CAPÍTULO 05 – FUNÇÃO SOCIAL DO DIREITO

RESUMO - SOCIOLOGIA

Todas as sociedades estabelecem, de forma muito distinta, normas de convívio e sanções associadas ao descumprimento.

Divisão clássica: abordagem interna e externa da função social do direito. Internamente seria a Teoria Pura do Direito (Kelsen, séc. XIX) que desconsidera os aspectos sociais, políticos, psicológicos, organizacionais...Teoria Pura seria o oposto de Política jurídica (que pensa questões éticas e morais acerca da justiça). Hoje se percebeu a incompletude do esforço de tomar o Direito exclusivamente pelo viés interno.

Objeto primeiro da sociologia jurídica: investigar as raízes sociais dos vários tipos de Direito que correspondem às diferentes sociedades.

A função social do direito varia não só conforme os tipos sociais e suas mudanças históricas, como também de acordo com aquele que as investiga.

O Estado contemporâneo aponta simultaneamente para duas direções: a) a função social do Direito voltada à punição e à exclusão da população marginalizada pelo mercado, configurando um Estado Pena e b) função social como função promocional emprestada pela sociedade através de uma reorganização dos três poderes.

5.1. A ORIGEM DO CONCEITO DE FUNÇÃO. A TEORIA SOCIOLÓGICA DE ÉMILE DURKHEIM.

Comte foi o primeiro a utilizar a expressão sociologia, física social, no iluminismo, visando a encontrar, pela razão, leis que ordenavam as sociedades e suas mudanças ao longo do tempo.

DURKHEIM (1858-1917) WEBER (1864-1920) MARX (1818-1883)Teoria funcionalista. Todas as coletividades devem suprir,

cada qual a sua maneira, funções essenciais a sua

sobrevivência e continuidade.

Sociologia compreensiva. Interpretação do sentido das ações humanas e do andamento das grandes

mudanças sociais.

Materialismo histórico dialético. Estruturas

econômicas são decisivas para o entendimento e a mutação

das demais características sociais

Função tem origem com Durkheim. Caso as várias funções não estejam sendo bem executadas, diz-se que há uma disfuncionalidade social, e o grau de conflito dai decorrente pode ameaçar a sociedade de destruição. Função enquanto conceito conservador embutido em uma teoria social que se preocupa em primeiro lugar com a preservação da sociedade tal como é (redução de conflitos).

5.1.1. MODERNIZAÇÃO: DO DIREITO REPRESSIVO AO RETRBUTIVO

Dois modelos:

a) Sociedades Não Modernas: homens são pouco diferenciados não sendo propriamente indivíduos, mas pessoas coletivizadas, pois mantêm entre si vários elementos em comum (religião, costumes, princípios, visão de mundo), e essa semelhança Durkheim chama de consciência coletiva. Segundo o autor, as pessoas não precisam negociar a posteriori os termos da vida, de forma que se equivoca o jusnaturalismo ao pensar os homens em estado de natureza como indivíduos desgarrados que, para constituir sociedade, necessitariam estabelecer um contrato. Não é preciso formular explicitamente as regras de convívio. O Direito não é posto por uma instituição destinada para tanto, pois se encontra imerso nos costumes, na religião, na tradição compartilhada pelos membros do grupo social. Nas sociedades não modernas a função do direito é a de preservar a consciência coletiva, impedir, mediante sanções, que a sociedade se destrua pela alteração da religião, dos costumes, das tradições comuns. Por essa razão, o Direito é REPRESSIVO excluindo e eliminando toda ameaça à manutenção da ordem tradicional.

b) Sociedades Modernas: Progressivamente, as sociedades orientais eliminaram a consciência coletiva. As pessoas realizam, nas sociedades modernas, atividades cotidianas distintas e absorvem ideias e normas variadas, de modo que são socializadas não como indivíduos diferenciados e não como pessoas coletivizadas. Assim, há pluralismo. Surge a necessidade de estabelecimento explícito de normas de convívio sob a forma de contratos. O direito deixa de ser predominantemente repressivo e passa a ser RETRIBUTIVO (em vez de excluir do convívio social aquele que ameaça as normas coletivas, o Direito tem a função principal de regular as trocas entre indivíduos que têm interesses e visões de mundo distintos e que, sem os acordos jurídicos ou a imposição de uma unidade normativa, entrariam em choque).

Segundo Durkheim, o Estado é órgão tipicamente moderno que só existe em sociedades que necessitam de normatização explícita de suas relações sociais e de instituições especializadas no estabelecimento de regras de convívio, evitando a anomia (ausência de normas comuns onde não há mais a unidade conferida pela tradição).

5.1.2. A FUNÇÃO DE CONCILIAR CAPITAL E TRABALHO

Conflito capital-trabalho: principal desafio para se manter a ordem no século XIX. Essa situação permite que o Direito moderno tenha como função urgente garantir acordos entre patrões e empregados.

TEORIA FUNCIONALISTA DE DURKHEIMO problema da ordem em uma sociedade plural se resolve com um vigoroso sistema educacional que faça as pessoas perceberem que pertencem a um todo e que implante o sentimento de nacionalismo nos seus espíritos egoístas;Sociedade: conjunto de elementos necessários para minimizar conflitos e preservar a ordem.Função do Direito: conter ameaçar ao status quo, na modernidade se faz pela acomodação de interesses divergentes através do: a) nacionalismo, b) educação, c) regulação de trocas

sociais pelo Estado e d) associações intermediárias (corporações).Crítica à instrumentalização do Direito para fins de conservação de uma ordem injusta.

5.2. O DIREITO E A FUNÇÃO DE LEGITIMAR A ORDEM BURGUESA

5.2.1. JUSNATURALISMO: O DIREITO DIANTE DOS CONFLITOS DA SOCIEDADE MODERNA.

THOMAS HOBBES HOMEM EGOÍSTA/DIREITO POSTO PELO ESTADO

Problema da ordem (como legitimar a autoridade do Estado em uma sociedade que está se destradicionalizando, se tornando burguesa onde as relações sociais são regidas por posições econômicas impessoais).

Homem volitivo tende a satisfazer seus próprios desejos colidindo, por vezes, com os interesses dos demais.

Constituição do Estado para definir as normas de convívio como forma de fugir da autodestruição. Ao Estado caberia exclusivamente por o direito, definir o justo e o injusto.

Finalidade do Direito: afastar os homens de seus próprios impulsos naturais individualistas através da educação e da repressão para manter a ordem e a paz social.

Thomas Hobbes e Locke Direito estatal visa a garantir a estabilidade e a regularidade social necessária à preservação de condições de funcionamento dos mercados: a liberdade de comércio e a propriedade.

JOHN LOCKE NATUREZA HUMANA NÃO CONFLITIVA

Natureza humana não é conflitiva: homens se reconhecem mutuamente pelos direitos que possuem aos bens fundamentais;

Estado constituído por contrato social lockeano se destina a administrar a justiça garantindo direitos fundamentais aos infratores.

ROSSEAU VONTADE GERAL

Contrato social como exigência de se identificar uma vontade geral comum a todos. Bondade natural dos homens corrompida pela propriedade privada. Liberdade natural

foi substituída por dominação. Direito capaz de construir a liberdade civil. As pessoas obedecem às normas de que

são autores e que coincidem com a vontade coletiva. Possibilidade de remediar a liberdade natural perdida com a construção da liberdade

civil através da positivação da vontade geral.

Autonomia Pública: necessidade moral de que os homens produzam para si mesmos as normas sob as quais vão viver. Ênfase rousseauniana.

KANT AUTONOMIA PRIVADA

Combina racionalidade e individualismo.

Homens são propensos tanto à sociabilidade quanto aos antagonismos e para deixar o estado de natureza constroem o Direito Público com a finalidade de garantir o Direito Privado. Enfoque na autonomia privada.

Objetivo maior da ordem normativa moderna: preservar o igual direito subjetivo de todos à liberdade privada.

Mais afinado com a teoria de Locke. Contrato social como garantia da autonomia privada.

Tensões do século XX: democracia x liberalismo; autonomia pública x privada; soberania popular x constitucionalismo. Autores que se preocuparam com isso – Kelsen, Bobbio e Habermas.

SAVIGNY x IHERING

SAVIGNY IHERINGEscola Histórica do Direito: contra a formação de um corpo legislativo abstrato distante das modificações da realidade. Método historicista.

Escola da Jurisprudência dos Conceitos: definição teleológica da norma, esta deve ser interpretada pelo fim a que se destina (direitos subjetivos individuais).

5.2.2. MARX: A CRÍTICA À IGUALIZAÇÃO MERAMENTE FORMAL

Marx, assim como Durkheim, compreende que os conflitos sociais, nascem da realidade econômica que sempre dividiu os homens em senhores e escravos, em patrões e empregados. A grande questão é que Marx acha que o Direito moderno formal produz uma falsa unificação, declarando uma igualdade apenas ilusória, pois sua real função é manter a desigualdade social através da manutenção do status quo. Nesse sentido, o direito é reprodutor da divisão de classes da ordem capitalista. Diz Marx que, na modernidade, a função do Direito é perpetuar a economia capitalista legitimando a dominação disfarçada mediante a igualização abstrata e formal dos indivíduos. Isso porque a moderna “igualdade de direitos” cria um cidadão abstrato, negligenciando as condições de vida dos homens em concreto que permanecem desiguais. A solução apontada pelo autor é o desenvolvimento histórico de uma nova propriedade que não privilegie os interesses privados de uma classe em detrimento de outra.

5.2.3. WEBER E A INDEFINIÇÃO SUBSTANTIVA DO DIREITO

Concepção formal e racional do Direito esvaziada de toda substancia valorativa. Weber rejeita qualquer tipo de materialização do Direito, qualquer tipo de instituto de cunho substantivo dentro do ordenamento jurídico. A finalidade do Direito em Weber seria manter-se distante da irracionalidade das adesões valorativas.

5.3. FUNDAMENTOS, FUNÇÕES E EFEITOS DO DIREITO NO SÉCULO XX

5.3.1. O ESTADO LIBERAL: SEGURANÇA JURÍDICA PARA O MERCADO

Cabia ao Direito, no Estado Liberal, proteger a esfera individual das liberdades privadas e a sua função era a de garantir a segurança jurídica ao funcionamento do mercado livre (garantir o funcionamento da ordem econômica capitalista e reprimir os movimentos dissonantes). Predominou o Direito formal e racional de Weber com o traço primordial da afirmação da igualdade abstrata dos indivíduos e de sua liberdade negativa (ideia de sujeito de direito e de homem médio). Sob o liberalismo, as leis só valem quando os dominantes querem.

Constituição Mexicana (1917) e Constituição de Weimar (1919) inseriram no ordenamento jurídico, ainda que de forma incipiente, as funções antiliberais de acomodação dos interesses conflitantes prenunciadas por Durkheim. Isso significa garantir direitos às forças reais menos potentes (grupos sociais) protegendo o trabalhador contra a liberdade de contrato que tendida a favorecer a parte mais robusta da relação.

5.3.2. A FUNÇÃO DO DIREITO ENTRE A FORMA LIBERAR E A SUBSTÂNCIA AUTORITÁRIA

KELSEN CARL SCHMITTDireito destinado a garantir a igualdade entre os diversos pontos de vista e a liberdade de expressá-los em público. O fundamento do direito em sociedades plurais é a democracia procedimental (garantia de direitos individuais e de procedimentos de manifestação da opinião pública). Direito não é um fato social é norma formal esvaziada de substância.

Teórico do regime nazista. Refuta a racionalidade formal do Direito e o pluralismo. Direito se manifesta pela relação de identidade entre povo e Führer. O seu fundamento é a substância axiológica que faz existir a comunidade política. O direito não é norma formal, é valor e sua função é garantir a continuidade desse núcleo substantivo entre os membros da coletividade.

Constitucionalismo democrático: Surgiu com o fim da guerra mundial de 1939-1945. Deu vitória a Kelsen na contenda com Schmitt. Com receio das potencialidades irracionais das massas, as constituições do pós-guerra passaram também a positivar princípios éticos e políticos como forma de evitar a legitimação popular a regimes de exceção. O constitucionalismo democrático tem matriz política liberal visando à proteção dos direitos individuais contra os abusos da democracia.

5.3.3. MATERIALIZAÇÃO E INSTRUMENTALIZAÇÃO DO DIREITO NO ESTADO SOCIAL

Retomada das proposições de Durkheim segundo as quais a função do Direito Moderno teria que atentar ao conflito capital-trabalho. Interesses próprios deveriam ser acomodados mediante regulações estatais ou corporativas. O Estado Social mitiga a absoluta autonomia privada materializando o direito. A principal mudança no ordenamento jurídico é a inserção de aspectos substantivos, valorativos e materiais no interior de uma institucionalidade formal. O conflito social no mundo do direito implicou o crescimento do poder regulatório e discricionário do Executivo. Assim, houve a chamada administrativização do direito que é quando a atividade de produção de normas pensada como prerrogativa do Poder legislativo se transfere em grande medida à esfera Administrativa Pública (poder Executivo). Isso permitiu a

implantação de políticas públicas que deixou a força de trabalho menos dependente do mercado capitalista.

Estado social: verticalização e burocratização do processo normativo, retirando da representação política legislativa a prerrogativa da produção de normas. Direito ganha funções redistributivas.

5.3.4. O DESMONTE NEOLIBERAL: DESAFIO À FUNÇÃO PROMOCIONAL

Durante a crise do Estado Social (últimas três décadas do século XX), em várias partes do mundo políticas neoliberais de redução do Estado fizeram-se implementar de formas diferenciadas marcando o chamado desmonte do Estado social. Tal movimento de desinstitucionalização do conflito se deu por meio de reformas desreguladoras que frustraram o poder de ação do Estado na vida social e econômica.

O Estado Contemporâneo tem uma configuração ainda incerta.

Estado Liberal Estado Penal. Função repressiva e excludente do Direito.

Estado Social Função promocional do Direito. Inclusão de direitos subjetivos coletivos. Perigo do esvaziamento do Legislativo em favor de atos discricionários do Executivo, com a administrativização do Direito.

5.4. ESTADO CONTEMPORÂNEO: UM ESTADO SOCIAL E DEMOCRÁTICO DE DIREITO OU UM ESTADO PENAL?

O constitucionalismo do pós 2ª guerra é um componente essencial do Estado contemporâneo, bem como a desestruturação do Estado Social e a desinstitucionalização do conflito. Hoje, a função social é matéria de disputa política.

o Reduzindo-se as funções promocionais, crescem as funções penais.

A função do Direito no Estado Penal é a de regular o mercado de trabalho pela via repressiva.

Processo de redemocratização: ensejou as Cartas Constitucionais dirigentes (expressão de Canotilho). Estas se distanciam do racionalismo formal liberal, positivando direitos sociais e princípios de justiça e igualdade e definindo finalidades por meio de normas programáticas (objetivos a serem alcançados pelo Estado).

Caso de ocupação de terrenos não produtivos por populações urbanas marginalizadas: o CC regula e protege o direito de propriedade se opondo frontalmente ao direito humano que reconhece a todos os cidadãos o direito de moradia.

Com o desmonte do Estado Social reduziu-se o poder regulatório e de ação do Executivo sobre a vida econômica que tinha sido ampliado. Assim, é um desafio ao Legislativo ser o único locus de manifestação da soberania popular.

LUIZ WERNECK VIANNA: diz que o Direito tem sido mobilizado pela sociedade – movimento sociais, associações, partidos políticos -, e, é a partir dela que tem nascido a demanda por uma nova hermenêutica e por um novo papel político para o Poder Judiciário. As sentenças judiciais variam conforme o jogo de forças, mas tem se baseado em princípios de equidade e justiça que avançam à garantia de direito para além das restrições da concepção liberal de Estado Penal. No Estado Social e Democrático de Direito o perigo é o da supremacia do Poder Judiciário, o risco de ele definir quais normas e políticas públicas devem ser implementadas. Segundo Vianna, o monismo representativo já se mostrou ineficaz, a democracia deveria e poderia ser exercida por múltiplos canais por meio dos quais a sociedade conquistaria e faria valer seus direitos, estabelecendo uma soberania complexa dotada de representação política e funcional

5.5. A FUNÇAO SOCIAL DO DIREITO: UMA QUESTÃO POLÍTICA.

A disputa sobre a função social do Direito no Estado Contemporâneo entre um Estado Penal e um Democrático de Direito explica a associação do mundo jurídico ao mundo político. Em suma, tudo depende de forças reais de poder (grupos sociais como define Lassale) até mesmo a força normativa da Constituição (Hesse).

No Estado Contemporâneo, a função social do Direito tem duas direções primordiais:

a) Repressão aos marginalizados pelo mercado neoliberal – Estado Penal;b) Afirmação de Direitos sociais coletivos – Estado Social e Democrático de Direito.

Fazer com que o Direito tenha uma função social voltada à promoção da igualdade e da justiça depende de atores sociais que “encampam” esse projeto e que embasam suas posições políticas nas investigações de vários ramos do conhecimento.

5.6. RESUMO

A função social do direito não admite uma definição universal.

Embora o conceito de função surja apenas com Durkheim, o Direito sempre teve um papel essencial na construção da ordem moderna.

o Hobbes e Locke: Estado Moderno tem fundamento na definição universal da natureza humana, e o Direito visa a manutenção da ordem burguesa com redução de conflitos

o Rosseau: Direito tem o poder de instituir a liberdade civil, seu fundamento de legitimidade é a vontade geral.

o Kant: Direito público garante a liberdade privadao Hegel: Direito publico é a expressão da razão que subsume o individualismo

particularista.o Durkheim: Direito é fato social para estabilizar a sociedade.

Marina Lopes