lo que el conocimiento cientifiCO.leórico se ha convenido en su principio axial y a él apun-tan las cargas de la sociedad, con la consiguiente democratización de la educación superior,especialmente de la universidad. BCle. D~"'El, "El advenimienlo de la sociedad po.l-indus-trial", Ir. R. García y E. Gallego, Alianza. Madrid. 1986, págs. 34, 207, 249, 288, 394, passim.

    (33) El semido que estos derechos lienen queda reflejado paradigmáticamente en lacopiosa norma 61 de la constirución fueguina, que trascribo: "Sinperjuicio de otros que hacena la esencia misma del Hombre, se reconocen expresamente como derechos de la cultura lossiguientes: I - Alas identidades culturales. 2. Ala pluralidad de formas e ideas. 3. Ala inlegra-ción cultural universal. 4 - Ala autonomía de la creación cultural. 5. Alacceso pleno de todoslos sectores sociales a la cultura. G.A las imágenes propias. 7 -Alacomunicaci6n e informacióncullurales. B - Ala creaci6n y defensa de espacios culturales. 9 _Ala protección delos patrimo.nlos culturales. 10 - Al conocimiento y libre goce de todas las culluras. II - Ala resistenciacontra las hegemonías culturales. 12 _Alfinanciamieoto de la actividad cultural."

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    82JUAN FWNANDO SEGOVIA Lo s OfRKHOS SOClAUS y LOS NUEVOS DEiUCHOS .. 83

    6. Elderecho a participar en los beneficios de la ciencia y de la técnica, a lalibre investigación científica, a gozar de los beneficios que proporciona la trans-ferencia de los conocimientos científicos y técnicos, que han consagrado casiunánimemente las constituciones provinciales, a excepción de la riojana;

    D. Los derechos a la calidad de vida o al bienestar, constituyen la últimaclase de derechos nuevos distinguibles por su contenido, derechos que semiden por la participación de todos los ciudadanos en los servicios y como-didades posibles. especialmente por la educación, la salud y el ocio (34).Integran esta clase de derechos post-industriales:

    l. el derecho a ¡asalud integral: física, psíquica, moral, espiritual, etc. No eséste un derecho social, porque ya no se refiere a la atención de la salud deltrabajador y de su familia, sino de toda la población y en un sentido amplio,técnico-científico, conforme a los criterios establecidos por las Naciones Uni-das. Todas las constituciones reformadas hacen referencia a este derecho entérminos más o menos similares. La de la Ciudad de Buenos Aires es aún másabarcadora, porque dentro de la salud intcgral contempla el acceso al alimen-to, al vestido, al trabajo, a lavivienda, a la cultura, al ambiente, etc. (arts. 20-22).

    2.la garantía de trabajo, en aquellas constituciones que han establecidoia política estatal del plcno empleo (Córdoba, arto 54; La Rioja, arto 33; Salta,art. 54; San Juan, arto 62; San Luis, arto 58). Fue esta una tendencia que semantuvo hasta comienzos de la década dc 1990, en que la mención al plenoempleo empieza a desaparecer de Jos textos constitucionaies en atención alas circunstancias político-económicas (35). En su lugar, algunas constitucio-nes se refieren a la necesidad de reparar-mediante políticas públicas-lasituación de los excluidos y los desocupados. Así, la de la Ciudad de BuenosAires, dispone en su arto 17 que: "La Ciudad desarrolla políticas sociales coor-dinadas para superar las condiciones de pobreza y exclusión mediante recur~sos presupuestarios, técnicos y humanos. Asiste a las personas con necesida-des básicas insatisfechas y promueve el acceso a los selVicios públicos paralos que tienen menos posibilidades."

    3. El derecho al deporte, ya mencionado entre los derechos vinculados ala personalidad.

    4. El derecho a la paz (San Luis, arto 15).

    5. El derecho a la participación en el producido de los juegos de azar (Provincia de Buenos Aires, arto 37).

    (34)BoLL, "El advenimiento ... ". cit.. págs. 152.153.(35)No puede d~sconoc~rse que bajo el menemismo se privatizaron las empre5a5 públi-

    cas y de los servicios públicos nacionales. se impulsó la privatización de las provinciales y setrató. vanametll~, que la administración plíblica dejara de Ser una fuente segura de eoncha-VD.Todo esto produjo una desocupación que alcanzó índices desorbitados. En lugar del plenoempleo, las constituciones deblCron hacor mención a un seguro de desempleo, pero no lo hanhecho.

    ,

    6. El derecho a participar de los beneficios de las políticas especiales delEstado en materias complementarias "al bienestar de la persona y de la co-munidad, que comprendan al deporte, la recreación, la utilización del tiempolibre y el turismo" (Córdoba, an. 56). Forma alambicada, pero elocuente, paraconsagrar el derecho al ocio (36).

    7. El derecho de acceso a los medicamentos, considerados bienes socia-les (Santiago del Estero, arto 24).

    8. El derecho al bienestar. Aunque normalmente aparece incluido entrelos derechos del trabajo yde los trabajadores (el trabajo como forma o cami-no al bienestar), como meta de la actividad económica, e, inclusive, como perspectiva u horizonte de los derechos a la educación y a la salud, no hanfaltado las menciones al bienestar o prosperidad como uno de los derechosfundamentales de las constituciones (Salta, arto 17:garantiza la protección a la

    prosperidad), o a la calidad de vida como meta de la política estatal (San Luis,art. 47: "El Estado debe promover la mejora progresiva de la calidad de vidade todos los habitantes de la Provincia").

    No obstante, aunque el bienestar no sea ulla categoría específica o autó-noma dentro de las declaraciones de derecho, es evidente que constituye eltrasfondo, el entramado indiscutible, axiomático de toda el aparato constitu-cional post -industrial. La educación, la cultura y los beneficios de la ciencia

    apuntan al bienestar personal; el trabajo.lasalud yla seguridad social tienena procurarle; la economía se ordena a ese mismo propósito, armonizando suexpresión individual con su manifestación comunitaria, etc. Explícita o implí-citamente, el derecho al bienestar figura como categoría genérica en todas lasca nstituciones analizadas.

    9. Finalmente, hay que hacer mención al derecho ecológico, es decir, alderecho de gozar de un medio ambiente sano y equilibrado. Habría que dis-tinguir, no obstante, dos maneras complementarias de formularlo. La prime-ra es la que establece básicamente el derecho-individual o colectivo, siem- pre del ciudadano- como tal (Ciudad de BuenosAires, arto 26; Chaco, arto 38;Chubut, arto 109; Córdoba, arts. 11y 66; Formosa, arto38;Jujuy, arto22; La Rioja,arto 66; Provincia de Buenos Aires, arto 28; Río Negro, art. 84; Salta, arto 30; SanJuan, arl. 58; San Luis, art. 47; Santiago del Estero, arto 35; Tierra del Fuego,arto 25). La segunda, consiste en establecer el deber de preservar el ambientey formular políticas públicas protectoras y saneadoras (37).

    (36)La Constitución de Río Negro dice algo similar: "Se promueven las actividados socia-les que complementan el bienestar dd hombre y su familia para la correcla utitización deltiempo libre. respetando las características propias de! medio. El ESlado fomenta especial-mente el deporte aficionado, la recreación, la cultura y el turísmo.'. (art. 38).

    (37) Casi todas las constituciones tienen esta doble laz: primero, consagran el derecho;segundo. establecen los deberes y ias políticas públicas, Veamos la fórmula exhaustiva de laConstitución chaquefia. arto38: "Todos los habitantes de la Provincia tiene el derecho ina-lienable a vivir en un ambielHe sano. equilibrado, sustentable y adecuado para el desarrollohumano, ya participar en las declsiones y gestiones públicas para reservarlo, así como el de-

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    En suma: tengo la impresión. que los derechos de tercera generación nohacen más que inflar las expectativas de una sociedad comunal presionante, buscando satisfacciones mediante el tironeo con el poder; en consecuencia,malamente podría Ilamárscles derechos.

    duo y de los grupos ante la sociedad y el Estado; y, huelga decirlo, no todaexigencia o pretensión es, de por sí.un derecho. Entiendo, además, que desdehace años la categoría de los llamados derechos sociales ha dejado de estar vigente en términos de derechos. Basta observar la realidad para saber si losderechos del trabajador, de las familias, de la seguridad social, de laasisten-cia social, etc. se gozan o no. Más que nunca, sostengo que tales derechos,como la mayoría de los nuevos derechos, están íntimamente ligados a lasituación económica de los países y que dependen de un estado de bienestar colectivo que permite hacerlos efectivos. Y,aun cuando ese desarrollo y bien-estar económicos existen, la aplicación de los derechos dependen de políti-cas estatales o públicas que obedecen a labuena o mala voluntad de políti-cos, a las prioridades o metas que se adopten oficialmentc.

    JUAN FERNANDO SEGOVIA

    Atendiendo a la primera fórmula, salta a la vista que su instrumentaciónes errónea, El siguiente argumento de Beiles decisivo: "Elhombre no puede pedir y comprar individualmente en el mercado una porción de aire sin so-lucionar, aún cuando estuviera dispuesto a pagar un precio extra por ella. Sonacciones que han dellevarse a cabo en forma coordinada por medio de cau-ces públicos" (38).Esclaro que el ambiente no pucdeposeersecomo tal, sinoen algunas manifestaciones (la flora, la fauna, etc.) y aún con limitaciones. Elambiente es un bien público que extraordinariamente puede capitalizarsecomo bien privado. Porlo tanto, consagrar este derecho es caer en un absur-do. Como bien dice Bell,10que razonablemcnte puede establecerse es una política pública ambiental; y, en este sentido, es más afortunado el segundomecanismo al que recurren las constituciones. El medio ambiente es unacondición colectiva de subsistencia, antes que un derecho personal disponi- blc. Loprioritario esel uso que de él se haceyno la disponibilidad individualo colectiva_

    Los DERECHOS SOCiALES Y LOS NUEVOS DERECHOS ..• ss

    VI. APnEClACIúN FINAL

    Essabido que desde hace tiempo mantengo una posición crítica frente alas nuevas categorías de derechos. Como lo he manifestado en variadas oca-siones (39),no me parecen verdaderos derechos, sino exigencias del indivi-

    ber de conservarlo y defenderlo. Es deber de los poderes públicos dictar nOrmaS que asegu-ren básicamente: 1. La preservación, protección, conservación y recuperación de los recurSOSnaturales y su manejo a perpetuidad. 2. La armonía cotre el desarrollo sostenido de las acti-vidades productivas, la preservación del ambiente y de la calidad de vida. 3. El resguardo dela biodivcrsidad ambiental, la protección y el cOO1rolde bancos y reservas genéticas de espe-cies vcgetales y animales. 4. La creación y el desarrollo de Unsi,tema provincial de áreas pro.tegidas. 5. Elcontrol del tránsito de elementos tóxicos: la prohibición de introducir Oalmace-nar en la ProvinCia residuo.\ radiactivos. no rec¡dabas o peligrosos y la realinción de pruebasnucleares. G.La regulación del ingreso, egreso, tránsito y permanencia de r'"pecies de la lloray de la fauna y las sanciones que correspondan a su tráfico ilegal. 7. La fijaCIónde politicas dereordenamiell.to tcrritorial, desarrollo urbano y salud amb,ental. con la participación delmunicipio y entidadcs intermcdias. 6. La exigencia de estudios previos sobre impacTo am- bienta! para autorizar emprendimientos públicos o privados. 9. El establecimiento de progra-mas de educación ambiental. orientados a la conciencia social. en el ámbito educativo formaly no formal, y el dcsarrollo de la investigación. 10. El resguardo de los cuerpos celestes existen-tes en el territorio de la Provincia, los que son bif'ne~ dei patrimonio provincial. 11 La sancióna a~toridades y personas que infrinjan ia presente norma, y la condena accesoria a resarcir y/o reparar los daños ambientales. 12. Los recursos sulicientes para el cumplimiento de lo esta- blecido cn este artículo, La Provincia o los municipios en su caso, establecerán la emergenciaambiental ante la existencia actual o ei peligro mminente de desequilibrio o daños producidos por fenómenns natutales o provocados. Toda persona está legitimada para accionar ante auto-ridad jurisdiccional Oadministraliva en defensa y protección de los intereses ambientales yecológicos reconocidos, explícita o implícitamente, por esta Constitución y por las leyes."

    (311)nFLL, "El advenimiento ... '.,cit., pág. 3211.(39) Primero, en el articulo "Estado, constitución y derechos sociales'., en lA LEY,1988.A,

    págs. 876-686. Luego Cnmis colaboraciones "Aproximación a! estudio de los derechos consti.tucionales. Su naturaleza y clasificación" y "Los derechos sociales y los nuevos derechos", enPtREZGUEl.HOU,DMoo y otros, "Derecho público provincial-, t. LEd. Dcpalma, Mendoza, 1990,

    págs. 329-~S6 Y 409-425. En este tratado, In he becho en mi trabajo que integra el presentevolumen, tllulado, Teoría de los derechos constituciollales.

    En este sentido, una corrccta metodología demandaría recurrir a dos ex- pedientes que el derecho comparado proporciona. Primero, establecer unacategoría primaria y báSica dc derechos, de inexcusable operatividad, comoson los derechos fundamentales consagrados -por caso-en la constituciónespañola. Como lo ha dicho la Corte Interamericana de Derechos Humanos,

    "ninguna actividad del Estado puede fundarse sobre el desprecio de ladigni-dad humana" (40).Esto es, esos derechos fundamentales, ligados a ladigni-dad humana, configuran la categoría básica y elemental de los catálogos delos derechos (4l). Segundo, derivar todos los otros supuestos derechos acapitulas específicos de políticas públicas, de colaboración del Estado con lasocicdad, como hace la misma constitución española y las constituciones delas provincias de Córdoba y Tierra del Fuego, entre otras. De esta manera, sedisringuiría por el constituyente y se advertiría por el intérprete (ladoctrina yla jurisprudencia], lo que son derechos inexcusables de las prestaciones pú- blicas o derechos afirmativos (42).

    Sin embargo, para ello habría que modificar criterios acendrados en elderecho argentino, especialmente el que niega laexistencia de una jerarquíaen los derechos más allá del caso concrcto, es decir, la doctrina que afirmaque los derechos tienen igualjerarquía yque corresponde a los jueces armo-

    (40) Caso "Meneses lleyes c. Chile". del 15de octubre de 1996,que reitera la docttinadelcaso "Vc1ásquez Rodríguez", de12G de junio de 1987.

    (41)Véase, entre otros, FER"ÁNDEZSEGAOO,F""NC1SCO."La tcoriajurfdicadelosderecllosfunda.mentales ell la docrrina consrilUcional", Revista Espanola de Derecho Constitucional, año 13, N" 39 (septiembre-diciembre 1993), págs. 199-200. Bien entendido que, dignidad humanaquiere decir aquí que el hombte es un ser moral, una representación de lo absoluto (Dios), alque puede amaryservit hasta el sacrificio de sí mismo. Véase. en este sentidn, SeAEM'oNN, Ilo.f$T,"w natural y lo racional", Rialp, Madrid, 1989, págs. 119-123.

    (42) Véase, !'EREl""M.NhUT,ANTON[OCARI-OS,"Agajnsl Posiave Rights", Valpara iso UniversityLaw neview, vol. 22, No2 (Winter 19811),págs. 359.383.

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    olzar los derechos en conflicto (43).y, lo que es aún más difícil, cambiar unhábito de los constituyentes que les lleva a incorporar a las constitucionescuanta extravagancia teórica o ideológica. con aire de progresista. anda dan-do vuelta por escritorios, claustros o comités (44), Parecen haber desoído el pedido de Ronald Dworkin: tomar los derechos en serio; nuestros legislado-res parecen habérselos tomado a la chacota, eso sf, con aire de solemnidad.

    Dctodas maneras, conviene rescatar algunas prescripciones positivas delas nuevas constituciones. Así,en primer lugar, es saludable que se haya rei-

    terado la defensa del derecho a la vida desde la concepción (entre otras,Chaco,art.15.1; Chubut, arto18.1;Formosa, arto5;Provincia de BuenosAires,art.12.1;Salta, artolO).Ante losdesaguisados de laconstitución progresista dela ciudad porteña, este sano principio, confirmado por las provincias, es unaráfagade aire puro. Delmismo modo, es plausible el respeto a la familia y susderechos, afirmando su carácter de célula elemental y fundamental de la so-ciedad, como han hecho otros textos (Chaco,arto35;Formosa, arto68;TierradelFuego, arto28).La fórmula empleada por el constituyente chaqueño reve-lala existencia deun ambiente no individualista, cuando afirma que "Lafami-lia,basada en la unión de hombre ymujer, como célula primaria y fundamen-tal de la sociedad, es agente natural de la educación y lo asiste tal derechorespecto de sus hijos, de acuerdo con sus tradiciones, valores religiosos yculturales. Posee el derecho al resguardo de su intimidad. ElEstado protegeintegralmente a la familia y le asegura las condiciones necesarias para suconstitución regular, su Unidad, su afianzamiento, el acceso a lavivienda dig-na yaibien de familia" (art. 35).

    fguaimente apruebo algún intento por rectificar el rumbo secularizador,incluso anticlerical, que había tomado el constitucionalismo provincial, enespecial por loque dispone en diversos artículos laconstitución de Formosa.Estaesuna de las pocas que al referirse a la educación, como formación inte-graldelhombre, afirma que debccontemplarsu "trascendencia" (art. 93.2);yque, a pesar de la libertad de cultos, confirma la "relación de autonomfa ycooperación con la Iglesia CatóHca,Apostólica yRomana, según su tradiciónhistórica ycultural" [arto31),todo en consonancia con su definición "huma-nistay cristiana" (Preámbulo). Sedirá, por algunos, que esta expresión es tanretórica como la que imputo a los nuevos derechos; sin embargo, restaurar ciertos principios y valores tradicionales es altamente positivo -aún si sefrustasen en locotidiano- para enfrentar elvandalismo post-moderno.

    (431Como resolviera la Cart~ en el ca~o "Dri C.Gobiemo Nacíona!", lA LEY,123-156. Contraeste criterio reaccionó acertadamente h""'Dll!lN, MlG\lFlANGF,L,"Tratado de derecho com(ilueio-nar, l. 1,Ed. Depalma, Buenos AIres. t 993, págs, 475-493. La jerarquía de los derechos conslilu-cionalcs 3e fundamenta, segl1n el auror, en la dignidad de la persona humana y no en la vida.

    1441Recuerdo haber oído de la conwacional constituyente por el radicalismo (hoy, pres-tigiada polítka con aspiraciones mayora3) en la COnvenCIón Nacional de 1994, durante el in-tervalo da una sesión de la Comisión de Radacción, decir que debería incorporarse un artículoa la constitución que permitiera que todo ouevo principio filosótico generase inmediatamen-le el derecho resperivo. si es que correspondía derivarlo. Lo más grave. es que lo dijo en serioy con ajee académico que a~ombraría a Kam. Hegel. Heidegger y Gadamer.

    CAPiTULO IV

    LA EDUCACiÓN EN EL DERECHO PÚBLICO PROVINCIAL

    CARLOS EGOES

    Sumario: 1. INTRODUCCIÓN. A. Libertad de enseñanza. B. Atribución legistativa.C. Concurrencia. -11. £L PRINCIPIO DE LIBERTADDE ENSEl'lANZA EN LASCONS-TITUCIONES PROVINCIALES. -lII. FINES Y OBJETIVOS DE LA EDUCACIÓN ENLAS CONSTITUCIONES PROVINCIALES. _ IV. CONCURRENCIA EN LA PRESTA.CIÓN DEL SERVICIO EDUCATIVO.

    1. INTRODUCCiÓN

    En la Constitución Nacional de 1853/60 era tradicional hablar, en el temaeducativo, de lo que se llamaba el "triángulo constitucional"(l) de los princi-

    pios que regían la materia, conformado por los arts. 5, 14 Y67 inc. 16.Estostres preceptos centrales, vinculados a otros concordantes, enmarcaban lasregulaciones específicas provinciales. A través de ellos cobraban vida losimperativos contenidos en nuestro máximo nivel jurídico: "libertad deense-ñan7.a","atribución legislativa"y "concurrencia". Lareforma constitucional de1994 no solo modificó la numeración de las normas involucradas -ahoraarts. 5,14 y75, inc.18-, sino que además agregó un nuevo precepto directa-mente relacionado con la cuestión educativa: el arto75, inc. 19y,al incorporar con jerarqu(a constitucional una serie de tratados internacionales, ampliónotablemente el conjunto de disposiciones que condicionan las previsionesdel constitucionalismo províncial en este terreno.

    Hoy las constituciones provinciales, en virtud del art. 31 de la Constitu-ción Nacional, deben ser leídas e interpretadas a la luz de aquel "triánguloconstitucional" ampliado por el art. 75, ¡nc. 19,las múltiples previsiones quecontienen sobre educación los tratados internacionales de jerarquía consti-tucional ydos leyes centrales: la LeyFederal de Educación _N° 24.195- YlaLeyde Educación Superior-N" 24.521- (2).

    (l) CANTIl

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    A. Libertad de enseñanza

    Se.ha .~icho con acierto que este principio, contenido en el arto 14 de laCons:ltucl~n Nacional, es el "eje alrededor del cual gira todo lo relativo a lae?senanza ,ya que los demás preceptos "son su consecuencia, le están subor-~lOados porque, en efecto, lo esencial es que exista de manera indubitable estahbertad, pues su extensión, quiénes yen qué medida puede ejercerse ese dere-cho, son corolarios de aquel principio fundamental" (3). Mediante el postuladod.ela libertad se da respuesta adecuadaalos problemas centrales que la educa-CIÓ~plantea: ¿quiénes titularizan el derecho a aprender?, ¿cuál es su extensión?,~~Ulénes e~tán obligados a satisfacer aquel derecho y cómo? Se implican aquíIOtereses IOd¡viduales e intereses comunes a la sociedad", según el decir de

    &;trada (~), que definen con claridad un modo de convivencia y que suponenuna ~reclsa concepción del hombre y del Estado. A través de este principiocardlOal se revelan las íntimas relaciones existentes entre política yeducación.

    B.Atribución legislativa

    . La a~ribución al Congreso Nacional de la facultad de dictar "planes deIOs~rucClón.general yuniversitaria", porel antiguo arto 67, inc. 16 de la Consti-tucIón NaCIOnal, hoy arto 75, inc. 18, generó diversas interpretaciones acerca~el alcance que debía darse al precepto. La cuestión involucraba, al mismotIempo, el esclarecimiento del sentido de la obligación de "asegurar la educa-ción primaria" que el art. 5 impone a las Provincias. Frente a esta última?or~a cab,~a preguntarse -como lo hada Alicia E. Houbey- si "asegurar"Imphcab? .¿costearla?, ¿dictar también los planes respectivos? Al establecer esa condICIón ¿el artículo 5 otorga una facultad exclusiva a las provincias, osólo ha puntualizado un deber de éstas? En cuanto a la facultad del inc. 16 delartíc~..¡Jo6:, I~ atribución del Congreso de dictar planes de instrucción generaly Ulllversltafla, ¿comprende o no la de dictar planes de educación primaria,no ya en e.lámbito nacional, sino también en el provincial? En caso afirmati-vo, ¿constItuye aquella una facultad exclusiva o, por el contrario, concurrentecon las facultades análogas de los gobiernos provinciales?" (S).

    . Tras muchas décadas de discusión sobre estos decisivos puntos --discu-sIón que entendemos no se justifica reiterar aquí- (6) la conclusión era resu-

    ~an lenIdo recepción o resolución en la Conslitución reformada. los tratados internacionalesIncorporados Can jerarquía constitucional y las leyes referidas.(3) !lAMF.u ..••, P""LOA.,"La unjficación de/a enseñanza",BuenosAires,Depalma, 1984,pág. 21.(4~ESTIVIDA,JOS!MANUEl,"Curso de Derecho consriwcionar, t. 1, Ed. Cjenlffica y Literaria

    Argentma, Buenos AIres, 1927, pág. 245.• (5) HOUBeY,ALICIAE.• "EI problema educativo y sU reglamentación constitucional", enLa doctrma caeó/ica en el desenvoJvimiento constitucional argenrino", APAC, Buenos Aires,

    1957, pág. 127.

    , (6) Para el desarrollo de este debate puede consultarse: Hall"EI",Au

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    del servicio educativo donde la descentralización se concreta, involucrando alos diversos actores ya señalados. Las provincias cuentan. además, con otro precepto constitucional que avala su concurrencia en este campo, cual es elactual arto125 que consagra su facultad de "promover la educación, la ciencia.el conocimiento y la cultura."

    Corresponde ahora considerar estos tres ejes fundamentales en el cons-titucionalismo provincial, objeto específico del presente capítulo.

    IL EL PRINCIPIO DE LIBERTAD DE ENSEI'lANZA EN LAS CONSfrrUCIONl'.S PRO-VINClALIiS

    A. Es casi obsesión de nuestro tiempo el plantear el tema de la libertad entérminos de "derecho a... ". No escapa a esta tendencia la libertad de enseñan-za, cuyo tratamiento tiende a circunscribirse al "derecho a aprender", parcia-llzándose el enfoque en la figura del sujeto que titulariza tal derecho. Cree-mos, por el contrario, que el encuadre correcto del problema no puede sosla-yar el otro exttemo de larelación educativa: el obligado, aquel en quIén recaeel deber de educar.

    Nadie puede discutir que está inscrita en la naturaleza humana la tenden-cia a la superación. El hombre, ser inacabado, falto de plenitud, está perma-nentemente "en desarrollo, en tensión de perfeccionamiento, en realizaciónsiempre inconclusa" (8) que lo coloca en un estado constante de apetenciaeducativa. Proclamar su derecho a la educación no es más que constatar esteimpulso genérico, constitutivo. No requiere ya demasiada argumentaciónsostener este derecho universalizado. Pero cuando se vuelve la atención ha-cia quién está obligado a satisfacer esta necesidad, comienzan a plantearselos problemas que llenan de sentido al principio de libertad de enseñanza.

    La pregunta por el sujeto obligado frente al derecho a la educación admi-te, en el pensamiento moderno, dos respuestas posibles: la sociedad o elEstado. Más allá de la disputa sobre el acierto de tal distinción, situada en el plano de la filosofía política, lo cierto es que por lo menos a partir del' sigloXVII la separación conceptual entre Estado y sociedad es un dato de la reali-dad política insoslayable (9).

    (8) GONÚlEZALV"REZ,ANGEL,"Valaresfundament¡¡Jesdela educación", E.A.C., Madrid, 1978, pág. 3.

    (9) La distinción que referimos es principio fundamental del pensamiento polttico liberaly, en tal sentido, encuentra su primer formulador sistemático en ¡ohn Locke (1638-1704). Seríaerróneo. sin embargo, limitarnos a esta adscripción ideológica. Como decimos en el texto estadicotomía se ha integrado, ya sea porque se la sostenga ya porque se la critique, a los supuestosgenerales de la vida política moderna como una contraposición -"tradicionalmente descono-cida" dice BOB"IQ--entre una esfera política y una no política. (80"810. NORBEIITO,"Brado, gobIer-no, sociedad", Barcelona. Plaza & Janes, 1987, págs. 35 y sigtes.), La distinción es típicamentemoderna en cuanto reclama. como supuesto imprescindible, la conceptualización del Estadocomo "artificiO racional" (MARAVAll,)05£A, "Esrado modernO y mefllalidad socia/"", Ed. Alianza,Madrid, 1968, pág. 53), COma creación libre y voluntaria de los hombres que preexisten en,..,

    La tesis del monopolio estatal se afirma con el Imperio napoleónico:"Apartir de lB08 y por disposición del emperador todo el sistema de educa-ción primaria, secundaria y superior estará sujeto a la intervención y direc-ción del Estado. Esta intervención y dirección no aspira únicamente a procu-rar una igualdad de oportunidades; la educación es el medio de dirigir lasopiniones polfticas y morales" (lO). Reconocía esta posición antecedentes enel período revolucionario, en especial en las convicciones de Dantón y deLepelletier de Saint- Fargeau, y se asentaba en la convicción de que el sujetoobligado a satisfacer el natural requerimiento educativo de los hombres era

    el Estado, devenido ahora en "Estado educador" (U). Sujeto obligado deldeber educativo, el cuerpo político asumía, como contrapartida, la condiciónde titular exclusivo del "derecho a enseñar".

    En la misma línea se inscribieron muchos de los hombres que, en lasegunda mitad del siglo pasado, participaron activamente en la tarea de bos-quejar nuestro sistema educativo. Bien como consecuencia de un militantelaicismo que apuntaba a lograr la independencia de la educación de todoinfluencia eclesiástica -tal el caso de Wilde, Leguizamón, Cambaceres yotros- (l2), bien por imperio de la necesidad política de asegurar la forma-ción de una elite gobernante continuadora del ideario imperante, como sos-tiene Escudé, (13) 10cierto es que quienes lograron imponer su concepciónen tiempos en que se echaron las bases de nuestra organización en este cam- po, adherían -no sin matices- a la tesis del "Estado docente".

    Ha sido también ésta la posición que han mantenido las diversas varian-tes del pensamiento socialista, con una diferencia importante en lo que hacea nuestro pais. Los exponentes del liberalismo vernáculo que, en general.coincidían en 10 desarrollado en el punto anterior, no podían soslayar el

    principio general contenido en el arto 14 de nuestra Constitución NacionaL demodo que su cuestionamiento pasaba por determinar "el efecto jurídicamen-te relevante" (l4) de la enseñanza impartida por particulares. Dicho de otro

    sociedad. "Un Estado que no se encuentra ni en la naturaleza ni en el orden espontáneo de lasociedad y que, por con8iguiente, e8 preci80 crearlo artificialmente" (G,,~c(AP.IAYO,MANuR,"Del milo ydeJa razón en el pensamIento poJí¡lco'", Rev. de Occidente, Madrid, 1968, pág. 154).As' el Estado se "crea" en el seno de la sociedad y sobre la base de una precisa distinCIón entrelo público y lo privado.

    (10) CoooSUERO,¡.M., "l.1len8cñanza8uperioren elmundo", Nara:aS, A.,Madrid. 1979, pág. 16.(1) MORll"'Do,DA"TE,"Pedagogfa", Ed. L.MiradeS. A., Barcelona, 1968, pág. 205, MORENO.¡.

    M., POBlADOR,A. Y DELRlo, D" "HIslOrla deja educación", Madrid. Paraninfo, 1986. pág. 309 Y8igte8.

    (12) MARTINUPII.Z,FERNANlXl."La educación argentina"', Córdoba. Univ. Nac. de Córdoba.1979. pág, 84 Y sigtes., donde se desarrolla un minucioso análisis de las diversas po~icinnescnn motivo de la sanción de la ley 934, I'I.ORtA,C"3I.OS,"El clima Ideológico de la querella escolar",en F."""Rl, G"srAVOy GN.UJ.E"

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    modo: no estaba en cuestión la posibilidad de organizar empresas educati-vas no estatales, sino establecer su grado de independencia frente al Estadoen punto a los planes de enseñanza, contenidos y, sobre todo, validez de suscertificados o títulos. La tesis del "Estado docente" no iba más allá --en suversión liberal local- de la pretensión de asegurarle a éste la dirección mo-nop6lica del sistema educativo nacional, como se hizo evidente en el sigloXIXdurante los debates en torno a las leyes 934 y 1420. Esta línea de pensa-miento se extiende hasta bien avanzado el siglo XX,bajo la denominación de"principalismo estatal", eufemismo que encierra la tesis que venimos desa-rrollando, como quedó de manifiesto en el último Congreso Pedagógico Na-cional realizado en el país (15).

    Las variantes socialistas, por el contrario, han llevado esta orientaciónhasta sus últimas consecuencias propugnando que el Estado, titular del de-

    ber educativo, debe ser el único agente educador con exclusión de toda otrafuerza social y de los individuos (16).

    La otra respuesta posible, como hemos visto, ante el interrogante sobrequién está obligado a satisfacer el derecho a la educación consiste en postu-lar como tal a la Sociedad. Esto implica reconocer que todos los individuos,solos o asociados, son potenciales agentes educativos. Titulares del deber deeducar son, por ello mismo, titulares del derecho de enseñar.

    La prImera y más clara manifestación de la universalidad de la vocacióneducativa se da en la familia. Hombres y mujeres han desarrollado silencio-samente. en el transcurso de las generaciones, el oficio de enseñar. Hanhecho efectiva, sin necesidad de teorizacioneS,la inclinación natural asos-tener y posibilitar el impulso superador que late en cada miembro d~ su

    prole. Es por elio que con acierto se ha hablado del "derecho-deber educa-

    (15)La ~xpresión más dara de ~staposi~i6n en elreferido congreso la constituyó el "lnfor.me sobre posibles reformas del sistema edu~alivo", elaborado por la Comisión Honoraria d~Asesoramiento d~sjgnada por el Gobierno Nacional. En dicho informe leemos; "reafirmamosque la preslación del servicio educativo constituye una función obligatoria, principal, perma-nenl~, irrenunciable, imprescriplible. indelegable e indédinable del Estado como expresiónde los intereses nacionales que éste ha de cumplir democráticamente a !ravés de accionestales COmoplanificat. organizar, administrar y sostener el sistema educativo gratuito paragaranhzar -sin mengua de la inicialiva privada- una educación acorde con las necesidadese intereses de lOdos los habitantcs, Cancarácter preeminente, que contribuya a promovet el bieneslar general." Estas afirmaciones no fueron rubricadas pOt el miembro de la comisiónDr, Avelino J. Porto, quien sostuvo el principio de subsidiariedad estatal cn esta materia. ("In-forme sobre posibles reformas del sistema ~'

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    como una restricción de la libertad de los particulares y entidades para esta- blecer y dirigir instituciones de enseñanza. a condición de que respeten los principios enunciados en el párrafo 1 y de que la educación dada en esasinstituciones se ajuste a las normas mínimas que prescriba el Estado" (18J.

    B.Las constituciones provinciales receptan de diverso modo este princi- pio que venimos analizando. Se las puede agrupar, en primer lugar, segónlegislen sobre el supuesto del Estado educadora de la sociedad como princi- pal agente educativo --conforme a la distinción que ya hemos considerado--,aclarando que ninguna de las Cartas provinciales asume la primera de lasvariantes en toda su plenitud. Ninguna excluye expresamente el concurso dela actividad privada en la prestación del selVicio educativo -el arto 14 de laConstitución Nacional constituye en tal sentido una valla infranqueable yelnuevo inc. 19del arto75 no hace más que confirmarlo-; sin embargo, algunassubrayan el principio de que la educación es deber estatal poniendo de mani-fiesto así, su orientación subyacente.

    Esta disparidad conceptual en el modo de enfrentar el tema educativo engeneral y, en especial la cuestión de la libertad de enseñanza, se hace mani-fiesta en la comparación, por ejemplo, de las Constituciones de San Juan ySalta, La primera establece, en su arto 79, que "la educación es un cometidoesencial, prioritario e indeclinable del Estado." La segunda, en el arto 47: "Laeducación es un derecho de la persona y un deber de la familia y de la socie-dad, a la que asiste el Estado como función social prioritaria, primordial e

    insoslayable." La diferencia en el tono y en las prioridades es evidente. Am- bas, a su vez, proclaman expresamente la libertad de enseñanza (S.J. 98; S. 49)y el derecho de los padres a la elección de la educación de sus hijos (S.]. 79;S. 49). En la primera, estas últimas prescripciones encierran una contradic-ción o incoherencia conceptual. Anidan en la carta sanjuanina concepcionescontradictorias en la medida en que, a un tiempo, se sitúa el deber educativoen elEstado y en la sociedad. La constitución salteña, por el contrario, resuel-ve con coherencia el dilema Estado -sociedad, constituyendo a ésta ya lafamilia como núcleo institucional básico-en titular de la obligación frente alderecho a la educación de cada ciudadano, consagrando simultáneamente lasubsidíaridad estatal.

    Ensituación similar a la de San Juan ubicamos las constituciones de EntreRíos,que ensus arlS. 201 y202 califica a la educación como "obligación primor-dial del Estado"; la del Neuquén que se refiere al "mínimo de enseñanza que elEstado se obliga a dar" (art. 258); y la de Río Negro que prescribe: "La cultura yla educación son derechos esenciales de todo habitante y obligaciones irre-nunciables del Estado" (art. 60). Todas ellas, al igual que la sanjuanina, procla-man al mismo tiempo la libertad de enseñanza y el reconocimiento de la con-currencia de los particulares (E.R. 202; 204 Y215; N. 258; R. N. 62, 63.5).

    (lB) Sinla misma preclS¡ón y detalle, pero en la misma linea de pensamiento, se enCuen-tran, Declaración Americana de Jos Derechos y Deberes dcí Hombre, art. Il; DecíaraciónUmversalde Demehos Hl1manos, arto26 y ConvenciónAmerícaoa sobre Derechos Humanos.arto12.4.

    Entendemos que la contradicción conceptual que estas Canas contienenresponde a la persistencia ideológica de la tesis del" Estado docente" en partede las dirigencias políticas locales, las que se ven precisadas, sin embargo, areconocer que para el conjunto social la educación es principalmente deber yderecho de la familia y de la sociedad. Consecuentemente creemos que lasConstituciones que se encuentran en la misma línea de pensamiento que lasalteña, yen forma destacada (a cordobesa en cuanto califica a la educacióncomo "función social" (art. 60), responden con realismo al modo en que losargentinos conciben hoy las responsabilidades en este campo (19).

    De todos modos y a pesar de la diferencia de matices indicada, lo cierto esque hoy tales sutilezas desaparecen ante la contundencia de las definicionesde la Constitución Nacional y de los tratados internacionales señalados.

    Un segundo aspecto que conviene destacar en este punto, es el mayor despliegue que alcanza el principio de libertad de enseñanza en las nuevasconstituciones provinciales en comparación con las más antiguas. Entre lasconstituciones sancionadas a partir de la década del sesenta es común elreconocimiento del derecho de la familia o de los padres (20) a la elección dela educación que habrán de recibir los hijos, la proclamación de la libertad decátedra [21) y el derecho de los particulares a impartir enseñanza. En lasanteriores era este último aspecto casi la única manifestación del reconoci-miento constitucional expreso de este principio.

    Finalmente un tema fnrimamente relacionado con éste, y en especial conel derecho de los padres a elegir la educación que habrán de recibir sus hijos,es el de la educación religiosa en la escuela pública. Por razones de método lotrataremos en el capítulo siguiente.

    III. FINES y OBJETIVOS DE lA EDUCACIÚN EN LASCONSI1TUCIONES PROVlNOALES

    Al margen del largo debate -que ya he:mos referido y que a nuestro juicio ha quedado ya zanjado- sobre quién tiene atribuida, por el ordenconstitucional nacional, la facultad de fijar legislativamente los fines y objeti-vos del sistema educativo en sus distintos niveles, 10cierto es que las Cartas provinciales sin excepción se ocupan de este tema, prescribiendo la orienta-ción que se le pretende dar al sistema en sus jurisdicciones.

    (l9) Hacen residir en el eonjunlO soeialla nbligación educativa, además de las citadas encí texto, I"s siguientes Carlas Provincialcs, Santa Cruz. art. 81; Chubut, arts. lIS y 117, ines. aJ, b): formosa, arts. 93. inc. 1)y94; Corrienles. art. 172, inc. b); Santa l'e, ar!s. 24 y 110; Misiones,art. 41.:1:La IUoja,art. 51; Jujuy, afl. 66.3 y 7:Catamarea, arts. 266 y271; Tjena del Fuego. arts.57 y 56.1: Santiago del Estero, arts. 64 y 65.

    (20)Caramarea, 266; Río Negro, 65.3; Córdoba, 62.2; San Juan. 79; Salla. 49; Santa Fe, 110,Corrientes, In, b); Chubut, 117.2;Tucumán. Il3.1; Tierra del Fuego, 58.3; Cil1dadAutónomade Buenos Aires, l3.

    (21) Río Negro, 63.4 y 67; San Juan, 77; Jujuy, 66.3; Misiones, 40: Santa Cruz, 83; Formosa,\JB.l.

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    Fines y objetivos no se distinguen con claridad en algunas normas y, aúnmás, se confunden con valoraciones. declaraciones, deseos, etc. Esnecesario, por tanto, introducir algunas precisiones conceptuales prevías a la considera-ción de este tema en las cláusulas constitucionales.

    Fernando Martínez Paz hace notar que por finalidades deben entenderselas "aspiraciones generales con respecto a la educación o a la política educa-cional, que se encuentran establecidas en las leyes fundamentales de un país,y cuyo cumplimiento se prevé en un futuro, lejano o no, según las circunstan-

    cias y exigencias" (22). Los "objetivos" se distinguen de aquellas por ser "aspi-raciones restringidas, tanto por su carácter, como por su alcance. En general,se identifican con las tareas concretas ypropias del proceso enseñanza-apren-dizaje, en todos los niveles del sistema, en grupos específicos (rurales-urba-nos), en las escuelas y hasta en cada lección" (23).

    Entendemos que, en principio, sólo es propio de tratamiento constitucio-nallos fines del sistema educativo, extendiéndose en el mejor de los casos-ya que la frontera conceptual nunca es suficientemente precisa- hasta losobjetivos que hacen al sistema en general. Más allá de tales límites se invadeel terreno de lo que es propio de la actividad legislativa (24).

    Laexplicación de este postulado radica en la naturaleza diversa de fines yobjetivos en lo que hace al grado de generalización de las "aspiraciones" a

    realizar, y a la extensión de los plazos a cumplir. Por su generalidad, ypor su proyección hacia el futuro "sine die", los fines" definen" el sistema educativodeseauo y contribuyen a orientar las conductas de los diversos partícipes enel proceso de enseñanza-aprendizaje. Ultimas en el orden de la realización,son sin embargo primeros en el orden de laintencián, de modo que ningunatarea coherente puede emprenderse sin precisiones sobre el punto. Con ra-zón sostiene Morando que "la educación es una actividad finalística. Es un proceso espiritual. y el espíritu no aparece en él por azar. (.'..) La idea de laeducación implica necesariamente la idea de un fin de aprehendlmiento, ha-cia el cual se dirige todo el proceso educativo que actúa tanto más justamentecuanto más se acerca a ese fin con mayor o menor aproximación" (25). Por sunaturaleza pues, por su carácter definitorio del sistema educativo, los fines sedeben ptecisar a nivel constitucional. Los objetivos, por el contrario, en tanto"fines intermedios" o metas parciales a obtener en la consecución de los finesdel sistema, escapan a la generalidad y permanencia de aquellos, sie~do sumutabilidad y carácter predominantemente insttumentallo que lógicamenteJos excluye del tratamiento constitucional, convirtiéndolos en materia propiade la legislación ordinaria.

    (22) MA"T'N~ZPAZ,I'

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    reglamentarista se abulta sin sentido el contenido constitucional Y.en vez deorientar el sistema con el enunciado de sus fines, se aporta confusión allídonde se requería claridad.

    En el mismo orden de ideas, poco sentido tienen aquellas normas, oaquellas afirmaciones contenidas en ellas, que no configuran finalidades aalcanzar. Tal el caso de declaraciones tales como que "la educación es uninstrumento eficiente para la liberación" (art. 62, Constitución de Río Negro).

    Enel capítulo anterior dejamos pendiente, por guardar estrecha relacióncon elque aquí desarrollamos, el tema de laeducación religiosa en la escuela

    pública. Lacuestión es decisiva pues en ella se entrecruzan el principio delibertad,la delimitación de los fines de la educación y la concepción del hom-

    bre que alienta en [as normas constitucionales. No en vano ha sido éste unode 105problemas que más enconos y enfrentamientos ha provocado en lahistoria de la educación argentina.

    Nose justifica que hagamos aquí la historia del debate entre los partida-rios de la escuela pública neutra y los de la enseñanza religiosa en los esta-

    blecimientos oficiales. Ha sido hecha-y muy bien- en diversas oportuni-dades (28). Baste recordar que, en nuestro país, la cuestión salió a luz conmotivo del Congreso pedagógico y, en especial, con el debate parlamentarioque precedió a la sanción de la ley 1420 en el año 1884. A partir de allí las posiciones enfrentadas revelaron que estaban en juego discrepancias que

    superaban en mucho a una simple cuestión de polftica educativa. Dos visio-nes del hombre y, por ende, de los fines que debían inspirar el sistema desti-nado asu formación, se contraponían. De un lado, aquellos convencidos deque laenseñanza religiosa constituía un obstáculo al desarrollo autónomo yracional del individuo, encadenándolo a una visión sectaria del mundo y desu relación con los otros hombres. Profetas de la libertad de pensamiento, postulaban la ensenanza de la ciencia yla universalización del método cien-tífico como única garantía de libertad e independencia del educando. La reli.gi�