CEI - DPU - cursocei.com DE CORREÇÃO 7ª Rodada... · Tratado de Direito Penal – Parte Geral – Volume 1. 19ª ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 258-259). Em Em acréscimo a

CEI - DPUESPELHO DE CORREÇÃO DA 7ª RODADA

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ESPELHO DE CORREÇÃO7ª RODADA

CEI - DPUPREPARATÓRIO PARA A

DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO

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CORPO DOCENTE

1. Caio Paiva – mediador das matérias Direito Penal, Direito Processual Penal, Direitos Humanos e Princípios Institucionais da Defensoria Pública.Defensor Público Federal, titular do 2º Ofício Criminal da DPU/Manaus, unidade em que é Chefe-Substituto. Membro do GT – Grupo de Trabalho da DPU sobre presos. Especialista em Ciências Criminais. Exerceu o cargo de assessor de juiz de direito (2010-2013). Fundador do CEI. Editor do site www.oprocesso.com.

2. Alexandre Cabral – mediador das matérias Direito do Trabalho, Direito Processual do Trabalho e Direito Administrativo.

Defensor Público Federal desde 2010; bacharel em Comunicação Social e em Direito, especialista em Direito Público e em Segurança Pública. Foi Presidente da Comissão de Prerrogativas da Defensoria Pública Geral da União (DPGU) e membro do projeto piloto de atuação na área trabalhista perante o TRT 10 na DPU/DF de Segunda Categoria, de 2010 a 2013.

3. Pedro Wagner – mediador das matérias Direito Civil e Direito do Consumidor.

Defensor Público Federal em Roraima. Ex-chefe do Núcleo da Defensoria Pública da União em Roraima. Titular do 4º Ofício da Defensoria Pública da União em Roraima. Titular nomeando do Conselho Penitenciário do Estado de Roraima. Aprovado nos concursos da Defensoria Pública do Estado de Alagoas e da Defensoria Pública do Estado da Bahia.

4. Edilson Santana – mediador das matérias Direito Internacional e Direito Constitucional.

Defensor Público Federal, titular do Ofício de Direitos Humanos e Tutela Coletiva da DPU/Manaus, unidade em que exerce a função de Defensor Público Chefe. Membro do GT (Grupo de Trabalho) da DPU sobre Quilombolas e do GT Estrangeiros (voltado ao atendimento de estrangeiros). Membro do Conselho Penitenciário do Amazonas. Foi Defensor Público do Estado do Maranhão. Especialista em Direito Processual.

5. Hendrikus Garcia – mediador das matérias Direito Eleitoral, Direito Tributário e Direito Empresarial.

Defensor Público Chefe da unidade de Cáceres/MT.

6. Alexandre Mendes – mediador das matérias Direito Previdenciário e Direito Processual Civil.

Defensor Público Federal desde 2009. Foi servidor do Ministério Público da União (Técnico Administrativo e Analista Processual) lotado no MPF. Foi Procurador da Fazenda Nacional. É titular do 7º Ofício Cível da DPU/DF de 2ª categoria. Foi titular do 5º Ofício Previdenciário da DPU/DF. Foi Diretor da Escola Superior da Defensoria Pública da União – ESDPU de 08/01/2013 a 14/07/2014.

7. Ricardo Giuliani - mediador das matérias Direito Penal Militar e Processo Penal Militar.

Defensor Público Federal, titular de Ofício Criminal na DPU/Porto Alegre, Especialista em Ciências Penais e Mestre em Ciências Criminais pela PUCRS, e autor dos livros “Direito Penal Militar” e “Processo Penal Militar” (publicadas pela Editora Verbo Jurídico).

8. Flaubert Mesquita – mediador das matérias Filosofia do Direito, Sociologia Jurídica e Noções de Ciência Política.

Doutor em Sociologia pela UFRN e Sociólogo da DPU/DF.

COORDENAÇÃO CEI

CAIO PAIVA - [email protected]

Defensor Público Federal, titular do 2º Ofício Criminal da DPU/Manaus, unidade em que é Chefe-Substituto. Membro do GT – Grupo de Trabalho da DPU sobre presos. Especialista em Ciências Criminais. Exerceu o cargo de assessor de juiz de direito (2010-2013). Fundador do CEI. Editor do site www.oprocesso.com.



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QUESTÕES DISSERTATIVASResposta em no máximo 20 linhas.

MEDIADOR: CAIO PAIVA

DIREITO PENAL

Considere que Nelson tenha apresentado despesas médicas falsas na sua declaração de imposto de renda, referentes aos anos de 2012 e 2013, com o propósito de usufruir vantagem indevida com a redução de tributo. Tratando-se, porém, de sonegação de crédito tributário cujo valor não ultrapassou o montante de R$ 10.000,00, o Ministério Público Federal requereu o arquivamento do inquérito policial no tocante ao crime de sonegação, o que foi acolhido pelo juízo responsável pelo processamento do caso. No entanto, o MPF denunciou Nelson pelo crime de uso de documento falso (art. 304 do Código Penal), sustentando “que os documentos falsos foram entregues posteriormente às Declarações de Imposto de Renda sob análise, deixando evidente que não foram utilizados para a consumação da sonegação fiscal e sim para eximir-se de responsabilização penal, não havendo que se falar, portanto, em absorção do delito de falso pelo de sonegação fiscal”.

Este caso chegou pra você, defensor(a) público(a) federal, a fim de que fosse apresentada a resposta à acusação. Sem elaborar a peça cabível, responda: qual(is) teses você sustentaria em favor de Nelson? Você deve analisar, necessariamente, no texto: (a) o princípio da consunção se aplica quando se tratar de bens jurídicos distintos? (b) o princípio da consunção se aplica quando a pena do crime-meio for mais grave do que a pena do crime-fim? (c) o princípio da consunção se aplica quando o crime-meio (crime de falso) for praticado após o crime-fim, para facilitar ou encobrir, p. ex., a falsa declaração?

Ponto do regulamento do V Concurso da DPU: 16. Crimes contra a ordem tributária.

COMENTÁRIO

Atuar em defesa de réus acusados de crimes tributários faz parte do cotidiano do defensor público federal que titulariza Ofício Criminal, como é o meu caso. O problema proposto no enunciado veicula, inclusive, cenário de processo em que trabalhei recentemente, tendo obtido êxito na absolvição do assistido.

Pois bem, vamos lá, argumentos/teses que deveriam ser apresentados:

1) Primeiro: a relação entre crime-fim e crime meio já se encontra estampada logo no início do enunciado, quando se informou que Nelson teria apresentado as despesas médicas falsas na sua declaração do imposto de renda “com o propósito de usufruir vantagem indevida com a redução de tributo”.

2) Segundo: invocando a lição de Cezar Roberto Bitencourt, tem-se que “Não convence o argumento de que é impossível a absorção quando se tratar de bens jurídicos distintos. A prosperar tal argumento, jamais se poderia, por exemplo, falar em absorção nos crimes contra o sistema

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financeiro (Lei n. 7492/86), na medida em que todos eles possuem uma objetividade jurídica específica”, concluindo o destacado penalista em seguida que “Não é, por conseguinte, a diferença dos bens jurídicos tutelados, e tampouco a disparidade de sanções cominadas, mas a razoável inserção na linha causal do crime final, com o esgotamento do dano social no último e desejado crime, que faz as condutas serem tidas como únicas (consunção) e punindo-se somente o crime último da cadeia causal, que efetivamente orientou a conduta do agente” (BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal – Parte Geral – Volume 1. 19ª ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 258-259). Em acréscimo a esse raciocínio, basta ter em vista que a Súmula 17 do STJ assegura a impunidade do crime de falso quando utilizado como crime-meio para a prática do crime de estelionato, sendo que, enquanto o primeiro ofende o bem jurídico fé pública, o segundo agride o patrimônio. Aqui, portanto, já encontramos o substrato teórico para fundamentar as teses solicitadas nos itens a) e b) do enunciado.

3) Terceiro: não impede – igualmente – a aplicação do método da consunção para resolver conflito aparente de normas o fato de o crime-meio ter sido praticado após, e não antes do crime-fim, porquanto, conforme adverte Paulo Queiroz, “É certo que o fato posterior (post factum) deixará de ser punido quando se inserir no curso normal de desenvolvimento da intenção do agente ou quando já não representar maior dano para o bem jurídico anteriormente violado. Assim, a punição do primeiro crime absorve a dos últimos”. E prossegue o autor, adiante, afirmando que, na verdade, “os atos posteriores impunes constituem uma forma de assegurar ou realizar um benefício obtido ou perseguido por um fato anterior sem lesionar nenhum bem jurídico distinto daquele antes atingido, sem também aumentar o dano já produzido. (...) Como se vê, os fatos posteriores, geralmente, são mero exaurimento ou aproveitamento do crime, razão pela qual não são puníveis autonomamente” (QUEIROZ, Paulo. Curso de Direito Penal – Parte Geral – Volume 1. 9ª ed. Salvador: Juspodivm, 2013, p. 134-135). Sobre esse ponto, fundamental seria mencionar que o STJ, recentemente, por meio da sua 3ª Seção, solucionou a divergência entre as suas Turmas (5ª e 6ª) e decidiu que:

“(...)

3. É aplicável o princípio da consunção quando os crimes de uso de documento falso e falsidade ideológica - crimes meio – são praticados para facilitar ou encobrir a falsa declaração, com vistas à efetivação do pretendido crime de sonegação fiscal - crime fim -, localizando-se na mesma linha de desdobramento causal de lesão ao bem jurídico, integrando, assim, o iter criminis do delito-fim. 4. No caso dos autos, as instâncias ordinárias, após minuciosa análise dos elementos de prova coligidos aos autos, entenderam que o Acusado usou recibos falsos de despesas médicas com o fim único e específico de burlar o Fisco, visando, exclusivamente, à sonegação de tributos. A lesividade das condutas não transcendeu, assim, o crime fiscal, razão porque tem aplicação, na espécie, mutatis mutandis, o comando do Enunciado n.º 17 da Súmula do Superior

Tribunal de Justiça” (EREsp 1154361, rel. min, Laurita Vaz, 3ª Seção, DJe 06/03/2014



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- grifei).

Vamos em frente, rumo à DPU!

MELHORES RESPOSTAS

REGINA CELLE

O princípio da presunção visa a resolver o conflito aparente de normas no direito penal, aplicando-se quando um fato definido por uma norma incriminadora, sendo mais amplo e mais grave, absorve outros fatos – via de regra, menos amplos e menos graves –, os quais constituem fase normal de preparação ou de execução ou como mero exaurimento. A)No caso em exame, Nelson perpetrou o ilícito de sonegação fiscal, utilizando-se, posteriormente à entrega das declarações de imposto de renda, de documentos falsos, razão pela qual foi denunciado pelo Ministério Público Federal pela prática do crime tipificado no art. 304 do CP. Tal crime de falso, embora atinja bem jurídico distinto daquele ofendido com o crime de sonegação fiscal, absorve o primeiro, sendo jurisprudência assente no Colendo STJ sobre a ausência de obstáculo à aplicação do princípio da consunção a bens jurídicos diversos ou a absorção de infração mais grave pelo crime de menor gravidade. B) A Corte Cidadã, como dito, também tem jurisprudência firmada no sentido de que nas hipóteses em que o crime-meio (no caso, o uso de documento falso) estabelecer penas mais graves que o crime-fim (sonegação de tributo), este restará absorvido pelo primeiro. C) Por fim, o crime de sonegação fiscal absorve o uso de documento falso praticado posteriormente ao de sonegação de tributo, com o único fim de assegurar a evasão fiscal, vale dizer, quando o crime meio não extrapola os limites da incidência do crime fim. Aplica-se assim, mutatis mutandis, o quanto disposto na Súmula 17 do STJ. Eis o entendimento pacífico daquela Corte.

ISABELLE NAVA

O entendimento majoritário admite que a diferença dos bens jurídicos tutelados não impede a aplicação do Princípio da Consunção, porquanto o que importa é que o crime meio integre a linha causal do crime fim, esgotando seu potencial ofensivo neste.

No mesmo sentido, entende o Superior Tribunal de Justiça que a disparidade de sanções cominadas não denota empecilho à aplicação de tal instituto, ainda que a pena do crime meio seja mais gravosa que a do crime fim, tendo em vista que a razão de existir do princípio é punir apenas a conduta que representa um plus e absorve a conduta que configura mera fase normal de preparação ou execução daquela.

No caso da apresentação de documento falso para justificar a sonegação fiscal praticada na declaração do imposto de renda, se aquele crime é praticado com a única e exclusiva intenção de suprimir ou reduzir tributo é, por óbvio, absorvido pelo crime de sonegação, ainda que a apresentação seja posterior à declaração, uma vez que neste caso há apenas a materialização da informação falsa anteriormente prestada.

A Corte Cidadã tem admitido que o uso de documento falso se localiza na mesma linha de desdobramento causal da sonegação, integrando o inter criminis desta, já que sua prática tem por intuito apenas facilitar

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ou encobrir a falsa declaração.

Sendo assim, no caso de arquivamento do inquérito policial em relação ao crime de sonegação, não há que se falar na condenação do agente pelo crime de apresentação de documento falso, uma vez que este se exaure naquele.

MARIANA MOUTINHO

Uma das formas utilizadas em sede doutrinária e jurisprudencial para resolver conflitos aparentes de normas penais consiste na aplicação princípio do princípio da consunção. Segundo esse princípio, quando um fato que constitui crime configura-se como meio necessário para preparação ou execução de outro crime, mais abrangente, será por este absorvido. Para tanto, o denominado crime meio poderá ser anterior ou posterior ao crime fim, mas deverá necessariamente guardar com este último uma interligação. A prática do crime meio deve ter como objetivo a obtenção do resultado previsto no crime fim. Vale notar que há entendimento doutrinário e jurisprudencial significativo no sentido de que, para se aplicar a consunção, não é necessário que o ambos o crime meio e crime fim protejam bens jurídicos idênticos, nem que o crime mais grave absorva o crime menos grave. Nesse sentido, pode-se citar o Enunciado 17 da Súmula do STJ.

No que diz respeito à hipótese em análise, Nelson não deve ser responsabilizado pelo crime de falso por forçar do princípio da consunção. Percebe-se, da leitura do caso, que a falsificação de documentos ocorreu unicamente com o intuito de viabilizar a prática da sonegação fiscal. Assim, conforme recente decisão do STJ, a falsificação de documento com objetivo de efetivar sonegação fiscal é por esta absorvida. É de se ressaltar que pouco importa, na visão do Tribunal, se o crime de falso foi praticado posteriormente à sonegação, com o intuito de encobri-la, integrando, pois, A linha de execução deste crime contra a ordem tributária. Assim, como houve arquivamento do inquérito em que se apura o delito de sonegação, não será possível prosseguimento do processo em que se apura o crime de uso de documento falso.

RODRIGO CALEJON

Em favor de Nelson, seria possível alegar a aplicação do princípio da consunção, implicando em sua absolvição sumária (art. 397 do Código de Processo Penal). Com efeito, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ), bem delineada em recente Informativo, modificou-se para entender ser aplicável o princípio da consunção quando o uso de documento falso (bem como estelionato e falsidade ideológica) for praticado como meio para encobrir a anterior declaração falsa para fins de sonegação fiscal, tratando-se, portanto, de desdobramento causal de lesão ao bem jurídico tutelado pela norma do art. 1º da Lei nº. 8137/90, ou seja, elemento integrante do “iter criminis” da sonegação fiscal – ainda que as penas abstratamente cominadas ao uso de documento falso sejam superiores às impostas à sonegação fiscal, ou que os bens jurídicos tutelados pelas referidas normas sejam distintos. Exige-se, tão somente, o exaurimento do potencial lesivo do uso dos documentos falsos, por aplicação analógica da notória súmula nº. 17 do STJ, aferível principalmente da intenção do agente. No caso aqui debatido, Nelson visava claramente perceber vantagem indevida pela redução de tributo de forma ilícita, apresentando documentos falsos ao Fisco, o que se enquadra perfeitamente na hipótese apresentada no referido Informativo do STJ. Como



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o próprio Ministério Público Federal reconheceu a atipicidade da conduta relacionada, num primeiro momento, com a norma do art. 1º da Lei nº. 8137/90, não poderia ter oferecido denúncia com relação ao fato posterior do uso dos documentos falsos, eis que absorvido pelo primeiro fato, atípico dada sua insignificância.

MEDIADOR: ALEXANDRE CABRAL

DIREITO DO TRABALHO

GILMAR, empregado hipossuficiente de uma grande construtora, buscou auxílio na Defensoria Pública da União em virtude de ter sofrido um desconto em sua remuneração por parte da empregadora.

Ocorre que ao operarem as máquinas de terraplanagem num determinado empreendimento, GILMAR e seu colega de trabalho, KLEBER, acabaram por, culposamente, causar extensos prejuízos ao patrimônio da empregadora, mediante o choque dos veículos com um barracão da obra, causado em virtude do terreno ser muito íngreme, razão pela qual os obreiros não conseguiram controlar corretamente os equipamentos.

Considerando que no contrato de trabalho de GILMAR (e no de KLEBER) consta a sua expressa autorização/concordância para ressarcimento patronal na hipótese de dano culposo, comente, de forma justificada na lei, doutrina e jurisprudência:

1. Há exceções ao princípio da intangibilidade salarial? Exemplifique.

2. Quais teses poderiam ser alegadas por um Defensor Público Federal atuando no caso para questionar o desconto em virtude de dano culposo causado por empregado, mesmo quando há autorização expressa do obreiro no contrato de trabalho? É possível, consoante o entendimento do TST, alegar presunção de vício de vontade na autorização dada por GILMAR em seu pacto laboral?

Ponto do regulamento do V Concurso da DPU: 2. Contrato de trabalho e relação de trabalho. 5. Salário e remuneração.

GABARITO

A intangibilidade salarial encontra sede constitucional implícita, seja no art. 7º, X (veda a retenção sobre a remuneração, entendo-a criminosa); seja no art. 7º, VI, que traz a conexa noção de irredutibilidade salarial.

Há explícita previsão no art. 462 da CLT e, ainda, no art. 2º-A, da Lei 5.859/72 (empregados domésticos), ainda mais restritiva. Há também previsão do salário utilidade que pode ser abatido da remuneração do emprego urbano nos percentuais previstos (art. 458 e seus parágrafos da CLT) e do rural nos previstos na Lei 5.589/73, art. 9º, sendo absolutamente vedado tal abate ao empregador doméstico.

As exceções à intangibilidade (art. 462 do texto consolidado e seu §1º) são as referentes: aos adiantamentos (vales) pelo próprio obreiro, por escrito, expressamente solicitados (inclusive descontos de pagamentos

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de planos de saúde, odontológicos previdência privada ou de associações recreativas – veja-se S. 342/TST), ao pagamento de pensão alimentícia ou a descontos legais previstos, contribuições sindicais (não a obrigatória, a dos sindicalizados optantes) bem como aos danos causados pelo empregado ao empregador, dolosamente, ou mediante expressa pactuação no contrato de trabalho.

Consoante entendimento sedimentado no TST (OJ 160 SDI-1/TST) não é possível alegar presunção de vício de vontade no consentimento de tais descontos por dano culposo, sendo necessário provar o vício (ônus da prova do trabalhador que consentira).

Contudo, é possível, como assevera a doutrina, por todos, de Maurício Godinho Delgado, alegar, em favor de GILMAR e KLEBER, que o risco da atividade empresarial (art. 2º CLT) não pode jamais ser transferido aos obreiros.

Em casos tais (acidente com maquinário/equipamentos cumulado com difícil condição de labor), fortes vozes jurisprudenciais mitigam a possibilidade de desconto, haja vista a necessidade de se caracterizar alta dose de culpa, uma CULPA GRAVE, do trabalhador, a fundamentar desconto, não vislumbrada na presente demanda.

COMENTÁRIO

O Concursando deve estar atento para os seguintes precedentes que se relacionam com esse ponto da matéria, com destaque para a OJ 18 da Seção de Dissídios Coletivos do TST:

OJ 160 SDI 1/TST

DESCONTOS SALARIAIS. AUTORIZAÇÃO NO ATO DA ADMISSÃO. VALIDADE É inválida a presunção de vício de consentimento resultante do fato de ter o empregado anuído expressamente com descontos salariais na oportunidade da admissão. É de se exigir demonstração concreta do vício de vontade.

S. 342/TST

Descontos salariais efetuados pelo empregador, com a autorização prévia e por escrito do empregado, para ser integrado em planos de assistência odontológica, médico-hospitalar, de seguro, de previdência privada, ou de entidade cooperativa, cultural ou recreativo-associativa de seus trabalhadores, em seu benefício e de seus dependentes, não afrontam o disposto no art. 462 da CLT, salvo se ficar demonstrada a existência de coação ou de outro defeito que vicie o ato jurídico.

OJ 18 da SDC/TST

DESCONTOS AUTORIZADOS NO SALÁRIO PELO TRABALHADOR. LIMITAÇÃO MÁXIMA DE 70% DO SALÁRIO BASE.

Os descontos efetuados com base em cláusula de acordo firmado entre as partes não podem ser superiores a 70% do salário base percebido pelo empregado, pois



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deve-se assegurar um mínimo de salário em espécie ao trabalhador.

Observação: O regime de descontos autorizados no salário é especial em relação ao EMPREGADO RURAL.

Veja-se a Lei 5.889/73, art. 9º:

[...]

Art. 9º Salvo as hipóteses de autorização legal ou decisão judiciária, só poderão ser descontadas do empregado rural as seguintes parcelas, calculadas sobre o salário mínimo:

a) até o limite de 20% (vinte por cento) pela ocupação da morada;

b)até o limite de 25% (vinte por cento) pelo fornecimento de alimentação sadia e farta, atendidos os preços vigentes na região;

c) adiantamentos em dinheiro.

§ 1º As deduções acima especificadas deverão ser previamente autorizadas, sem o que serão nulas de pleno direito.

§ 2º Sempre que mais de um empregado residir na mesma morada, o desconto, previsto na letra “a” deste artigo, será dividido proporcionalmente ao número de empregados, vedada, em qualquer hipótese, a moradia coletiva de famílias.

§ 3º Rescindido ou findo o contrato de trabalho, o empregado será obrigado a desocupar a casa dentro de trinta dias.

§ 4º O Regulamento desta Lei especificará os tipos de morada para fins de dedução.

§ 5º A cessão pelo empregador, de moradia e de sua infraestrutura básica, assim, como, bens destinados à produção para sua subsistência e de sua família, não integram o salário do trabalhador rural, desde que caracterizados como tais, em contrato escrito celebrado entre as partes, com testemunhas e notificação obrigatória ao respectivo sindicato de trabalhadores rurais.

Vale recordar que não consta expressamente da Resolução do V Concurso o ponto “empregado rural”, mas a leitura acresce ao conhecimento e deixa mais tranquilo o candidato prevenido, até porque o futuro edital poderá especificar essa cobrança como decorrência, por exemplo, do item 2.1. “Lei aplicável ao contrato de trabalho” ou mesmo do 5. “Salário e remuneração”.

MELHORES RESPOSTAS

Em tempo: A questão teve (felizmente!) um alto índice de acertos, assim, selecionamos as melhores respostas com duplo critério: correção do texto e prazo de recebimento, destacando as que primeiro chegaram.

JULIANA FANTONI

1. Sim, há exceções à intangibilidade salarial. O art. 7°, VI, da CR/88, o art. 468 e o art. 462, caput, da CLT

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determinam que o salário seja irredutível. Entretanto, há hipóteses nas quais é possível realizar descontos no salário do empregado. O art. 462, caput e §1°, da CLT, por exemplo, excepcionam a regra dispondo que em caso de adiantamentos, de dispositvos de lei ou de contrato coletivo, ou de dano causado pelo empregado, o desconto será lícito, desde que esta última possibilidade tenha sido acordada ou na ocorrência de dolo do empregado.

2. No caso, pode-se alegar a tese de que o dano não deve ser ressarcido pelos empregados porque se trata de risco inerente à atividade do empregador. Assim, ainda que GILMAR e KLEBER, por culpa, tenham causado prejuízo ao patrimônio da empresa e que tenha expressa autorização de sua parte no contrato de trabalho, não devem ser responsabilizados. Isso porque a atividade de terraplanagem é inerente ao serviço prestado por uma construtora de grande porte e, dessa forma, está englobada nos riscos do negócio, que não podem ser repassados a empregados hipossuficientes. Convém destacar que GILMAR e KLEBER sequer, tiveram dolo em suas atuações.

No entanto, não há como alegar a tese de presunção de vício no caso em exame. O entendimento do TST, consubstanciado em súmula e orientação jurisprudencial, é de que não se pode presumir o vício de vontade na autorização contratual de responsabilização do empregado. Para o Tribunal Superior deve ser comprovada efetiva coação para que seja afastada a responsabilidade do obreiro.

JOSÉ JORGE JR

O princípio da intangibilidade salarial, pelo qual se assegura ao empregado a proteção de perceber a contraprestação a que faz jus por seu trabalho, de forma estável, sem oscilações da economia ou do mercado, dado seu caráter alimentos, e excepcionalmente, no termos do art. 462 da CLT, poderá sofrer descontos provenientes de adiantamentos, dispositivos de lei (art. 503 da CLT e Lei 4.923/65) ou de contrato coletivo, ou ainda, nos termos do art. 7º, VI da CF/88, ser reduzido em função de convenção ou acordo coletivo.

Consoante previsão expressa do § 1º do art. 462 da CLT, eventuais prejuízos e danos causados ao empregador pelo empregado, podem ser descontados de seus vencimentos, conquanto sejam previamente autorizados ou na ocorrência de dolo.

Não obstante, ainda que previamente autorizados pelos empregados, ilícitos causados culposamente, não poderão ser objeto de ressarcimento por desconto salarial, quando configurarem, por si só, riscos inerentes à atividade empresarial, como no caso em tela, onde prevalece o princípio da assunção dos riscos pelo empregador.

Segundo entendimento do TST, não é possível alegar presunção de vício de vontade na autorização dada por empregado em seu pacto laboral, para a realização de descontos em seu salário a título de ressarcimento de danos culposamente causados, porquanto é necessário que se demonstre concretamente o defeito do ato.

MURILLO MARTINS



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A intangibilidade salarial encontra amparo no art. 7º, VI, da CF/88 e art. 462 da CLT e visa proteger o trabalhador de descontos indevidos em seu salário, mesmo que autorizados por este, sendo permitidos apenas os descontos previstos em lei, tais como os referentes ao imposto de renda; às contribuições previdenciárias devidas pelo empregado; ao ressarcimento de danos causados dolosa ou culposamente pelo empregado ao empregador, necessitando, no caso de culpa, de previsão contratual; dentre outros.

Excepcionalmente, também vem se admitindo descontos não previstos em lei, desde que autorizados por escrito e vertidos em prol do trabalhador, a exemplo dos descontos para planos de saúde e previdência privada.

No caso de Gilmar, em que pese a existência de previsão contratual, o que, a priori, autoriza os descontos em seu salário, pode ser levantada a tese de que o evento danoso se deu em razão do próprio risco inerente à atividade econômica desenvolvida pelo empregador, a qual era realizada em terreno íngreme, não podendo os ônus advindos desta atividade serem assumidos pelo trabalhador, tendo em vista o requisito da alteridade presente nos contratos de trabalho.

Poderá ser argumentada, ainda, a presença de vício de consentimento na autorização dos descontos, desde que o aludido vício seja comprovado de forma concreta, haja vista que, segundo o TST, não há que se falar em presunção de vício de consentimento nestes casos.

MARIANA MOURINHO

Segundo o princípio da intangibilidade salarial, previsto no art. 462, caput da CLT, é vedado ao empregado efetuar quaisquer descontos do salário do empregado. Entretanto, em algumas hipóteses excepcionais, será possível efetuação dos referidos descontos quais sejam: adiantamento salarial, dano causado pelo empregado ou previsão em lei ou contrato coletivo.

O desconto efetuado por força de dano causado pelo empregado está expressamente previsto no art. 462, §1º da CLT. É de se notar, no entanto, que o empregador somente poderá proceder ao desconto do salário do empregado caso tal possibilidade tenha sido acordada ou na ocorrência de dolo.8

No caso narrado, no entanto, mostra-se necessário atenuar os rigores do art. 462, §1º, de forma a se permitir uma interpretação mais favorável ao empregado, consoante jurisprudência dos Tribunais do Trabalho. Nesse sentido, não deve ser atribuída responsabilidade ao empregado pelos danos decorrentes da má-utilização da máquina, uma vez que estes fazem parte do risco empresarial assumido pelo empregador (art. 2º da CLT), não podendo sê-lo transferido aos empregados. Assim, o empregado deve responder tão somente pelos danos causados a título de dolo. Ademais, é dever do empregador, detentor do jus variandi, instruir os seus empregados sobre a devida forma de operar as máquinas de trabalho.

Não é possível, porém, conforme entendimento exarado pelo TST, alegar presunção de vício de vontade na autorização dada por Gilmar quando da celebração do contrato de trabalho. Isso porque, para que seja acolhida a alegação de vício de vontade é necessária sua devida comprovação.

ISABELLE SANTOS

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O Princípio da Intangibilidade Salarial estabelece diversas garantias no ordenamento jurídico, com o fim de assegurar o valor, montante e disponibilidade do salário em benefício do empregado, tendo em vista seu caráter de verba alimentar.

Contudo, não pode ser considerado absoluto, comportando as exceções previstas na Súmula 342 do TST e art. 462 da CLT, tal como a possibilidade do empregador efetuar descontos salariais, com autorização prévia e por escrito do empregado, para assistência odontológica, médica, cultural, dentre outras, bem como no caso de dano do empregado ao empregador.

Conforme entendimento do TST, a legalidade dos descontos decorrentes de dano culposo cometido pelo empregado contra o patrimônio do empregador pode ser afastada se demonstrado vício de consentimento na concordância no ato de admissão. Contudo, o vício de vontade deve ser demonstrado de forma concreta, tendo em vista ser inválida a presunção de vício de consentimento.

No caso apontado, é evidente que a desproporcionalidade entre as partes (de um lado uma grande construtora, e de outro o trabalhador hipossuficiente) influenciou no livre consentimento do empregado, que estaria disposto a concordar com qualquer cláusula contratual para obter o emprego.

Ademais, a construtora não pode transferir o risco de sua atividade econômica aos trabalhadores, razão pela qual se a escolha do local de construção íngreme foi decisiva para a ocorrência do dano, este deve ser a ela atribuído.



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PEÇA JUDICIALResposta em no máximo 200 linhas.

MEDIADOR: RICARDO GIULIANI

DIREITO PENAL MILITAR

Na data de 28 de junho de 2013, no interior do aquartelamento do 19º B Inf Mtz, o denunciado, SOLDADO ZERO, qualificação completa na denúncia, teria em tese, guardado dentro do seu armário, no alojamento, substância entorpecente que apresentava características da substância entorpecente que foi identificada preliminarmente como sendo “canabis sativa” ( vulgarmente conhecida como maconha.

Os militares que fizeram a revista nos armários não fizeram auto de apreensão. Foi enviada a substância entorpecente para análise. Após veio laudo da perícia criminal federal, concluindo que o material analisado, ( 1, 189 g de maconha). Assim, o Sd. Zero foi denunciado nas sanções do art. 290 do Código Penal Militar, por guardar no seu armário, no interior do aquartelamento, substância entorpecente causador de dependência psíquica, sem autorização.

O Juiz-Auditor da 1ª Auditoria da 3ª Circunscrição Judiciária Militar recebeu a denúncia e determinou a citação do acusado e aprazou audiência para o interrogatório. O denunciado procurou a Defensoria Pública e você peticionou solicitando que o interrogatório fosse o úlitmo ato, com fundamento no art. 400 do CPP comum e afastando o regramento do art. 302 do CPPM. O Juiz decidiu nos seguintes termos:

“Em razão do princípio da especialidade, prevalece, para os casos de jurisdição militar, a norma processual penal militar e, por consequência, incabível a aplicação do rito previsto no art. 400 do CPP, com a redação trazida pela Lei 11.719/2008.”

No momento do interrogatório foi solicitado que constasse em ata o inconformismo com a oitiva nos moldes do art. 302 do CPP. Ainda, foi iniciada a oitiva, sem que o Juiz advertisse do direito ao silêncio.

O acusado mencionou: “Sou usuário de maconha, mas não sou viciado e tampouco fiz uso de maconha no interior do aquartelamento. Não lembro de ter trazido para o quartel maconha, mas pode ser que tenha esquecido alguma “pontinha” dentro do bolso da minha calça que guardei no armário”.

As testemunhas de acusação confirmaram que encontraram maconha dentro do armário do denunciado e disseram que esqueceram de formalizar o auto de apreensão, no entanto, a substância apreendida foi enviada para perícia e ficou confirmado que era maconha.

Foram ouvidas testemunhas abonatória da defesa.

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Foram juntadas as alterações do militar e certidões dos distribuidores criminais “de nada consta”. É primário.

Na fase do art. 427 do CPM, nada foi requerido.

O MPM ofereceu alegações escritas e ratificou os termos da denúncia, solicitando a condenação, pois a substância periciada era maconha e o réu teria confessado.

Você, Defensor Público foi na sede auditoria militar (Porto Alegres-RS) para realizar audiência em outro processo e o diretor de secretária lhe intimou no dia 01/09/14 (segunda-feira) para apresentar a peça processual cabível. Os autos foram remetidos para Defensoria Pública da União no dia 04/09/14 (quinta-feira).

Como Defensor Público Federal, apresente a peça processual cabível, com todas as teses possíveis. Date no último dia do prazo.

COMENTÁRIO

Na data de 28 de junho de 2013, no interior do aquartelamento do 19º B Inf Mtz, o denunciado, SOLDADO ZERO, qualificação completa na denúncia, teria em tese, guardado dentro do seu armário, no alojamento, substância entorpecente foi identificada preliminarmente como sendo “canabis sativa” ( vulgarmente conhecida como maconha.

Os militares que fizeram a revista nos armários não fizeram auto de apreensão. Foi enviada a substância entorpecente para análise. Após veio laudo da perícia criminal federal, concluindo que o material analisado, (1, 189 g de maconha). Assim, o Sd. Zero foi denunciado nas sanções do art. 290 do Código Penal Militar, por guardar no seu armário, no interior do aquartelamento, substância entorpecente causadora de dependência psíquica, sem autorização.

O Juiz-Auditor da 1ª Auditoria da 3ª Circunscrição Judiciária Militar recebeu a denúncia e determinou a citação do acusado e aprazou audiência para o interrogatório. O denunciado procurou a Defensoria Pública e você peticionou solicitando que o interrogatório fosse o último ato, com fundamento no art. 400 do CPP comum e afastando o regramento do art. 302 do CPPM. O Juiz decidiu nos seguintes termos:

“Em razão do princípio da especialidade, prevalece, para os casos de jurisdição militar, a norma processual penal militar e, por consequência, incabível a aplicação do rito previsto no art. 400 do CPP, com a redação trazida pela Lei 11.719/2008.”

No momento do interrogatório foi solicitado que constasse em ata o inconformismo com a oitiva nos moldes do art. 302 do CPP. Ainda, foi iniciada a oitiva, sem que o Juiz advertisse do direito ao silêncio.

O acusado mencionou: “Sou usuário de maconha, mas não sou viciado e tampouco fiz uso de maconha no interior do aquartelamento. Não lembro de ter trazido para o quartel



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maconha, mas pode ser que tenha esquecido alguma “pontinha” dentro do bolso da minha calça que guardei no armário”.

As testemunhas de acusação confirmaram que encontraram maconha dentro do armário do denunciado e disseram que esqueceram de formalizar o auto de apreensão, no entanto, a substância apreendida foi enviada para perícia e ficou confirmado que era maconha.

Foram ouvidas testemunhas abonatórias da defesa.

Foram juntadas as alterações do militar e certidões dos distribuidores criminais “de nada consta”. É primário.

Na fase do art. 427 do CPM, nada foi requerido.

O MPM ofereceu alegações escritas e ratificou os termos da denúncia, solicitando a condenação, pois a substância periciada era maconha e o réu teria confessado.

Você, Defensor Público foi na sede da auditoria militar (Porto Alegre-RS) para realizar audiência em outro processo e o diretor de secretaria lhe intimou no dia 01/09/14 (segunda-feira) para apresentar a peça processual cabível. Os autos foram remetidos para Defensoria Pública da União no dia 04/09/14 (quinta-feira).

Como Defensor Público Federal, apresente a peça processual cabível, com todas as teses possíveis. Date no último dia do prazo.

EXMO. SR. JUIZ-AUDITOR DA 1ª AUDITORIA DA 3ª CIRCUNSCRIÇÃO JUDICIÁRIA MILITAR1

Processo nº ----

Sd. ZERO, já qualificado nos autos da ação penal militar em epígrafe, vem respeitosamente perante V. Exa., através do Defensor Público Federal signatário no uso de suas atribuições constitucionais (art. 5º, LXXIV, e art. 134, ambos da CF) e institucionais (art. 4º, IX, da LC 80/94), com fundamento no art. 428 do CPPM, apresentar ALEGAÇÕES ESCRITAS, nos termos em que passa a expor.

I – Dos fatos

Obs.: Fazer um relatório do que aconteceu no processo.

Não inventar fatos, colocar apenas o que o examinador nos trouxe.

Evitar escrever: “devidamente instruído o processo”. Se escrevermos dessa forma, estaremos concordando que não há nulidades no processo.

II- Do Direito

II-I Preliminares

Aqui é o momento de alegar as nulidades. Caso a situação problema traga prescrição, esta deve ser

1 Endereçamento para o Juiz-Auditor e não para o Conselho que irá julgar o processo.

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alegada antes das preliminares em prejudicial de mérito.

Aconselha-se dividir a peça em tópicos para facilitar a correção pelo examinador e a sua pontuação.

A) - DA AUSÊNCIA DO AUTO DE APREENSÃO DO ENTORPECENTE2

Segundo a exordial, não foi realizado o auto de apreensão pelos militares que fizeram a revista no armário do acusado.

Com relação ao “Termo de Apreensão” do vestígio material do suposto delito praticado, tem-se que não atendeu ipsi literis, o dispositivo cogente do art. 189 do Código de Processo Penal Militar, que determina feitura do auto em qualquer processo que deixe vestígios como o caso de entorpecentes.

A não confecção do termo de apreensão comprometeu o único laudo pericial, ora tido como preliminar, ora tido como definitivo.

Está quebrada a ‘cadeia de custódia da prova’.

Impende ressaltar que há norma cogente sobre provas da materialidade delitiva e o procedimento adequado de condução do Inquérito Policial Militar – IPM.

Está determinado pela lei que se houverem vestígios, faz-se necessário todo um rito de preservação, coleta, documentação (auto), perícias analíticas e valorativas de cada elemento no sentido de comprovação do delito.

A premissa é a presença ou ausência de vestígios no suposto delito cometido, que tomam um ou outro caminho conforme o Codex.

O descrito é o que emana da norma do Código de Processo Penal Militar – CPPM como se extrai do art. 328, in literis:

Art. 328. Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado.

Corpo de delito indireto.

Parágrafo único. Não sendo possível o exame de corpo de delito direto, por haverem desaparecido os vestígios da infração, supri-lo-á a prova testemunhal.

Ex vi do art. 189 do CPPM, em rol taxativo, diz que lavrar-se-á auto de apreensão, constituindo ato formal necessário ao persecutio criminis de acordo com o Codex Militar, com o nítido demonstrativo dos requisitos de sua confecção, sendo sua ausência uma violação clara de dispositivo legal processual.

Art. 189. Finda a diligência, lavrar-se-á auto circunstanciado da busca e apreensão, assinado por duas testemunhas, com declaração do lugar, dia e hora em que se realizou, com citação das pessoas que a sofreram e das que nelas tomaram parte ou as tenham assistido, com as respectivas identidades, bem como de todos os

2 Tese utilizada pela Categoria Especial da Defensoria Pública. Em alguns processos tem obtido êxito. Obrigado Dr. Afonso Carlos Roberto do Prado pela colaboração.



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incidentes ocorridos durante a sua execução. Conteúdo do auto

Parágrafo único. Constarão do auto, ou dele farão parte em anexo devidamente rubricado pelo executor da diligência, a relação e descrição das coisas apreendidas, com a especificação.

Neste caso, determinante no art. 290, CPM, é crime que tem vestígio e, aí, a materialidade, mais do que necessária, é exigência do próprio tipo penal.

Nos termos do art. 12, alínea b, do CPPM, a apreensão é ato obrigatório e não pode ser genérico, tem que ser específico e atender os requisitos que lhe são impostos.

É a lei processual penal que está determinando que a apreensão é obrigatória. E mais: além de obrigatória tem requisitos formais, que sem os quais invalida a prova como elemento constitutivo do delito.

Ad argumentandun, quando o texto legal diz que “são admitidos todos os meios de prova”, tenha-se que são excetos os obtidos de forma ilícita, conforme dispositivo constitucional art. 5º, LVI.

LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos; ...

O vício de origem se transfere para as todas as provas.

Aqui, a inexistência do termo de apreensão torna ilícitas as provas advindas com o único tido como laudo definitivo, porque originados sem existência da importante comprovação do que foi apreendido e com erro claro de custódia da prova.

Assim, não havendo o termo de apreensão, auto de apreensão, ou qualquer outro documento que tenha a mesma função de demonstrar os vestígios apreendidos, estritamente nos moldes determinados pelo art. 189 do CPPM, qualquer outro documento advindo da pretensa “coleta” de vestígios está efetivamente comprometido. É medida legal sua desconstituição e desentranhamento do processo, já que repercutem diretamente no laudo pericial, como provas ilegítimas (ilícitas).

Ainda, no caso, a ausência do auto de apreensão da substância entorpecente torna impossível determinar se o material entregue para a análise perante a polícia federal foi o mesmo apreendido no armário do denunciado. Acaba por deixar dúvida insanável acerca do material periciado.

Dessa forma, a ausência do auto de apreensão impede a identificação e classificação do material encontrado como entorpecente, o que, consequentemente não comprova a materialidade do delito.

Assim, uma vez não observada as formalidades na produção da prova, gera um prejuízo à defesa, acabando por determinar a nulidade absoluta dessa prova, que aliás, pode ser alegada a qualquer momento.

Art. 500. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:

b) o exame de corpo de delito nos crimes que deixam vestígios, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 328;

O princípio pas de nullité sans grief, expresso no art. 499 do CPPM: “Nenhum ato judicial será declarado

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nulo se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”. Corolário instrumental do processo, exige a demonstração do prejuízo. No caso, não resta dúvida que teve prejuízo, pois não observou-se as formalidades legais que levou a um laudo de uma determinada substância que não se tem certeza que foi a mesma aprendida no armário. Acabou por gerar um prejuízo insanável à defesa, contribuindo para a nulidade de todo o processo, uma vez que a materialidade delitiva descrita na denúncia não restou demonstrada.

Dessa forma, deve-se ser reconhecida a nulidade do processo por ausência do auto de apreensão e consequentemente absolver o acusado, com base no art. 439, alíneas “a” ou “e” do CPPM, por não haver prova da sua existência do fato, ou, não existir prova suficiente para a condenação.

B) – DA VIOLAÇÃO a AMPLA DEFESA e ao DEVIDO PROCESSO LEGAL – INTERROGATÓRIO COMO PRIMEIRO ATO3

O Juiz-Auditor da 1ª Auditoria da 3ª Circunscrição Judiciária Militar ao receber a denúncia determinou a citação do acusado e aprazou audiência para o interrogatório. Foi solicitado que fosse observado o novo regramento do art. 400 do CPP e não o do art. 302 do CPPM. No momento do interrogatório foi consignado em ata o inconformismo com a oitiva nos moldes do art. 302 do CPP.

O interrogatório além de um meio de prova, é um meio de defesa, especificamente da autodefesa que faz parte da ampla defesa. O acusado pode trazer a sua versão, inclusive não produzir prova contra si, corolário do princípio da presunção de inocência ou não culpabilidade. Tem o direito de não ser obrigado a depor contra si mesmo, nem a confessar-se culpado - nemo tenetur se detegere.

Sendo meio de defesa, deve-se observar alguns regramentos. A sua inobservância ofende o devido processo legal e a ampla defesa:

1) direito de não ser obrigado a depor contra si mesmo, nem a confessar-se culpado - nemo tenetur se detegere;

2) direito de ser informado antes do seu interrogatório sobre o direito ao silêncio. Art. 5º, LXIII, da CRFB – “o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado”;

3) de estar acompanhado de advogado de sua livre escolha. Caso não tenha condições de arcar com os custos, o Estado tem o dever de proporcionar;

4) direito de entrevista prévia e reservada com o seu defensor.

Dessa forma, para preservar o direito de defesa no interrogatório ele deve ser o último ato da instrução processual – produção probatória. Não se concebe a preservação da ampla defesa o acusado ser ouvido antes da produção da prova da acusação, como primeiro ato nos termos do art. 302 do CPPM.

Art. 302 do CPM. O acusado será qualificado e interrogado num só ato, no lugar,

3 Ler os seguintes julgados: STF - HC-115530 e STF - HC 115698.



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dia e hora designados pelo juiz, após o recebimento da denúncia; e, se presente à instrução criminal ou preso, antes de ouvidas as testemunhas.

Parágrafo único. A qualificação e o interrogatório do acusado que se apresentar ou for preso no curso do processo, serão feitos logo que ele comparecer perante o juiz.

Como visto no art. 302 acima, no CPPM o interrogatório é o primeiro ato, logo após o recebimento da denúncia em audiência específica.

Vale lembrar que no Código de Processo Penal Comum, com a reforma de 2008 que trouxe nova redação ao art. 400 do CPP, determina o interrogatório como o último ato.

Art. 400 do CPPP. Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Código, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado.

O Juiz ao não aplicar o art. 400 do CPP, seguiu o entendimento do Superior Tribunal Militar que tem posição firme no sentido da não aplicação do regramento comum ao processo castrense, pois esse tem dispositivo específico e não há lacuna a ser suprida. Inclusive com súmula a respeito: STM 15. A alteração do art. 400 do CPP, trazida pela Lei nº 11.719, de 20 Junho 08, que passou a considerar o interrogatório como último ato da instrução criminal, não se aplica à Justiça Militar da União.

Acontece que a discussão chegou ao STF e o Pretório Excelso tem entendido que deve ser aplicado o regramento do art. 400 do CPP – interrogatório como último ato – no processo penal militar.

A importância da nova sistemática processual introduzida no CPP para a promoção da máxima efetividade das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa (CRFB, art. 5º, LV), corolários elementares do devido processo legal (CRFB, art. 5º LIV) e cânones essenciais do Estado Democrático de Direito (CRFB, art. 1º, caput). Deveras, o interrogatório realizado ao final da instrução processual é medida indispensável à plenitude de defesa, na medida em que permite ao sujeito passivo da persecução penal manifestar-se sobre todas as provas coligidas e esclarecer divergências e incongruências que, não raramente, afloraram durante a edificação do conjunto probatório.

Portanto, seguindo o novo entendimento do STF, deve-se declarar a nulidade do interrogatório e de todos os atos que diretamente dependam, por ofensa às garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa (CRFB, art. 5º, LV), corolários elementares do devido processo legal (CRFB, art. 5º LIV).

C) DA NULIDADE DA CONFISSÃO PELA AUSÊNCIA DA ADVERTÊNCIA DO DIREITO AO SILÊNCIO4

Não bastasse ter o interrogatório violado o devido processo legal e ampla defesa, no momento da sua

4 Ler o acórdão RHC 122279 do STF.

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colheita o juiz não advertiu sobre o direito ao silêncio.

A única prova que teria contra o acusado seria, em tese, a sua confissão. Acontece que não pode existir uma condenação com base apenas na confissão, e o STF entende que a falta de advertência quanto ao direito ao silêncio torna ilícita prova produzida contra si mesmo.

Está estabelecido na Constituição Federal de 1988 o direito do acusado de permanecer em silêncio para não produzir provas contra si mesmo (artigo 5º, inciso LVIII). Do direito ao silêncio constitucionalmente reconhecido decorre a prerrogativa processual de o acusado negar, ainda que falsamente, a prática da infração.

O direito à informação oportuna da faculdade de permanecer calado tem por escopo assegurar ao acusado a escolha entre permanecer em silêncio e a intervenção ativa, portanto, o acusado deve ser alertado sobre seu direito de permanecer em silêncio.

Não há dúvida, porém, de que a falta de advertência quanto ao direito do silêncio, torna ilícita a prova que, contra si mesmo, forneça o indiciado ou acusado no interrogatório formal.

Assim, deve-se ser reconhecida a nulidade da confissão por ausência da advertência do direito ao silêncio nos termos artigo 5º, inciso LVIII, da CRFB.

III – Do Mérito

A) - Da Incompatibilidade do art. 290 – CPM – com a Constituição Federal5

Atente-se que o art. 290 do Código Penal Militar coloca todos (o traficante, usuário, viciado ou não) em situação assemelhada.

É certo que o legislador de exceção, naquele seu tempo e no prisma daquele momento, previu idêntica pena para essas situações sem estabelecer qualquer valoração entre as possíveis condutas a serem realizadas pelo infrator da norma em questão.

Paradoxalmente, na legislação penal, com a edição da Lei 11.343/2006, foi estabelecido tratamento normativo diverso àquele que porta ou planta substância entorpecente para consumo próprio. O usuário passa a ser visto como um doente social e que precisa de tratamento médico enquanto o traficante tem penalizada a sua conduta, pois são animus completamente distintos.

Ora, no caso concreto em exame, a quantidade de droga encontrada é ínfima.

A Organização Mundial de Saúde classifica o uso de drogas como uma questão de saúde pública, e não de polícia. Assim sendo, o Governo Federal, atendendo a esta orientação, editou a Resolução nº. 3/GSIPR/CH/CONAD, de 27 de outubro de 2005, através do Conselho Nacional Antidrogas, aprovando a Política Nacional Sobre Drogas.

No tocante aos crimes e penas, estão disciplinados nos arts 27 e seguintes da nova Lei de Tóxicos, 5 Tese utilizada pela Categoria Especial da Defensoria Pública. Em alguns processos tem obtido êxito. Obrigado Dr. Afonso Carlos Roberto do Prado pela colaboração.



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admitindo-se a possibilidade de tratamento específico aos usuários de drogas, seja na esfera civil ou militar, atendendo, assim, ao disposto no art. 5.º, caput, primeira parte (todos são iguais perante a lei), da Constituição Federal.

O usuário e dependente de substância entorpecente na esfera militar vem sendo tratado, unicamente, como infrator da norma penal militar, quando, na verdade, necessita de tratamento médico e não de sanção penal. Já o civil dependente de drogas faz jus ao tratamento médico como alternativa adequada para a solução de seu problema de saúde.

Devido à situação sui generis do serviço militar, consideradas a hierarquia, a disciplina e o eventual porte de armamento, maior seria a preocupação no âmbito militar de recuperar os jovens que se aventuram nas drogas, num papel ressocializador ao invés de criminalizá-lo. Ainda mais quando o serviço militar é um divisor de águas na conduta para a vida adulta de milhares de jovens brasileiros.

Essa disparidade de tratamento, para pessoas que se encontram em idêntica situação, acarreta violação ao princípio da isonomia (art. 5.º, caput, da Constituição da República), bem como, ao direito fundamental à saúde (art. 196 da Lei Maior).

A situação reclama ainda a aplicação do art. 5.º, inciso LV, da Constituição da República, para, mediante a prevalência do princípio da proporcionalidade, reconhecer a existência de excesso estatal na concreta imposição de pena ao ora recorrente.

Deveras, o princípio da proporcionalidade, inaugurado com a nova ordem constitucional de 1988, a qual enfoca o ser humano, por meio dos direitos fundamentais (dimensões da dignidade da pessoa, art. 1.º, inciso III), como ponto de partida para a criação, a interpretação e a aplicação do direito, objetiva justamente buscar a harmonia entre o crime abstrato e a correspondente pena.

Nos presentes autos, o referido axioma deve incidir para se alcançar a despenalização do jovem Soldado, prestador do serviço militar obrigatório, que esteja portando diminuta quantidade de “substância entorpecente”, no interior do quartel, tendo em vista a deficiência das instituições militares em levantar a vida social do conscrito.

A pena de 01 (um) ano de reclusão, prevista no art. 290 do Código Penal Militar, vem macular a ficha funcional e criminal desse jovem usuário eventual que estava prestando o serviço militar obrigatório, mesclando-o com o viciado ou até com o traficante, circunstância que leva à conclusão de que os efeitos extrapenais são infinitamente mais elevados do que o mal causado com a sua conduta de “trazer consigo ou portar” substância entorpecente para uso próprio.

Tem-se pois, que é o caso de se acolher um dos mais elevados princípios constitucionais - o da proporcionalidade -, pois a apenação culminaria como sendo inadequada para o caso concreto em tela.

Destarte, considerando-se que se trata de um jovem sem antecedentes criminais, menor de 21 (vinte e um) anos de idade à época dos fatos, tem-se que a condenação, mesmo no seu mínimo legal, de um ano de reclusão, é desproporcional à conduta por ele praticada.

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Assim, a aplicação do princípio da proporcionalidade, ostenta aptidão para compatibilizar o art. 290 do Código Penal com as Convenções de Nova York e de Viena, conferindo-lhe interpretação conforme a Constituição da República.

O tema guarda relação com o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva, consagrado pela Constituição da República, em seu art. 5.º, incisos XXXV e LXXVIII. Por se tratar de direito fundamental, suas normas definidoras, ao teor do disposto no art. 5.º, § 1.º, da Constituição da República, têm aplicação imediata, independentemente de qualquer regulamentação.

Esse direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva alcança tanto o momento da elaboração das normas processuais que regulam o meio de sua obtenção (atividade legislativa) quanto o momento de sua aplicação (atividade jurisdicional). Vincula o Poder Legislativo e o Poder Judiciário.

Ocorre que nem sempre o legislador atua em harmonia com o ordenamento constitucional. Se assim não fosse, nunca seria necessário recorrer aos sistemas de controle de constitucionalidade para evitar que leis afrontem à Constituição da República.

Uma vez que o legislador elabore leis cuja aplicação indistinta não se coadune à Constituição da República, é dever do Juiz encontrar, em cada caso concreto, a técnica processual adequada para fazer valer os direitos materiais versados na ação em curso.

No caso concreto em exame, se busca assegurar ao acusado o seu direito fundamental a uma tutela jurisdicional que seja efetiva para evitar a sua condenação a uma pena manifestamente desproporcional à conduta que lhe foi imputada e sua consequente exposição a efeitos extrapenais excessivamente danosos.

Na ótica da Defensoria Pública da União, portanto, é o caso levar a efeito o instituto da interpretação conforme, justamente para agregar significado ao texto do sobredito dispositivo legal e conformá-lo ao texto da Constituição da República.

Tem-se que a reprimenda de um ano de reclusão é inadequada para alcançar o fim almejado, pois não atende às funções retributiva e ressocializadora da pena. Essa punição não tem o condão de reprimir o fenômeno social em que se consiste no uso ou no vício, nem de propiciar nenhum tipo de recuperação para o jovem usuário da droga em questão.

Ademais, afigura-se que a condenação imposta é uma medida desnecessária, uma vez que há outras medidas menos onerosas a serem aplicadas ao caso concreto em exame, tais como aquelas previstas na Lei 11.343/2006. Ademais, no caso dos presentes autos, não enseja a obtenção de nenhum benefício ao Estado nem à sociedade.

Vislumbra-se, também, que a pena aplicada é uma medida desproporcional em sentido estrito, uma vez que os malefícios dela decorrentes, ou seja, “os efeitos extrapenais são infinitamente mais elevados do que o mal causado com a sua conduta de ‘trazer consigo ou portar ’ substância entorpecente para uso próprio”.

O princípio da proporcionalidade impõe a proteção do indivíduo contra intervenções estatais desnecessárias



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ou excessivas, que causem danos ao cidadão maiores que o indispensável para a proteção dos interesses públicos.

No entender desta instituição de Defesa Pública, a intervenção estatal para impor a condenação de um ano de reclusão a um jovem de tenra idade, pela posse da ínfima quantia de aproximadamente 1 g (uma grama) de maconha no laudo preliminar e no laudo definitivo, destinada ao consumo próprio, é manifestamente excessiva e desproporcional.

Essa situação enseja oposição ao tripé adequação-necessidade-equilíbrio, qualificada por patente inaptidão metodológica.

Nessa esteira, a Defensoria Pública da União solicita a aplicação do art. 28 da Lei 11.343/06 e remessa a Justiça Federal para que o usuário de drogas tenha a reprimenda proporcional a sua conduta.

B) - DA ANTINOMIA APARENTE DE NORMAS – ART. 290 DO CPM X LEI 11.343/066

O concurso de normas sobre o mesmo tema, a antinomia, sendo ambas válidas e emanadas por autoridade competente, coloca o aplicador do direito num dilema, pois a escolha de uma implica na violação da outra, entretanto há critérios jurídicos para a escolha mais apropriada que devem ser sopesados visando a manutenção da segurança jurídica das decisões em sentido uno.

Os critérios de escolha entre normas conflitantes estão amparados na hierarquia, especialidade, cronologia, onde:

• Em primeiro lugar na hierarquia da norma, que neste caso não se aplica visto que o Decreto-Lei Nº 1.001, de 21 de outubro de 1969, que instituiu o Código Penal Militar - CPM – tem força de lei, tal qual a lei nº 11.343/2006 e desta forma equiparam-se, não sendo este um critério válido de escolha de prevalência;

• Em segundo lugar está o critério de especialidade da norma, na qual ambas as normas em questão, são especializadas em seus temas, não se admitindo superioridade de uma a outra, pois tratam de temas específicos, o CPM na determinação da legislação da caserna e a Lei nº 11.343/06 no que tange ao Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas e desta forma, neste critério, se equiparam novamente; e,

• Em terceiro lugar está o critério cronológico, onde a Lei nº 11.343/2006 é mais recente que o CPM, e neste critério deve prevalecer a legislação específica sobre drogas, ainda mais se tratando do objeto jurídico tutelado que é a saúde pública tanto numa norma quanto na outra e não a localidade ou ofício do agente.

Verifica-se a dependência do Art. 290 do CPM à Lei nº 11.343/2006, pois tem em seu texto:

“Receber, preparar, produzir, vender, fornecer, ainda que gratuitamente, ter em depósito, transportar, trazer consigo, ainda que para uso próprio, guardar, ministrar

6 Tese utilizada pela Categoria Especial da Defensoria Pública. Em alguns processos tem obtido êxito. Obrigado Dr. Afonso Carlos Roberto do Prado pela colaboração.

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ou entregar de qualquer forma a consumo substância entorpecente, ou que determine dependência física ou psíquica, em lugar sujeito à administração militar, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.”

Na literalidade desta norma, depreende-se que há necessidade de autorização, determinação legal ou regulamentar, entretanto estes quesitos advêm da Lei nº 11.343/2006, já que no seu art. 66 determina:

” Para fins do disposto no parágrafo único do art. 1o desta Lei, até que seja atualizada a terminologia da lista mencionada no preceito, denominam-se drogas substâncias entorpecentes, psicotrópicas, precursoras e outras sob controle especial, da Portaria SVS/MS no 344, de 12 de maio de 1998.”, onde o parágrafo único do art. 1o expressa:

” Parágrafo único. Para fins desta Lei, consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União.”.

Constata-se que a referida Portaria SVS/MS nº 344/98 da ANVISA, atualizada, faz referência tão somente à Lei nº 11.343/2006 na determinação da lista de substâncias entorpecentes, psicotrópicas, precursoras e outras sob controle especial, atendendo o dispositivo da lei especializada de drogas, vindo o art. 290 do CPM, obrigatoriamente a utilizar esta lista, e subsidiariamente a legislação que a determina, caso contrário não haveria objeto a ser apurado como substância entorpecente, ou que determine dependência física ou psíquica já que todas advêm daquela legislação especial do SISNAD.

Mais ainda, a Lei nº 11.343/2006 que em seu bojo: “Institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas - Sisnad; prescreve medidas para prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas; estabelece normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas; define crimes e dá outras providências”, abarca na totalidade o que diz respeito às drogas e ainda tem o condão de definir os crimes, absorvendo o art. 290 do CPM, de forma avassaladora, onde há consunção de todos os delitos deste tipo penal, sendo inclusive o art. 290 do CPM dependente de subsídios doutra norma para a confirmação da materialidade delitiva já que utiliza a lista produzida a mando daquela norma.

A definição do crime relacionado a entorpecentes está na Lei nº 11.343/2006 e não em qualquer outra norma.

Por ser lei mais nova, (01) critério da cronologia ou sucessividade; na determinação das substâncias de uso proscrito que advém da Lei nº 11.343/2006, essa se tornou principal em relação ao Código Penal Militar (02) critério da subsidiariedade; por ser mais abrangente que a norma castrense (03) critério da consunção ou absorção; deve prevalecer sua aplicação de forma imperativa, pois culminam três pressupostos jurídico-positivos a cronologia, a consunção (ou absorção) e a subsidiariedade em relação ao simples dispositivo penal castrense.

Lei esta que instituiu o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas – SISNAD: prescreve medidas para prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas;



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estabelece normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas; define crimes e dá outras providências.

Está nesta lei - Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas – SISNAD – a importante descrição em seu art. 33.

” Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.”

É importante, ainda, citar e analisar os arts. 34 e 40:

Art. 34. “Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a qualquer título, possuir, guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente, maquinário, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 1.200 (mil e duzentos) a 2.000 (dois mil) dias-multa.”

Art. 40: “As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se: ...

VI - sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação...”.

Portanto, deve ser aplicada a Lei 11.343/06 e afastado o art. 290 do CPM.

A) - Incidência do Princípio da Insignificância e a observância do Princípio da Proporcionalidade7

Originário do Direito Romano, e de cunho civilista, o princípio da insignificância ou bagatela funda-se no conhecido brocardo de minimis non curat praetor. Em 1964, acabou sendo introduzido no sistema penal por Claus Roxin, tendo em vista sua utilidade na realização dos objetivos sociais traçados pela moderna política criminal. Segundo tal preceito, não cabe ao Direito Penal preocupar-se com bagatelas, do mesmo modo que não podem ser admitidos tipos incriminadores que descrevam condutas totalmente inofensivas ou incapazes de lesar o bem jurídico.

Na mesma linha de pensamento de Roxin, Francisco de Assis Toledo (Princípios Básicos. Saraiva, 1991), propõe que o Direito Penal, tendo em vista a sua natureza fragmentária, adote o princípio da insignificância para delimitar até onde deve ir para a proteção penal do bem jurídico, a fim de que o Direito Penal não se ocupe com as bagatelas. Segundo tal doutrinador, haveria uma gradação qualitativa e quantitativa do injusto, que permitiria que o fato penalmente insignificante fosse excluído da tipicidade penal, podendo

7 É a tese mais utilizada nesse delito. O STF já aplicou, hoje está muito difícil. Porém, na prova deve-se mencionar

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receber tratamento adequado como ilícito civil-administrativo.

Como o direito, a partir dos fatos, não é uma situação estática, o Supremo Tribunal Federal – STF –, tem alterado a sua forma de enfrentar esta situação.

O Supremo Tribunal Federal8 – já entendeu ser perfeitamente aplicável o princípio da insignificância em caso semelhante, embora hoje não seja o entendimento majoritário.

O aqui assistido pela Defensoria Pública da União, Sd. ZERO, supostamente, teria 1, 189 g de maconha em seu armário.

Tal quantidade efetivamente não possui o condão de lesar a saúde pública, bem jurídico tutelado, não representando, enfim, qualquer perigo social.

Nem mesmo o perigo social representado pela possibilidade do usuário transmitir a outrem a substância entorpecente deve prevalecer.

O simples ato de guardar em meio a seus pertences quantidade ínfima de droga é conduta incapaz de gerar ameaça à saúde ou à incolumidade pública, bens jurídicos tutelados pela norma penal incriminadora.

Em relação à aplicação do princípio da proporcionalidade, o tema guarda relação com o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva, consagrado pela Constituição da República, em seu art. 5º, incisos XXXV e LXXVIII.

Ocorre que nem sempre o legislador atua em harmonia com o ordenamento constitucional.

Destaca-se que sob a égide da Constituição de 1988, há necessidade de reanálise da aplicação da legislação especial específica em detrimento da lei especial genérica, pois ainda que a lei castrense também seja legislação especial no que diz respeito à vida militar e atribuições específicas da caserna; no que diz respeito a entorpecentes, a Lei 11.343/2006, que institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas, é mais específica que aquela e sua aplicação é premente já que imperam outros princípios como o da aplicação da lei mais benigna, por exemplo.

O imperativo para a aplicação de uma norma ou outra se ancora em três pilares: o cronológico, onde a lei mais nova revoga a mais antiga, se a lei nova regula a matéria tratada em lei antiga, significa que houve uma nova vontade legislativa sobre determinado fato, circunstância essa faz cessar a eficácia da lei antiga; a hierarquia das normas, no sentido de força normativa pelo sistema piramidal das leis, neste caso, sendo o CPM advindo do Decreto-Lei Nº 1.001, de 21/10/1969, deve-se submeter à força da Lei Ordinária, já que tem hierarquia superior, note-se que Decreto Lei sequer pode ser produzido atualmente; e, finalmente, a especialidade da norma, lex specialis derrogat generali, onde a lei que descreve a conduta mais específica prevalece sobre a que a tem como norma de caráter geral.

Argumentos expostos, reitera-se a necessidade da aplicação da Lei 11.343/2006, in totum, nos casos advindos da Justiça Militar, já que esta é a que define os crimes e regulamenta a lista de substâncias 8 Optou-se em não trazer julgados e doutrina no corpo do texto, pois na hora da prova vocês terão apenas e letra fria da lei e conhecimento......

http://legislacao.planalto.gov.br/legisla/legislacao.nsf/Viw_Identificacao/DEL 3.689-1941?OpenDocument



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consideradas ilícitas.

Desse modo, é imperioso reconhecer que os fatos atribuídos ao acusado são materialmente atípicos, em face da incidência do princípio da insignificância e da proporcionalidade.

IV – Dos pedidos

Diante do exposto, requer-se:

I. - na expressão do que já julgou o STF, a aplicação do ‘princípio da insignificância’ conjugado com o da ‘proporcionalidade’, com reconhecimento da atipicidade material da conduta culminando na absolvição do acusado, nos termos do art. 439, “b” do CPPM, por não constituir o fato infração penal; ou,

II. – via de consequência, a aplicação da legislação mais benigna e especial a respeito da política nacional sobre drogas, como medida mais adequada à tutela jurisdicional, aplicando-se ao caso o art. 28 da Lei 11.343/06.

III. – por descumprimento ao ‘devido processo legal’, o que afetou a ‘ampla defesa’ e o ‘contraditório’ – inexistência do auto/termo de apreensão - na anulação do processo em decorrência do descumprimento de artigos cogentes do CPPM 189 e 328, quebrando a devida cadeia de custódia da prova, declarando-se a nulidade, conforme o art. 500, “b” do CPPP, por preterição das fórmulas ou termos seguintes no exame de corpo de delito nos crimes que deixam vestígios.

IV. - Declarar a nulidade do interrogatório e de todos os atos que diretamente dependam, por ofensa as garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa (CRFB, art. 5º, LV), corolários elementares do devido processo legal (CRFB, art. 5º LIV).

V. - Declarar a nulidade da confissão por ausência da advertência do direito ao silêncio nos termos artigo 5º, inciso LVIII, da CRFB.

VI. – ainda, em eventual condenação a fixação da pena no mínimo legal e no regime aberto, bem como, a suspensão condicional da pena e possibilidade de apelar em liberdade.

VII. - a observância das prerrogativas da Defensoria Pública da União de receber intimação pessoal e de contagem em dobro de todos os seus prazos, com fundamento no artigo 44, incs. I e VI, da Lei Complementar 80/1994.

Porto Alegre, 229 de setembro de 2014.

9 Contagem do prazo da entrada dos autos na DPU. Intimação pessoal. Prazo de 08 dias do art. 428 contado em dobro. “Consolidou o entendimento, privilegiando o princípio da igualdade ou da paridade de armas, de fixar o dies a quo da contagem dos prazos, seja em face da Defensoria Pública ou do Ministério Público, no dia útil seguinte à data da entrada dos autos no órgão público ao qual é dada a vista.”

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DEFENSOR PÚBLICO FEDERAL10

MELHORES RESPOSTAS

LORENA TOSTA TRINDADE

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) JUIZ AUDITOR DA 1ª AUDITORIA DA 3ª CIRCUNSCRIÇÃO JUDICIÁRIA MILITAR DE PORTO ALEGRE-RS

Ref. Processo nº ........

SOLDADO ZERO, já devidamente qualificado nos autos em epígrafe, assistido pela Defensoria Pública da União, no uso de suas atribuições constitucionais (art. 5º, LXXIV, e art. 134, CF) e institucional (art. 4º, IX, da LC 80/94), vem, por intermédio do DEFENSOR PUBLICO FEDERAL, que esta subscreve, com endereço abaixo, onde recebe notificações e intimações, mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência apresentar MEMORIAIS FINAIS DE DEFESA, com arrimo no 428 CPPM, o que faz nos termos e condições seguintes:

DOS FATOS

O Soldado Zero foi denunciado nas sanções do art. 290 do Código Penal Militar, por guardar no seu armário, no interior do aquartelamento, substância entorpecente causador de dependência psíquica, sem autorização.

Ocorre que, durante a audiência de instrução, o denunciado fora interrogado no primeiro momento, assim como fora iniciada a sua oitiva, sem que o Juiz advertisse do direito ao silêncio. Outrossim, as testemunhas de acusação disseram ter encontraram maconha dentro do armário do denunciado, contudo afirmaram que não formalizaram o auto de apreensão por esquecimento.

Ocorre que o denunciado é primário, tendo confessado ser usuário de drogas, mas que nunca o fez dentro do interior do aquartelamento. Ademais, não trouxe para o quartel maconha, tendo sido ínfima a quantidade encontrada que certamente esquecera dentro de algum bolso da calça guardada no armário.

PRELIMINARMENTE

1) DA GRATUIDADE JUDICIÁRIA:

Preliminarmente, requer a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita, tendo em vista que o acusado não tem como suportar as despesas do processo judicial, sem o prejuízo de seu próprio sustento e de sua família, nos termos da Lei n°1060/50.

2) DAS PRERROGATIVAS DA DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO:

A Defensoria Pública da União tem como atribuição a defesa dos necessitados na esfera federal sendo, para tanto, asseguradas aos membros integrantes da carreira, dentre outras, as intimações pessoais e a

10 Em hipótese alguma assinar a peça..



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contagem de todos os prazos processuais em dobro, à luz do disposto no inciso I e IV do art. 44 da LC 80/94 e no art. 5º, § 5º, da Lei n° 1.060/50. Assim sendo, requer desde já a observância das prerrogativas previstas na referida LC.

3) DA NULIDADE POR INVERSÃO PROCESSUAL DO RITO DO INTERROGATÓRIO

É inegável o desrespeito aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, uma vez que o condenado fora interrogado no início da instrução criminal.

É aplicável no âmbito militar a disposição do art. 400 CPP, alterado pela Lei 11.719/2008, que prever o direito do acusado ser ouvido ao final da instrução criminal. Ora, o rito estabelecido com a nova redação legal é garantia de que aquele que está sendo acusado, quando ouvido pelo julgador, terá conhecimento de todas as provas produzidas pela acusação e poderá se defender contraditando-as.

O STF já entendeu pela da aplicação do artigo 400, do CPP, alterado pela Lei 11.719/2008, aos delitos disciplinados pela legislação especial. A previsão do dispositivo do CPP no processo penal militar prestigia a efetividade das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, do devido processo legal, no Estado Democrático de Direito.

Assim, constata a nulidade insanável, de ordem pública, pugna-se pela anulação dos depoimentos das testemunhas arroladas pelo representante do parquet, para a realização de nova audiência com a presença do acusado, assim como seja resguardado o seu direito ao novo interrogatório ao final da instrução.

4) DA NULIDADE POR DESRESPEITO AO DIREITO AO SILÊNCIO

É ululante a nulidade por desrespeito ao direito ao silêncio e da não produção de prova contra si mesmo, garantidos constitucionalmente, no inciso LXIII, do artigo 5º.

Ora, não há como conceber o interrogatório, senão como autêntico ato de defesa posto à disposição do réu como oportunidade de, desejando falar - porque pode optar pelo direito constitucional ao silêncio -, fornecer ao Juiz a sua versão própria sobre os fatos, reservando-se a defesa técnica ao advogado.

Ocorre que o juiz sequer advertiu o acusado do seu direito de permanecer calado, em desatenção ao postulado garantista do artigo 186, caput e Parágrafo único CPP. Constituindo a audiência de interrogatório ato solene, formal, de instrução, sob a presidência do juiz, a não informação ao preso dos seus direitos, incluindo o de permanecer silente, não é mera irregularidade formal, mas nulidade do ato.

Considerando que a autodefesa implica o direito ao silêncio, a Convenção Americana de Direitos Humanos, no art. 8, nº 2, d afirma que toda pessoa acusada de um delito tem direito de se defender pessoalmente ou de ser assistido por um defensor a sua escolha. Assim, comprovado o prejuízo, o desrespeito a autodefesa é causa de anulação da sentença condenatória maculada com vícios insanáveis, como base no art. 500, IV, CPPM.

5) DA NULIDADE POR AUSÊNCIA DE LAUDO DE APREENSÃO DE DROGAS

É clara a nulidade da condenação embasada no testemunho de acusação dos militares que supostamente

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teriam encontrado a droga no armário do acusado. Ocorre que sequer fora formalizado laudo de apreensão pelos mesmos militares que a teriam encontrado.

Não pode prosperar a condenação do militar com incurso no delito do 290, CPM, em face da ausência de outras provas idôneas e capazes de embasá-la. Ora a ausência do auto de apreensão do produto compromete a higidez do acervo probatório, pelo que é latente a nulidade da condenação por esse fato.

É sabido que, inexistindo Termo de Apreensão de Substância Entorpecente, torna-se impossível comprovar a materialidade do delito, uma vez que não se tem a certeza de que o material apreendido é o mesmo que foi encaminhado para análise pelas perícias. Impõe-se, assim, a nulidade do processo e a consequente absolvição do Acusado, com base no art. 439, alínea e, do CPPM.

DO MÉRITO

1) DA ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA

A atipicidade material da conduta por aplicação do princípio da insignificância é latente no caso ora versado, tendo em vista a ínfima quantidade da droga supostamente apreendida em âmbito militar.

A incidência do princípio da insignificância em sede militar já fora reconhecida pelo STF. Ressaltou-se que seus princípios regentes (hierarquia, disciplina etc.) não são suficientes para afastar a incidência do princípio da dignidade humana (de onde emana o princípio da insignificância).

Ademais, o caso ventilado coaduna-se com os requisitos exigidos pelo STF para o cabimento da insignificância. São eles: (a) a mínima ofensividade da conduta, (b) a ausência de periculosidade social da ação, (c) o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica.

A especialidade da lei militar (do Código Penal militar) não é razão suficiente para afastar a incidência da nova lei de drogas. Ou seja: também no âmbito militar já não se justifica a imposição da pena de prisão, sobretudo pelo respeito ao princípio da dignidade humana, cujo valor é superior.

Os valores, bens jurídicos específicos, a operacionalidade das Forças Armadas, os princípios da hierarquia e da disciplina somente podem ser invocados com pertinência quando se trata de crimes militares próprios. Ocorre que nos crimes militares impróprios (previstos também no Código Penal Comum), como o caso em voga, em regra, qualquer tratamento diferenciado configura discriminação odiosa, que viola, sobretudo, o princípio da igualdade.

Assim, numa interpretação conforme, a perspectiva constitucional não autoriza discriminações não justificadas, pelo que deve ser reconhecida a atipicidade da conduta do acusado, implicando a sua ABSOLVIÇÃO.

2) DA AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA MATERIALIDADE DELITIVA

Inexistindo a prova material do delito de drogas, não se pode comprovar a eficácia da substância através do exame pericial, indispensável ao tipo e insuperável pela prova oral, sendo insuficientes a ensejar um decreto condenatório em desfavor do acusado.

http://www.jusbrasil.com/legislacao/91614/c�digo-penal-decreto-lei-2848-40



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A condenação do acusado pelo crime do art. 290 CPM exige comprovação acerca da autoria e da materialidade delitiva nos autos, de modo que, diante da ausência de obtenção de dados mínimos na etapa investigativa, mormente quando sequer houve laudo de apreensão de substâncias entorpecentes, há ausência de justa causa. Assim, flagrante a inexistência de materialidade necessária para a condenação penal, razão pela qual requer-se a ABSOLVIÇÃO do acusado.

3) DA COMINAÇÃO DA PENA BASE NO MÍNIMO LEGAL, DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS, DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA

Todavia, caso Vossa Excelência não entenda pela absolvição do acusado, com espeque nas atipicidades acima narradas, o que não acredita realmente a defesa, ao realizar a dosimetria da pena do acusado, leve em consideração apenas as circunstâncias judiciais investigadas ao longo da instrução criminal, e, portanto, submetidas ao crivo do contraditório judicial.

Com relação as circunstâncias judiciais favoráveis, requer-se seja considerado a primariedade do acusado, devendo-se ser aplicada a pena-base no mínimo legal, assim como seja considerada a atenuante relativa à confissão.

DOS PEDIDOS

Diante do exposto, requer-se, PRELIMINARMENTE,

a) A concessão do benefício da assistência judiciária gratuita, tendo em vista que o acusado não tem como suportar as despesas do processo judicial, sem o prejuízo de seu próprio sustento e de sua família, nos termos da Lei n°1060/50.

b) As prerrogativas das intimações pessoais e a contagem de todos os prazos processuais em dobro para a Defensoria Pública da União, à luz do disposto no inciso I e IV do art. 44 da LC 80/94 e no art. 5º, § 5º, da Lei n° 1.060/50.

c) Sejam reconhecidos nulos os depoimentos das testemunhas arroladas pelo representante do parquet, assim como do acusado, resguardado o seu direito ao novo interrogatório ao final da instrução.

d) Seja anulada a sentença condenatória maculada com vícios insanáveis, tanto pelo desrespeito ao direito ao silêncio, quanto pela ausência do auto de apreensão de drogas.

No mérito, caso avance sua análise, requer-se que a condenação seja julgada improcedente para absolver o acusado pela ausência de tipicidade ou justa causa capaz de sustentá-la. Se assim não entender, pugna-se para que seja reconhecida a primariedade do acusado, devendo-se ser aplicada a pena-base no mínimo legal, assim como seja considerada a atenuante relativa à confissão.

Nestes termos,

Pede deferimento

Porto Alegre, RS, 22 de setembro de 2014.

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DEFENSOR PÚBLICO FEDERAL

JOSÉ JORGE SILVA JÚNIOR

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ-AUDITOR DA 1ª AUDITORIA DA 3ª CIRCUNSCRIÇÃO JUDICIÁRIA MILITAR – RIO GRANDE DO SUL

Referência: Processo n.º ______________________-___

Acusado: Zero

ZERO, devidamente qualificado nos autos do processo preambularmente mencionado, sob os auspícios da DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO, presentada pelo Defensor Público Federal que ao final assina, comparecem à respeitosa presença de Vossa Excelência para apresentar, com fulcro no art. 428 do Código de Processo Penal Castrense (CPPM), as devidas

ALEGAÇÕES FINAIS

alicerçadas nos seguinte motivos de fato e de direito, a seguir colacionados:

DA SÍNTESE FÁTICA

Trata-se de ação penal movida pelo Ministério Público Militar (MPM) contra o Réu, ora denunciado como incurso nas penas do art. 290 do Código Penal Militar (CPM), em virtude de, em tese, ter guardado substância entorpecente em seu armário pessoal no alojamento do 19º Batalhão de Infantaria Motorizado.

DA MATÉRIA PRELIMINAR

Do Cerceamento de Defesa

A defesa, depois de aprazada a audiência para o interrogatório do Réu, apresentou requerimento a Vossa Excelência propugnando pela adaptação do o ato aos novos termos do art. 400 do Código de Processo Penal (CPP), e, por conseguinte, se transmutasse em último ato do processo.

Não obstante, o regramento do art. 302 do CPPM não foi afastado por Vossa Excelência, sob o argumento de que o art. 400 do CPP é norma geral, sendo inaplicável ao processo militar castrense.

Na atualidade, com as alterações legislativas promovidas pela Lei 10.792/03, o interrogatório assumiu feição de verdadeiro meio de defesa do acusado, não podendo ser classificado apenas como meio de prova.

Em sendo meio de defesa, se constitui em oportunidade oferecida ao acusado de apresentar sua versão acerca da imputação contra ele formulada, o que lhe possibilita exercitar sua autodefesa.

Nesse sentido, o interrogatório é procedimento com viés constitucional, pelo fato de derivar do princípio da ampla defesa, que por seu turno, no processo penal, possui dois enfoques: defesa técnica e autodefesa.

A defesa técnica é exercida por intermédio de profissional com capacidade postulatória. É considerada



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indispensável, haja vista que é meio de concretizar os postulados da ampla defesa e do contraditório, insertos no art. 5º, LV da Constituição Federal.

Por sua vez, a autodefesa ou defesa pessoal, é exercida pelo próprio acusado. Possui ela dois instantes, e cada qual se constitui em um específico direito: (1) direito de audiência, que se constitui na possibilidade de influir no processo de criação do convencimento do magistrado, através do interrogatório; e (2) direito de presença, que é a oportunidade de prévio conhecimento de todas as alegações e provas contra ele produzidas.

Desta forma, a Lei 10.792/03 ao alterar o momento de realização do interrogatório no processo penal, apenas procedimentalizou as diretrizes processuais emanadas da Constituição Federal, que desde a promulgação, pondera o presente ato como meio de defesa.

A presente lei, também veio ao encontro da Convenção Americana de Direitos Humanos de 1969 (Pacto de San José da Costa Rica). O presente tratado, em seu art. 8º, n.º 1 e n.º 2, alínea “d”, também consagra o interrogatório com meio de defesa.

Contrariamente à decisão de Vossa Excelência, o STF, em decisão recente, de forma sistemática, resolveu aplicar a nova metodologia nos processos de sua competência originária, o que mutatis mutandis, autoriza à possibilidade de adaptação da nova sistemática também ao processo penal militar.

Da Nulidade da Confissão

Consta dos autos que o Réu não foi advertido do direito de permanecer em silêncio no momento do interrogatório. Tal prerrogativa, além de matriz constitucional, com fundamento no art. 5º, LXIII da Constituição Federal, é direito consagrado no Pacto de San José da Costa Rica. Assim, se impõe as autoridades, principais consectários da mencionada garantia, à necessidade de advertência aos acusados do direito constitucional de permanecer em silêncio, sob pena de nulidade da prova.

Nesse diapasão, a confissão do Réu, emitida sem prévia e necessária advertência ao direito de permanecer calado, é nula de pleno direito, porquanto eivada de vício, devendo ser imediatamente desentranhada dos autos por se constituir em prova ilícita.

Da Imprestabilidade da Prova Pericial

A prova pericial carreada aos autos não possui o condão de dar concretude à materialidade fática. Em razão da falta do auto de apreensão, a análise posterior da substância entorpecente, por si só, não possui qualidade processual suficiente para embasar a condenação do Réu, em virtude de não ter ficado processualmente provado a materialidade do delito, visto que a ausência de formalidade no procedimento de coleta da substância o mortifica, e afasta sua tipicidade.

Assim, no mínimo, paira séria e insofismável dúvida acerca da natureza da substância, razão pela qual deve ser o agente absolvido, por ausência de tipicidade e materialidade do fato tendo como base o princípio in dúbio pro réu.

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Do Princípio da Insignificância

Em não prevalecendo a tese do item anterior, propugna o Réu pela aplicação do princípio da insignificância ao caso, por se tratar de quantidade irrelevante da substância em seu armário encontrada, bem como a conduta constituir em ínfima violação ao bem jurídico tutelado, não trazendo drásticas consequências para a ordem social.

Na atualidade, o caráter fragmentário do direito e o postulado da intervenção mínima do Estado na esfera penal autorizam, no presente caso, o manuseio do princípio da insignificância, e assim, restringir a atuação da máquina judicial com o afastamento da tipicidade da conduta.

Perfeitamente possível à concatenação do princípio da insignificância com o objetivo perseguido pela Justiça Castrense, quer seja, manutenção da ordem militar através do caráter educativo exalado das condenações por delitos dessa natureza, porquanto, existem medidas administrativas de cunho educativo, que se aplicadas ao caso, no lugar de uma reprimenda penal, seriam, isoladamente consideradas, suficiente para a manutenção da hierarquia e disciplina da instituição militar.

Da Inconstitucionalidade do Art. 290 do CPM

O art. 290 do CPM não coaduna com as regras e princípios da CF/88, pois padece do vício da inconstitucionalidade, dado que parcialmente incompatível com as Convenções de Nova York e de Viena, haja vista aquele dispositivo não tecer diferenças entre usuários e traficantes de entorpecentes.

No caso, em se considerado a conduta delituosa, deveria ser aplicado o art. 28 da Lei 11.343/06, em homenagem ao princípio da isonomia.

DO MÉRITO

Não logrou êxito a acusação em demonstrar, de modo cabal e inconteste, frise-se, nem a tipicidade e muito menos a materialidade do delito.

A incursão do Réu no art. 290 do CPM, segundo consta da denúncia, não poderá prevalecer, visto que há séria e fundada dúvida de que a substância encontrada em seu armário atende os requisitos necessários para ser classificada como entorpecente.

Do outro lado, não tendo sido respeitado as formalidades processuais na apreensão da substância, é altamente factível que não possa ser materialmente considerada como delito a conduta do Réu.

DO PEDIDO

Ante o exposto, requer-se a Vossa Excelência a absolvição do Réu, com fundamento nos motivos supra discorridos, pois assim fazendo estar-se-á realizando JUSTIÇA.

2. Por derradeiro, deve-se ressaltar que o acusado é primário, não tem antecedentes, fazendo jus a receber a pena no mínimo legal, caso haja condenação, bem como a permuta por penas alternativas e o direito de recorrer livre.



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Nestes termos,

Pede Deferimento.

Local. Data.

DEFENSOR PÚBLICO FEDERAL

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CEI - DPU - cursocei.com DE CORREÇÃO 7ª Rodada... · Tratado de Direito Penal – Parte Geral – Volume 1. 19ª ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 258-259). Em Em acréscimo a