ESTADO DE NECESSIDADE

DISPOSITIVO LEGAL

Em consonância com o art. 24 do Código Penal:

Art. 24. Considera- se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir- se.

1°. Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo.2º. Embora seja razoável exigir- se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de 1 (um) a 2/3 (dois terços).

CONCEITOCausa de exclusão de ilicitude da conduta de quem, não tendo o dever legal de enfrentar uma situação de perigo atual, a qual não provocou por sua vontade, sacrifica um bem jurídico ameaçado por esse perigo para salvar outro, próprio ou alheio, cuja perda não era razoável exigir. No estado de necessidade existem dois ou mais bens jurídicos postos em perigo, de modo que a preservação de um depende da destruição dos demais. Como o agente não criou a situação de ameaça, pode escolher, dentro de um critério de razoabilidade ditado pelo senso comum, qual deve ser salvo. Exemplo: um pedestre joga- se na frente de um motorista, que, para preservar a vida humana, opta por desviar seu veículo e abalroar- se com outro que se encontrava estacionado nas proximidades. Entre sacrificar uma vida e um bem material, o agente faz a opção claramente mais razoável. Não pratica crime de dano, pois o fato, apesar de típico, não é ilícito.

TEORIAS

UNITÁRIA: é a teoria adota pelo código penal. O estado de necessidade é sempre causa de exclusão de ilicitude. Dessa forma, para o nosso Código penal, ou a situação se reveste de razoabilidade, ou não há estado de necessidade. Não existe comparação de valores , pois ninguém é obrigado a ficar sopesando o valor de cada interesse em conflito, bastando que atue de acordo com o senso comum daquilo que é razoável. Assim, ou o sacrifício é aceitável, e o estado de necessidade atua como cauda justificadora, ou não é razoável, e o fato passa a ser ilícito.

O estado de necessidade jamais atuará como causa supralegal de exclusão da culpabilidade. Tal interpretação aflora do texto legal, pois o artigo 24, parágrafo 2º, do CP dispõe que, quando o sacrifício não for razoável, o agente deverá responder pelo

crime, tendo apenas o direito a redução de pena de 1/3 a 2/3. Ora, se a falta de razoabilidade leva tão somente à diminuição de pena, isso significa que ficou caracterizado o fato típico e ilícito, e, além disso, o agente foi considerado responsável por ele (somente aplica a pena, diminuída ou não, a quem foi condenado pela prática de infração penal).

DIFERENCIADORA OU DA DIFERENCIAÇÃO: de acordo com essa teoria deve ser feita uma ponderação entre os valores dos bens e deveres em conflito, de maneira que o estado de necessidade será considerado como causa de exclusão da ilicitude somente quando o bem sacrificado for reputado de menor valor.

Quando o bem destruído for de valor igual o maior que o preservado, o estado de necessidade continuará existindo, mas como circunstância de exclusão da culpabilidade, como modalidade supralegal de exigibilidade de conduta diversa (é o que a teoria chame de estado de necessidade exculpante). Somente será causa de exclusão da ilicitude, portanto, quando o bem salvo for de maior valor.

Em contraposição a esse entendimento, pode- se lembrar o caso do náufrago que sacrifica a vida do seu companheiro para poder preservar a própria, ao tomar para si a única bóia. As duas vidas têm igual valor, mas, mesmo assim, pode ser invocado o estado de necessidade.

A teoria diferenciadora foi adotada pelo Código Penal Militar (art. 39 e 43), mas desprezada pelo CP comum.

Na Alemanha, onde tal teoria é predominante, o estado de necessidade só será considerado excludente de ilicitude quando o bem jurídico preservado tiver maior valor. Sendo este equivalente, a exclusão será de culpabilidade (dirimente) e não de antijuridicidade. Em sentido contrário, na Espanha, prevalece a posição mais ampliativa, no sentido de estado de necessidade exclui a ilicitude, tanto no caso de o bem salvo ser do mesmo valor, quanto na hipótese de ter maior valor do que o sacrificado. A posição espanhola parece ser a mais correta, pois eliminar uma vida alheia, quando imprescindível para preservar a própria (bens de idêntico valor), não pode ser considerada conduta antijurídica, pois decorre do natural instinto de sobrevivência humana, e o que está de acordo com a ordem natural deve ser tido como justificável juridicamente. Nosso ordenamento, porém, adotou a teoria unitária (CP, art. 24, parágrafo 2º), pois, ou se trate de excludente de ilicitude ou de causa de diminuição de pena.

DA EQUIDADE (ADÄQUITÄTSHEORIE): criada por Kant, sustenta que o estado de necessidade não exclui nem a antijuridicidade, nem a culpabilidade. O fato deixa de ser punido, apenas por razões de equidade.

Faculdade do juiz ou direito do réu? Cabe ao juiz analisar com certa discricionariedade se estavam presentes as circunstâncias fáticas ensejadoras do estado de necessidade. Não pode, porém, fugir da obviedade do senso comum. Uma vida vale mais do qualquer objeto, mesmo obras de arte ou históricas, e do que a vida de um animal irracional. Do mesmo modo, não é razoável exigir atos de heroísmo ou abdicação sobre-humana, como, por exemplo, sacrificar a própria vida para salvar a de outrem. Por essa razão, se existe liberdade para o julgador interpretar a situação

concreta, há também limites ditados pela consciência coletiva reinante à época do fato, da qual ele não pode fugir. Presentes os requisitos, não cabe ao juiz negar ao acusado a exclusão da ilicitude afirmando a existência de crime em que houve fato lícito. Trata- se, portanto, de um direito público subjetivo do autor do fato.

NATUREZA JURÍDICA

Quanto à natureza jurídica do estado de necessidade, Fernando Capez dispõe que “é sempre causa de exclusão de ilicitude, pois o nosso CP adotou a teoria unitária”.

Nesta mesma linha de raciocínio assevera, ainda, Cleber Masson que, o art. 23, I, do Código Penal deixa claro tratar- se causa de exclusão de ilicitude. Com efeito, não há crime quando o agente pratica o fato (típico) em estado de necessidade.

A doutrina diverge, contudo, acerca da essência do estado de necessidade: direito ou faculdade.

Para Nelson Hungria, cuida- se de faculdade. Com o conflito entre bens ou interesses que merecem igualmente a proteção jurídica, é concedida a faculdade da própria ação violenta para preservar qualquer deles. São suas palavras:

Faculdade, e não propriamente direito, porque a este deve corresponder necessariamente uma obrigação (jus et obligatio sunt correlata) e, no caso, nenhum dos titulares dos bens ou interesses em colisão está obrigado a suportar o sacrifício do seu. A lei, aqui, assume uma atitude de neutralidade e declara sem crime o vencedor (seja este o mais forte ou o mais feliz).

De outro lado, Aníbal Bruno entende tratar- se de um direito, a ser exercido não contra aquele que suporta o fato necessitado, mas frente ao Estado, que tem o dever de reconhecer a exclusão da ilicitude, e , por corolário, o afastamento do crime:

Não se pode impor como dever jurídico uma atitude de renúncia que muitas vezes precisaria tornar- se heroica. Seria um direito alheio às realidades da vida o que tentasse ignorar tais fatos ou deixar de prevê- los com a solução humana e justa. Esta solução é a que exclui da hipótese o caráter ilícito.

Com o devido respeito, a questão deve ser encarada por outro prisma, frente ao qual a doutrina é pacífica. O estado de necessidade constitui- se em faculdade entre os titulares dos bens jurídicos em colisão, uma vez que um deles não está obrigado a suportar a situação alheia, e, simultaneamente, em direito diante do Estado, que deve reconhecer os efeitos descritos em lei. Mas do que um meros direito, portanto, consiste em direito subjetivo do réu, pois o juiz não tem discricionariedade para concedê- lo. Presentes os requisitos legais, tem o magistrado a obrigação de decretar a exclusão da ilicitude.

REQUISITOS

1º) Situação de perigo

a) O perigo deve ser atual: atual é a ameaça que se está verificando no exato momento em que o agente sacrifica o bem jurídico. Interessante notar que a lei não fala em situação de perigo iminente, ou seja, aquela que está prestes a se apresentar.

Tal omissão deve- se ao fato de a situação de perigo já configurar, em si mesma, uma iminência...a iminência de dano.

b) O perigo deve ameaçar direito próprio ou alheio: direito, aqui, é empregado no sentido de qualquer bem tutelado pelo ordenamento legal, como a vida, a liberdade, o patrimônio etc. É imprescindível que o bem a ser salvo esteja sob a tutela do ordenamento jurídico, do contrário não haverá “direito” a ser protegido. Exemplo: condenado a morte não pode alegar estado de necessidade contra o carrasco, no momento da execução.

Importante ainda frisar que, para defender direito de terceiro, o agente não precisa solicitar uma prévia autorização, agindo, portanto, como um gestor de negócios. Exemplo: o agente não precisa aguardar a chegada e a permissão de seu vizinho para invadir seu quintal e derrubar a árvore que está prestes a desmoronar sobre o telhado daquela. Há o que se chama de consentimento implícito, aferido pelo senso comum daquilo que é óbvio.

c) O perigo não pode ter sido causado voluntariamente pelo agente: quanto ao significado da expressão “perigo causado por vontade do agente”, há divergência na doutrina. Vejamos algumas.

1ª posição: Damásio E. de Jesus entende que somente o perigo causado dolosamente impede que seu autor alegue o estado de necessidade.

2ª posição: Assis Toledo sustenta que não apenas o perigo doloso mas também o provocado por culpa obstam a alegação de estado de necessidade, uma vez que a conduta culposa também é voluntária em sua origem.

Posição de Fernando Capez: em que pese a conduta voluntária poder apresentar- se tanto sob a forma dolosa quanto culposa (hipótese em que a voluntariedade estará na base da conduta), entendemos que o legislador quis referir- se apenas ao agente que cria dolosamente a situação de perigo, excluindo portanto, o perigo culposo.

LEGÍTIMA DEFESA

DISPOSITIVO LEGAL

Consoante o art. 25 do CP:Art. 25. Entende- se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.

ConceitoCausa de exclusão da ilicitude que consiste em repelir injusta agressão, atual ou iminente, a direito próprio ou alheio, usando moderadamente dos meios necessários. Não há, aqui, uma situação de perigo pondo em conflito dois ou mais bens, na qual um deles deverá ser sacrificado. Ao contrário, ocorre um efetivo ataque ilícito contra o agente ou terceiro, legitimando a repulsa.

Fundamento: o Estado não tem condições de oferecer proteção aos cidadãos em todos os lugares e momentos, logo, permite que se defendam quando não houver outro meio. O instituto da legítima defesa é inerente à condição humana. Acompanha o homem desde o seu nascimento, subsistindo durante toda a sua vida, por lhe ser natural o comportamento de defesa quando injustamente agredido por outra pessoa. Como argumenta Galdino Siqueira:

Tão visceralmente ligada à pessoa se manifesta a defesa, isto é, a faculdade de repelir pela força o ataque no momento em que se produz, que CÍCERO, na sua oração – Pro Milione, a reputa como um direito natural, derivado da necessidade – non scripta sed nata lex, proposição verdadeira, se considerarmos o substratum fisiológico e psicológico da defesa, como reação do instinto de conservação que brota e se desenvolve independente de qualquer regulamentação.

NATUREZA JURÍDICA

Causa de exclusão da ilicitude.

REQUISITOSSão vários os requisitos para se caracterizar a legítima defesa:

a) agessão injusta;b) atual ou iminente;c) a direito próprio ou de terceiros;d) repulsa com meios necessários;e) uso moderado de tais meios;f) conhecimento da situação justificante.

Agressão: é toda conduta humana que ataca um bem jurídico. Só as pessoas humanas, portanto, praticam agressões.

Injusta: agressão injusta é contrária ao ordenamento jurídico. Trata- se, portanto, de agressão ilícita, muito embora injusto e ilícito, em regra, não sejam expressões equivalentes.

Atual ou iminentea) atual: é a que está ocorrendo, ou seja, o efetivo ataque já em curso no momento da reação defensiva.

b) Iminente: é a que está prestes a ocorrer. Nesse caso, a lesão ainda não começou a ser produzida, mas deve iniciar a qualquer momento. Admite- se a repulsa desde logo, pois ninguém está obrigado a esperar até que seja atingido por um golpe.

c) Agressão futura: se a agressão é futura, inexiste a legítima defesa. Não pode, portanto, argüir a excludente aquele que mata a vítima porque esta ameaçou- lhe de morte (mal futuro).

d) Agressão passada: outrossim não haverá legítima defesa, mas vingança.

Agressão a direito próprio ou de terceiro: conforme o caso teremos:

a) legítima defesa própria: defesa de direito próprio;b) legítima defesa de terceiro: defesa de direito alheio.

Meios necessários: são os menos lesivos colocados à disposição do agente no momento em que sofre a agressão.Desnecessidade do meio: caracteriza o excesso doloso, culposo ou exculpante (sem dolo ou culpa).Moderação: é o emprego dos meios necessários dentro do limite razoável para conter a agressão.Conhecimento da situação justificante: mesmo que haja agressão injusta, atual ou iminente, a legítima defesa estará completamente descaracterizada se o agente desconhecia essa situação. Se, na sua mente, ele queria cometer um crime e não se defender, ainda que, por coincidência, o seu ataque acaba sendo uma defesa, o fato será ilícito.Excesso: é a intensificação desnecessária de uma ação inicialmente justificada. Presente o excesso, os requisitos das descriminantes deixam de existir, devendo o agente responder pelas desnecessárias lesões causada ao bem jurídico ofendido.

ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL

Fundamento: não há crime quando o agente pratica o fato no “estrito cumprimento de dever legal” (CP, art. 23, III, 1ª parte). Trata- se de mais uma causa de excludente de ilicitude.Quem cumpre um dever legal dentro dos limites impostos pela lei obviamente não pode estar praticando ao mesmo tempo um ilícito penal,a não ser que aja fora daqueles limites.”Não se compreende, diz Bettiol,que a ordem jurídica impusesse a alguém o dever se agir e,em seguida,o chamasse a responder pela ação praticada.’’ Conceito:causa de exclusão da ilicitude que consiste na realização de um fato típico,por força do desempenho de uma obrigação imposta por lei.Exemplo:o policial que priva o fugitivo de sua liberdade,ao prendê-lo em cumprimento de ordem judicial.

Dever legal: compreende toda e qualquer obrigação direta ou indiretamente derivada de lei.Pode,portanto,constar de decreto,regulamento ou qualquer ato administrativo infralegal, desde que originários de lei. O mesmo se diga em relação a decisões judiciais, que nada mais são do que determinações emanadas do Poder Judiciário em cumprimento da ordem legal. No caso, porém, da resolução administrativa de caráter especifico dirigida ao agente sem o conteúdo genérico que caracteriza os atos normativos, como, por exemplo, na hipótese de ordens de serviço especificas endereçadas ao subordinado, não há que se falar em estrito cumprimento de dever legal,mas em obediência hierárquica (a ser estudada dentro de culpabilidade).

O cumprimento deve ser estritamente dentro da lei: exige-se que o agente se contenha dentro dos rígidos limites de seu dever, fora dos quais se desaparece a excludente.Exemplo:execução do condenado pelo carrasco,o qual deve abster-se de provocações de última hora ou de atos de sadismo ou tortura; prisão legal efetuadas pelos agentes policiais,que deve ser efetuadas sem caráter infamante, salvo quando inevitável etc.Assim,somente os atos rigorosamente necessários e que decorram de exigência legal amparam-se na causa de justificação em estudo.Os excessos cometidos pelos agentes poderão constituir crime de abuso de autoridade (Lei n.4.898,de 9-12-65,arts.3º e 4º)ou delitos previstos no Código Penal.

Alcance da excludente: dirige-se aos funcionários ou agentes públicos, que agem por ordem da lei. Não fica excluído, contudo,o particular que exerce função pública (jurado,perito,mesário da Justiça Eleitoral etc.).

Coautores e participes: reconhecendo-se a excludente em relação a um autor, o coautor ou o participe do fato, em regra,também não podem ser responsabilizados.O fato não pode ser objetivamente licito para uns e ilícito para outros.Ressalva-se,no entanto,o caso de coautor ou participe que desconhece a situação justificadora,atuando com o propósito de produzir um dano.Ante a falta de conhecimento da situação justificante,responderá isoladamente pelo crime .

Crime culposo: não admite cumprimento de dever legal. A lei não obriga á imprudência, negligência ou imperícia. Entretanto, poder-se-á falar em estado de necessidade na hipótese de motorista de uma ambulância,ou de um carro de bombeiros,que dirige velozmente a causa lesão a bem jurídico alheio para apagar um incêndio ou conduzir um paciente em risco de vida para o hospital.

Conhecimento da situação justificante: essa excludente, como as demais,também exige o elemento subjetivo,ou seja,o sujeito deve ter conhecimento de que está praticando um fato em face de um dever imposto pela lei,do contrário,estaremos diante de um ilícito.

EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO

Fundamento: segundo conhecida fórmula de Graf Zu Dojna, “uma ação juridicamente permitida não pode ser, ao mesmo tempo, proibida pelo direito. Ou, em outras palavras, o exercício de um direito nunca é antijurídico”.

CONCEITOCausa de exclusão da ilicitude que consiste no exercício de uma prerrogativa conferida pelo ordenamento jurídico, caracterizada como fato típico.

Alcance: qualquer pessoa pode exercitar um direito subjetivo ou uma faculdade previstos em lei (penal ou extrapenal). A Constituição Federal reza que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma senão em virtude de lei (CF, art. 5º, II). Disso resulta que se exclui a ilicitude nas hipóteses em que o sujeito está autorizado a esse comportamento.Significado da expressão “direito”: é empregada em sentido amplo, abrangendo todas as formas de direito subjetivo, penal ou extrapenal, por exemplo, o jus corrigendi do pai de família que deriva do poder de família (CC, art. 142,I).

REFERÊNCIAS:

Fernando Capez, Curso de Direito Penal – Parte Geral, Editora Saraiva, 17ª edição.Cleber Masson, Direito Penal Esquematizado, Editora Método, 6ª edição.