CEI-MAGISTRATURA E · QUESTÕES OBJETIVAS SEM O GABARITO COMENTADO ... DIREITO DO CONSUMIDOR ... participar ativamente enviando os seus exercícios), que contém o gabarito comentado

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CEI-MAGISTRATURA EMINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAIS 2ª Edição

MATERIAL ÚNICOQuestões Totalmente Inéditas.

ACESSÍVELComputador, Tablet, Smartphone.

28 QUESTÕES OBJETIVASPor rodada.

1 PEÇA PRÁTICAPor rodada.

08/08/2016 A 18/11/2016DURAÇÃO

IMPORTANTE: é proibida a reprodução deste material, ainda que sem fins lucrativos. O CEI possui um sistema de registro de dados que marca o material com o seu CPF ou nome de usuário. O descumprimento dessa orientação acarretará na sua exclusão do Curso. Agradecemos pela sua gentileza de adquirir honestamente o curso e permitir que o CEI continue existindo.

CEI-MAGIS-TRATURA

E MP ESTADUAIS

2ª ED.2016

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2 QUESTÕES DISSERTATIVASPor rodada.

CEI-MAGISTRATURA E MINISTÉRIO PÚBLICO

ESTADUAIS2ª Edição

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PROFESSORES

JOÃO PAULO LORDELO - Coordenador do Curso.

Procurador da República (aprovado em 1° lugar no 27°CPR). Ex-Defensor Público Federal. Aprovado em diversos concursos e seleções: Técnico Administrativo da Universidade Federal da Bahia, Técnico Administrativo do Ministério Público do Estado da Bahia, Técnico Administrativo e Analista Judicial do Tribunal Regional Eleitoral do Estado da Bahia, Procurador do Estado de Pernambuco, Defensor Público Federal (7ª colocação final, tendo obtido a 1ª colocação na primeira fase), Mestrado em Processo Civil na Universidade Federal da Bahia (1ª colocação), Juiz de Direito do Estado da Bahia (1ª colocação na primeira fase), Procurador da República (1ª colocação na classificação geral). É graduado e mestre em Direito Público pela Universidade Federal da Bahia e especialista em Direito do Estado. Editor do website: http://www.joaolordelo.com.

E-mail: [email protected]

BRUNO DOS ANJOS.

Juiz de Direito no Estado do Ceará. Ex-Procurador do Estado de Rondônia. Aprovado (37º lugar) para Juiz de Direito do Estado do Ceará; Aprovado (75º lugar) para Juiz de Direito do Estado do Espirito Santo; Ex – Analista Judiciário do Tribunal Regional Eleitoral de Rondônia; Nomeado para Analista Judiciário no Tribunal Regional Federal da 1ª Região; Ex – Técnico Judiciário do Tribunal Regional Eleitoral de Rondônia; Nomeado para Técnico Judiciário do Tribunal Regional do Trabalho da 14ª Região; Pós Graduado em Direito Eleitoral e Processo Eleitoral pela FARO em parceria com o TRE/RO; Pós Graduado em Direito Processual Civil pela Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes – LFG.


DOUGLAS DELLAZARI.

Promotor de Justiça do MP-PR. Aprovado em diversos concursos públicos, dentre eles Promotor de Justiça do MP-PR, Procurador Federal da AGU, Delegado de Polícia Civil do PR, Analista do TRE-SC, Analista do MPU-SC, Analista do TRF4, Analista do TJSC, Técnico Judiciário do TJSC. Graduação em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina. Pós-graduado em Direito Constitucional.


MARCELO SANTOS CORREA.

Procurador da República em Imperatriz/MA, aprovado em 27º lugar no 27º CPR. Ex-Juiz Federal do TRF5 (aprovado em 4º lugar no XII Concurso). Ex-Juiz Federal do TRF4 (aprovado em 4º lugar no XV concurso). Ex-Advogado da União. Aprovado em diversos outros concursos, entre eles: Procurador do Estado do Pará (4º lugar), Procurador do Estado do Tocantins, Analista do TRF1.


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KHERSON MACIEL GOMES SOARES.

Procurador do Estado de Rondônia, lotado na Procuradoria do Contencioso Geral, em Porto Velho/RO. Graduado em Direito pela Universidade de Fortaleza (Unifor). Pós graduando em Direito Público. Aprovado nos Concursos Públicos de Juiz de Direito do Estado do Rio Grande do Norte; Analista Processual do MPU; Procurador do Município do Euzébio/CE.


JOÃO EDUARDO ANTUNES MIRAIS.

Professor de Direito do Consumidor e Direito Ambiental. Promotor de Justiça do MP/PR. Aprovado em diversos concursos: Magistratura do TJ/PR (2012); MP/MS (2013), onde fui promotor por dez meses (2014-2015); MP/SC (2015), tendo tirado a maior nota da prova oral; analista do TJPR, Câmara Municipal, dentre outros.


CARLOS HENRIQUE SOARES MONTEIRO.

Promotor de Justiça no Estado do Paraná. Ex-Promotor de Justiça no Estado do Maranhão. Graduado pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP). Pós-graduado em Direito Constitucional pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP).

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SUMÁRIO

QUESTÕES OBJETIVAS SEM O GABARITO COMENTADO ...................................................................6DIREITO CIVIL .........................................................................................................................................6DIREITO PROCESSUAL CIVIL .............................................................................................................7DIREITO DO CONSUMIDOR...............................................................................................................9DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE .............................................................................. 10DIREITO PENAL .....................................................................................................................................11EXECUÇÃO PENAL .............................................................................................................................. 12DIREITO PROCESSUAL PENAL ........................................................................................................ 13DIREITO CONSTITUCIONAL ............................................................................................................ 14DIREITO ELEITORAL ............................................................................................................................ 15DIREITO EMPRESARIAL ..................................................................................................................... 17DIREITO TRIBUTÁRIO ......................................................................................................................... 18DIREITO AMBIENTAL ......................................................................................................................... 19DIREITO ADMINISTRATIVO .............................................................................................................20

GABARITO DAS QUESTÕES OBJETIVAS ..................................................................................................22

QUESTÕES OBJETIVAS COM O GABARITO COMENTADO ...............................................................23DIREITO CIVIL .......................................................................................................................................23DIREITO PROCESSUAL CIVIL ...........................................................................................................30DIREITO DO CONSUMIDOR............................................................................................................ 40DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE ............................................................................. 49DIREITO PENAL ....................................................................................................................................56EXECUÇÃO PENAL ..............................................................................................................................59DIREITO PROCESSUAL PENAL ........................................................................................................70DIREITO CONSTITUCIONAL ............................................................................................................72DIREITO ELEITORAL ............................................................................................................................79DIREITO EMPRESARIAL .....................................................................................................................82DIREITO TRIBUTÁRIO .........................................................................................................................85DIREITO AMBIENTAL ......................................................................................................................... 91DIREITO ADMINISTRATIVO .............................................................................................................96

QUESTÕES DISSERTATIVAS ...................................................................................................................... 105DIREITO PROCESSUAL CIVIL .........................................................................................................105NOÇÕES GERAIS DE HUMANÍSTICA ..........................................................................................105

PEÇA PRÁTICA............................................................................................................................................... 106DIREITO PROCESSUAL PENAL ......................................................................................................106

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INSTRUÇÕES GERAIS

Caros amigos,

É com muita satisfação que lançamos a segunda edição do curso especializado para a Magistratura e Ministério Público estaduais. Após pedidos, organizamos um curso capaz de fornecer a preparação necessária àqueles que sonham com os cargos de Promotor de Justiça ou Juiz de Direito nos mais diversos Estados do país.

Optamos por estabelecer um formato voltado à preparação para todas as fases do concurso (provas objetiva, subjetiva e prática), excepcionando-se a prova oral. Em cada uma das rodadas do curso (a cada 10 dias), o aluno recebe 28 (vinte e oito) questões objetivas (com gabarito comentado) + 2 (duas) questões subjetivas + 1 (uma) peça prática, que poderá ser uma sentença (Magistratura) ou um parecer/peça processual (MP). Todas as questões são inéditas e cuidadosamente elaboradas pelos mediadores. As questões subjetivas e peças práticas serão corrigidas individualmente pelos examinadores. Além disso, o aluno recebe dicas de concurso e a possibilidade de contato direto com os professores, para sanar as dúvidas que porventura possuam.

Todos os alunos receberão o espelho de correção das rodadas (inclusive aqueles que optarem por não participar ativamente enviando os seus exercícios), que contém o gabarito comentado das questões subjetivas/peças, além da seleção das melhores respostas.

As questões abordarão todas as matérias integrantes do conteúdo programático dos concursos mais recentes para os cargos de membros da Magistratura e MP Estaduais.

Quanto aos mediadores, todos possuem notável experiência em aprovação nos citados concursos, estando aptos a repassá-la aos alunos.

Espero que gostem!

Bons estudos!

JOÃO PAULO LORDELOCOORDENADOR DO CEI-MAGIS E MP ESTADUAIS

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QUESTÕES OBJETIVAS SEM O GABARITO COMENTADO

ORIENTAÇÃO: procure responder todas as questões com agilidade, sem consulta a nenhum material, a fim de simular a situação encontrada em prova.

DIREITO CIVIL

1. Em relação a ação de petição de herança, considerando a jurisprudência dos Tribunais Superiores e as disposições da Lei n. 10.406/02, assinale a única alternativa incorreta:

a) O herdeiro pode, em ação de petição de herança, demandar o reconhecimento de seu direito sucessório, para obter a restituição da herança, ou de parte dela, contra quem, na qualidade de herdeiro, ou mesmo sem título, a possua.

b) A ação de petição de herança, ainda que exercida por um só dos herdeiros, poderá compreender todos os bens hereditários.

c) O herdeiro pode demandar os bens da herança, mesmo em poder de terceiros, sem prejuízo da responsabilidade do possuidor originário pelo valor dos bens alienados.

d) Na hipótese em que ação de investigação de paternidade post mortem tenha sido ajuizada após o trânsito em julgado da decisão de partilha de bens deixados pelo de cujus, o termo inicial do prazo prescricional para o ajuizamento de ação de petição de herança é a data do trânsito em julgado da sentença que julgou a ação de inventário, e não o trânsito em julgado da decisão que reconheceu a paternidade.

e) Não há que se falar em petição de herança enquanto não se der a confirmação da paternidade.

2. Considere as afirmações abaixo, acerca da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Em seguida, assinale a alternativa correta.

I. É abusiva a cláusula de contrato de seguro de automóvel que, na ocorrência de perda total do veículo, estabelece a data do efetivo pagamento (liquidação do sinistro) como parâmetro do cálculo da indenização securitária a ser paga conforme o valor médio de mercado do bem, em vez da data do sinistro.

II. A morte do interditando no curso de ação de interdição não implica, por si só, a extinção do processo sem resolução de mérito da ação de prestação de contas por ele ajuizada mediante seu curador provisório, tendo o espólio legitimidade para prosseguir com a ação de prestação de contas.

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III. Na hipótese de locação de imóvel comercial, salvo disposição contratual em sentido contrário, a obrigação do locador restringe-se tão somente à higidez e à compatibilidade do imóvel ao uso comercial e não abrange a adaptação do bem às peculiaridades da atividade a ser explorada pelo locatário ou mesmo o dever de diligenciar perante os órgãos públicos para obter alvará de funcionamento ou qualquer outra licença necessária ao desenvolvimento do negócio.

a) As alternativas I, II e III estão incorretas.

b) Apenas as alternativas I e II estão corretas.

c) Apenas a alternativa III está correta.

d) Apenas as alternativas I e III estão corretas.

e) As alternativas I, II e III estão corretas.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

3. Assinale a alternativa correta:

a) Nas questões envolvendo direitos coletivos, o prazo prescricional para a execução individual é contado a partir da aplicação do disposto no art. 94 da Lei n. 8.078/1990, com a publicação de editais, para a ampla divulgação do resultado do julgamento.

b) Não é possível a homologação pelo STJ de sentença eclesiástica de anulação de matrimônio, confirmada pelo órgão de controle superior da Santa Sé.

c) Se a antecipação da tutela anteriormente concedida a assistido de plano de previdência complementar fechada houver sido revogada em decorrência de sentença de improcedência do seu pedido, independentemente de culpa ou má-fé, será possível à entidade previdenciária – administradora do plano de benefícios que tenha suportado os prejuízos da tutela antecipada – efetuar descontos mensais no percentual de 10% sobre o montante total de cada prestação do benefício suplementar que vier a ser recebida pelo assistido, até que ocorra a integral compensação, com atualização monetária, da verba que fora antecipada, ainda que não tenha havido prévio pedido ou reconhecimento judicial da restituição.

d) No caso em que particular e Fazenda Pública firmaram, sem a participação judicial, acordo que tenha sido meramente homologado por decisão judicial – a qual, por sua vez, apenas extinguiu a relação jurídica processual existente entre as partes, sem produzir

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efeitos sobre a relação de direito material existente entre elas –, o prazo decadencial para anular o ajuste por meio de ação ajuizada pelo particular é de 5 anos, contados da decisão homologatória.

e) A morte do interditando no curso de ação de interdição implica, por si só, a extinção do processo sem resolução de mérito da ação de prestação de contas por ele ajuizada mediante seu curador provisório.

4. A respeito da execução no novo CPC, assinale a alternativa incorreta:

a) A decisão que fixa a multa é passível de cumprimento provisório, devendo ser depositada em juízo, permitido o levantamento do valor após o trânsito em julgado da sentença favorável à parte.

b) O NCPC consagra o princípio da atipicidade das formas executivas.

c) Dentre os títulos executivos judiciais, encontram-se o formal e a certidão de partilha, exclusivamente em relação ao inventariante, aos herdeiros e aos sucessores a título singular ou universal.

d) Por conta do risco de o devedor ser executado várias vezes com base no mesmo título, o credor da execução deverá instruir a inicial, em regra, com o original do título.

e) O crédito referente às contribuições ordinárias ou extraordinárias de condomínio edilício, previstas na respectiva convenção ou aprovadas em assembleia geral, desde que documentalmente comprovadas, pode ser cobrado via procedimento sumário.

5. Na vigência do CPC-2015, via de regra, é necessária a prestação de caução para o cumprimento provisório da sentença que condena na obrigação de fazer. Essa caução é dispensada nos seguintes casos, exceto:

a) Quando o crédito for de natureza alimentar, independentemente de sua origem.

b) Quando o credor demonstrar situação de necessidade.

c) Quando pender o agravo do art. 1.042.

d) Quando a sentença a ser provisoriamente cumprida estiver em consonância com súmula da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça ou em conformidade com acórdão proferido no julgamento de casos repetitivos.

e) Quando se tratar de mandado de segurança.

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6. A respeito da ação de exigir contas no CPC-2015, assinale a alternativa incorreta

a) O objeto da ação é restrito, não se admitindo, por exemplo, a cumulação de pedido de prestação de contas com revisão de cláusula.

b) Cuida-se de ação dúplice.

c) A legitimidade é de quem afirmar que teve seus bens, valores ou interesses administrados.

d) Aprovadas as contas pelo órgão interno da sociedade, os sócios que não administram a sociedade possuem legitimidade para propor a ação contra o sócio gerente.

e) A competência será absoluta/funcional do juízo que tiver nomeado o administrador, nos casos das contas do inventariante, do tutor, do curador, do depositário e de qualquer outro administrador nomeado judicialmente.

DIREITO DO CONSUMIDOR

7. Sobre a posição do Código de Defesa do Consumidor no ordenamento jurídico e os princípios fundamentais da relação consumerista, assinale a incorreta:

a) O Código de Defesa do Consumidor pode ser considerado como uma norma principiológica, de forma que ostenta eficácia supralegal, o que, efetivamente se tratou de uma das razões de decidir para que o diploma consumerista prevaleça sobre a Conversão de Varsóvia, preponderando a reparação integral dos danos em detrimento da “tarifação” da indenização no transporte aéreo internacional.

b) Segundo a doutrina nacional, a teoria do diálogo das fontes encontra sua base normativa no artigo 7° do Código de Defesa do Consumidor, que preconiza que os direitos previstos neste código não excluem outros decorrentes de tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja parte, da legislação interna ordinária, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princípios gerais do direito, analogia, costumes e equidade.

c) O princípio da transparência encontra respaldo no CDC, que o prevê expressamente nas relações de consumo e tem como um de seus desdobramentos o direito à informação adequada e clara.

d) Um dos consectários da eficácia interna da função social dos contratos na órbita consumerista consiste na possibilidade de anulação de um negócio jurídico em razão de cláusulas contratuais em desacordo com o rol previsto na Lei Consumerista, uma vez que

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se trata de intervenção do Estado na consagrada autonomia da vontade do direito privado.

e) A possibilidade de indenização por danos morais coletivos, reconhecida pelo STJ, no caso das mulheres que ingeriram pílulas de farinha, não é prevista expressamente no CDC, mas se trata de uma expressão do princípio da reparação integral dos danos.

8. Com relação aos elementos da relação jurídica de consumo, marque a alternativa correta:

a) A massa falida não pode ser considerada como fornecedora.

b) A doutrina reconhece a figura do fornecedor equiparado, que consiste na presença de um intermediário na relação de consumo, prestando efetivo auxílio ao fornecedor de produtos ou prestador de serviços, a exemplo das empresas que mantêm cadastros e bancos de dados de consumidores.

c) O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que pessoa jurídica de direito público não pode ser considerada consumidora.

d) Caso ocorra agressão a cliente no interior de uma casa noturna, não se aplica o Código de Defesa do Consumidor para discussão de eventual indenização em juízo, uma vez que a segurança do local não se trata de atividade típica deste tipo de estabelecimento.

e) Segundo o Superior Tribunal de Justiça há relação de consumo entre pessoa jurídica que realiza contrato de seguro pessoal visando cobrir os riscos de seus clientes, uma vez que visa o integral ressarcimento dos danos sofridos pelos consumidores.

DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

9. A respeito da aplicação e da execução de medidas socioeducativas, assinale a alternativa incorreta:

a) Se no decorrer do cumprimento de medida socioeducativa, determinado jovem, após completar 18 anos de idade, venha a praticar ilícito penal, é possível afirmar que o tempo de eventual prisão cautelar será contado como efetivo cumprimento da medida, respeitado o lapso temporal máximo de três anos e a idade limite de 21 anos.

b) Considera-se a denominada “internação sanção” aquela aplicada pelo Juízo da Execução em razão do descumprimento reiterado e injustificado de anterior medida socioeducativa aplicada.

c) Se a determinado adolescente, no curso do cumprimento de medida socioeducativa

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de internação, sobrevém nova sentença impondo medida da mesma natureza, por fato praticado antes do início da primeira medida, é correto afirmar que deverá o juiz unificar as medidas, desconsiderando o impacto nos prazos máximos de cumprimento da medida em curso.

d) Se a determinado adolescente, no curso do cumprimento de medida socioeducativa de internação, sobrevém nova sentença impondo medida da mesma natureza, por fato praticado antes do início da primeira medida, é correto afirmar que deverá o juiz determinar o reinício do cumprimento da medida socioeducativa, levando em consideração como termo inicial do prazo máximo de cumprimento, a data da publicação da nova sentença.

e) A prescrição penal é cabível nas medidas socioeducativas.

10. Sobre os princípios que regem a aplicação das medidas específicas de proteção, assinale a alternativa incorreta:

a) A plena efetivação dos direitos assegurados a crianças e a adolescentes pela Lei 8.069/90 e pela Constituição Federal, salvo nos casos expressamente ressalvados, é de responsabilidade exclusiva do Município do local de sua residência, sem prejuízo da responsabilidade subsidiária do Estado e da União Federal.

b) A intervenção das autoridades competentes deve ser efetuada logo que a situação de perigo seja conhecida, consubstanciando a intervenção precoce.

c) A intervenção deve ser exercida exclusivamente pelas autoridades e instituições cuja ação seja indispensável à efetiva promoção dos direitos e à proteção da criança e do adolescente, consubstanciando a intervenção mínima.

d) A promoção dos direitos e proteção da criança e do adolescente deve ser efetuada no respeito pela intimidade, direito à imagem e reserva da sua vida privada.

e) A interpretação e aplicação de toda e qualquer norma contida nesta Lei deve ser voltada à proteção integral e prioritária dos direitos de que crianças e adolescentes são titulares.

DIREITO PENAL

11. Quanto à aplicação da pena, é correto afirmar que:

a) A reincidência penal pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial.

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b) A incidência da circunstância atenuante pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

c) Na hipótese de concorrerem causas de aumento ou diminuição de pena previstas na Parte Especial do Código Penal, o juiz pode fazer um só aumento ou uma única redução, o que se aplica à Parte Geral, igualmente.

d) Conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a reincidência prepondera com relação à confissão.

e) Conforme a jurisprudência mais recente do Supremo Tribunal Federal, condenações penais transitadas em julgado há mais de cinco anos não podem ser valoradas como maus antecedentes.

12. Se o agente oferece propina a um servidor de uma autarquia estadual, supondo ser funcionário de empresa privada com interesse exclusivamente particular, incide em:

a) Descriminante putativa.

b) Erro de tipo essencial.

c) Erro sobre a pessoa.

d) Aberratio ictus.

e) Erro de subsunção.

EXECUÇÃO PENAL

13. Sobre a Execução Penal, é correto afirmar:

a) A falta de estabelecimento penal adequado autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso, devendo-se observar, nesta hipótese, os parâmetros fixados no Recurso Extraordinário (RE) 641320.

b) A prática de fato definido como crime doloso é suficiente para dar ensejo à regressão cautelar de regime, não sendo necessário o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

c) No pedido de transferência de preso, é dispensável a oitiva do Ministério Público.

d) Poderá o Juiz, em qualquer caso, alterar, a forma de cumprimento das penas de

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prestação de serviços à comunidade e de limitação de fim de semana, ajustando-as às condições pessoais do condenado e às características do estabelecimento, da entidade ou do programa comunitário ou estatal.

e) Para o STJ, é possível a automatização das saídas temporárias, ou seja, um único ato judicial que examina o histórico do sentenciado e fixa um calendário mostra-se suficiente para fundamentar a autorização de saída temporária, com a explícita ressalva de que as autorizações poderão ser revistas em caso de cometimento de infração disciplinar.

14. No âmbito da execução penal, é incorreto afirmar:

a) Pendente o trânsito em julgado do acórdão condenatório apenas pela interposição de recurso de natureza extraordinária, é possível a execução de pena.

b) Em execução provisória de pena fixada em ação penal originária, a expedição de guia de recolhimento de réu cabe ao tribunal competente para processá-la e julgá-la.

c) É possível a execução provisória de pena imposta em acórdão condenatório proferido em ação penal de competência originária de tribunal.

d) O período compreendido entre a publicação do decreto concessivo de indulto pleno e a decisão judicial que reconheça o benefício não pode ser subtraído na conta de liquidação das novas execuções penais, mesmo que estas se refiram a condenações por fatos anteriores ao decreto indulgente.

e) É possível, em razão de pedido feito por condenado que sequer iniciou o cumprimento da pena, a reconversão de pena de prestação de serviços à comunidade e de prestação pecuniária (restritivas de direitos) em pena privativa de liberdade a ser cumprida em regime aberto.

DIREITO PROCESSUAL PENAL

15. Assinale a opção correta:

a) Nos procedimentos ordinário e sumário, oferecida a denúncia ou queixa, o juiz, antes de recebê-la, ordenará a notificação do acusado para resposta preliminar e, somente após isso, decidirá pelo recebimento ou não da denúncia.

b) Na resposta à acusação, o réu só poderá alegar vícios processuais e preliminares.

c) O princípio da identidade física do juiz é aplicado no processo penal por aplicação

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analógica do processo civil.

d) Os processos que apurem a prática de crime hediondo terão prioridade de tramitação em todas as instâncias.

e) Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 45 (quarenta e cinco) dias, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Código, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado.

16. Assinale a opção incorreta com relação ao procedimento relativo aos processos da competência do tribunal do juri:

a) O juiz, ao receber a denúncia ou a queixa, ordenará a citação do acusado para responder a acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias.

b) A acusação, assim como a defesa, só poderão arrolar até 08 (oito) testemunhas na primeira fase do procedimento do juri.

c) Apresentada a resposta no prazo legal, o juiz ouvirá o Ministério Público ou o querelante sobre as preliminares e documentos, em 10 (dez) dias.

d) O procedimento preliminar do juri será concluído no prazo máximo de 90 (noventa) dias conforme disposição legal.

e) Caberá apelação contra a decisão de impronúncia.

DIREITO CONSTITUCIONAL

17. No tocante ao valor, ao conceito, às classificações das normas constitucionais e às fontes do Direito Constitucional, é incorreto afirmar:

a) Fala-se em Constituição no sentido substancial quando o critério definidor se atém ao conteúdo das normas examinadas.

b) A Constituição, segundo Konrad Hesse, não é um sistema fechado e onicompreensivo.

c) Quanto à margem de opções políticas que deixam ao alvedrio dos Poderes Públicos que instituem, as constituições podem ser estatutárias ou constituições dirigentes.

d) A norma que garante a proteção do Estado à família (art. 226 da CF) reputa-se norma

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constitucional impositiva.

e) Com a materialização da Constituição, postulados ético-morais ganham vinculatividade jurídica e passam a ser objeto de definição pelos juízes constitucionais.

18. A respeito da recente Lei n. 13.300, de 23 de junho de 2016, que inovou o ordenamento jurídico ao disciplinar o processo e o julgamento dos mandados de injunção individual e coletivo, é incorreto afirmar:

a) Ao fenômeno nocivo representado pela omissão do legislador em não editar normas regulamentadoras necessárias ao exercício dos direitos constitucionais dá-se o nome de “síndrome da inefetividade das normas constitucionais”.

b) No tocante à eficácia objetiva da decisão, a nova lei que disciplina o mandado de injunção adotou, via de regra, a corrente concretista intermediária.

c) No que concerne à eficácia subjetiva da decisão, a Lei n. 13.300/2016 adotou, em regra, a corrente individual, não se admitindo eficácia erga omnes ou ultra partes.

d) Sem prejuízo dos efeitos já produzidos, a decisão poderá ser revista, a pedido de qualquer interessado, quando sobrevierem relevantes modificações das circunstâncias de fato ou de direito.

e) Transitada em julgado a decisão, seus efeitos poderão ser estendidos aos casos análogos por decisão monocrática do relator e o indeferimento do pedido por insuficiência de prova não impede a renovação da impetração fundada em outros elementos probatórios.

DIREITO ELEITORAL

19. “O Direito Eleitoral é o ramo do Direito Público constituído por normas e princípios disciplinadores do alistamento eleitoral, da convenção partidária, do registro de candidatos, da propaganda política, da votação, da apuração e da diplomação dos eleitos, bem como das ações, medidas e demais garantias relacionadas ao exercício do sufrágio popular”1. Nesse contexto, assinale a única alternativa em que a norma NÃO faz parte do arcabouço normativo do direito eleitoral:

a) Lei n. 9.096/95.

b) Lei n. 9.504/97.

1 ALMEIDA, Roberto Moreira de. Curso de Direito Eleitoral. 6ª Edição. 2012. Editora JusPODIVM. Pág. 43.

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c) Lei n. 4.737/65.

d) Lei n. 8987/95.

e) Lei n. 6.091/74.

20. “É a democracia condição basilar para a existência material do Direito Eleitoral. Fora da democracia podem, até mesmo, existir normas eleitorais regendo eleições, plebiscitos e referendos, mas não persiste o objetivo maior desse ramo do Direito que é, como já ressaltado, a garantia da normalidade e da legitimidade do exercício do poder de sufrágio popular (poder inerente ao povo de tomar decisões, determinando prioridades e ações no âmbito público)”2. Sobre democracia é correto afirmar:

a) A democracia indireta, conhecida como representativa, é o modelo utilizado pelo Brasil. Nesse contexto, a democracia representativa se desenvolveu como modelo a partir, principalmente, da Revolução Francesa, estando relacionada aos interesses elitista da nova classe dominante de distanciar o povo do exercício do poder, servindo como ideologia de dominação em favor da classe burguesa.

b) A democracia direta é o modelo caracterizado pelo exercício do poder popular sem a presença de intermediários. Atualmente, é pouco utilizada, sendo observada a sua presença em alguns cantões da Suíça. Assim, democracia direta é qualquer forma de organização na qual todos os cidadãos podem participar diretamente no processo de tomada de decisões. As primeiras democracias da antiguidade foram democracias diretas.

c) Referendo é uma consulta prévia feita ao cidadão para decidir objetivamente sobre determinado assunto político ou institucional.

d) A iniciativa popular é o direito dado a um grupo de cidadãos para apresentar projetos de lei diretamente ao Poder Legislativo. A CF/88 diz que é necessário 5% do eleitorado nacional, distribuído pelo menos em por cinco Estados, com não menos de 3 décimos por cento dos eleitores de cada um deles.

e) Democracia semidireta (participativa) caracteriza-se pela preservação da representação política aliada, entretanto, a meios de participação direta do povo no exercício do poder soberano do Estado. Na democracia semidireta, o povo exerce a soberania popular não só elegendo representantes políticos, mas também participando de forma direta da vida política do Estado, o que no Brasil é realizado através dos dois institutos de democracia participativa: plebiscito e referendo.

2 NETO, Jaime Barreiros. Direito Eleitoral. Coleção Sinopses para Concursos. 2013. Editora JusPODIVM. Pág. 24.

http://pt.wikipedia.org/wiki/Cidad%C3%A3o

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DIREITO EMPRESARIAL

21. “O Direito Comercial surgiu, fragmentariamente, na Idade Média, pela imposição do desenvolvimento do tráfico mercantil. É compreensível que nas civilizações antigas, entre as regras rudimentares do direito imperante, surgissem algumas para regular certas atividades econômicas”3. Nesse contexto, sobre o conceito e evolução do direito comercial é INcorreto afirmar:

a) Atualmente, o Direito Comercial situa-se no chamado período objetivo moderno, que corresponde ao Direito Empresarial, pelo qual se aplicam as normas jurídicas desse ramo do Direito sempre que se trata de exercício profissional de qualquer atividade econômica organizada, destinada à produção e à circulação de bens e serviços.

b) A evolução do Direito Comercial se deu em três fase. A primeira fase corresponde ao período subjutivo-corporativista, no qual se entende o Direito Comercial como sendo um Direito Fechado e classista, privativo, em princípio, das pessoas matriculadas nas corporações de mercadores .

c) A segunda fase, chamada de período objetivo, inicia-se com o liberalismo econômico e se consolida com o Código Comercial francês, de 1808, que teve a participação direta de Napoleão.

d) No Brasil, a lei define empresário como o profissional exercente de atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.

e) A empresa é atividade organizada no sentido de que nela se encontram articulados, pelo empresário, os quatros fatores de produção: capital, mão de obra, insumos e tecnologia.

22. Nos termos do Código Civil Brasileiro, aponte a alternativa correta sobre a capacidade para ser empresário:

a) Em hipótese alguma o incapaz poderá ser sócio de uma sociedade empresária.

b) O incapaz pode continuar uma sociedade empresária, por meio de representante ou devidamente assistido, quando antes exercida por ele enquanto capaz, por seus pais ou pelo autor de herança, mas não pode iniciar uma empresa como sócio.

c) É vedado aos cônjuges contratar sociedade, entre si ou com terceiros, qualquer que seja o regime de bens do casal.

3 REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. 1º Volume. Editora Saraiva. Ano 2010. Pág. 32.

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d) O empresário casado pode, sem necessidade de outorga conjugal, qualquer que seja o regime de bens, alienar os imóveis que integrem o patrimônio da empresa ou gravá-los de ônus real.

e) A sentença que decretar ou homologar a separação judicial do empresário e o ato de reconciliação podem ser opostos a terceiros, mesmo antes de arquivados e averbados no Registro Público de Empresas Mercantis.

DIREITO TRIBUTÁRIO

23. Com relação ao sistema tributário nacional e dos tributos em espécie, assinale a alternativa correta:

a) É válido decreto municipal, expedido pelo Chefe do Poder Executivo, que atualizou o valor venal dos imóveis de determinado Município, para fins de incidência do IPTU no exercício financeiro subsequente, em percentual superior ao índice oficial de correção monetária.

b) A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT), ao realizar a atividade postal de entrega de mercadorias, agindo, portanto, em concorrência com o setor privado, está obrigada ao recolhimento do ICMS.

c) É correto afirmar que um decreto municipal, expedido pelo Chefe do Poder Executivo, que venha a alterar o prazo de recolhimento de determinado tributo, não se sujeita ao princípio da anterioridade.

d) O benefício da denúncia espontânea se aplica aos tributos sujeitos a lançamento por homologação regularmente declarados, mas pagos a destempo.

e) O IPVA, criado pela EC nº 27/85 e que veio a substituir a antiga Taxa Rodoviária Única (TRU), tem por fato gerador a propriedade de veículos automotores, incluindo-se as embarcações e aeronaves.

24. A respeito da solidariedade tributária, assinale a alternativa correta:

a) Pode-se afirmar que, em matéria tributária, é possível a existência da solidariedade passiva em razão do acordo de vontade das partes.

b) Segundo o entendimento do STJ, caracteriza-se a responsabilidade solidária entre empresas do mesmo conglomerado econômico pela simples realização de operações econômicas que vinculem tais empresas.

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c) Em caso de solidariedade, é possível ao responsável tributário alegar o benefício de ordem em relação ao contribuinte, livrando-se do pagamento da dívida.

d) A isenção ou remissão de crédito de natureza objetiva não aproveita a todos os devedores.

e) Em execução fiscal, promovida a citação de um dos sócios que figurem no polo passivo da ação, é correto afirmar que a interrupção da prescrição prejudicará os demais devedores solidários.

DIREITO AMBIENTAL

25. Sobre a evolução legislativa e jurídica do Direito Ambiental no país, assinale a alternativa incorreta:

a) Na primeira fase, denominada tutela econômica do meio-ambiente, constata-se a primeira regulação deste bem jurídico no Código Civil de 1916.

b) A evolução da tutela jurídica do meio-ambiente pode ser delimitada como a tutela sanitária, com o surgimento do antigo Código Florestal de 65.

c) A terceira fase pode ser conceituada como a tutela autônoma do direito do meio-ambiente e o surgimento do direito ambiental, tendo como principal expoente a Política Nacional do Meio-Ambiente (= Lei 6.938/81).

d) A Política Nacional do Meio-Ambiente adotou um conceito biocêntrico, uma vez que prevê a proteção de todas as formas de vida.

e) A Constituição da República apesar de mencionar a tutela ao meio-ambiente em vários dispositivos, não criou um capítulo específico para sua proteção.

26. Sobre os conceitos envolvendo o meio ambiente e direito ambiental, marque a assertiva correta:

a) Conforme a Política Nacional do Meio Ambiente, o meio ambiente se trata do conjunto de condições, leis e influências, que abriga e rege a vida apenas nas formas racionais.

b) Prevalece na doutrina que a natureza jurídica do meio ambiente é de direito individual homogêneo.

c) Poluidor é toda pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, apenas responsável diretamente, por atividade causadora de degradação ambiental.

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d) Poluição pode ser entendida como a degradação da qualidade ambiental resultante de atividades que direta ou indiretamente, dentre outras possibilidades, criem condições adversas às atividades sociais e econômicas.

e) O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que o prazo prescricional para que terceiros busquem indenização pelos danos decorrentes da poluição inicia-se da data do fato, independentemente de ainda fluírem seus efeitos.

DIREITO ADMINISTRATIVO

27. Assinale a única alternativa que vai ao encontro de recente entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

a) No caso de condenação pela prática de ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública, as penalidades de suspensão dos direitos políticos e de proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios podem ser fixadas aquém do mínimo previsto no art. 12, III, da Lei n. 8.429/1992.

b) É de três anos o prazo para o TCU, por meio de tomada de contas especial (Lei n. 8.443/1992), exigir do ex-gestor público municipal a comprovação da regular aplicação de verbas federais repassadas ao respectivo Município.

c) Na condenação imposta à Fazenda Pública a título de danos morais decorrentes de perseguição política durante a ditadura militar instalada no Brasil após 1964, para fins de atualização monetária e compensação da mora, a partir da data do arbitramento da indenização em segunda instância, não haverá a incidência dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.

d) O anistiado político que obteve, na via administrativa, a reparação econômica prevista na Lei n. 10.559/2002 (Lei de Anistia) está impedido de pleitear, na esfera judicial, indenização por danos morais pelo mesmo episódio político.

e) Somente é possível a contratação de serviço de advocacia sem licitação se ficar devidamente demonstrada a singularidade do serviço a ser prestado e a notória especialização do contratado.

28. Em relação ao conceito do direito administrativo, a sua formação histórica, objeto e regime jurídico, é possível afirmar que:

a) Pode considerar-se que foi a partir do século XIX que o mundo jurídico abriu os olhos

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para esse novo ramo jurídico, o Direito Administrativo. Aliás, o Direito Administrativo brasileiro recebeu a influência da experiência doutrinária, legislativa e jurisprudencial de vários países, destacando-se especialmente a Alemanha, considerada como berço da disciplina.

b) A interpretação do direito administrativo, além da utilização analógica das regras do direito privado que lhe foram aplicáveis, há de considerar, necessariamente, três pressupostos: 1º) a desigualdade jurídica entre a Administração e os administrados; 2º) a presunção de legitimidade dos atos da administração; 3º) a necessidade de poderes discricionários para a Administração atender ao interesse público.

c) O direito administrativo no Brasil se encontra codificado, isto é, os textos administrativos estão reunidos em um só corpo de lei, como ocorre com outros ramos do nosso direito (Código Penal, Código Civil).

d) Não são objeto do direito administrativo atividades de administração pública em sentido material que, embora exercidas por particulares, o são sob regime de direito público.

e) O denominado “regime jurídico-administrativo” é um regime de direito público, aplicável aos órgãos e entidades que compõem a administração pública e à atuação dos agentes administrativos em geral. Baseia-se na ideia existência de poderes especiais passíveis de serem exercidos pela administração pública, contrabalançados pela imposição de restrições especiais à atuação dessa mesma administração, não existentes - nem os poderes nem as restrições - nas relações típicas do direito privado. Essas prerrogativas e limitações traduzem-se, respectivamente, nos princípios da legalidade e moralidade pública.

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GABARITO DAS QUESTÕES OBJETIVAS

QUESTÃO 1 ALTERNATIVA DQUESTÃO 2 ALTERNATIVA EQUESTÃO 3 ALTERNATIVA CQUESTÃO 4 ALTERNATIVA EQUESTÃO 5 ALTERNATIVA EQUESTÃO 6 ALTERNATIVA DQUESTÃO 7 ALTERNATIVA EQUESTÃO 8 ALTERNATIVA BQUESTÃO 9 ALTERNATIVA DQUESTÃO 10 ALTERNATIVA AQUESTÃO 11 ALTERNATIVA EQUESTÃO 12 ALTERNATIVA BQUESTÃO 13 ALTERNATIVA BQUESTÃO 14 ALTERNATIVA EQUESTÃO 15 ALTERNATIVA DQUESTÃO 16 ALTERNATIVA CQUESTÃO 17 ALTERNATIVA DQUESTÃO 18 ALTERNATIVA CQUESTÃO 19 ALTERNATIVA DQUESTÃO 20 ALTERNATIVA BQUESTÃO 21 ALTERNATIVA AQUESTÃO 22 ALTERNATIVA DQUESTÃO 23 ALTERNATIVA CQUESTÃO 24 ALTERNATIVA EQUESTÃO 25 ALTERNATIVA EQUESTÃO 26 ALTERNATIVA DQUESTÃO 27 ALTERNATIVA EQUESTÃO 28 ALTERNATIVA B

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QUESTÕES OBJETIVAS COM O GABARITO COMENTADO

PROFESSOR: KHERSON MACIEL GOMES SOARESE-mail: [email protected]

DIREITO CIVIL

1. Em relação a ação de petição de herança, considerando a jurisprudência dos Tribunais Superiores e as disposições da Lei n. 10.406/02, assinale a única alternativa incorreta:

a) O herdeiro pode, em ação de petição de herança, demandar o reconhecimento de seu direito sucessório, para obter a restituição da herança, ou de parte dela, contra quem, na qualidade de herdeiro, ou mesmo sem título, a possua.

b) A ação de petição de herança, ainda que exercida por um só dos herdeiros, poderá compreender todos os bens hereditários.

c) O herdeiro pode demandar os bens da herança, mesmo em poder de terceiros, sem prejuízo da responsabilidade do possuidor originário pelo valor dos bens alienados.

d) Na hipótese em que ação de investigação de paternidade post mortem tenha sido ajuizada após o trânsito em julgado da decisão de partilha de bens deixados pelo de cujus, o termo inicial do prazo prescricional para o ajuizamento de ação de petição de herança é a data do trânsito em julgado da sentença que julgou a ação de inventário, e não o trânsito em julgado da decisão que reconheceu a paternidade.

e) Não há que se falar em petição de herança enquanto não se der a confirmação da paternidade.

COMENTÁRIO

Prezados, estamos iniciando a segunda edição do curso CEI Magistratura e Ministério Público Estaduais. Como na primeira, garantimos a vocês, todo nosso empenho e dedicação para ajudá-los a alcançar a tão desejada aprovação.

Para aqueles que foram nossos alunos, desejamos força e coragem na continuidade dessa dificultosa, mas recompensadora caminhada de estudos. Para os que começam essa nova etapa conosco, deixo meus mais sinceros votos de boas vindas.

Como na primeira edição, não podemos nos descurar de recomendar a reiterada leitura dos informativos

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e dos Enunciados de Súmula do STJ e do STF alusivos à matéria; dos Enunciados de Direito Civil das Jornadas do CJF/STJ; do Código Civil/024. A leitura dos informativos e dos enunciados, junto à revisão do texto do Código Civil e de uma doutrina que melhor lhes aprouver, se demonstra fundamental.

A propósito disso, a resposta da presente questão exige do aluno CEI, conhecimentos da legislação, doutrina e jurisprudência afeta a matéria. Não sem razão, a leitura diária de informativos, notícias e da jurisprudência dos Tribunais Superiores é medida que se impõe.

Pois bem, fixado esse breve introito, passemos aos substratos para a resposta.

a) O hodierno Código Civil cuida da ação de petição de herança (petitio hereditatis) entre os seus artigos 1.824 e 1.828. Ela pode ser conceituada como uma demanda que objetiva incluir um herdeiro na herança mesmo após a sua divisão. Trata-se de uma ação real, uma vez que nos termos do art. 80, inciso II, do CC/02, o direito à sucessão aberta constitui um imóvel.

O art. 1.824 da aludida codificação afiança que “o herdeiro pode, em ação de petição de herança, demandar o reconhecimento de seu direito sucessório, para obter a restituição da herança, ou de parte dela, contra quem, na qualidade de herdeiro, ou mesmo sem título, a possua”. É dizer, um filho não reconhecido, pode pretender o seu reconhecimento posterior e inclusão na herança.

Nota-se, assim, o completo acerto da assertiva inaugural, pois que corresponde a exata redação do retromencionado dispositivo.

b) Do mesmo modo que a anterior, a assertiva “b” não é passível de erro. Isso porque ela traduz o disposto no art. 1.825 do Código, no sentido de que “a ação de petição de herança, ainda que exercida por um só dos herdeiros, poderá compreender todos os bens hereditários”.

A ideia lançada no acenado artigo se justifica, porque antes da partilha, a herança, constitui um bem indivisível (art. 1.791 do CC/025).

c) De fato, o herdeiro pode demandar os bens da herança, mesmo em poder de terceiros, sem prejuízo da responsabilidade do possuidor originário pelo valor dos bens alienados:

“Art. 1.827. O herdeiro pode demandar os bens da herança, mesmo em poder de terceiros, sem prejuízo da responsabilidade do possuidor originário pelo valor dos bens alienados.

(...).”

Percebam no caput do aludido dispositivo, uma clara demonstração do caráter real da ação de petição de herança.

4 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10406.htm (link correspondente ao site do planalto, que serve como excelente medida na leitura da legislação atualizada).

5 Art. 1.791. A herança defere-se como um todo unitário, ainda que vários sejam os herdeiros. Parágrafo único. Até a partilha, o direito dos co-herdeiros, quanto à propriedade e posse da herança, será indivisível, e regular-se-á pelas normas relativas ao condomínio.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10406.htm

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Assim, não existe qualquer mácula na assertiva “c”.

d) Por outro lado, a assertiva “d” não nos parece completamente adequada. É que em recente julgado, o Superior Tribunal de Justiça exarou entendimento, de que “na hipótese em que ação de investigação de paternidade post mortem tenha sido ajuizada após o trânsito em julgado da decisão de partilha de bens deixados pelo de cujus, o termo inicial do prazo prescricional para o ajuizamento de ação de petição de herança é a data do trânsito em julgado da decisão que reconheceu a paternidade, e não o trânsito em julgado da sentença que julgou a ação de inventário”.6 (grifo nosso).

Como bem afirmou o Tribunal da Cidadania, a ação de petição de herança é aquela proposta por herdeiro para o reconhecimento de direito sucessório ou a restituição da universalidade de bens ou de quota ideal da herança da qual não participou. Cuida-se, portanto, de uma ação essencial para que um herdeiro preterido possa reivindicar a totalidade ou parte do acervo hereditário, sendo movida em desfavor do detentor da herança, de modo que seja promovida nova partilha dos bens.

e) Sob tal aspecto, destacando que nos termos do art. 189 do CC/02, a fluência do prazo prescricional, no tocante ao direito de ação, surge apenas quando ocorre à violação do direito subjetivo alegado, o STJ compreendeu que não há que falar em petição de herança enquanto não se der a confirmação da paternidade (percebam o acerto da assertiva “e”)7.

Bem por isso, concluiu que o termo inicial para o ajuizamento da ação de petição de herança é a data do trânsito em julgado da ação de investigação de paternidade (quando, em síntese, confirma-se a condição de herdeiro) e não o trânsito em julgado da sentença que julgou a ação de inventário.

À vista disso, podemos concluir que a única assertiva equivocada é a “d”, uma vez que ela inverte em sua parte final, o que restou consignado pelo STJ, de que o termo inicial do prazo prescricional para o ajuizamento de ação de petição de herança é a data é a data do trânsito em julgado da decisão que reconheceu a paternidade, e não o trânsito em julgado da sentença que julgou a ação de inventário.

Em face do exposto, a assertiva a ser assinalada é a “d”.

GABARITO: ALTERNATIVA (D)

2. Considere as afirmações abaixo, acerca da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Em seguida, assinale a alternativa correta.

I. É abusiva a cláusula de contrato de seguro de automóvel que, na ocorrência de perda total do veículo, estabelece a data do efetivo pagamento (liquidação do sinistro) como parâmetro do cálculo da indenização securitária a ser paga conforme o valor médio de

6 REsp 1.475.759-DF, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 17/5/2016, DJe 20/5/2016.

7 Como não se pode postular acerca de herança de pessoa viva, o termo inicial do lapso prescricional coincide com a data da abertura da sucessão (STF, RE 94.931-RJ, 2ª T).

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mercado do bem, em vez da data do sinistro.

II. A morte do interditando no curso de ação de interdição não implica, por si só, a extinção do processo sem resolução de mérito da ação de prestação de contas por ele ajuizada mediante seu curador provisório, tendo o espólio legitimidade para prosseguir com a ação de prestação de contas.

III. Na hipótese de locação de imóvel comercial, salvo disposição contratual em sentido contrário, a obrigação do locador restringe-se tão somente à higidez e à compatibilidade do imóvel ao uso comercial e não abrange a adaptação do bem às peculiaridades da atividade a ser explorada pelo locatário ou mesmo o dever de diligenciar perante os órgãos públicos para obter alvará de funcionamento ou qualquer outra licença necessária ao desenvolvimento do negócio.

a) As alternativas I, II e III estão incorretas.

b) Apenas as alternativas I e II estão corretas.

c) Apenas a alternativa III está correta.

d) Apenas as alternativas I e III estão corretas.

e) As alternativas I, II e III estão corretas.

COMENTÁRIO

Primorosos alunos CEI, a presente questão exige que vocês estejam atualizados com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Bem por isso resolvemos abordá-la, até porque é notório a reiterada cobrança de informativos por parte das bancas examinadoras (Cespe, FCC, Vunespe, etc) nos concursos da Magistratura e Ministério Público Estaduais.

Sem mais delongas, vamos à resposta.

Em relação à alternativa “I”, sua redação retrata recente julgado do STJ, onde se compreendeu pela abusividade de cláusula de contrato de seguro de automóvel que, na ocorrência de perda total do veículo, estabelece a data do efetivo pagamento (liquidação do sinistro) como parâmetro do cálculo da indenização securitária a ser paga conforme o valor médio de mercado do bem, em vez da data do sinistro8.

É que impor o cálculo da indenização securitária com base no valor médio de mercado do bem vigente na data de liquidação do sinistro, seria onerar desproporcionalmente o segurado, colocando-o em situação

8 REsp 1.546.163-GO, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 5/5/2016, DJe 16/5/2016.

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de desvantagem exagerada, indo de encontro ao princípio indenitário. Ora, é evidente que os veículos automotores sofrem, com o passar do tempo, depreciação econômica, e quanto maior o lapso entre o sinistro e o dia do efetivo pagamento, menor será a recomposição do patrimônio garantido.

Mostra-se oportuno observar, presente esse contexto, que o princípio indenitário foi adotado pelo Código Civil de 2002, para os seguros de dano (art. 781)9. Em síntese, ele traduz a ideia de que a indenização securitária deve corresponder ao valor real dos bens perdidos, destruídos ou danificados que o segurado possuía logo antes da ocorrência do sinistro. Isto é, a indenização deve corresponder ao valor do efetivo prejuízo experimentado pelo segurado no momento do sinistro, mesmo em caso de perda total dos bens garantidos.

Cumpre acentuar, neste ponto, que o seguro não é um contrato lucrativo, mas de indenização, devendo ser afastado, por um lado, o enriquecimento injusto do segurado e, por outro, o estado de prejuízo.

Assim, é abusiva a cláusula de contrato de seguro de automóvel que, na ocorrência de perda total do veículo, estabelece a data do efetivo pagamento (liquidação do sinistro) como parâmetro do cálculo da indenização securitária a ser paga conforme o valor médio de mercado do bem, em vez da data do sinistro.

A alternativa em análise, portanto, se demonstra correta.

No que diz respeito à alternativa II, do mesmo modo que a anterior, seu inteiro teor coaduna com recente inteligência do STJ. De fato, “a morte do interditando no curso de ação de interdição não implica, por si só, a extinção do processo sem resolução de mérito da ação de prestação de contas por ele ajuizada mediante seu curador provisório, tendo o espólio legitimidade para prosseguir com a ação de prestação de contas”10.

Como se sabe, a curatela funciona como um instrumento jurídico voltado para a proteção do sujeito que, apesar de ser maior de 18 anos, precisa da assistência de outra para a prática de determinados atos de natureza patrimonial. Trata-se, assim, de um instituto de direito assistencial, para a defesa dos interesses de maiores capazes. Como ocorre com a tutela há um múnus público, atribuído pela lei11.

Neste particular, o art. 1.767 do CC/02 traz o rol de pessoas que estão sujeitas à curatela. Aliás, esse dispositivo foi recentemente alterado pela Lei nº 13.146/2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência), merecendo especial atenção de vocês.

Senão vejamos:

“Art. 1.767. Estão sujeitos a curatela:

9 Art. 781. A indenização não pode ultrapassar o valor do interesse segurado no momento do sinistro, e, em hipótese alguma, o limite máximo da garantia fixado na apólice, salvo em caso de mora do segurador.

10 REsp 1.444.677-SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 3/5/2016, DJe 9/5/2016.

11 (TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil. Vol. único. 4a ed. São Paulo: Método, 2014. p. 981).

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I — aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade;

II — (Revogado);

III — os ébrios habituais e os viciados em tóxico;

IV — (Revogado);

V — os pródigos”.

Percebam que com a novel legislação, inexiste a expressão deficiência mental, o que desmistifica a errônea ideia de que pelo simples fato de a pessoa apresentar deficiência, seria interditada. Na verdade, a regra passa a ser a não interdição da pessoa com deficiência. Ela só será submetida à curatela quando isso se demonstrar necessário e, ainda assim, pelo menor tempo possível. Aliás, a curatela ocorre através do manejo da ação de interdição (arts. 747 a 758 do CPC 2015).

Pois bem. É certo que a morte do interditando no curso da ação de interdição acarreta a extinção do processo sem resolução de mérito, visto tratar-se de ação de natureza personalíssima. Isso não quer dizer, contudo, que a ação de prestação de contas ajuizada pelo interditando mediante representação do curador provisório perca objeto e deva ser extinta sem resolução de mérito.

No caso concreto analisado pelo STJ, a controvérsia girava justamente em torno de definir se a morte do interditando no curso da ação de interdição e antes mesmo da realização de perícia hábil a comprovar sua efetiva incapacidade implica a extinção, sem julgamento de mérito, da ação de prestação de contas por ele ajuizada mediante representação de sua curadora provisoriamente nomeada.

Como bem destacou a Corte Cidadã, o poder de representação do curador decorre da falta de capacidade postulatória do curatelado, e não da falta de sua capacidade de direito, que são coisas distintas. A restrição imposta à capacidade de exercício tem por escopo a proteção da pessoa, não sua discriminação ou estigma, de sorte que, ainda que seja representada ou assistida, conforme sua incapacidade seja total ou relativa, o direito é seu, e não do representante ou assistente.

Nesse trilhar, a extinção da ação de interdição em nada prejudica o curso da ação de prestação de contas, pois o direito titularizado pelo interditando passa, com sua morte, a ser do seu espólio. No mais, conquanto a ação de prestação de contas seja também uma demanda de natureza personalíssima, apenas o é em relação à parte requerida. Logo, se revela válida a substituição processual no polo ativo da ação de prestação de contas pelo espólio do interditando.

Por fim, a alternativa III, como as anteriores, está correta. Isso porque de acordo com o STJ, na hipótese de locação de imóvel comercial, salvo disposição contratual em sentido contrário, a obrigação do locador restringe-se tão somente à higidez e à compatibilidade do imóvel ao uso comercial e não abrange a adaptação do bem às peculiaridades da atividade a ser explorada pelo locatário ou mesmo o dever de diligenciar perante os órgãos públicos para obter alvará de funcionamento ou qualquer outra licença

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necessária ao desenvolvimento do negócio12.

Importa ressaltar, que o caso tratado pelo STJ diz respeito a um contrato de locação comercial e não residencial, o que invariavelmente acarreta efeitos na extensão do dever do locador em entregar imóvel compatível com a destinação que lhe é aferida (art. 22, I, da Lei n. 8.245/1991)13.

No caso, o locatário defendia a ideia de que a regularidade do bem perante os órgãos públicos estaria inserida na esfera de obrigações do locador. No entanto, por força do já mencionado art. 22, I, da Lei n. 8.245/1991, o impedimento de exploração do imóvel locado por falta de regularidade do bem perante os órgãos públicos não está inserida na esfera de obrigações do locador, sendo fato imputável exclusivamente ao locatário.

Na senda dessa percepção, na hipótese de locação comercial, salvo disposição contratual em sentido contrário, o comando legal não impõe ao locador o encargo de adaptar o imóvel às peculiaridades da atividade a ser explorada, ou mesmo diligenciar junto aos órgãos públicos para obter alvará de funcionamento ou qualquer outra licença necessária ao desenvolvimento do negócio.

Aliás, como bem observado pelo STJ, a permissão para o exercício de atividades industriais e comerciais é ônus que recai sobre aqueles que almejam desempenhar tais atividades, pois é fato estranho à relação locatícia e implicaria desestímulo à locação comercial.

Não se nega, por outro lado, que os deveres anexos à boa-fé, especialmente os deveres de informação, cooperação, lealdade e probidade, exigíveis das partes na execução dos contratos, impõem ao locador uma conduta colaborativa, no sentido de fornecer ao locatário os documentos e as informações necessárias à implementação da atividade no imóvel objeto da locação.

Nessa perspectiva, o STJ entendeu exatamente nos termos trazidos pela alternativa III.

Disso resulta, em conclusão, que a opção a ser assinalada é a “e”, uma vez que as alternativas I, II e III estão corretas.

GABARITO: ALTERNATIVA (E)

12 STJ. 3ª Turma. REsp 1.317.731-SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 26/4/2016.

13 Art. 22. O locador é obrigado a: I - entregar ao locatário o imóvel alugado em estado de servir ao uso a que se destina; (...)”.

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PROFESSOR: JOÃO PAULO LORDELOE-mail: [email protected]


3. Assinale a alternativa correta:

a) Nas questões envolvendo direitos coletivos, o prazo prescricional para a execução individual é contado a partir da aplicação do disposto no art. 94 da Lei n. 8.078/1990, com a publicação de editais, para a ampla divulgação do resultado do julgamento.

b) Não é possível a homologação pelo STJ de sentença eclesiástica de anulação de matrimônio, confirmada pelo órgão de controle superior da Santa Sé.

c) Se a antecipação da tutela anteriormente concedida a assistido de plano de previdência complementar fechada houver sido revogada em decorrência de sentença de improcedência do seu pedido, independentemente de culpa ou má-fé, será possível à entidade previdenciária – administradora do plano de benefícios que tenha suportado os prejuízos da tutela antecipada – efetuar descontos mensais no percentual de 10% sobre o montante total de cada prestação do benefício suplementar que vier a ser recebida pelo assistido, até que ocorra a integral compensação, com atualização monetária, da verba que fora antecipada, ainda que não tenha havido prévio pedido ou reconhecimento judicial da restituição.

d) No caso em que particular e Fazenda Pública firmaram, sem a participação judicial, acordo que tenha sido meramente homologado por decisão judicial – a qual, por sua vez, apenas extinguiu a relação jurídica processual existente entre as partes, sem produzir efeitos sobre a relação de direito material existente entre elas –, o prazo decadencial para anular o ajuste por meio de ação ajuizada pelo particular é de 5 anos, contados da decisão homologatória.

e) A morte do interditando no curso de ação de interdição implica, por si só, a extinção do processo sem resolução de mérito da ação de prestação de contas por ele ajuizada mediante seu curador provisório.

COMENTÁRIO

A) Nas questões envolvendo direitos coletivos, o prazo prescricional para a execução individual é contado a partir da aplicação do disposto no art. 94 da Lei n. 8.078/1990, com a publicação de

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editais, para a ampla divulgação do resultado do julgamento

ERRADO. Em sede de julgamento de recurso repetitivo, decidiu a Corte Especial do STJ que:

“O prazo prescricional para a execução individual é contado do trânsito em julgado da sentença coletiva, sendo desnecessária a providência de que trata o art. 94 da Lei n. 8.078/1990.”

O art. 94 do CDC dispõe que, “Proposta a ação, será publicado edital no órgão oficial, a fim de que os interessados possam intervir no processo como litisconsortes, sem prejuízo de ampla divulgação pelos meios de comunicação social por parte dos órgãos de defesa do consumidor”.

Registrou o STJ que, de fato, essa providência (de ampla divulgação midiática) é desnecessária em relação ao trânsito em julgado de sentença coletiva. Isso porque o referido dispositivo disciplina a hipótese de divulgação da notícia da propositura da ação coletiva, para que eventuais interessados possam intervir no processo ou acompanhar seu trâmite, nada estabelecendo, porém, quanto à divulgação do resultado do julgamento. Diante disso, o marco inicial do prazo prescricional aplicável às execuções individuais de sentença prolatada em processo coletivo é contado, ante a inaplicabilidade do art. 94 do CDC, a partir do trânsito em julgado da sentença coletiva (REsp 1.388.000-PR, Rel. Min. Napoleão Nunes Maio Filho, Rel. Para acórdão Min. Og Fernandes, Primeira Seção, julgado em 26/8/2015, DJe 12/4/2016).

B) Não é possível a homologação pelo STJ de sentença eclesiástica de anulação de matrimônio, confirmada pelo órgão de controle superior da Santa Sé.

ERRADO. Segundo entendimento do STJ:

“É possível a homologação pelo STJ de sentença eclesiástica de anulação de matrimônio, confirmada pelo órgão de controle superior da Santa Sé”. Com efeito, as decisões eclesiásticas confirmadas pelo órgão superior de controle da Santa Sé são consideradas sentenças estrangeiras para efeitos de homologação. Isso porque o § 1º do art. 12 do Decreto federal n. 7.107/2010 (que homologou o acordo firmado entre o Brasil e a Santa Sé, relativo ao Estatuto Jurídico da Igreja Católica no Brasil, aprovado pelo Decreto Legislativo n. 698/2009) determina que a “homologação das sentenças eclesiásticas em matéria matrimonial, confirmadas pelo órgão de controle superior da Santa Sé, será efetuada nos termos da legislação brasileira sobre homologação de sentenças estrangeiras”. Cf. STJ, SEC 11.962-EX, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 4/11/2015, DJe 25/11/2015 (Informativo n. 574).

C) Se a antecipação da tutela anteriormente concedida a assistido de plano de previdência complementar fechada houver sido revogada em decorrência de sentença de improcedência do seu pedido, independentemente de culpa ou má-fé, será possível à entidade previdenciária – administradora do plano de benefícios que tenha suportado os prejuízos da tutela antecipada – efetuar descontos mensais no percentual de 10% sobre o montante total de cada prestação do benefício suplementar que vier a ser recebida pelo assistido, até que ocorra a integral compensação, com atualização monetária, da verba que fora antecipada, ainda que não tenha

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havido prévio pedido ou reconhecimento judicial da restituição.

CORRETO. Foi o que decidiu a Segunda Seção do STJ, já na vigência do CPC-2015 (REsp 1.548.749-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 13/4/2016, DJe 6/6/2016 - Informativo 584).

Inicialmente, registrou o tribunal o seguinte: a) a sistemática adotada pelos dispositivos da legislação processual civil que visam combater o dano processual – relacionados à tutela antecipada, à tutela cautelar e à execução provisória – inspira-se, conforme entendimento doutrinário, em princípios diversos daqueles que norteiam as demais disposições processuais, as quais buscam reprimir as condutas maliciosas e temerárias das partes no trato com o processo, o chamado improbus litigator. Cuida-se de responsabilidade processual objetiva, bastando a existência do dano decorrente da pretensão deduzida em juízo para que sejam aplicados os arts. 273, § 3º, 475-O, I e II, e 811 do CPC/1973 (correspondentes aos arts. 297, parágrafo único, 520, I e II, e 302 do CPC/2015); b) assim, os danos causados a partir da execução de tutela antecipada (assim também a tutela cautelar e a execução provisória) são disciplinados pelo sistema processual vigente à revelia de indagação acerca da culpa da parte ou de questionamento sobre a existência ou não de má-fé. Nesse contexto, em linha de princípio, a obrigação de indenizar o dano causado pela execução de tutela antecipada posteriormente revogada é consequência natural da improcedência do pedido, decorrência ex lege da sentença. Por isso, independe de pronunciamento judicial, dispensando também, por lógica, pedido da parte interessada. Com mais razão, essa obrigação também independe de pedido reconvencional ou de ação própria para o acertamento da responsabilidade da parte acerca do dano causado pela execução da medida.

Acrescentou, ainda, que o art. 302, parágrafo único, do CPC/2015 estabelece que, independentemente da reparação por dano processual, a parte responde pelo prejuízo que a tutela de urgência causar à parte adversa, devendo a indenização ser “liquidada nos autos em que a medida tiver sido concedida, sempre que possível”. Realmente, toda sentença é apta a produzir efeitos principais (condenar, declarar, constituir, por exemplo), que decorrem da demanda e da pretensão apresentada pelo autor, e, também, efeitos secundários, que independem da vontade das partes ou do próprio juízo.

Nessa conjuntura, a sentença de improcedência, quando revoga tutela antecipadamente concedida, constitui, como efeito secundário, título de certeza da obrigação de o autor indenizar o réu pelos danos eventualmente experimentados, cujo valor exato será posteriormente apurado em liquidação nos próprios autos.

Quanto à possibilidade de a entidade previdenciária – administradora do plano de benefícios que tenha suportado os prejuízos da tutela antecipada – efetuar descontos mensais no percentual de 10% sobre o montante total

de cada prestação suplementar, considerando não haver norma que trate especificamente do caso, deve-se, por analogia, buscar, no ordenamento, uma norma que diga respeito à situação assemelhada. Embora as previdências privada e pública submetam-se a regimes jurídicos diversos, com regramentos específicos, tanto de nível constitucional, quanto infraconstitucional, o regramento da previdência

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estatutária, eventualmente, pode servir como instrumento de auxílio à resolução de questões relativas à previdência privada complementar (REsp 814.465-MS, Quarta Turma, DJe 24/5/2011). No tocante à previdência oficial, a Primeira Seção do STJ (REsp 1.384.418-SC, DJe 30/8/2013) entendeu que, conquanto o recebimento de valores por meio de antecipação dos efeitos da tutela não caracterize, do ponto de vista subjetivo, má-fé por parte do beneficiário da decisão, quanto ao aspecto objetivo, é inviável falar que pode o titular do direito precário pressupor a incorporação irreversível da verba ao seu patrimônio, cabendo ser observados os seguintes parâmetros para o ressarcimento: a) a execução de sentença declaratória do direito deverá ser promovida; b) liquidado e incontroverso o crédito executado, o INSS poderá fazer o desconto em folha de até 10% da remuneração dos benefícios previdenciários em manutenção até a satisfação do crédito, adotado, por simetria, o percentual aplicado aos servidores públicos (art. 46, § 1º, da Lei n. 8.112/1990). Este entendimento, ademais, consolidou-se no julgamento do REsp Repetitivo 1.401.560-MT (Primeira Seção, DJe 13/10/2015).

Dessa forma, a par de ser solução equitativa, a evitar o enriquecimento sem causa, cuida-se também, no caso aqui analisado, de aplicação de analogia em vista do disposto no art. 46, § 1º, da Lei n. 8.112/1990, aplicável aos servidores públicos.

D) No caso em que particular e Fazenda Pública firmaram, sem a participação judicial, acordo que tenha sido meramente homologado por decisão judicial – a qual, por sua vez, apenas extinguiu a relação jurídica processual existente entre as partes, sem produzir efeitos sobre a relação de direito material existente entre elas –, o prazo decadencial para anular o ajuste por meio de ação ajuizada pelo particular é de 5 anos, contados da decisão homologatória.

ERRADO. Segundo o STJ:

“No caso em que particular e Fazenda Pública firmaram, sem a participação judicial, acordo que tenha sido meramente homologado por decisão judicial – a qual, por sua vez, apenas extinguiu a relação jurídica processual existente entre as partes, sem produzir efeitos sobre a relação de direito material existente entre elas –, o prazo decadencial para anular o ajuste por meio de ação ajuizada pelo particular é de 5 anos, contados da data da celebração da transação, e não da decisão homologatória.”. Conforme entendimento doutrinário, o objeto da ação anulatória, nessa hipótese, não é o ato praticado pelo juízo (homologação), mas o próprio negócio firmado pelas partes – Resp 866.197-RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 18/2/2016, DJe 13/4/2016 (Informativo n. 581).

E) A morte do interditando no curso de ação de interdição implica, por si só, a extinção do processo sem resolução de mérito da ação de prestação de contas por ele ajuizada mediante seu curador provisório

ERRADO. A morte do interditando no curso de ação de interdição não implica, por si só, a extinção do processo sem resolução de mérito da ação de prestação de contas por ele ajuizada mediante seu curador provisório, tendo o espólio legitimidade para prosseguir com a ação de prestação de contas. Para

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o STJ, o poder de representação do curador decorre da falta de capacidade postulatória do curatelado, e não da falta de sua capacidade de direito, que são coisas distintas. A restrição imposta à capacidade de exercício tem por escopo a proteção da pessoa, não sua discriminação ou estigma, de sorte que, ainda que a pessoa seja representada ou assistida, conforme sua incapacidade – total ou relativa –, o direito é do curatelado ou tutelado, e não de seu representante ou assistente, respectivamente. É certo que a morte do interditando no curso da ação de interdição acarreta a extinção do processo sem resolução de mérito, visto tratar-se de ação de natureza personalíssima. Isso não quer dizer, contudo, que a ação de prestação de contas ajuizada pelo interditando mediante representação do curador provisório perca objeto e deva ser extinta sem resolução de mérito. A extinção da ação de interdição em nada prejudica o curso da ação de prestação de contas, pois o direito titularizado pelo interditando passa, com sua morte, a ser do seu espólio - REsp 1.444.677-SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 3/5/2016, DJe 9/5/2016 (Informativo n. 583).

GABARITO: ALTERNATIVA (C)

4. A respeito da execução no novo CPC, assinale a alternativa incorreta:

a) A decisão que fixa a multa é passível de cumprimento provisório, devendo ser depositada em juízo, permitido o levantamento do valor após o trânsito em julgado da sentença favorável à parte.

b) O NCPC consagra o princípio da atipicidade das formas executivas.

c) Dentre os títulos executivos judiciais, encontram-se o formal e a certidão de partilha, exclusivamente em relação ao inventariante, aos herdeiros e aos sucessores a título singular ou universal.

d) Por conta do risco de o devedor ser executado várias vezes com base no mesmo título, o credor da execução deverá instruir a inicial, em regra, com o original do título.

e) O crédito referente às contribuições ordinárias ou extraordinárias de condomínio edilício, previstas na respectiva convenção ou aprovadas em assembleia geral, desde que documentalmente comprovadas, pode ser cobrado via procedimento sumário.

COMENTÁRIO

A) A decisão que fixa a multa é passível de cumprimento provisório, devendo ser depositada em juízo, permitido o levantamento do valor após o trânsito em julgado da sentença favorável à parte

CERTO. Antigamente, havia uma enorme discussão sobre o tema, pois o CPC-73 previa como título

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judicial a sentença condenatória, deixando de lado a decisão interlocutória antecipatória. Para alguns (MARINONI), seria, portanto, hipótese de execução sem título.

Com o NCPC, a discussão tornou-se irrelevante, pois o art. 515, I, prevê como títulos judiciais “as decisões proferidas no processo civil que reconheçam a exigibilidade de obrigação de pagar quantia, de fazer, de não fazer ou de entregar coisa”.

Quanto à execução da multa cominatória (astreintes), o NCPC adotou o seguinte regramento: b) imediata exequibilidade da multa; b) levantamento somente após o trânsito em julgado ou pendente recurso contra não admissão de recurso para tribunal superior.

Art. 537. § 3º A decisão que fixa a multa é passível de cumprimento provisório, devendo ser depositada em juízo, permitido o levantamento do valor após o trânsito em julgado da sentença favorável à parte. (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016)

B) O NCPC consagra o princípio da atipicidade das formas executivas

CERTO. O princípio da atipicidade indica que o juiz pode utilizar medidas atípicas para satisfazer o direito do credor, no âmbito de seu poder geral de efetivação.

Segundo DIDIER JR., houve uma substituição do princípio da tipicidade dos meios executivos para o princípio da concentração dos poderes de execução do juiz, que amplia seus poderes executivos, permitindo-lhe afastar os meios executivos que considerar inadequados e aplicar meios atípicos de efetivação.

Esse princípio é previsto no art. 139, IV, do NCPC, que, segundo a doutrina majoritária, é aplicável a qualquer tipo de obrigação (sendo possível agora, por exemplo, fixar multa pelo descumprimento da obrigação de pagar quantia).

Art. 139. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe:

IV - determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária;

Obs.1: segundo MARINONI, em se tratando de títulos judiciais, seja a obrigação de fazer, não fazer, entregar coisa ou prestação pecuniária o princípio incide sem problemas. O juiz é autorizado a determinar a modalidade de execução adequada ao caso, de forma atípica. Para o citado autor, o mesmo não pode ser dito em relação à execução de títulos extrajudiciais, pois os documentos que baseiam a execução não possuem origem na atividade jurisdicional do Estado. Havia, nesse campo, limitação das técnicas aplicáveis (prestação pecuniária sub-rogação patrimonial, com expropriação; obrigação de fazer ou não fazer multa, sub-rogação da prestação a terceiros ou conversão em perdas e danos; obrigação de entrega de coisa busca e apreensão ou imissão na posse).

A doutrina majoritária, contudo, tem caminhado no sentido de que o art. 139, IV, concebe uma

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norma processual fundamental, aplicável a todo e qualquer procedimento. Nesse sentido é o Enunciado 12 do FPPC:

12 - arts. 139, IV, 523, 536 e 771) A aplicação das medidas atípicas sub-rogatórias e coercitivas é cabível em qualquer obrigação no cumprimento de sentença ou execução de título executivo extrajudicial. Essas medidas, contudo, serão aplicadas de forma subsidiária às medidas tipificadas, com observação do contraditório, ainda que diferido, e por meio de decisão à luz do art. 489, § 1º, I e II. (Grupo: Execução)

C) Dentre os títulos executivos judiciais, encontram-se o formal e a certidão de partilha, exclusivamente em relação ao inventariante, aos herdeiros e aos sucessores a título singular ou universal

CERTO. Isso está expressamente previsto no art. 515, IV, do NCPC. O pronunciamento judicial que encerra o processo de arrolamento ou inventário é título executivo. A certidão substitui o formal nos pequenos inventários ou arrolamentos, quando o quinhão não ultrapassar 5 salários-mínimos. Tais títulos geralmente carregam obrigações de pagar ou entregar coisa (para a doutrina, o título somente pode ensejar tais obrigações).

D) Por conta do risco de o devedor ser executado várias vezes com base no mesmo título, o credor da execução deverá instruir a inicial, em regra, com o original do título

CERTO. Essa é a regra. Por conta do risco de o devedor ser executado várias vezes com base no mesmo título, o credor da execução deverá instruir a inicial com o original do título, que não será devolvido mesmo após o arquivamento.

O STJ entende que é possível, mesmo nos títulos de crédito, aceitar a cópia autenticada nas seguintes hipóteses: (i) impossibilidade material de apresentação do título de crédito (ex.: duplicatas virtuais) e (ii) quando não houver mais circulabilidade (Resp 712334/RJ, T3);

E) O crédito referente às contribuições ordinárias ou extraordinárias de condomínio edilício, previstas na respectiva convenção ou aprovadas em assembleia geral, desde que documentalmente comprovadas, pode ser cobrado via procedimento sumário

ERRADO. Não há mais procedimento sumário no NCPC. Na vigência do CPC-73, tais créditos eram objeto de processo de conhecimento, pelo rito sumário. O NCPC confere proteção aos condôminos adimplentes, fazendo com que o débito dos inadimplentes seja diretamente executado, sem necessidade de processo de conhecimento (título executivo extrajudicial – art. 784, X).


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5. Na vigência do CPC-2015, via de regra, é necessária a prestação de caução para o cumprimento provisório da sentença que condena na obrigação de fazer. Essa caução é dispensada nos seguintes casos, exceto:

a) Quando o crédito for de natureza alimentar, independentemente de sua origem.

b) Quando o credor demonstrar situação de necessidade.

c) Quando pender o agravo do art. 1.042.

d) Quando a sentença a ser provisoriamente cumprida estiver em consonância com súmula da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça ou em conformidade com acórdão proferido no julgamento de casos repetitivos.

e) Quando se tratar de mandado de segurança.

COMENTÁRIO

Falemos um pouco da caução na execução provisória:

a) Natureza jurídica

A grande diferença entre a execução definitiva e a provisória é a caução. O título executivo judicial pode ser reformado ou anulado, de modo que não existe certeza absoluta da razão do exequente. A caução existe justamente para garantir a reparação de eventuais danos suportados pelo executado.

Funciona, pois, como contra-cautela, cuja natureza jurídica é bastante debatida:

1ª Corrente Para Zavascki, a caução possui natureza cautelar e, por isso, sua exigência está condicionada à existência de fumus boni iuris e periculum in mora.

2ª Corrente (majoritária) Para Ovídio Baptista, cuida-se de GARANTIA LEGAL. Para que ela seja prestada, basta o momento procedimental previsto em lei, sem requisitos cautelares.

b) Montante

Segundo dispõe o art. 520, IV, do NCPC, a caução deve ser suficiente (em valor adequado para ressarcir os danos do executado) e idônea (séria, confiável).

A caução poderá ser real (penhora, hipoteca, anticrese etc.) ou fidejussória (fiança, cessão de créditos ou direitos etc.). Será arbitrada pelo juiz e prestada nos próprios autos.

c) Momento (art. 520, IV)

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A caução não é exigida para a instauração da execução provisória, mas apenas para a prática de um dos atos previstos no art. 520, IV: “levantamento de depósito em dinheiro e a prática de atos que importem transferência de posse ou alienação de propriedade ou de outro direito real, ou dos quais possa resultar grave dano ao executado”.

A doutrina majoritária entende que o juiz não pode atuar de ofício (Dinamarco, Araken de Assis, Scarpinella), determinando a caução apenas se houver um pedido expresso do executado.

d) Dispensa da caução (art. 521)

Há também casos em que a caução é dispensada. Nestas situações, há execução provisória sem caução (o título não deixa de ser provisório só porque não há caução). Dispõe o ar. 521: “A caução prevista no inciso IV do art. 520 poderá ser dispensada nos casos em que”:

I - o crédito for de natureza alimentar, independentemente de sua origem;

II - o credor demonstrar situação de necessidade;

III – pender o agravo do art. 1.042 Cuida-se do agravo contra a decisão denegatória do RE ou do REsp;

IV - a sentença a ser provisoriamente cumprida estiver em consonância com súmula da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça ou em conformidade com acórdão proferido no julgamento de casos repetitivos.

Mas atente: o parágrafo único do art. 521 dispõe que “a exigência de caução será mantida quando da dispensa possa resultar manifesto risco de grave dano de difícil ou incerta reparação”. Tal dispositivo tem sofrido críticas, eis que pode acabar esvaziando as hipóteses dos incisos I e II do NCPC.

Perceba, pois, que todas as alternativas são corretas, menos a letra E.


6. A respeito da ação de exigir contas no CPC-2015, assinale a alternativa incorreta

a) O objeto da ação é restrito, não se admitindo, por exemplo, a cumulação de pedido de prestação de contas com revisão de cláusula.

b) Cuida-se de ação dúplice.

c) A legitimidade é de quem afirmar que teve seus bens, valores ou interesses administrados.

d) Aprovadas as contas pelo órgão interno da sociedade, os sócios que não administram a sociedade possuem legitimidade para propor a ação contra o sócio gerente.

e) A competência será absoluta/funcional do juízo que tiver nomeado o administrador, nos

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casos das contas do inventariante, do tutor, do curador, do depositário e de qualquer outro administrador nomeado judicialmente.

COMENTÁRIO

A) O objeto da ação é restrito, não se admitindo, por exemplo, a cumulação de pedido de prestação de contas com revisão de cláusula

CERTO. A ação de exigir contas não serve para discutir a legalidade de cláusulas contratuais, mas apenas o dever de prestar contas. Não se discutem cláusulas (STJ, AgRg nos EDcl no AREsp 663.830/PR).

B) Cuida-se de ação dúplice

CERTO. A ação de prestação de contas é uma ação dúplice. Entende-se por ação dúplice, no sentido material, aquela em que ambas as partes podem ser condenadas e o autor, inclusive, sem pedido do réu, isto é, sem reconvenção.

Cuida-se, portanto, de uma ação que também tem natureza condenatória, condenando o devedor ao pagamento do saldo. A petição inicial conta com dois pedidos:

a) Pedido de condenação à prestação de obrigação de fazer Prestar contas;

b) Pedido de condenação à prestação de obrigação de pagar Saldo residual (o pedido aqui é genérico, pois ainda não se sabe o valor);

Obs.: por ser dúplice a ação, pode ser que o próprio autor seja condenado ao pagamento do saldo residual.

C) A legitimidade é de quem afirmar que teve seus bens, valores ou interesses administrados

CERTO. A legitimidade é de quem afirmar que teve seus bens, valores ou interesses administrados (art. 550):

Art. 550. Aquele que afirmar ser titular do direito de exigir contas requererá a citação do réu para que as preste ou ofereça contestação no prazo de 15 (quinze) dias.

Assim, o autor deve comprar, na inicial, que: a) o réu tem o dever de prestar contas; b) o réu se recusou a prestar contas extrajudicialmente. Se isso não for feito, o processo será extinto, por ausência de interesse de agir.

Obs.1: em alguns casos, como o do tutor e do curador, a lei exige a prestação de contas em juízo, situação em que o interesse de agir é presumido.

D) Aprovadas as contas pelo órgão interno da sociedade, os sócios que não administram a sociedade possuem legitimidade para propor a ação contra o sócio gerente

ERRADO. Para o STJ, os sócios que não administram a sociedade possuem legitimidade para

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propor a ação contra o sócio gerente (AgRg no Ag 731.687/RS, 2011). Contudo, uma vez aprovadas as contas pelo órgão interno da sociedade, a ação não pode ser admitida (AgRg no AREsp 181.670/SP, 2013). A mesma situação se aplica às cooperativas, segundo o STJ.

E) A competência será absoluta/funcional do juízo que tiver nomeado o administrador, nos casos das contas do inventariante, do tutor, do curador, do depositário e de qualquer outro administrador nomeado judicialmente

CERTO. Vejamos a disciplina da competência na ação de exigir contas:

REGRA. Nos termos do art. 53, IV, “b”, do NCPC, o foro competente é o do lugar do ato ou fato para a ação em que for réu o administrador ou gestor de negócios alheios. A competência territorial é relativa, podendo ser prorrogada ou objeto de foro de eleição.

EXCEÇÃO. Nos termos do art. 553 do NCPC, a competência será absoluta/funcional do juízo que tiver nomeado o administrador, nos casos das contas do inventariante, do tutor, do curador, do depositário e de qualquer outro administrador nomeado judicialmente. Essas contas serão prestadas em apenso aos autos do processo onde foi nomeado:

Art. 553. As contas do inventariante, do tutor, do curador, do depositário e de qualquer outro administrador serão prestadas em apenso aos autos do processo em que tiver sido nomeado.

Parágrafo único. Se qualquer dos referidos no caput for condenado a pagar o saldo e não o fizer no prazo legal, o juiz poderá destituí-lo, sequestrar os bens sob sua guarda, glosar o prêmio ou a gratificação a que teria direito e determinar as medidas executivas necessárias à recomposição do prejuízo.

Obs.: para o STJ, a ação de exigir contas movida pelo cliente contra advogado é da competência da Justiça Estadual (STJ CC 75.617/SP, DJ 2007).


PROFESSOR: JOÃO EDUARDO ANTUNES MIRAISE-mail: [email protected]

DIREITO DO CONSUMIDOR

7. Sobre a posição do Código de Defesa do Consumidor no ordenamento jurídico e os princípios fundamentais da relação consumerista, assinale a incorreta:

a) O Código de Defesa do Consumidor pode ser considerado como uma norma principiológica, de forma que ostenta eficácia supralegal, o que, efetivamente se tratou de

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uma das razões de decidir para que o diploma consumerista prevaleça sobre a Conversão de Varsóvia, preponderando a reparação integral dos danos em detrimento da “tarifação” da indenização no transporte aéreo internacional.

b) Segundo a doutrina nacional, a teoria do diálogo das fontes encontra sua base normativa no artigo 7° do Código de Defesa do Consumidor, que preconiza que os direitos previstos neste código não excluem outros decorrentes de tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja parte, da legislação interna ordinária, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princípios gerais do direito, analogia, costumes e equidade.

c) O princípio da transparência encontra respaldo no CDC, que o prevê expressamente nas relações de consumo e tem como um de seus desdobramentos o direito à informação adequada e clara.

d) Um dos consectários da eficácia interna da função social dos contratos na órbita consumerista consiste na possibilidade de anulação de um negócio jurídico em razão de cláusulas contratuais em desacordo com o rol previsto na Lei Consumerista, uma vez que se trata de intervenção do Estado na consagrada autonomia da vontade do direito privado.

e) A possibilidade de indenização por danos morais coletivos, reconhecida pelo STJ, no caso das mulheres que ingeriram pílulas de farinha, não é prevista expressamente no CDC, mas se trata de uma expressão do princípio da reparação integral dos danos.

COMENTÁRIO

Letra A: correta, citando o Professor Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery, acerca da natureza principiológica do CDC, Flávio Tartuce e Daniel Assumpção explicam14:

Destaque-se que, do mesmo modo, a respeito do caráter de norma principiológica, opinam Nelson Nery Jr. e Rosa Maria Maria de Andrade Nery, expondo pela prevalência contínua do Código Consumerista sobre as demais normas, eis que “as leis especiais setorizadas (v.g., seguros, bancos, calçados, transportes, serviços, automóveis, alimentos, etc.) devem disciplinar suas respectivas matérias em consonância e em obediência aos princípios fundamentais do CDC.

Assim, concluem Tartuce e Daniel Neves que o CDC tem eficácia supralegal15, razão pela qual, a Convenção de Varsóvia, que não se refere a direitos humanos e, portanto, não pode ser encarada como emenda

14 NEVES, Daniel Amorim Assumpção; TARTUCE, Flávio. Manual de Direito do Consumidor: direito material e processual. 5 ed. Rio de Janeiro: Forense. São Paulo: Método, 2016, p. 11.

15 Ibidem. p. 11.

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constitucional, que, outrossim, prevê a tarifação de indenização no transporte aéreo internacional, deve ceder ao princípio da reparação integral dos danos, previsto no artigo 6°, VI, do CDC. Ainda, como o CDC se trata de norma de ordem pública, as convenções internacionais não podem conflitar com diplomas desta natureza, consoante artigo 17 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro16.

Nesse contexto, o Supremo Tribunal Federal já decidiu em 2009:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DANOS MORAIS DECORRENTES DE ATRASO OCORRIDO EM VOO INTERNACIONAL. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. NÃO CONHECIMENTO. 1. O princípio da defesa do consumidor se aplica a todo o capítulo constitucional da atividade econômica. 2. Afastam-se as normas especiais do Código Brasileiro da Aeronáutica e da Convenção de Varsóvia quando implicarem retrocesso social ou vilipêndio aos direitos assegurados pelo Código de Defesa do Consumidor. 3. Não cabe discutir, na instância extraordinária, sobre a correta aplicação do Código de Defesa do Consumidor ou sobre a incidência, no caso concreto, de específicas normas de consumo veiculadas em legislação especial sobre o transporte aéreo internacional. Ofensa indireta à Constituição de República. 4. Recurso não conhecido.

(RE 351750, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma, julgado em 17/03/2009, DJe-181 DIVULG 24-09-2009 PUBLIC 25-09-2009 EMENT VOL-02375-03 PP-01081 RJSP v. 57, n. 384, 2009, p. 137-143)

O Superior Tribunal de Justiça segue na mesma esteira em julgados recentes:

AGRAVO REGIMENTAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. TRANSPORTE AÉREO INTERNACIONAL. ATRASO DE VOO. PERDA DE CONEXÃO. CANCELAMENTO DE VOO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. DANO MORAL CONFIGURADO. EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE. FORÇA MAIOR. SÚMULA N. 7 DO STJ. QUANTUM INDENIZATÓRIO. NÃO CABIMENTO DE REVISÃO. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. INEXISTÊNCIA DE SIMILITUDE. PRESCRIÇÃO. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. APLICAÇÃO. CONVENÇÃO DE MONTREAL. INAPLICABILIDADE.

1. Não viola o art. 535 do CPC o acórdão que, integrado pelo julgado proferido nos embargos de declaração, dirime, de forma expressa, congruente e motivada, as questões suscitadas nas razões recursais.

2. Aplica-se a Súmula n. 7 do STJ se o acolhimento da tese defendida no recurso especial reclamar a análise dos elementos probatórios produzidos ao longo da demanda.

3. A revisão de indenização por danos morais só é viável em recurso especial quando o valor fixado nas instâncias locais for exorbitante ou ínfimo. Salvo essas hipóteses, incide a Súmula n.

16 Art. 17. As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes.

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7 do STJ, impedindo o conhecimento do recurso.

4. Tratando-se de danos morais, é incabível a análise do recurso com base na divergência pretoriana, pois, ainda que haja grande semelhança nas características externas e objetivas, no aspecto subjetivo, os acórdãos são distintos.

5. A responsabilidade civil das companhias aéreas em decorrência da má prestação de serviços, após a entrada em vigor da Lei n. 8.078/90, não é mais regulada pela Convenção de Varsóvia e suas posteriores modificações (Convenção de Haia e Convenção de Montreal) ou pelo Código Brasileiro de Aeronáutica, subordinando-se ao Código de Defesa do Consumidor.

6. Agravo regimental desprovido.

(AgRg nos EDcl no AREsp 418.875/RJ, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/05/2016, DJe 23/05/2016) (grifou-se)

Todavia a solução definitiva da controvérsia sobre a Conversão de Varsóvia em conflito com o CDC se concentra nos Recursos Extraordinários n°. 636.331 e 766.618, pendente de julgamento pelo plenário do STF, sendo de muita valia o acompanhamento do caso. Por fim, insta salientar que já há votos pela prevalência da lei brasileira.

Letra B: escorreita. Com efeito, a teoria do diálogo das fontes tem como objetivo solucionar a existência de eventuais antinomias, em razão da elevadíssima existência de diplomas normativos existentes sobre matérias próximas. Especificamente sobre o CDC deve-se analisar sua interação principalmente com Código Civil.

Sobre a fonte normativa da aludida teoria, efetivamente, é retirada do art. 7° do CDC, a saber:

Do ponto de vista legal, a tese está baseada no art. 7° do CDC, que adota um modelo aberto de interação legislativa. Repise-se que, de acordo com tal comando, os direitos previstos no CDC não excluem outros decorrentes de tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, da legislação interna ordinária, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princípios gerais do direito, analogia, costumes e equidade. Nesse contexto, é possível que a norma mais favorável ao consumidor esteja fora da própria Lei Consumerista, podendo o intérprete fazer a opção por este preceito específico17.

Assim sendo, tal teoria já foi utilizada para a prolação de vários julgados perante o STJ, inclusive seu reflexo já pode ser observado na súmula 571 deste Tribunal: “Nas ações em que se pleiteia o ressarcimento dos valores pagos a título de participação financeira do consumidor no custeio de construção de rede elétrica, o prazo prescricional é de vinte anos na vigência do Código Civil de 1916. Na vigência do Código Civil de 2002, o prazo é de cinco anos se houver previsão contratual de ressarcimento e de três anos na ausência de cláusula nesse sentido, observada a regra de transição disciplinada em seu art. 2.028”. Veja-se que se

17 Ibidem. p. 17.

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valeu do Código Civil para solução de controvérsia de natureza tipicamente consumerista, em razão da omissão legislativa específica sobre o assunto nas normas protecionistas dos consumidores.

Letra C: certa. A transparência encontra expressa previsão no artigo 4°, caput, do CDC:

Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: (grifou-se)

Nesse sentido, Tartuce e Daniel Assumpção18 citando Cláudia Lima Marques explicam que o objetivo do dispositivo é: “possibilitar a aproximação contratual mais sincera e menos danosa entre consumidor e fornecedor. Transparência significa informação clara e correta sobre o produto a ser vendido, sobre o contrato a ser firmado, significa lealdade e respeito nas relações entre fornecedor e consumidor, mesmo na fase pré-contratual, isto é, na fase negocial dos contratos de consumo” (grifou-se). Assim sendo, se consubstancia também o aludido princípio em um dos colorários da boa-fé objetiva.

Conforme se extrai do conceito acima, a informação adequada, clara e correta se trata de um dos elementos deste princípio, sendo tal premissa um direito básico do consumidor, nos termos do art. 6°, III, do CDC, que assim preconiza: “a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem”.

Letra D: escorreita. A eficácia interna do princípio da função social dos contratos diz respeito aos efeitos entre as partes contratantes, ao passo que a externa se refere aos efeitos para além das partes, tendo conexão com o princípio da relatividade dos contratos.

Nessa senda, sobre a possibilidade de imposição de normas para serem observadas na confecção de contratos, explica a doutrina19:

Do mesmo modo sintonizado com o princípio da função social do contrato, não se pode afastar a relevância do art. 51 do CDC para a nova visualização dos pactos e avenças celebrados sob sua égide. Ora, quando o Código Consumerista reconhece a possibilidade de uma cláusula considerada abusiva declarar a nulidade de um negócio, está totalmente antenado com a intervenção estatal nos contratos e com aquilo que se espera de um direito contemporâneo mais justo e equilibrado. Isso é reconhecido pela obra de Claudia Lima Marques, Herman Benjamin e Bruno Miragem, no sentido de que: “O código de defesa do consumidor inova consideravelmente o espírito do direito das obrigações e relativo à máxima pact sunt servanda. A nova lei vai reduzir o espaço antes reservado para a autonomia da vontade proibindo que se pactuem determinadas cláusulas, vai impor normas imperativas, que visam proteger o

18 Ibidem. p. 49.

19 Ibidem. p. 56.

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consumidor, reequilibrando o contrato, garantindo as legítimas expectativas que depositou no vínculo contratual.

Letra E: errada. Com efeito, a efetiva reparação dos danos coletivos está prevista expressamente no artigo 6°, VI, do CDC, com a seguinte redação:

VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;

Danos morais coletivos são destinados aos consumidores que se encontram nas situações do artigo 81, parágrafo único, incisos II e III, do CDC20.

No famigerado caso do medicamento Microvlar, um anticoncepcional que teve fabricadas algumas pílulas de farinha, o STJ reconheceu a possibilidade de indenização dos danos da aludida natureza (STJ – REsp 866.636/SP – Terceira Turma – Rel. Min. Nancy Andrighi – j. 29.11.2007 – DJ 06.12.2007, p. 312). Além disso, firmou-se entendimento que o PROCON tem legitimidade para propor demandas relacionadas a direitos individuais homogêneos com repercussão social e que as mulheres que engravidaram foram lesionadas nos direitos da personalidade pela existência de uma situação não planejada ou esperada, ou seja, não pelo fato do nascimento dos filhos.


8. Com relação aos elementos da relação jurídica de consumo, marque a alternativa correta:

a) A massa falida não pode ser considerada como fornecedora.

b) A doutrina reconhece a figura do fornecedor equiparado, que consiste na presença de um intermediário na relação de consumo, prestando efetivo auxílio ao fornecedor de produtos ou prestador de serviços, a exemplo das empresas que mantêm cadastros e bancos de dados de consumidores.

c) O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que pessoa jurídica de direito público não pode ser considerada consumidora.

d) Caso ocorra agressão a cliente no interior de uma casa noturna, não se aplica o Código de Defesa do Consumidor para discussão de eventual indenização em juízo, uma vez que a segurança do local não se trata de atividade típica deste tipo de estabelecimento.

20 II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base;

III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.

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e) Segundo o Superior Tribunal de Justiça há relação de consumo entre pessoa jurídica que realiza contrato de seguro pessoal visando cobrir os riscos de seus clientes, uma vez que visa o integral ressarcimento dos danos sofridos pelos consumidores.

COMENTÁRIO

Letra A: incorreta. Nesse sentido, o CDC, em seu artigo 3°, é expresso ao reconhecer que as entidades despersonalizadas podem se enquadrar no conceito de fornecedor:

Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

Assim sendo, conforme a doutrina21: “Enuncia o comando em análise que o fornecedor pode ser ainda um ente despersonalizado ou despersonificado, caso da massa falida, de uma sociedade irregular ou de uma sociedade de fato”.

Letra B: correta. Seguindo a lição de Tartuce e Daniel Neves22 acerca do fornecedor equiparado:

A partir da tese de Leonardo Bessa, tal figura seria um intermediário na relação de consumo, com posição de auxílio ao lado do fornecedor de produtos ou prestador de serviços, caso das empresas que mantêm e administram bancos de dados dos consumidores.

Vale salientar que tal tese já foi acatada pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, conforme seguinte aresto:

INDENIZAÇÃO - FORNECEDOR - CONTRATAÇÃO DE EMPRÉSTIMO E FINANCIAMENTO - FRAUDE - NEGLIGÊNCIA - INJUSTA NEGATIVAÇÃO - DANO MORAL - MONTANTE INDENIZATÓRIO - RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE - PREQUESTIONAMENTO.

Age negligentemente o fornecedor, equiparado à instituição financeira, que não prova ter tomado todos os cuidados necessários, a fim de evitar as possíveis fraudes cometidas por terceiro na contratação de empréstimos e financiamentos. (…) (TJMG - Apelação Cível 1.0024.08.958371-0/002, Relator(a): Des.(a) José Antônio Braga , 9ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 03/11/2009, publicação da súmula em 23/11/2009)

Em que pese a tese ainda ser recente, provavelmente ganhará fôlego nos próximos anos, uma vez que os principais doutrinadores nacionais entendem pela sua pertinência.

Letra C: errada. Com efeito, o STJ já decidiu que um Município pode ser enquadrado no conceito de

21 Ibidem. p. 81.

22 Ibidem. p. 84.

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consumidor desde que presentes os demais elementos da relação de consumo. Um dos fundamentos para tanto consistiu no instituto denominado equivalência das posições jurídicas, tendo em vista que se esses entes podem ser fornecedores, nada obsta sejam considerados consumidores. Confiram a ementa do julgado abordado nessa assertiva:

ADMINISTRATIVO – SERVIÇO DE TELEFONIA – FALTA DE PAGAMENTO – BLOQUEIO PARCIAL DAS LINHAS DA PREFEITURA – MUNICÍPIO COMO CONSUMIDOR.

1. A relação jurídica, na hipótese de serviço público prestado por concessionária, tem natureza de Direito Privado, pois o pagamento é feito sob a modalidade de tarifa, que não se classifica como taxa.

2. Nas condições indicadas, o pagamento é contra prestação, aplicável o CDC, e o serviço pode ser interrompido em caso de inadimplemento, desde que antecedido por aviso.

3. A continuidade do serviço, sem o efetivo pagamento, quebra o princípio da isonomia e ocasiona o enriquecimento sem causa de uma das partes, repudiado pelo Direito (interpretação conjunta dos arts. 42 e 71 do CDC).

4. Quando o consumidor é pessoa jurídica de direito público, a mesma regra deve lhe ser estendida, com a preservação apenas das unidades públicas cuja paralisação é inadmissível.

5. Recurso especial provido.

(REsp 742.640/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/09/2007, DJ 26/09/2007, p. 203) (grifou-se)

Letra D: incorreta. Nesse sentido, estabelece o artigo 3°, §1°, do CDC, que produto pode ser qualquer bem móvel ou imóvel, material ou imaterial.

O bem imaterial pode ser entendido como aquele incorpóreo ou intangível, sendo que o lazer pode ser dado como exemplo de tal modalidade, o que compreende as casas noturnas. Destarte ocorrendo agressão no interior de estabelecimentos da aludida natureza, o CDC é aplicável, nos termos já julgados pelo STJ:

Ação de indenização. Agressão em casa noturna. Relação de consumo. Responsabilidade subjetiva. Julgamento extra petita. Honorários de advogado.

1. Há relação de consumo entre o cliente e a casa noturna.

2. Desnecessário enfrentar a questão da responsabilidade objetiva prevista no Código de Defesa do Consumidor quando o pedido veio também amparado na responsabilidade subjetiva e as instâncias ordinárias identificaram a negligência da casa noturna que ensejou o ato lesivo.

3. A valoração da prova diz com o erro de direito quanto ao valor de determinada prova,

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abstratamente considerada, não sendo o caso dos autos em que houve exame detalhado de todas as provas produzidas, incluída a pericial, sendo certo que o fato de testemunhas terem amizade com o autor por si só não as desqualifica quando se sabe que também estavam no local em que ocorreu o evento danoso.

4. Não existe decisão extra petita quando o pedido, embora sem a melhor técnica, menciona a perda da capacidade profissional da vítima, reconhecida nas instâncias ordinárias.

5. A exclusão do pedido de lucros cessantes justifica o reconhecimento da sucumbência recíproca, não se podendo falar em decaimento mínimo, aplicando-se o art. 21 do Código de Processo Civil com a redução do percentual sobre o valor da condenação.

6. Recurso especial conhecido e provido, em parte.

(REsp 695.000/RJ, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, julgado em 03/04/2007, DJ 21/05/2007, p. 571) (grifou-se)

Letra E: errada. Conforme estabelece o artigo 3°, §2°, do CDC23, os serviços securitários podem ser objeto de uma relação de consumo.

Nesse contexto, em 2014, o “Tribunal da Cidadania” concluiu que se o seguro empresarial é contratado pela pessoa jurídica para proteção de seu próprio patrimônio, há a incidência do CDC, uma vez que destinatária final dos serviços. Todavia, no caso de contratação de seguro para cobertura de riscos de clientes, tal situação se consubstanciaria em incremento da atividade empresarial, sendo relação intermediária entre fornecedor e consumidor, inexistindo a proteção consumerista, veja-se:

RECURSO ESPECIAL. CIVIL. SEGURO EMPRESARIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. PROTEÇÃO DO PATRIMÔNIO DA PRÓPRIA PESSOA JURÍDICA. DESTINATÁRIA FINAL DOS SERVIÇOS SECURITÁRIOS. RELAÇÃO DE CONSUMO. CARACTERIZAÇÃO. INCIDÊNCIA DO CDC. COBERTURA CONTRATUAL CONTRA ROUBO/FURTO QUALIFICADO. OCORRÊNCIA DE FURTO SIMPLES. INDENIZAÇÃO DEVIDA. CLÁUSULA CONTRATUAL ABUSIVA. FALHA NO DEVER GERAL DE INFORMAÇÃO AO CONSUMIDOR.

1. Não há falar em negativa de prestação jurisdicional se o tribunal de origem motiva adequadamente sua decisão, solucionando a controvérsia com a aplicação do direito que entende cabível à hipótese, apenas não no sentido pretendido pela parte.

2. Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza, como destinatário final, produto ou serviço oriundo de um fornecedor. Por sua vez, destinatário final, segundo a teoria subjetiva ou finalista, adotada pela Segunda Seção desta Corte Superior, é aquele que ultima a atividade econômica, ou seja, que retira de circulação do mercado o bem ou o serviço para consumi-lo, suprindo uma necessidade ou satisfação própria, não havendo, portanto, a

23 § 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.

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reutilização ou o reingresso dele no processo produtivo.

Logo, a relação de consumo (consumidor final) não pode ser confundida com relação de insumo (consumidor intermediário).

3. Há relação de consumo no seguro empresarial se a pessoa jurídica o firmar visando a proteção do próprio patrimônio (destinação pessoal), sem o integrar nos produtos ou serviços que oferece, mesmo que seja para resguardar insumos utilizados em sua atividade comercial, pois será a destinatária final dos serviços securitários.

Situação diversa seria se o seguro empresarial fosse contratado para cobrir riscos dos clientes, ocasião em que faria parte dos serviços prestados pela pessoa jurídica, o que configuraria consumo intermediário, não protegido pelo CDC.

4. A cláusula securitária a qual garante a proteção do patrimônio do segurado apenas contra o furto qualificado, sem esclarecer o significado e o alcance do termo “qualificado”, bem como a situação concernente ao furto simples, está eivada de abusividade por falha no dever geral de informação da seguradora e por sonegar ao consumidor o conhecimento suficiente acerca do objeto contratado.

Não pode ser exigido do consumidor o conhecimento de termos técnico-jurídicos específicos, ainda mais a diferença entre tipos penais de mesmo gênero.

5. Recurso especial provido.

(REsp 1352419/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/08/2014, DJe 08/09/2014) (grifou-se)

GABARITO: ALTERNATIVA (B)

PROFESSOR: CARLOS HENRIQUE SOARES MONTEIROE-mail: [email protected]

DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

9. A respeito da aplicação e da execução de medidas socioeducativas, assinale a alternativa incorreta:

a) Se no decorrer do cumprimento de medida socioeducativa, determinado jovem, após completar 18 anos de idade, venha a praticar ilícito penal, é possível afirmar que o tempo de eventual prisão cautelar será contado como efetivo cumprimento da medida, respeitado o lapso temporal máximo de três anos e a idade limite de 21 anos.

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b) Considera-se a denominada “internação sanção” aquela aplicada pelo Juízo da Execução em razão do descumprimento reiterado e injustificado de anterior medida socioeducativa aplicada.

c) Se a determinado adolescente, no curso do cumprimento de medida socioeducativa de internação, sobrevém nova sentença impondo medida da mesma natureza, por fato praticado antes do início da primeira medida, é correto afirmar que deverá o juiz unificar as medidas, desconsiderando o impacto nos prazos máximos de cumprimento da medida em curso.

d) Se a determinado adolescente, no curso do cumprimento de medida socioeducativa de internação, sobrevém nova sentença impondo medida da mesma natureza, por fato praticado antes do início da primeira medida, é correto afirmar que deverá o juiz determinar o reinício do cumprimento da medida socioeducativa, levando em consideração como termo inicial do prazo máximo de cumprimento, a data da publicação da nova sentença.

e) A prescrição penal é cabível nas medidas socioeducativas.

COMENTÁRIO

A) Se no decorrer do cumprimento de medida socioeducativa, determinado jovem, após completar 18 anos de idade, venha a praticar ilícito penal, é possível afirmar que o tempo de eventual prisão cautelar será contado como efetivo cumprimento da medida, respeitado o lapso temporal máximo de três anos e a idade limite de 21 anos.

CORRETO. De acordo com o artigo 46, §§ 1º e 2º, da Lei nº 12.594/2012 (Lei do Sinase), no caso de o maior de 18 anos, em cumprimento de medida socioeducativa, responder a processo-crime, caberá à autoridade judiciária decidir sobre eventual extinção da execução, cientificando da decisão o juízo criminal competente. Mas, em qualquer caso, o tempo de prisão cautelar não convertida em pena privativa de liberdade deve ser descontado do prazo de cumprimento da medida socioeducativa.

Deve-se salientar que a Lei do Sinase “não previu qualquer desconto de períodos de cumprimento de medidas socioeducativas entre si, mas tão somente em relação à sanção de caráter penal, aplicada ao jovem adulto, a qual possui natureza diversa” (MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade (coordenadora) e Outros. In “Curso de Direito da Criança e do Adolescente. Aspectos Teóricos e Práticos”. Editora Saraiva, 1ª Edição, pág. 1031).

Ademais, muito cuidado com a literalidade da lei, visto que, segundo o artigo 46, § 2º, apenas poderá ocorrer o desconto no prazo de cumprimento da medida socioeducativa na hipótese de prisão cautelar não convertida em pena privativa de liberdade. Já, no caso de aplicação de pena privativa da liberdade, em regime fechado ou semiaberto, em execução provisória ou definitiva, dispõe o artigo 46, inciso III, que a medida socioeducativa será declarada extinta.

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B) Considera-se a denominada “internação sanção” aquela aplicada pelo Juízo da Execução em razão do descumprimento reiterado e injustificado de anterior medida socioeducativa aplicada.

CORRETO. A denominada “internação sanção” encontra amparo legal no artigo 122, III c/c § 1º, do ECA, e no artigo 43, § 4º, da Lei do Sinase.

Deve ser decretada pelo Juízo da Execução, na hipótese em que se faça necessária a regressão de uma medida anteriormente aplicada, que tenha sido descumprida pelo adolescente, de maneira reiterada e injustificada.

Observe que o seu prazo máximo é de 3 meses, exigindo-se a reiteração do descumprimento de medida anteriormente decretada e a ausência de justificativa para tanto. Obviamente, deve-se respeitar o devido processo legal, oportunidade em que deverá o adolescente ser previamente ouvido em audiência judicial designada, sem o prejuízo da expedição do prévio mandado de busca e apreensão do adolescente.

De forma a preconizar o obrigatório contraditório e a ampla defesa, o STJ editou a Súmula 265, no seguinte sentido: “é necessária a oitiva do menor infrator antes de decretar-se a regressão da medida sócio-educativa”.

C) Se a determinado adolescente, no curso do cumprimento de medida socioeducativa de internação, sobrevém nova sentença impondo medida da mesma natureza, por fato praticado antes do início da primeira medida, é correto afirmar que deverá o juiz unificar as medidas, desconsiderando o impacto nos prazos máximos de cumprimento da medida em curso.

CORRETO. Se no curso do cumprimento de medida socioeducativa o adolescente vier a praticar novo ato infracional, nada impede que se dê início a novo processo judicial com a imposição, ao final, de nova medida socioeducativa, de mesma ou diferente natureza da primeira aplicada.

No entanto, se tratar de ato infracional praticado antes do início do cumprimento da primeira medida, veda-se à autoridade judicial determinar o reinício do cumprimento da medida socioeducativa, ou deixar de considerar os prazos máximos e de liberação compulsória previstos no ECA,

É o que determina o artigo 45, “caput”, §§ 1º e 2º, da Lei 12.594/2012, “in verbis”:

Art. 45. Se, no transcurso da execução, sobrevier sentença de aplicação de nova medida, a autoridade judiciária procederá à unificação, ouvidos, previamente, o Ministério Público e o defensor, no prazo de 3 (três) dias sucessivos, decidindo-se em igual prazo.

§ 1º É vedado à autoridade judiciária determinar reinício de cumprimento de medida socioeducativa, ou deixar de considerar os prazos máximos, e de liberação compulsória previstos na Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), excetuada a hipótese de medida aplicada por ato infracional praticado durante a execução.

§ 2º É vedado à autoridade judiciária aplicar nova medida de internação, por atos infracionais praticados anteriormente, a adolescente que já tenha concluído cumprimento de medida

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socioeducativa dessa natureza, ou que tenha sido transferido para cumprimento de medida menos rigorosa, sendo tais atos absorvidos por aqueles aos quais se impôs a medida socioeducativa extrema.

Observe que, neste caso, deverá a autoridade judiciária proceder à unificação das medidas socioeducativas aplicadas, prosseguindo na execução da medida já em curso, sem impacto nos prazos máximos de cumprimento e reavaliação. Dessa forma, diante a literalidade da lei, a alternativa está correta.

D) Se a determinado adolescente, no curso do cumprimento de medida socioeducativa de internação, sobrevém nova sentença impondo medida da mesma natureza, por fato praticado antes do início da primeira medida, é correto afirmar que deverá o juiz determinar o reinício do cumprimento da medida socioeducativa, levando em consideração como termo inicial do prazo máximo de cumprimento, a data da publicação da nova sentença.

ERRADO. Com esteio nos comentários realizados por ocasião da resposta dada à alternativa “C”, é vedado à autoridade judicial determinar o reinício do cumprimento de medida socioeducativa por ato infracional praticado anteriormente à medida em curso, devendo unificar as medidas socioeducativas, dando continuidade a execução, sem impacto nos prazos máximos de cumprimento e reavaliação.

Logo, é incorreto afirmar que deverá o juiz reiniciar o cumprimento da medida socioeducativa, levando em consideração como termo inicial a data da publicação da nova sentença. Cuida-se de hipótese não prevista no citado artigo 45, §§ 1º e 2º, da Lei 12.594/2012, que tratou de disciplinar o assunto em tela.

No entanto, deve-se atentar para a parte final do § 1º do aludido artigo, que traz uma importante exceção à referida regra, qual seja, na hipótese de medida aplicada por ato infracional praticado durante a execução da anterior medida. Neste caso, repita-se, em caso de ato infracional praticado durante à execução da medida, será possível ao juiz determinar o reinício do prazo de cumprimento, levando-se em consideração o prazo máximo de três a partir da nova medida socioeducativa.

A respeito do assunto, fazendo uma interpretação sistemática do § 2º do artigo 45, o STJ já decidiu que:

“(...) Neste preceito normativo, foram traçadas as regras a serem seguidas no caso de superveniência de nova medida socioeducativa em duas situações distintas, quais sejam, por ato infracional praticado durante a execução da medida e por fato cometido antes do início do cumprimento desta. Veja-se que o § 1º do preceito aludido expressamente excepciona a aplicação de seu regramento nas hipóteses de superveniência de medida em razão de ato infracional que tenha sido “praticado durante a execução”. Em seguida, em seu § 2º, o legislador fixa uma limitação à aplicação de nova medida extrema, sendo esta vedada em razão de atos infracionais “praticados anteriormente”. Em uma interpretação sistemática na norma contida no § 2º, deve-se entender que esta vedação se refere à prática de ato infracional cometido antes do início da execução a que se encontra submetido o menor. Com efeito, o retorno do adolescente à internação após demonstrar que está em recuperação - que já tenha cumprido medida socioeducativa dessa natureza ou que tenha apresentado

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méritos para progredir para medida em meio aberto - significaria um retrocesso em seu processo de ressocialização. Deve-se ter em mente que, nos termos do ECA, em relação ao menor em conflito com a lei, não existe pretensão punitiva, mas educativa, considerando-se a “condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento” (art. 6º), sujeitos à proteção integral (art. 1º). Mister considerar, ainda, os princípios que regem a aplicação da medida socioeducativa extrema, quais sejam, da excepcionalidade e do respeito à condição peculiar do jovem em desenvolvimento (art. 121 do ECA), segundo os quais aquela somente deverá ser aplicada como ultima ratio, ou seja, quando outras não forem suficientes à sua recuperação. Conclui-se, pois, que o termo “anteriormente” contido no § 2º do art. 45 da Lei 12.594/2012 refere-se ao início da execução, não à data da prática do ato infracional que originou a primeira medida extrema imposta” (HC 274.565-RJ, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 12/5/2015, DJe 21/5/2015) (Informativo 562).

E) A prescrição penal é cabível nas medidas socioeducativas.

CORRETO. Cuida-se do enunciado da Súmula 338 do STJ. Segundo o entendimento doutrinário e da jurisprudência, são aplicadas de forma subsidiária as regras referentes à punibilidade da Parte Geral do Código Penal, em relação aos atos infracionais praticados por adolescentes.

Longe de ser um tema pacificado na doutrina, o próprio STJ traçou os parâmetros para tal cálculo. Segundo doutrina de escol: “a) tratando-se de medida socioeducativa aplicada sem prazo de duração (liberdade assistida, semiliberdade e internação com prazo indeterminado), deve ser considerado que o seu prazo máximo de duração será de três anos, prazo esse que deverá ser levado em consideração para efeitos da prescrição, aplicando-se o disposto no art. 109, IV, do CP, com redução de metade (art. 115). Desse modo, o prazo prescricional será de quatro anos (oito anos reduzidos à metade); b) porém, mesmo na hipótese de ato infracional sem prazo certo, se o tipo penal prevê, para o adulto, pena inferior a três anos, o cálculo do prazo prescricional deve ser realizado levando-se em consideração a pena máxima em abstrato prevista ao delito praticado. O exemplo é elucidativo: se o adolescente vem a ser internado em razão da prática de ato infracional equiparado ao delito de lesão corporal, pela regra geral, tomar-se-ia em consideração o prazo máximo da medida para o cálculo da prescrição, chegando-se ao tempo de quatro anos (conforme visto acima). Contudo, para se evitarem injustiças, o STJ decidiu, em casos como este, que o prazo prescricional levará em consideração a pena cominada no tipo penal. No exemplo indicado, o prazo seria de quatro anos (art. 109, V), reduzido à metade (art. 115), chegando-se a dois anos. c) se a medida socioeducativa tem duração certa (prestação de serviços à comunidade), o prazo dessa medida será levado em consideração para efeitos do cálculo do prazo prescricional, com a devida redução de metade. Desse modo, a prescrição da prestação de serviços à comunidade ocorrerá no prazo de um ano e meio, com incidência da nova regra derivada da Lei 12.234/2010, que alterou o art. 109 do CP (prazo de três anos, reduzidos à metade)”. (In “Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado artigo por artigo”, de Rossato, Lépore e Sanches, Editora RT, 4ª Edição, pág. 374/375).

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10. Sobre os princípios que regem a aplicação das medidas específicas de proteção, assinale a alternativa incorreta:

a) A plena efetivação dos direitos assegurados a crianças e a adolescentes pela Lei 8.069/90 e pela Constituição Federal, salvo nos casos expressamente ressalvados, é de responsabilidade exclusiva do Município do local de sua residência, sem prejuízo da responsabilidade subsidiária do Estado e da União Federal.

b) A intervenção das autoridades competentes deve ser efetuada logo que a situação de perigo seja conhecida, consubstanciando a intervenção precoce.

c) A intervenção deve ser exercida exclusivamente pelas autoridades e instituições cuja ação seja indispensável à efetiva promoção dos direitos e à proteção da criança e do adolescente, consubstanciando a intervenção mínima.

d) A promoção dos direitos e proteção da criança e do adolescente deve ser efetuada no respeito pela intimidade, direito à imagem e reserva da sua vida privada.

e) A interpretação e aplicação de toda e qualquer norma contida nesta Lei deve ser voltada à proteção integral e prioritária dos direitos de que crianças e adolescentes são titulares.

COMENTÁRIO

A) a plena efetivação dos direitos assegurados a crianças e a adolescentes pela Lei 8.069/90 e pela Constituição Federal, salvo nos casos expressamente ressalvados, é de responsabilidade exclusiva do Município do local de sua residência, sem prejuízo da responsabilidade subsidiária do Estado e da União Federal.

ERRADO. De acordo com a previsão expressa no artigo 100, parágrafo único, inciso III, do ECA, são também princípios que regem a aplicação das medidas, a:

“responsabilidade primária e solidária do poder público: a plena efetivação dos direitos assegurados a crianças e a adolescentes por esta Lei e pela Constituição Federal, salvo nos casos por esta expressamente ressalvados, é de responsabilidade primária e solidária das 3 (três) esferas de governo, sem prejuízo da municipalização do atendimento e da possibilidade da execução de programas por entidades não governamentais”.

B) a intervenção das autoridades competentes deve ser efetuada logo que a situação de perigo seja conhecida, consubstanciando a intervenção precoce.

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CORRETO. De acordo com a previsão expressa no artigo 100, parágrafo único, inciso VI, do ECA, são também princípios que regem a aplicação das medidas, a:

“intervenção precoce: a intervenção das autoridades competentes deve ser efetuada logo que a situação de perigo seja conhecida”.

C) a intervenção deve ser exercida exclusivamente pelas autoridades e instituições cuja ação seja indispensável à efetiva promoção dos direitos e à proteção da criança e do adolescente, consubstanciando a intervenção mínima.

CORRETO. De acordo com a previsão expressa no artigo 100, parágrafo único, inciso VII, do ECA, são também princípios que regem a aplicação das medidas, a:

“intervenção mínima: a intervenção deve ser exercida exclusivamente pelas autoridades e instituições cuja ação seja indispensável à efetiva promoção dos direitos e à proteção da criança e do adolescente”.

D) a promoção dos direitos e proteção da criança e do adolescente deve ser efetuada no respeito pela intimidade, direito à imagem e reserva da sua vida privada.

CORRETO. De acordo com a previsão expressa no artigo 100, parágrafo único, inciso V, do ECA, são também princípios que regem a aplicação das medidas, a:

“privacidade: a promoção dos direitos e proteção da criança e do adolescente deve ser efetuada no respeito pela intimidade, direito à imagem e reserva da sua vida privada”.

E) a interpretação e aplicação de toda e qualquer norma contida nesta Lei deve ser voltada à proteção integral e prioritária dos direitos de que crianças e adolescentes são titulares.

CORRETO. De acordo com a previsão expressa no artigo 100, parágrafo único, inciso II, do ECA, são também princípios que regem a aplicação das medidas, a:

“proteção integral e prioritária: a interpretação e aplicação de toda e qualquer norma contida nesta Lei deve ser voltada à proteção integral e prioritária dos direitos de que crianças e adolescentes são titulares”.

GABARITO: ALTERNATIVA (A)

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DIREITO PENAL

11. Quanto à aplicação da pena, é correto afirmar que:

a) A reincidência penal pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial.

b) A incidência da circunstância atenuante pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

c) Na hipótese de concorrerem causas de aumento ou diminuição de pena previstas na Parte Especial do Código Penal, o juiz pode fazer um só aumento ou uma única redução, o que se aplica à Parte Geral, igualmente.

d) Conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a reincidência prepondera com relação à confissão.

e) Conforme a jurisprudência mais recente do Supremo Tribunal Federal, condenações penais transitadas em julgado há mais de cinco anos não podem ser valoradas como maus antecedentes.

COMENTÁRIO

LETRA A: ERRADO. Conforme o enunciado sumular de número 241 do Superior Tribunal de Justiça, a reincidência penal NÃO pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial.

LETRA B: ERRADO. Conforme a súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça, a incidência da circunstância atenuante NÃO pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

Assim, é DESNECESSÁRIA a posse mansa e pacífica da res furtiva.

LETRA C: ERRADO. A questão está errada no seu trecho final. Nos termos do parágrafo único do art. 68 do Código Penal, no concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na PARTE ESPECIAL, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.

Observe que só é possível o juiz fazer isso quando se tratar de causas de aumento ou de diminuição

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previstas na PARTE ESPECIAL do Código Penal. Caso haja uma causa de aumento ou diminuição prevista na parte geral e outra na parte especial, o juiz NÃO poderá aplicar apenas uma. Em razão disso, a questão encontra-se errada.

LETRA D: ERRADO. O entendimento do STJ é exatamente o contrário. Ou seja, a reincidência pode ser compensada com a confissão espontânea. Ressalto que o STJ fixou a tese em sede de recurso repetitivo. Atente:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA (ART. 543-C DO CPC). PENAL. DOSIMETRIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA E REINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE.

1. É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência.

2. Recurso especial provido. (Resp 1341370)

LETRA E: CORRETO. De antemão, ressalto que o tema não encontra-se pacificado na corte suprema. Contudo, julgados mais recentes da SEGUNDA TURMA do Supremo Tribunal Federal, revendo posicionamento adotado anteriormente, vem caminhando para a tese de que condenações judiciais transitadas em julgado há mais de cinco anos NÃO PODEM SER UTILIZADAS COMO MAUS ANTECEDENTES. Confira as ementas dos HC 132600, 133077 e 131720, todos de 2016. Confira a ementa do HC 133077:

EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO HÁ MAIS DE CINCO ANOS. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO PARA CARACTERIZAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA. 1. Condenação transitada em julgado há mais de cinco anos utilizada nas instâncias antecedentes para consideração da circunstância judicial dos antecedentes como desfavorável e majoração da pena-base. Impossibilidade. Precedentes. 2. Ordem concedida.


12. Se o agente oferece propina a um servidor de uma autarquia estadual, supondo ser funcionário de empresa privada com interesse exclusivamente particular, incide em:

a) Descriminante putativa.

b) Erro de tipo essencial.

c) Erro sobre a pessoa.

d) Aberratio ictus.

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e) Erro de subsunção.

COMENTÁRIO

LETRA A: ERRADO. Na descriminante putativa há uma causa excludente da ilicitude fantasiada ou imaginária (erro). O agente atua supondo encontrar-se numa situação de legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento de dever legal ou exercício regular de direito.

Assim, descriminantes putativas são excludentes de ilicitude que aparentam estar presentes em uma determinada situação, quando, na realidade, não estão. No exemplo dado, o agente não imagina estar em alguma situação de excludente de ilicitude. Logo, a opção A está incorreta.

LETRA B: CORRETO. Erro de tipo é a falsa percepção da realidade. Entende-se por erro de tipo aquele que recai sobre as elementares, circunstâncias ou a qualquer dado que se agregue a determinada figura típica.

Observe que o agente incidiu em um erro de tipo que recaiu sobre a elementar de um crime (a condição de funcionário público para a prática do crime de corrupção). Portanto, a LETRA B está correta.

LETRA C: ERRADO. Erro sobre a pessoa é a representação equivocada do objeto material (pessoa) visado pelo agente. Ex.: quero matar meu pai, porém, representando equivocadamente a pessoa que entra na casa, mato o meu tio (não há erro na execução, mas somente de representação). Executa-se bem um alvo mal representado. Não existe erro na execução, mas sim erro de representação.

É uma espécie de erro de tipo acidental, ou seja, representação errada da realidade fática que incide sobre o objeto do crime e não sobre uma elementar.

Tem previsão no art. 20, § 3º do Código Penal:

Erro sobre a Pessoa

§ 3º - O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime. (Alterado pela L-007.209-1984)

Não se trata de erro sobre a pessoa porque o erro incidiu numa elementar do crime e não apenas em uma circunstância ou objeto do crime.

LETRA D: ERRADO. A aberratio ictus ou erro na execução tem previsão legal no art. 73, CP:

Erro na Execução

Art. 73 - Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no § 3º do Art. 20 deste Código. No caso de ser também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra

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do Art. 70 deste Código.

O agente, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, atinge pessoa diversa da pretendida, apesar de corretamente representada. Ex.: eu miro o meu pai, porém, por inabilidade, acabo atingindo o meu vizinho, que se postava ao lado do meu pai. Atente à diferença:

Art. 20, §3º - Erro sobre a pessoa Art. 73 – Erro na execuçãoRepresenta-se mal a pessoa Representa-se bem a pessoa

Executa-se bem o crime Executa-se mal o crime

Como consequência, o agente responde pelo crime, considerando-se as qualidades da vítima virtual. Se atingida também a pessoa visada, haverá concurso formal de delitos.

Na questão, não houve erro na execução. A suposta conduta delituosa foi plenamente executada de forma correta.

LETRA E: ERRADO. Não se confunde com erro de tipo, pois não há falsa percepção da realidade. Também não se confunde com o erro de proibição, vez que o agente sabe da ilicitude de seu comportamento. Trata-se de erro que recai sobre valorações jurídicas equivocadas, sobre interpretações jurídicas errôneas. O agente interpreta equivocadamente o sentido jurídico do seu comportamento. Ex.: jurado pede dinheiro, sem saber da sua condição de funcionário público por equiparação.

iii. Conseqüência

a) Não exclui dolo; não exclui culpa;

b) Não isenta o agente de pena. Pode gerar, no máximo, uma atenuante inominada.


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EXECUÇÃO PENAL

13. Sobre a Execução Penal, é correto afirmar:

a) A falta de estabelecimento penal adequado autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso, devendo-se observar, nesta hipótese, os parâmetros fixados no Recurso Extraordinário (RE) 641320.

b) A prática de fato definido como crime doloso é suficiente para dar ensejo à regressão cautelar de regime, não sendo necessário o trânsito em julgado da sentença penal

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condenatória.

c) No pedido de transferência de preso, é dispensável a oitiva do Ministério Público.

d) Poderá o Juiz, em qualquer caso, alterar, a forma de cumprimento das penas de prestação de serviços à comunidade e de limitação de fim de semana, ajustando-as às condições pessoais do condenado e às características do estabelecimento, da entidade ou do programa comunitário ou estatal.

e) Para o STJ, é possível a automatização das saídas temporárias, ou seja, um único ato judicial que examina o histórico do sentenciado e fixa um calendário mostra-se suficiente para fundamentar a autorização de saída temporária, com a explícita ressalva de que as autorizações poderão ser revistas em caso de cometimento de infração disciplinar.

COMENTÁRIO

A) A falta de estabelecimento penal adequado autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso, devendo-se observar, nesta hipótese, os parâmetros fixados no Recurso Extraordinário (RE) 641320.

ERRADO. A assertiva está incorreta porque ultraja frontalmente a recente Súmula Vinculante 56. O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) aprovou, na sessão de 29 de junho de 2016, Súmula Vinculante que trata da ausência de vagas no sistema prisional. O texto final aprovado seguiu alteração sugerida pelo ministro Luís Roberto Barroso à proposta original apresentada pelo defensor público-geral federal e tem a seguinte redação: “A falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso, devendo-se observar, nesta hipótese, os parâmetros fixados no Recurso Extraordinário (RE) 641320”. O texto aprovado dará origem à SV 56, resultante da aprovação da Proposta de Súmula Vinculante (PSV) 57. Em 11 de maio deste ano, ao dar parcial provimento ao RE 641320, com repercussão geral, o Plenário seguiu o voto do relator, ministro Gilmar Mendes, e fixou a tese nos seguintes termos: a) a falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso; b) os juízes da execução penal poderão avaliar os estabelecimentos destinados aos regimes semiaberto e aberto, para qualificação como adequados a tais regimes. São aceitáveis estabelecimentos que não se qualifiquem como “colônia agrícola, industrial” (regime semiaberto) ou “casa de albergado ou estabelecimento adequado” (regime aberto) (art. 33, parágrafo 1º, alíneas “b” e “c”); c) havendo déficit de vagas, deverá determinar-se: (i) a saída antecipada de sentenciado no regime com falta de vagas; (ii) a liberdade eletronicamente monitorada ao sentenciado que sai antecipadamente ou é posto em prisão domiciliar por falta de vagas; (iii) o cumprimento de penas restritivas de direito e/ou estudo ao sentenciado que progride ao regime aberto. Até que sejam estruturadas as medidas alternativas propostas, poderá ser deferida a prisão domiciliar ao sentenciado (Baseado na notícia publicada no site do Supremo Tribunal Federal. Disponível: http://www.

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stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=319993).

B) A prática de fato definido como crime doloso é suficiente para dar ensejo à regressão cautelar de regime, não sendo necessário o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

CERTO. Com efeito, aduz o artigo 118 da Lei n. 7.210/84:

Art. 118. A execução da pena privativa de liberdade ficará sujeita à forma regressiva, com a transferência para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o condenado:

I – praticar fato definido como crime doloso ou falta grave;

II – sofrer condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execução, torne incabível o regime (artigo 111).

Da análise do referido artigo, verifica-se que a legislação permite regressão do regime para qualquer dos mais gravosos, desde que verificadas as hipóteses elencadas. Deste modo, aplica-se a regressão cautelar de regime, devendo ser determinado o imediato cumprimento da pena em regime mais gravoso com a posterior designação de audiência de justificação, eis que a regressão cautelar é admitida nas hipóteses de cometimento de crime doloso no curso da execução da pena (artigo 118, § 2º, da Lei nº 7.210/84). Para a efetivação da medida, faz-se mister a demonstração do “fumus boni iuris” consistente na prática de fato definido como crime doloso em subsunção à hipótese prevista no art. 118, inciso I, da LEP, bem como do “periculum in mora” a evitar que se frustre por mais tempo a execução da pena sentenciada pelo Juízo, conforme reza o artigo 118, §1º, parte final, da Lei de Execuções Penais. É o entendimento da doutrina especializada de Renato Marcão a respeito do tema, conforme abaixo:

Regressão Cautelar. É inerente à função jurisdicional o poder geral de cautela, que tem sede de aplicação tanto no processo de conhecimento quanto no de execução, sempre que presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora, requisitos indispensáveis. Dentro de tal órbita, tem o juiz da execução o poder-dever, diante do caso concreto, de determinar medidas que entender emergenciais visando assegurar os fins e a efetividade do processo executivo, inibindo qualquer ato atentatório aos destinos da execução. No tema sob análise se insere a regressão cautelar ou suspensão provisória de regime, cabível e aconselhável nos casos em que o executado cometeu falta grave, onde ‘o Juiz, dentro do poder cautelar que lhe é inerente, não só pode como deve, determinar de imediato o retorno do sentenciado ao regime mais severo, não constituindo tal providência constrangimento ilegal’. Sendo assim, ‘ciente de que o condenado praticou falta grave, pode o juiz, dentro do poder cautelar que lhe é inerente, presentes os pressupostos do fumus boni iuris e o periculum in mora, determinar sua permanência em regime prisional mais severo até que o incidente seja desatado ” (negritei)

(MARCÃO, Renato. Curso de Execução Penal. 9ª Edição. São Paulo, Editora Saraiva, 2011 – pag. 204).

Também a jurisprudência dos nossos Tribunais de Justiça expressa igual entendimento, cujos julgados a

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seguir se transcrevem:

HABEAS CORPUS CRIME - SUSPENSÃO CAUTELAR DE REGIME ABERTO PELO COMETIMENTO DE FALTA GRAVE CONSISTENTE NA PRÁTICA DE NOVO CRIME DOLOSO - WRIT FULCRADO EM ALEGADO CONSTRANGIMENTO ILEGAL DECORRENTE DA NÃO OITIVA DO PACIENTE PARA A MEDIDA DE SEGREGAÇÃO - INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE OU ABUSIVIDADE NA DETERMINAÇÃO DE SUSPENSÃO DO BENEFÍCIO, PROVISORIAMENTE - INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 118, DA LEI DE EXECUÇÕES PENAIS - NÃO PROCEDIDA À REGRESSÃO - UTILIZAÇÃO DO PODER GERAL DE CAUTELA INERENTE À FUNÇÃO JURISDICIONAL - PRECEDENTES - ORDEM DENEGADA.

(TJPR - 5ª C.Criminal - HCC 0524141-8 - Londrina - Rel.: Juiz Subst. 2º G. Raul Vaz da Silva Portugal - Unânime - J. 09.10.2008) (negritei)

HABEAS CORPUS. SUSPENSÃO DO DIREITO AO REGIME ABERTO. DECISÃO CAUTELAR. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. DESCUMPRIMENTO DAS CONDIÇÕES FIXADAS PARA O REGIME ABERTO E PRÁTICA DE DELITO. AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO. ORDEM DENEGADA. Não padece de ilegalidade a decisão que, cautelarmente, suspende o direito do condenado ao regime semi-aberto, ante a constatação da prática de delito pelo reeducando e do não-recolhimento noturno obrigatório, notadamente quando comunicada a realização de audiência de justificação no incidente de regressão de regime, impondo-se a denegação da ordem de habeas corpus. (negritei)

(TJMG - HC 1.0000.08.480786-6/000. Rel: RENATO MARTINS JACOB Julgamento: 08/10/2008. Publicação: 22/10/2008)

Anote-se, outrossim, que a prática de fato definido como crime doloso é suficiente para dar ensejo à regressão de regime, não sendo necessário o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Em tais casos, não há que se falar em violação ao princípio da presunção de inocência, vez que o dispositivo legal menciona somente a prática de fato definido como crime doloso e não condenação por crime doloso.

Neste sentido é a jurisprudência dos Tribunais Superiores, conforme se constata pelas seguintes ementas:

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. REGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL. FALTA GRAVE. FATO DEFINIDO COMO CRIME. SOMA OU UNIFICAÇÃO DE PENAS. BENEFÍCIOS DA EXECUÇÃO. ARTS. 111 E 118 DA LEI 7.210/84. REMIÇÃO. SÚMULA VINCULANTE 9 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. VETOR ESTRUTURAL. ORDEM DENEGADA NA PARTE CONHECIDA. I - A prática de falta grave pode resultar, observado o contraditório e a ampla defesa, em regressão de regime. II - A prática de “fato definido como crime doloso”, para fins de aplicação da sanção administrativa da regressão, não depende de trânsito em julgado da ação penal respectiva. III

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- A natureza jurídica da regressão de regime lastreada nas hipóteses do art. 118, I, da Lei de Execuções Penais é sancionatória, enquanto aquela baseada no incido II tem por escopo a correta individualização da pena. IV - A regressão aplicada sob o fundamento do art. 118, I, segunda parte, não ofende ao princípio da presunção de inocência ou ao vetor estrutural da dignidade da pessoa humana. V - Incidência do teor da Súmula vinculante nº 9 do Supremo Tribunal Federal quando à perda dos dias remidos. VI - Ordem denegada.(STF - HC: 93782 RS , Relator: RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 16/09/2008, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-197 DIVULG 16-10-2008 PUBLIC 17-10-2008 EMENT VOL-02337-03 PP-00520) (grifamos).

C) No pedido de transferência de preso, é dispensável a oitiva do Ministério Público.

ERRADO. A transferência de presos reputa-se medida excepcional. Por incidência supletiva e analógica dos ditames da Lei de Execução Penal, a competência para determinar a remoção é do juiz da execução, ex vi do art. 66, V, g e h, da LEP, devendo, contudo, serem ouvidos previamente o condenado e o Ministério Público. Também deve pronunciar-se o juiz do local para onde será transferido o preso, muito especialmente no que concerne à existência de vagas no presídio da comarca. Não se ignora que é relativamente comum a transferência de preso nas hipóteses em que o indivíduo fica recolhido em um determinado local, mas é natural de outro, possuindo neste último seu domicílio. No entanto, deve-se ter em mente que não possui o preso direito subjetivo à transferência, sendo o interesse público o critério fundamental para definir sua remoção ou não. O interesse da segurança pública, enfim, pode sobrepor-se ao interesse particular nesses casos (AVENA, Norberto. Execução penal: esquematizado. 2 ed. São Paulo: Método, 2015, p. 172).

D) Poderá o Juiz, em qualquer caso, alterar, a forma de cumprimento das penas de prestação de serviços à comunidade e de limitação de fim de semana, ajustando-as às condições pessoais do condenado e às características do estabelecimento, da entidade ou do programa comunitário ou estatal.

ERRADO. O item deve ser considerado incorreto, pois não é “em qualquer caso” que o juiz pode fazer a referida alteração, e sim apenas nos casos motivados. Imagine a seguinte situação hipotética: o apenado compareceu em cartório informando que tem prestado regularmente serviços à comunidade. Entretanto, devido ao seu trabalho como caminhoneiro, o declarante não consegue cumprir diariamente uma hora por dia de pena conforme determinado e, em razão disso, gostaria de cumprir a prestação de serviços em maior tempo diário a fim de concluir a pena em um tempo menor. O artigo 148 da Lei de Execução Penal enuncia que, em qualquer fase da execução, poderá o Juiz, motivadamente, alterar, a forma de cumprimento das penas de prestação de serviços à comunidade e de limitação de fim de semana, ajustando-as às condições pessoais do condenado e às características do estabelecimento, da entidade ou do programa comunitário ou estatal. De outro lado, o artigo 149, inciso III, também da Lei n. 7.210/84, entoa que cabe ao juiz da execução alterar a forma de execução, a fim de ajustá-la às modificações ocorridas na jornada de trabalho. Assim, inicialmente, sob o prisma abstrato e teórico, o pedido do

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reeducando comportaria deferimento. A prestação de serviços à comunidade, diga-se de passagem, terá a duração de 8 (oito) horas semanais e será realizado aos sábados, domingos e feriados, ou em dias úteis, de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho, nos horários estabelecidos pelo Juiz (art. 149, § 1º, da LEP). Ademais, o § 3º do art. 46 do Código Penal menciona que as tarefas devem ser cumpridas à razão de uma hora de trabalho por dia de condenação, fixadas de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho. Destarte, considerando que o reeducando apresenta justificativa plausível quando requer a alteração da forma da PSC, afirmando que trabalha como caminhoneiro, mostrar-se-ia possível o acolhimento do pleito, ao menos, em tese. Por consequência, entende-se ser viável que o reeducando cumpra as horas semanais em menos dias, de modo a permitir que ele tenha dias úteis livres para seu labor. De qualquer forma, faz-se mister a observância do comando consignado no § 4° do art. 46 do CP, ou seja, quando a pena substituída for superior a um ano, faculta-se ao condenado cumprir a pena substitutiva em menor tempo (art. 55), nunca inferior à metade da pena privativa de liberdade fixada.

E) Para o STJ, é possível a automatização das saídas temporárias, ou seja, um único ato judicial que examina o histórico do sentenciado e fixa um calendário mostra-se suficiente para fundamentar a autorização de saída temporária, com a explícita ressalva de que as autorizações poderão ser revistas em caso de cometimento de infração disciplinar.

ERRADO. Para o STF (e não STJ), é possível a automatização das saídas temporárias, ou seja, um único ato judicial que examina o histórico do sentenciado e fixa um calendário mostra-se suficiente para fundamentar a autorização de saída temporária, com a explícita ressalva de que as autorizações poderão ser revistas em caso de cometimento de infração disciplinar. Ademais, essa prática não exclui a participação do Ministério Público, que poderá se manifestar sobre seu cabimento e, caso alterada a situação fática, pedir sua revisão. De outro lado, para o STJ, a autorização das saídas temporárias representa ato jurisdicional da competência do Juízo das Execuções Penais, devendo ser motivada com a demonstração da conveniência de cada medida. Destarte, não se revela possível delegar ao administrador do presídio a fiscalização sobre as saídas temporárias, autorizadas em única decisão, por se tratar de atribuição exclusiva do magistrado das execuções penais, sujeita à ação fiscalizadora do Parquet. Para cada pedido de saída temporária, deverá haver uma decisão motivada do Juízo da Execução, com intervenção do Ministério Público. Aliás, o STJ sumulou esse posicionamento: “O benefício de saída temporária no âmbito da execução penal é ato jurisdicional insuscetível de delegação à autoridade administrativa do estabelecimento prisional” (súmula 520). Todavia, vale ressaltar que o enunciado é recente, sendo provável que seja cancelado pelo STJ diante do entendimento acima manifestado pelo STF.


14. No âmbito da execução penal, é incorreto afirmar:

a) Pendente o trânsito em julgado do acórdão condenatório apenas pela interposição de recurso de natureza extraordinária, é possível a execução de pena.

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b) Em execução provisória de pena fixada em ação penal originária, a expedição de guia de recolhimento de réu cabe ao tribunal competente para processá-la e julgá-la.

c) É possível a execução provisória de pena imposta em acórdão condenatório proferido em ação penal de competência originária de tribunal.

d) O período compreendido entre a publicação do decreto concessivo de indulto pleno e a decisão judicial que reconheça o benefício não pode ser subtraído na conta de liquidação das novas execuções penais, mesmo que estas se refiram a condenações por fatos anteriores ao decreto indulgente.

e) É possível, em razão de pedido feito por condenado que sequer iniciou o cumprimento da pena, a reconversão de pena de prestação de serviços à comunidade e de prestação pecuniária (restritivas de direitos) em pena privativa de liberdade a ser cumprida em regime aberto.

COMENTÁRIO

A) Pendente o trânsito em julgado do acórdão condenatório apenas pela interposição de recurso de natureza extraordinária, é possível a execução de pena.

CERTO. Assertiva consignada no Informativo n. 582 do Superior Tribunal de Justiça (Período: 29 de abril a 12 de maio de 2016).

Pendente o trânsito em julgado do acórdão condenatório apenas pela interposição de recurso de natureza extraordinária, é possível a execução de pena. Numa mudança vertiginosa de paradigma, o STF, no julgamento do HC 126.292-SP (Tribunal Pleno, DJe 17/5/2016), mudou sua orientação para permitir, sob o status de cumprimento provisório da pena, a expedição de mandado de prisão depois de exaurido o duplo grau de jurisdição. Em verdade, pelas razões colhidas do voto condutor, o exaurimento da cognição de matéria fática é o balizador determinante a autorizar a execução provisória da pena. Não se cogita, portanto, de prisão preventiva. Em outros termos, pendente o trânsito em julgado apenas pela interposição de recurso de natureza extraordinária, é possível iniciar-se o cumprimento da pena, sem ofensa ao direito fundamental inserto no art. 5º, LVII, da CF. Nesses moldes, é possível iniciar-se o cumprimento da pena, pendente o trânsito em julgado, porque eventual recurso de natureza extraordinária não é, em regra, dotado de efeito suspensivo. QO na APn 675-GO, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 6/4/2016, DJe 26/4/2016.

B) Em execução provisória de pena fixada em ação penal originária, a expedição de guia de recolhimento de réu cabe ao tribunal competente para processá-la e julgá-la.

CERTO. Assertiva consignada no Informativo n. 581 do Superior Tribunal de Justiça (Período: 14 a 28 de abril de 2016).

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Em execução provisória de pena fixada em ação penal originária, a expedição de guia de recolhimento de réu cabe ao tribunal competente para processá-la e julgá-la. De fato, o art. 105 da Lei n. 7.210/1984 (que deve ser conjugado com o art. 2º da mesma lei, respeitante à execução provisória da pena) dispõe que: “Transitando em julgado a sentença que aplicar pena privativa de liberdade, se o réu estiver ou vier a ser preso, o Juiz ordenará a expedição de guia de recolhimento para a execução”. Sobre o tema, há doutrina no sentido de que “regra geral é a de que cabe ao juiz da ação a competência para a execução da sentença, nela proferida, afinal”. De acordo com essa vertente doutrinária, o início da execução da reprimenda compete ao juiz “perante o qual correu a ação penal, pouco importando tenha a executar a sentença por ele próprio proferida, ou a substituída a essa, em virtude do provimento dado, no todo ou em parte, a recurso, ordinário, extraordinário ou misto (revisão), interposto contra aquela sentença”. Por fim, na mesma linha, existe entendimento doutrinário no viés de que “compete aos tribunais superiores a execução quando se trata de competência originária da respectiva Corte, ainda que o acórdão por esta proferido tenha sido reformado pelo Supremo Tribunal Federal”. EDcl no REsp 1.484.415-DF, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 3/3/2016, DJe 14/4/2016.

C) É possível a execução provisória de pena imposta em acórdão condenatório proferido em ação penal de competência originária de tribunal.

CERTO. Assertiva consignada no Informativo n. 581 do Superior Tribunal de Justiça (Período: 14 a 28 de abril de 2016).

É possível a execução provisória de pena imposta em acórdão condenatório proferido em ação penal de competência originária de tribunal. Inicialmente, ao que tudo está a indicar, a decisão proferida pela composição plena do STF no HC 126.292-SP ( julgado em 17/2/2016) sufragou pensamento de que o direito é disciplina prática, necessariamente ancorada na realidade. Deveras, em diversos pontos dos votos dos eminentes Ministros que participaram da sessão, assinalou-se, como móvel para a referida guinada jurisprudencial, a gravidade do quadro de “desarrumação” do sistema punitivo brasileiro, máxime por permitir a postergação da definição do juízo de condenação, mercê dos inúmeros recursos previstos na legislação processual penal. Diante dessa pletora de meios impugnativos, que engendra, a cada instância inaugurada no curso processual, uma infindável reapreciação dos mesmos temas já anteriormente debatidos, a Suprema Corte acabou assumindo, na dicção de Ministro daquela Corte, “papel decisivo nessa rearrumação”. Em verdade, a possibilidade de prisão após a condenação em segunda instância, quando se esgota a análise dos fatos e das provas, é coerente com praticamente todos os tratados e convenções internacionais que versam direitos humanos. Atenta-se, ainda, à previsão contida no art. 283 do CPP (“Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva”), cuja redação dada pela Lei n. 12.403/2011 veio encampar a jurisprudência até então consolidada do STF, no sentido de que toda prisão, antes do trânsito em julgado, teria natureza cautelar. Ora, é fato que a redação desse artigo encontra sua essência no princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Logo,

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se o próprio Pretório Excelso, ao interpretar esse princípio constitucional, entendeu pela possibilidade de execução provisória da pena após a prolação de acórdão condenatório, não se verifica como uma interpretação a regra infraconstitucional possa contraditar o alcance de sentido que foi emprestado ao princípio que dá sustentação a essa própria regra infraconstitucional, porquanto, sob a perspectiva kelseniana, as normas inscritas na Carta Maior se encontram no topo da pirâmide normativa, à qual todo o sistema jurídico deve se conformar. Diante disso, não há como pretender que sejam sobrepostas a interpretação e o alcance do art. 283 do CPP à espécie, de modo a afastar o entendimento manifestado pelo STF, porquanto, ao fim e ao cabo, as normas infraconstitucionais é que devem se harmonizar com a Constituição, e não o contrário. A compreensão externada pelo Supremo, por ocasião do julgamento do HC 126.292-SP, poderia ser resumida na conclusão de que o recurso especial, tal como o recurso extraordinário, por ser desprovido de efeito suspensivo, não obsta o início da execução provisória da pena, sem que isso importe em inobservância ao princípio da não culpabilidade, porquanto “o acusado foi tratado como inocente no curso de todo o processo ordinário criminal, observados os direitos e as garantias a ele inerentes, bem como respeitadas as regras probatórias e o modelo acusatório atual. Não é incompatível com a garantia constitucional autorizar, a partir daí, ainda que cabíveis ou pendentes de julgamento de recursos extraordinários, a produção dos efeitos próprios da responsabilização criminal reconhecida pelas instâncias ordinárias” (excerto de voto de Ministro daquela Corte). Como o mencionado acórdão ainda não foi publicado, é possível que ele venha a ser integrado e modelado, de modo a fornecer elementos mais precisos e objetivos para se saber, efetivamente, a partir de qual momento poderá ser autorizado o início da execução da pena, confirmada (ou imposta) em acórdão condenatório. Contudo, isso não implica afastar a possibilidade de o julgador, dentro de seu inerente poder geral de cautela, atribuir, no exercício da jurisdição extraordinária, efeito suspensivo ao REsp ou RE e, com isso, obstar a execução provisória da pena. Isso seria possível, por exemplo, em situações excepcionais, nas quais estivesse caracterizada a verossimilhança das alegações deduzidas na impugnação extrema, de modo que se pudesse constatar, à vol d’oiseau, a manifesta contrariedade do acórdão com a jurisprudência consolidada da Corte a quem se destina a impugnação. Por fim, é necessário se ressaltar que nenhum acréscimo às instituições e ao funcionamento do sistema de justiça criminal resulta da não vinculação de magistrados à clara divisão de competências entre os diversos órgãos judiciários, com base na qual cabe ao STJ a interpretação do direito federal e ao STF a interpretação da CF, motivo pelo qual se deve dar efetivo e imediato cumprimento à nova interpretação dada, pelo STF, aos limites e ao alcance da presunção de não culpabilidade (art. 5º, inc. LVII). EDcl no REsp 1.484.415-DF, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 3/3/2016, DJe 14/4/2016.

D) O período compreendido entre a publicação do decreto concessivo de indulto pleno e a decisão judicial que reconheça o benefício não pode ser subtraído na conta de liquidação das novas execuções penais, mesmo que estas se refiram a condenações por fatos anteriores ao decreto indulgente.

CERTO. Assertiva consignada no Informativo n. 577 do Superior Tribunal de Justiça (Período: 20 de fevereiro a 2 de março de 2016).

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O período compreendido entre a publicação do decreto concessivo de indulto pleno e a decisão judicial que reconheça o benefício não pode ser subtraído na conta de liquidação das novas execuções penais, mesmo que estas se refiram a condenações por fatos anteriores ao decreto indulgente. A concessão do indulto, pleno ou parcial, atinge a pena. Será pleno quando extinguir a pena por completo, resultando na extinção da punibilidade. E será parcial, também chamado de comutação, quando o afastamento da pena não se der por completo. No entanto, em ambos os casos, os demais efeitos penais e civis do crime permanecem inalterados. Assinale-se, ainda, que o indulto não é aplicado de forma automática. Necessita, assim, de um procedimento judicial em que o juiz da execução irá avaliar se o apenado preenche, ou não, os requisitos insculpidos no decreto presidencial. Embora haja doutrina que defenda ser meramente declaratória a decisão concessiva de indulto, os decretos presidenciais, em geral, possuem condições objetivas e subjetivas que necessitam de avaliação judicial. Nessa medida, esse trâmite processual certamente levará um espaço de tempo para ser cumprido, o que afasta a possibilidade de publicação do decreto concessivo do benefício em um dia e, já no dia seguinte, a sua aplicação no caso concreto. Assim, o indulto somente poderá produzir os seus efeitos após essa avaliação. Além disso, em regra, a concessão do indulto pressupõe a existência de uma sentença penal condenatória com trânsito em julgado. Uma vez transitada em julgado a sentença penal condenatória, surge a pretensão de execução da pena. Se, posteriormente, o Estado desistir de prosseguir na execução da pena, haverá, tão somente, uma interrupção do cumprimento, mas não uma inidoneidade ou desnecessidade da pena. Vale ressaltar que essa interrupção, no caso do indulto, é um ato de clemência do Estado, que só será reconhecido ao apenado após regular procedimento judicial. Portanto, até a prolação da decisão que extinguir a punibilidade do agente, a sua custódia será decorrente de uma prisão pena. A detração, por sua vez, é decorrência do princípio constitucional da não culpabilidade. A CF estabelece que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. Ocorre que, mesmo antes do trânsito em julgado, em algumas situações, faz-se necessária a constrição provisória do acusado. Essa, no entanto, é uma prisão cautelar. E, por vezes, ao final do julgamento, pode ocorrer a absolvição do agente ou a prescrição da pretensão punitiva. Dessa forma, a detração visa impedir que o Estado abuse do poder-dever de punir, impondo ao agente uma fração desnecessária da pena quando houver a perda da liberdade ou a internação em momento anterior à sentença condenatória. Em razão desses casos, para amenizar a situação do réu, o CP regulamentou que: “Art. 42 - Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior ’. Nessa linha intelectiva, a detração é uma operação matemática em que se subtrai da pena privativa de liberdade (ou medida de segurança) aplicada ao réu ao final do processo, o tempo de prisão provisória, prisão administrativa ou internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico que o sentenciado já cumpriu anteriormente. Frise-se que, em razão da equidade, admite-se a detração inclusive em processos que não guardem relação entre si, desde que a segregação indevida seja posterior ao crime em que se requer a incidência do instituto. Nestes casos, embora a prisão processual fosse necessária no momento em que foi realizada, ao final do julgamento do processo, a conduta do agente não resultou em uma punição efetiva. Dessa forma, é possível utilizar esse período para descontar a pena referente a crime

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praticado em data anterior. Conclui-se, portanto, que a detração é um instituto que pretende amenizar as consequências de uma custódia processual, abatendo-se da pena efetivamente aplicada o período em que o réu esteve preso por meio de medida cautelar, seja em razão de prisão provisória, prisão administrativa ou internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico. Assim, o instituto da detração não pode tangenciar o benefício do indulto porque, enquanto o período compreendido entre a publicação do Decreto Presidencial e a decisão que reconhece o indulto, decretando-se a extinção da punibilidade do agente, refere-se a uma prisão pena, a detração somente se opera em relação à medida cautelar, o que impede a sua aplicação no referido período. REsp 1.557.408-DF, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 16/2/2016, DJe 24/2/2016.

E) É possível, em razão de pedido feito por condenado que sequer iniciou o cumprimento da pena, a reconversão de pena de prestação de serviços à comunidade e de prestação pecuniária (restritivas de direitos) em pena privativa de liberdade a ser cumprida em regime aberto.

ERRADO. A assertiva contraria o conteúdo do Informativo n. 584 do Superior Tribunal de Justiça (Período: 27 de maio a 10 de junho de 2016).

Não é possível, em razão de pedido feito por condenado que sequer iniciou o cumprimento da pena, a reconversão de pena de prestação de serviços à comunidade e de prestação pecuniária (restritivas de direitos) em pena privativa de liberdade a ser cumprida em regime aberto. O art. 33, § 2º, c, do CP apenas estabelece que “o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto”. O referido dispositivo legal não traça qualquer direito subjetivo do condenado quanto à escolha entre a sanção alternativa e a pena privativa de liberdade. Ademais, a escolha da pena e do regime prisional, bem como do preenchimento dos requisitos do art. 44 do CP, insere-se no campo da discricionariedade vinculada do magistrado. Além disso, a reconversão da pena restritiva de direitos imposta na sentença condenatória em pena privativa de liberdade depende do advento dos requisitos legais (descumprimento das condições impostas pelo juiz da condenação). Por isso, não cabe ao condenado que sequer iniciou o cumprimento da pena escolher ou decidir a forma como pretende cumprir a condenação que lhe foi imposta. Ou seja, não é possível pleitear a forma que lhe parecer mais cômoda ou conveniente. Nesse sentido, oportuna a transcrição do seguinte entendimento doutrinário: “Reconversão fundada em lei e não em desejo do condenado: a reconversão da pena restritiva de direitos, imposta na sentença condenatória, em pena privativa de liberdade, para qualquer regime, a depender do caso concreto, depende do advento dos requisitos legais, não bastando o mero intuito do sentenciado em cumprir pena, na prática, mais fácil. Em tese, o regime carcerário, mesmo o aberto, é mais prejudicial ao réu do que a pena restritiva de direitos; sabe-se, no entanto, ser o regime aberto, quando cumprido em prisão albergue domiciliar, muito mais simples do que a prestação de serviços à comunidade, até pelo fato de inexistir fiscalização. Por isso, alguns condenados manifestam preferência pelo regime aberto em lugar da restritiva de direitos. A única possibilidade para tal ocorrer será pela reconvenção formal, vale dizer, ordena-se o cumprimento da restritiva e ele não segue a determinação. Outra forma é inadmissível.” REsp 1.524.484-PE, Rel. Min. Reynaldo Soares da

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Fonseca, julgado em 17/5/2016, DJe 25/5/2016.




15. Assinale a opção correta:

a) Nos procedimentos ordinário e sumário, oferecida a denúncia ou queixa, o juiz, antes de recebê-la, ordenará a notificação do acusado para resposta preliminar e, somente após isso, decidirá pelo recebimento ou não da denúncia.

b) Na resposta à acusação, o réu só poderá alegar vícios processuais e preliminares.

c) O princípio da identidade física do juiz é aplicado no processo penal por aplicação analógica do processo civil.

d) Os processos que apurem a prática de crime hediondo terão prioridade de tramitação em todas as instâncias.

e) Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 45 (quarenta e cinco) dias, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Código, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado.

COMENTÁRIO

LETRA A: ERRADO. A resposta preliminar só tem previsão legal para alguns crimes, tais como os crimes praticados por funcionários públicos e os crimes previstos no Dec. Lei n. 201/67 (crime praticados por prefeitos). Assim, em regra, o juiz decidirá pelo recebimento ou não da denúncia antes de ouvir o acusado. Recebendo a peça acusatória, ordenará a citação do réu para oferecer resposta preliminar. Veja o art. 396 do CPP:

Nos procedimentos ordinário e sumário, oferecida a denúncia ou queixa, o juiz, se não a rejeitar liminarmente, recebê-la-á e ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias.

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LETRA B: ERRADO. Veja o teor do art. 396-A do CPP:

Na resposta, o acusado poderá argüir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário.

Observe que o réu poderá alegar tudo que interesse à sua defesa, inclusive relacionado ao mérito da acusação (autoria e materialidade dos crimes imputados). Portanto, o item está incorreto.

LETRA C: ERRADO. O artigo 399, § 2º do Código de Processo Penal traz expressamente o princípio da identidade física do juiz. Veja:

§ 2º: O juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença.

LETRA D: CORRETO. Esse é o teor do recentíssimo art. 394-A adicionado ao Código de Processo Penal pela Lei n. 13.285/2016:

Art. 394-A. Os processos que apurem a prática de crime hediondo terão prioridade de tramitação em todas as instâncias.

LETRA E: ERRADO. A audiência de instrução e julgamento será marcada no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, conforme disposição legal. Veja:

Art. 400: Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Código, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado.


16. Assinale a opção incorreta com relação ao procedimento relativo aos processos da competência do tribunal do juri:

a) O juiz, ao receber a denúncia ou a queixa, ordenará a citação do acusado para responder a acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias.

b) A acusação, assim como a defesa, só poderão arrolar até 08 (oito) testemunhas na primeira fase do procedimento do juri.

c) Apresentada a resposta no prazo legal, o juiz ouvirá o Ministério Público ou o querelante sobre as preliminares e documentos, em 10 (dez) dias.

d) O procedimento preliminar do juri será concluído no prazo máximo de 90 (noventa) dias

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conforme disposição legal.

e) Caberá apelação contra a decisão de impronúncia.

COMENTÁRIO

LETRA A: CORRETO. Esse é o teor do art. 406 do Código de Processo Penal, in verbis:

Art. 406: O juiz, ao receber a denúncia ou a queixa, ordenará a citação do acusado para responder a acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias.

LETRA B: CORRETO. Esse é o que dispõe o art. 406, § 2º e § 3º:

§ 2º A acusação deverá arrolar testemunhas, até o máximo de 8 (oito), na denúncia ou na queixa.

§ 3º Na resposta, o acusado poderá argüir preliminares e alegar tudo que interesse a sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, até o máximo de 8 (oito), qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário.

LETRA C: ERRADO. O Juiz ouvirá o Ministério Público ou o querelante sobre preliminares e documentos, após a resposta no prazo legal, em 05 (cinco) dias. Veja:

Art. 409. Apresentada a defesa, o juiz ouvirá o Ministério Público ou o querelante sobre preliminares e documentos, em 5 (cinco) dias.

LETRA D: CORRETO. Esse é o que dispõe o art. 412 do CPP:

O procedimento será concluído no prazo máximo de 90 (noventa) dias.

LETRA E: CORRETO. É o que dispõe o art. 406 do CPP:

Art. 416. Contra a sentença de impronúncia ou de absolvição sumária caberá apelação


PROFESSOR: DOUGLAS DELLAZARIE-mail: [email protected]

DIREITO CONSTITUCIONAL

17. No tocante ao valor, ao conceito, às classificações das normas constitucionais e às fontes do Direito Constitucional, é incorreto afirmar:

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a) Fala-se em Constituição no sentido substancial quando o critério definidor se atém ao conteúdo das normas examinadas.

b) A Constituição, segundo Konrad Hesse, não é um sistema fechado e onicompreensivo.

c) Quanto à margem de opções políticas que deixam ao alvedrio dos Poderes Públicos que instituem, as constituições podem ser estatutárias ou constituições dirigentes.

d) A norma que garante a proteção do Estado à família (art. 226 da CF) reputa-se norma constitucional impositiva.

e) Com a materialização da Constituição, postulados ético-morais ganham vinculatividade jurídica e passam a ser objeto de definição pelos juízes constitucionais.

COMENTÁRIO

A) Fala-se em Constituição no sentido substancial quando o critério definidor se atém ao conteúdo das normas examinadas.

CERTO. A assertiva consubstancia o entendimento de Constituição em sentido substancial ou material. Segundo Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco, fala-se em Constituição no sentido substancial quando o critério definidor se atém ao conteúdo das normas examinadas. A Constituição será, assim, o conjunto de normas que instituem e fixam as competências dos principais órgãos do Estado, estabelecendo como serão dirigidos e por quem, além de disciplinar as interações e controles recíprocos entre tais órgãos. Compõem a Constituição também, sob esse ponto de vista, as normas que limitam a ação dos órgãos estatais, em benefício da preservação da esfera da autodeterminação dos indivíduos e grupos que se encontram sob a regência desse Estatuto Político. Essas normas garantem às pessoas uma posição fundamental ante o poder público (direitos fundamentais). Esse é o conceito material de Constituição que o constitucionalismo moderno sugere (p. 47,50).

B) A Constituição, segundo Konrad Hesse, não é um sistema fechado e onicompreensivo.

CERTO. Em linhas gerais, infere-se que a Constituição não esgota toda a normação fundamental da sociedade, sendo propositadamente aberta a desenvolvimentos, a partir de certos e determinados parâmetros. “A Constituição – concordemos com Hesse – não é um sistema fechado e onicompreensivo; não contém codificação, apenas um conjunto de princípios concretos e elementos básicos do ordenamento jurídico da comunidade, para o que oferece uma norma marco. Nesse sentido é um ordenamento aberto”. Por conseguinte, vislumbra-se espaço para que irrompam costumes integrativos de preceitos escritos, que os esclareçam ou mesmo que os ajustem às evoluções do tempo. (MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 11 ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 52,55).

C) Quanto à margem de opções políticas que deixam ao alvedrio dos Poderes Públicos que

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instituem, as constituições podem ser estatutárias ou constituições dirigentes.

CERTO. A classificação em comento opõe as constituições estatuárias (expressão sinônima de constituições-garantia) às constituições dirigentes (ou programáticas), conforme a margem de opções políticas que deixam ao alvedrio dos Poderes Públicos que instituem. As constituições estatutárias tendem a concentrar a sua atenção normativa nos aspectos de estrutura do poder, cercando as atividades políticas das condições necessárias para o seu correto desempenho. Em princípio, não fazem opções de política social ou econômica. Lado outro, as constituições dirigentes não se bastam com dispor sobre o estatuto do poder. Elas também traçam metas, programas de ação e objetivos para as atividades do Estado nos domínios social, cultural e econômico. Essa disjunção de modelos de Constituição para efeitos taxionômicos não deve levar o observador a perder de vista que todas as constituições fazem opções ideológicas sobre o papel do Estado nos planos social e econômico. Até quando não o expressam, assumem, nesse silêncio mesmo, uma opção política, vinculada a uma dada ideia sobre o que deve incumbir aos poderes públicos. De toda sorte, associa-se a constituição-garantia a uma concepção liberal da política, enquanto a constituição programática remete-se ao ideário do Estado social de direito. A Constituição brasileira de 1988 tem induvidosa propensão dirigente. (MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 11 ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 60,61)

D) A norma que garante a proteção do Estado à família (art. 226 da CF) reputa-se norma constitucional impositiva.

ERRADO. A norma que garante a proteção do Estado à família (art. 226 da CF) reputa-se norma constitucional que entroniza garantia institucional, e não é considerada impositiva.

“Uma tipologia das normas constitucionais pode também atentar para o critério da função que elas exercem. Há normas que estabelecem um dever para os poderes públicos, prescrevem uma tarefa para o Estado. São as normas constitucionais impositivas. Assim, por exemplo, a que dispõe ser objetivo do Estado a erradicação da pobreza e o fim das desigualdades sociais e regionais (art. 3º, III). Há normas que instituem garantas para os cidadãos, como a que repele a imposição de sanção penal sem lei que defina previamente a conduta como crime. Há normas que reconhecem e conformam direitos fundamentais. Outras normas entronizam garantias institucionais. Elas criam ou reforçam instituições necessárias para a proteção dos direitos dos indivíduos. Assim, a norma que garante a proteção do Estado à família (art. 226), a que assegura autonomia universitária (art. 227) e a que proclama a autonomia e administrativa do Ministério Público (art. 127, § 2º). Há normas chamadas orgânicas, que criam órgãos. Por vezes são normas orgânicas e de competência, porque também fixam as atribuições dos órgãos. Há, ainda, normas ditas de procedimento, que estabelecem um modo de agora para os seus destinatários, por exemplo, as que ficam o procedimento básico para a reforma da Constituição”. (MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 11 ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 73, 74).

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E) Com a materialização da Constituição, postulados ético-morais ganham vinculatividade jurídica e passam a ser objeto de definição pelos juízes constitucionais.

CERTO. A assertiva está relacionada ao tema do neoconstitucionalismo. “O valor normativo da Constituição não surge bem se vê, de pronto, como uma verdade autoevidente, mas é resultado de reflexões propiciadas pelo desenvolvimento da História e pelo empenho em aperfeiçoar os meios de controle de poder, em prol do aprimoramento dos suportes da convivência social e política. Hoje, é possível falar em um momento de constitucionalismo que se caracteriza pela superação da supremacia do Parlamento. O instante atual é marcado pela superioridade da Constituição, a que se subordinam todos os poderes por ela constituídos, garantida por mecanismos jurisdicionais de controle de constitucionalidade. A Constituição, além disso, se caracteriza pela absorção de valores morais e políticos (fenômeno por vezes designado como materialização da Constituição), sobretudo em um sistema de direitos fundamentais autoaplicáveis. Tudo isso sem prejuízo de se continuar a afirmar a ideia de que o poder deriva do povo, que se manifesta ordinariamente por seus representantes. A esse conjunto de fatores vários autores, sobretudo na Espanha e na América Latina, dão o nome de neoconstitucionalismo.

O atual estágio do constitucionalismo se peculiariza também pela mais aguda tensão entre constitucionalismo e democracia. É intuitivo que o giro de materialização da Constituição limita o âmbito de deliberação política aberto às maiorias democráticas. Como cabe à jurisdição à última palavra na interpretação da Constituição, que se apresenta agora repleta de valores impositivos para todos os órgãos estatais, não surpreende que o juiz constitucional assuma parcela de mais considerável poder sobre as deliberações políticas de órgãos de cunho representativo. Com a materialização da Constituição, postulados ético-morais ganham vinculatividade jurídica e passam a ser objeto de definição pelos juízes constitucionais, que nem sempre dispõem, para essa tarefa, de critérios de fundamentação objetivos, preestabelecidos no próprio sistema jurídico.

Busca-se neutralizar a objeção democrática ao Estado constitucional com a observação de que a ‘rematerialização constitucional empresta dimensão substancial para a democracia’. De toda forma, caberia ao legislador ampla margem de apreciação e prioridade sobre o juiz constitucional, quando se trata de concretizar essas normas incorporadoras de valores morais e políticos. Ao juiz constitucional incumbiria atalhar abusos, cometidos por ação ou omissão do legislador. (MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 11 ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 73, 74).


18. A respeito da recente Lei n. 13.300, de 23 de junho de 2016, que inovou o ordenamento jurídico ao disciplinar o processo e o julgamento dos mandados de injunção individual e coletivo, é incorreto afirmar:

a) Ao fenômeno nocivo representado pela omissão do legislador em não editar normas regulamentadoras necessárias ao exercício dos direitos constitucionais dá-se o nome de

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“síndrome da inefetividade das normas constitucionais”.

b) No tocante à eficácia objetiva da decisão, a nova lei que disciplina o mandado de injunção adotou, via de regra, a corrente concretista intermediária.

c) No que concerne à eficácia subjetiva da decisão, a Lei n. 13.300/2016 adotou, em regra, a corrente individual, não se admitindo eficácia erga omnes ou ultra partes.

d) Sem prejuízo dos efeitos já produzidos, a decisão poderá ser revista, a pedido de qualquer interessado, quando sobrevierem relevantes modificações das circunstâncias de fato ou de direito.

e) Transitada em julgado a decisão, seus efeitos poderão ser estendidos aos casos análogos por decisão monocrática do relator e o indeferimento do pedido por insuficiência de prova não impede a renovação da impetração fundada em outros elementos probatórios.

COMENTÁRIO

Em 23 de junho de 2016, sobreveio importante novidade legislativa cujo conteúdo disciplina o processo e o julgamento dos mandados de injunção individual e coletivo e dá outras providências. O tema possui substancial relevância e possivelmente será cobrado nas próximas provas de concurso. Adnato a isso, considerando que a novel norma ainda é muito recente, a abordagem nas vindouras questões provavelmente cingir-se-á à letra da lei.

A previsão constitucional do inciso LXXI do artigo 5º enuncia que: conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.

Conceitualmente, portanto, “O mandado de injunção (MI) é instrumento processual instituído especialmente para fiscalizar e corrigir, concretamente, as omissões do Poder Público em editar as normas necessárias para tornar efetivos direitos e liberdades constitucionais e prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania (art. 5º, LXXI, da Constituição)”. (BERNARDES, Juliano Taveira; FERREIRA, Olavo Augusto Vianna Alves. Direito Constitucional. Tomo II – Direito Constitucional Positivo. 5ª ed., Salvador: Juspodivm, 2016, p. 230).

A) Ao fenômeno nocivo, representado pela omissão do legislador em não editar normas regulamentadoras necessárias ao exercício dos direitos constitucionais, dá-se o nome de “síndrome da inefetividade das normas constitucionais”.

CERTO. Na hipótese de o legislador não editar as normas regulamentadoras imprescindíveis ao exercício dos direitos constitucionais, irrompe, no caso, uma omissão inconstitucional, isto é, um comportamento omissivo que ultraja a própria Constituição. A referida omissão, de certa forma, implica que as normas

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constitucionais tornem-se inefetivas/ineficazes. Quando isso ocorre, a doutrina aponta que existe um fenômeno nocivo denominado de “síndrome da inefetividade das normas constitucionais”. Nesse sentido: LENZA, Pedro. Direito Constitucional esquematizado. 19ª ed., São Paulo: Saraiva, 2015, p. 1252.

B) No tocante à eficácia objetiva da decisão, a nova lei que disciplina o mandado de injunção adotou, via de regra, a corrente concretista intermediária.

CERTO. Certamente, um dos temas mais importantes e, quiçá, polêmicos acerca do mandado de injunção diz respeito aos efeitos da decisão que julga a aludida ação constitucional. Sobre as distintas correntes que discutem o tema, exibe-se a seguinte explanação extraída do excelente site do Dizer o Direito:

CORRENTE NÃO-CONCRETISTA

Segundo esta posição, o Poder Judiciário, ao julgar procedente o mandado de injunção, deverá apenas comunicar o Poder, órgão, entidade ou autoridade que está sendo omisso. Para os defensores desta posição, o Poder Judiciário, por conta do princípio da separação dos Poderes, não pode criar a norma que está faltando nem determinar a aplicação, por analogia, de outra que já exista e que regulamente situações parecidas. É uma posição considerada mais conservadora e foi adotada pelo STF (MI 107/DF) até por volta do ano de 2007.

CORRENTE CONCRETISTA

Para esta corrente, o Poder Judiciário, ao julgar procedente o mandado de injunção e reconhecer que existe a omissão do Poder Público, deverá editar a norma que está faltando ou determinar que seja aplicada, ao caso concreto, uma já existente para outras situações análogas. É assim chamada porque o Poder Judiciário irá “concretizar” uma norma que será utilizada a fim de viabilizar o direito, liberdade ou prerrogativa que estava inviabilizada pela falta de regulamentação.

I – Quanto à necessidade ou não de concessão de prazo para o impetrado, a posição concretista pode ser dividida em:

a) Corrente concretista direta: o Judiciário deverá implementar uma solução para viabilizar o direito do autor e isso deverá ocorrer imediatamente (diretamente), não sendo necessária nenhuma outra providência, a não ser a publicação do dispositivo da decisão.

b) Corrente concretista intermediária: ao julgar procedente o mandado de injunção, o Judiciário, antes de viabilizar o direito, deverá dar uma oportunidade ao órgão omisso para que este possa elaborar a norma regulamentadora. Assim, a decisão judicial fixa um prazo para que o Poder, órgão, entidade ou autoridade edite a norma que está faltando. Caso esta determinação não seja cumprida no prazo estipulado, aí sim o Poder Judiciário poderá viabilizar o direito, liberdade ou prerrogativa.

II – Quanto às pessoas atingidas pela decisão, a corrente concretista pode ser dividida em:

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a) Corrente concretista individual: a solução “criada” pelo Poder Judiciário para sanar a omissão estatal valerá apenas para o autor do MI. Ex: na corrente concretista intermediária individual, quando expirar o prazo, caso o impetrado não edite a norma faltante, a decisão judicial garantirá o direito, liberdade ou prerrogativa apenas ao impetrante.

b) Corrente concretista geral: a decisão que o Poder Judiciário der no mandado de injunção terá efeitos erga omnes e valerá para todas as demais pessoas que estiverem na mesma situação. Em outras palavras, o Judiciário irá “criar” uma saída que viabilize o direito, liberdade ou prerrogativa e esta solução valerá para todos. Ex: na corrente concretista intermediária geral, quando expirar o prazo assinalado pelo órgão judiciário, se não houver o suprimento da mora, a decisão judicial irá garantir o direito, liberdade ou prerrogativa com eficácia ultra partes ou erga omnes.

O STF, originariamente, adotou a corrente não-concretista. Entrementes, a partir de 2007, transmudou seu entendimento, passando a adotar a corrente concretista direta geral (STF. Plenário. MI 708, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 25/10/2007). Agora, porém, com o advento da Lei n. 13.300/2016, incrementou-se, ainda mais, a polêmica, pois a norma determina, via de regra, a incidência da corrente concretista individual intermediária, senão vejamos. A primeira providência é fixar prazo para sanar a omissão:

Art. 8º Reconhecido o estado de mora legislativa, será deferida a injunção para:

I – determinar prazo razoável para que o impetrado promova a edição da norma regulamentadora;

Como segunda providência, se o impetrado não suplantar a omissão, deverá se deferida a injunção para estabelecer as condições em que se dará o exercício dos direitos, das liberdades ou das prerrogativas reclamados ou, se for o caso, as condições em que poderá o interessado promover ação própria visando a exercê-los (art. 8º, inciso II, da Lei n. 13.300/2016).

Por fim, o parágrafo único do dispositivo legal traz uma exceção em que a primeira providência poderá ser dispensada, qual seja, “Será dispensada a determinação a que se refere o inciso I do caput quando comprovado que o impetrado deixou de atender, em mandado de injunção anterior, ao prazo estabelecido para a edição da norma”. Nesta última situação, então, o Poder Judiciário poderá veicular uma decisão concretista direta.

C) No que concerne à eficácia subjetiva da decisão, a Lei n. 13.300/2016 adotou, em regra, a corrente individual, não se admitindo eficácia erga omnes ou ultra partes.

ERRADO. Em regra, a nova lei do mandado de injunção adotou a corrente individual. Destarte, segundo preconiza o artigo 9º da Lei n. 13.300/2016, a decisão terá eficácia subjetiva limitada às partes e produzirá efeitos até o advento da norma regulamentadora. De outra sorte, quando do mandado de injunção coletivo, a sentença fará coisa julgada limitadamente às pessoas integrantes da coletividade, do grupo,

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da classe ou da categoria substituídos pelo impetrante. No entanto, de maneira excepcional, poderá ser conferida eficácia ultra partes ou erga omnes à decisão, quando isso for inerente ou indispensável ao exercício do direito, da liberdade ou da prerrogativa objeto da impetração (§ 1º do art. 9º), previsão esta também extensível ao mandado de injunção coletivo.

D) Sem prejuízo dos efeitos já produzidos, a decisão poderá ser revista, a pedido de qualquer interessado, quando sobrevierem relevantes modificações das circunstâncias de fato ou de direito.

CERTO. O item deve ser considerado correto, pois reproduz fielmente o teor normativo do artigo 10 da Lei n. 13.300/2006. Ademais, o parágrafo único do artigo em tela ainda aduz que “A ação de revisão observará, no que couber, o procedimento estabelecido nesta Lei”.

E) Transitada em julgado a decisão, seus efeitos poderão ser estendidos aos casos análogos por decisão monocrática do relator; e o indeferimento do pedido por insuficiência de prova não impede a renovação da impetração fundada em outros elementos probatórios.

CERTO. O item deve ser considerado correto porque reflete com exatidão a previsão contida nos § 2º e § 3º do artigo 9º da novel lei:

“§ 2º Transitada em julgado a decisão, seus efeitos poderão ser estendidos aos casos análogos por decisão monocrática do relator. § 3º O indeferimento do pedido por insuficiência de prova não impede a renovação da impetração fundada em outros elementos probatórios”.


PROFESSOR: BRUNO DOS ANJOSE-mail: [email protected]

DIREITO ELEITORAL

19. “O Direito Eleitoral é o ramo do Direito Público constituído por normas e princípios disciplinadores do alistamento eleitoral, da convenção partidária, do registro de candidatos, da propaganda política, da votação, da apuração e da diplomação dos eleitos, bem como das ações, medidas e demais garantias relacionadas ao exercício do sufrágio popular”24. Nesse contexto, assinale a única alternativa em que a norma NÃO faz parte do arcabouço normativo do direito eleitoral:

a) Lei n. 9.096/95.

b) Lei n. 9.504/97.


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c) Lei n. 4.737/65.

d) Lei n. 8987/95.

e) Lei n. 6.091/74.

COMENTÁRIO

Prezados amigos CEI, iniciamos a 2ª Edição do Curso preparatório para Magistratura e Ministério Público Estaduais com o fôlego renovado.

Deixo um texto para reflexão:

“a vida vivida com muito adiamento da satisfação pode ser tão triste quanto a cheia de prazeres imediatos e efêmeros. O grande desafio para todos nós - não só para as crianças - talvez consista em definir quando esperar por mais marshmallows e quando tocar a campainha e curtir os que já estão na mesa. Só teremos essa escolha, no entanto, se cultivarmos a capacidade de esperar” (MISCHEL. Walter. O teste do marshmallow. Por que a força de vontade é a chave para o sucesso. Editora Objetiva. Pág. 223). Trilhe seu caminho que sua ‘hora’ vai chegar, tudo tem o seu tempo!

Vamos agora à resposta da questão.

A alternativa “a” está incorreta. A Lei n. 9.096/95 é o diploma que rege os partidos políticos, norma de fundamental importância para o Direito Eleitoral. Registre-se que a referida lei foi recentemente alterada (2015) por duas leis, quais sejam: a) Lei n. 13.165/2015; e b) Lei n. 13.107/2015.

A assertiva “b” também está incorreta. Isso porque a Lei n. 9.504/97 é considerada a ‘Lei das Eleições’, sendo indiscutível a sua importância para o Direito Eleitoral. O referido diploma normativo também foi alterado recentemente pelas Leis n. 13.165/2015 e n. 13.107/2015.

A alternativa “c” está incorreta. A Lei n. 4.737/65 é nada mais nada menos do que o Código Eleitoral. Cumpre registrar que “O Código Eleitoral, embora promulgado à época de sua edição como lei ordinária, foi recepcionado como lei complementar pelo art. 121 da Lei Ápice de 1988”25. Por sua vez, o artigo 121, caput, da Constituição Federal diz “ Lei complementar disporá sobre a organização e competência dos tribunais, dos juízes de direito e das juntas eleitorais”.

Já a assertiva “d” está correta. A Lei n. 8987/95 dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos, ou seja, não faz parte do arcabouço normativo do Direito Eleitoral.

A alternativa “e” está incorreta. A Lei n. 6.091/74 dispõe sobre o fornecimento gratuito de transporte, em dias de eleição, a eleitores residentes nas zonas rurais. Geralmente é dada pouca atenção à referida lei.


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O citado diploma normativa regula também o fornecimento de alimentação à eleitores, ou sua proibição, traz vários crimes eleitorais, não podendo ser deixada de lado. Cumpre destacar, que outra diploma normativo de fundamental importância para o Direito Eleitoral é a Lei Complementar n. 64/90.


20. “É a democracia condição basilar para a existência material do Direito Eleitoral. Fora da democracia podem, até mesmo, existir normas eleitorais regendo eleições, plebiscitos e referendos, mas não persiste o objetivo maior desse ramo do Direito que é, como já ressaltado, a garantia da normalidade e da legitimidade do exercício do poder de sufrágio popular (poder inerente ao povo de tomar decisões, determinando prioridades e ações no âmbito público)”26. Sobre democracia é correto afirmar:

a) A democracia indireta, conhecida como representativa, é o modelo utilizado pelo Brasil. Nesse contexto, a democracia representativa se desenvolveu como modelo a partir, principalmente, da Revolução Francesa, estando relacionada aos interesses elitista da nova classe dominante de distanciar o povo do exercício do poder, servindo como ideologia de dominação em favor da classe burguesa.

b) A democracia direta é o modelo caracterizado pelo exercício do poder popular sem a presença de intermediários. Atualmente, é pouco utilizada, sendo observada a sua presença em alguns cantões da Suíça. Assim, democracia direta é qualquer forma de organização na qual todos os cidadãos podem participar diretamente no processo de tomada de decisões. As primeiras democracias da antiguidade foram democracias diretas.

c) Referendo é uma consulta prévia feita ao cidadão para decidir objetivamente sobre determinado assunto político ou institucional.

d) A iniciativa popular é o direito dado a um grupo de cidadãos para apresentar projetos de lei diretamente ao Poder Legislativo. A CF/88 diz que é necessário 5% do eleitorado nacional, distribuído pelo menos em por cinco Estados, com não menos de 3 décimos por cento dos eleitores de cada um deles.

e) Democracia semidireta (participativa) caracteriza-se pela preservação da representação política aliada, entretanto, a meios de participação direta do povo no exercício do poder soberano do Estado. Na democracia semidireta, o povo exerce a soberania popular não só elegendo representantes políticos, mas também participando de forma direta da vida política do Estado, o que no Brasil é realizado através dos dois institutos de democracia participativa: plebiscito e referendo.

26 NETO, Jaime Barreiros. Direito Eleitoral. Coleção Sinopses para Concursos. 2013. Editora JusPODIVM. Pág. 24.

http://pt.wikipedia.org/wiki/Cidad%C3%A3o

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COMENTÁRIO

A alternativa “a” está incorreta. O único erro da assertiva é dizer que é o modelo adotado no Brasil. Como se sabe, aqui se adota a democracia semidireta (participativa), uma vez que agrega mecanismo da democracia indireta (a representação), com dispositivos da democracia direta (plebiscito, referendo e iniciativa popular de lei).

A assertiva “b” está correta. Democracia direta é modelo em que o exercício do poder popular é realizado sem a presença de intermediários.

A alternativa “c” está incorreta. O conceito exposto na assertiva é o do plebiscito e não do referendo. Nesse prisma, referendo é uma consulta a posteriori, ou seja, o cidadão é consultado para que ratifique ou rejeite objetivamente determinado ato administrativo ou normativo já editado. A Lei que rege o plebiscito e o referendo é a de n. 9.709/98, cuja leitura se revela imprescindível.

A assertiva “d” está incorreta. O erro na questão é o percentual de eleitores necessários para a propositura da lei de iniciativa popular. Dispõe o art. 61, §2º da CF: “ A iniciativa popular pode ser exercida pela apresentação à Câmara dos Deputados de projeto de lei subscrito por, no mínimo, um por cento do eleitorado nacional, distribuído pelo menos por cinco Estados, com não menos de três décimos por cento dos eleitores de cada um deles.”. Discute-se na doutrina a possibilidade de iniciativa popular de Projeto de Emenda à Constituição. Na CF há essa previsão expressa, mas existe doutrinadores que defendem essa possibilidade, como, por exemplo, Pedro Lenza.

A alternativa “e” está incorreta. O erro da assertiva é a referência a apenas de dois dos institutos de democracia participativa (plebiscito e referendo), tendo faltado a iniciativa popular de lei.


DIREITO EMPRESARIAL

21. “O Direito Comercial surgiu, fragmentariamente, na Idade Média, pela imposição do desenvolvimento do tráfico mercantil. É compreensível que nas civilizações antigas, entre as regras rudimentares do direito imperante, surgissem algumas para regular certas atividades econômicas”27. Nesse contexto, sobre o conceito e evolução do direito comercial é INcorreto afirmar:

a) Atualmente, o Direito Comercial situa-se no chamado período objetivo moderno, que corresponde ao Direito Empresarial, pelo qual se aplicam as normas jurídicas desse ramo do Direito sempre que se trata de exercício profissional de qualquer atividade econômica organizada, destinada à produção e à circulação de bens e serviços.

27 REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. 1º Volume. Editora Saraiva. Ano 2010. Pág. 32.

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b) A evolução do Direito Comercial se deu em três fase. A primeira fase corresponde ao período subjutivo-corporativista, no qual se entende o Direito Comercial como sendo um Direito Fechado e classista, privativo, em princípio, das pessoas matriculadas nas corporações de mercadores .

c) A segunda fase, chamada de período objetivo, inicia-se com o liberalismo econômico e se consolida com o Código Comercial francês, de 1808, que teve a participação direta de Napoleão.

d) No Brasil, a lei define empresário como o profissional exercente de atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.

e) A empresa é atividade organizada no sentido de que nela se encontram articulados, pelo empresário, os quatros fatores de produção: capital, mão de obra, insumos e tecnologia.

COMENTÁRIO

Lembre-se que a questão falava para marcar a alternativa INcorreta!

A alternativa “a” está correta. O erro repousa apenas na afirmação de que se trata do período objetivo moderno, sendo que o correto é subjetivo moderno, ou de período empresarial.

A assertiva “b” está incorreta. De fato na primeira fase só era considerado comerciante, com a aplicação do direito comercial, quem era cadastrado nas corporações de mercadores. Assim a assertiva retrata bem o período subjetivo do Direito Comercial.

A assertiva “c” está incorreta. A assertiva retrata bem a segunda fase do Direito Comercial. Aqui é o famoso período dos ‘atos de comércio’, ou seja, o que importa para caracterizar a aplicação do direito comercial é se foi realizado um ato de comércio definido na lei.

A alternativa “d” está incorreta. A assertiva está de acordo com o Artigo 966 do Código Civil, que assim conceitua o empresário:

“Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.”.

Já alternativa “e” está incorreta. A assertiva retrata bem a noção de organização da empresa. Sobre o tema são valiosos os ensinamentos de Fábio Ulhoa:

“Não é empresário quem explora atividade de produção ou circulação de bens ou serviços sem alguns desses fatores. O comerciante de perfumes que leva ele mesmo, à sacola, os produtos

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até os locais de trabalho ou residência dos potenciais consumidores explora atividade circulação de bens, fá-lo com intuito de lucro, habitualidade e em nome próprio, mas não é empresário, porque em seu mister não contrata empregado, não organiza mão de obra.28”.

GABARITO: ALTERNATIVA (A)

22. Nos termos do Código Civil Brasileiro, aponte a alternativa correta sobre a capacidade para ser empresário:

a) Em hipótese alguma o incapaz poderá ser sócio de uma sociedade empresária.

b) O incapaz pode continuar uma sociedade empresária, por meio de representante ou devidamente assistido, quando antes exercida por ele enquanto capaz, por seus pais ou pelo autor de herança, mas não pode iniciar uma empresa como sócio.

c) É vedado aos cônjuges contratar sociedade, entre si ou com terceiros, qualquer que seja o regime de bens do casal.

d) O empresário casado pode, sem necessidade de outorga conjugal, qualquer que seja o regime de bens, alienar os imóveis que integrem o patrimônio da empresa ou gravá-los de ônus real.

e) A sentença que decretar ou homologar a separação judicial do empresário e o ato de reconciliação podem ser opostos a terceiros, mesmo antes de arquivados e averbados no Registro Público de Empresas Mercantis.

COMENTÁRIO

A alternativa “a” está incorreta. A assertiva contraria o artigo 974, caput, e §3º do Código Civil, in verbis:

“Art. 974. Poderá o incapaz, por meio de representante ou devidamente assistido, continuar a empresa antes exercida por ele enquanto capaz, por seus pais ou pelo autor de herança. (...)§ 3º O Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais deverá registrar contratos ou alterações contratuais de sociedade que envolva sócio incapaz, desde que atendidos, de forma conjunta, os seguintes pressupostos: I – o sócio incapaz não pode exercer a administração da sociedade; II – o capital social deve ser totalmente integralizado; III – o sócio relativamente incapaz deve ser assistido e o absolutamente incapaz deve ser representado por seus representantes legais.”.

Assim, o incapaz pode iniciar uma empresa ou entrar nela, conforme dispositivos acima transcritos.

28 COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. Editora Saraiva. 26ª Edição. 2014. pág. 34.

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A assertiva “b” está incorreta. Conforme exposto no item anterior a assertiva está incorreta.

A alternativa “c” está incorreta. Isso porque a assertiva contraria o disposto no art. 977 do Código Civil. Dispõe o referido dispositivo:

“Faculta-se aos cônjuges contratar sociedade, entre si ou com terceiros, desde que não tenham casado no regime da comunhão universal de bens, ou no da separação obrigatória”.

A alternativa “d” está correta. A alternativa é a reprodução integral do art. 978 do Código Civil.

A assertiva “e” está incorreta. A assertiva diz justamente o contrário do que dispõe o artigo 980 do Código Civil, in verbis:

“A sentença que decretar ou homologar a separação judicial do empresário e o ato de reconciliação não podem ser opostos a terceiros, antes de arquivados e averbados no Registro Público de Empresas Mercantis”.


PROFESSOR: CARLOS HENRIQUE SOARES MONTEIROE-mail: [email protected]

DIREITO TRIBUTÁRIO

23. Com relação ao sistema tributário nacional e dos tributos em espécie, assinale a alternativa correta:

a) É válido decreto municipal, expedido pelo Chefe do Poder Executivo, que atualizou o valor venal dos imóveis de determinado Município, para fins de incidência do IPTU no exercício financeiro subsequente, em percentual superior ao índice oficial de correção monetária.

b) A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT), ao realizar a atividade postal de entrega de mercadorias, agindo, portanto, em concorrência com o setor privado, está obrigada ao recolhimento do ICMS.

c) É correto afirmar que um decreto municipal, expedido pelo Chefe do Poder Executivo, que venha a alterar o prazo de recolhimento de determinado tributo, não se sujeita ao princípio da anterioridade.

d) O benefício da denúncia espontânea se aplica aos tributos sujeitos a lançamento por homologação regularmente declarados, mas pagos a destempo.

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e) O IPVA, criado pela EC nº 27/85 e que veio a substituir a antiga Taxa Rodoviária Única (TRU), tem por fato gerador a propriedade de veículos automotores, incluindo-se as embarcações e aeronaves.

COMENTÁRIO

A) É válido decreto municipal, expedido pelo Chefe do Poder Executivo, que atualizou o valor venal dos imóveis de determinado Município, para fins de incidência do IPTU no exercício financeiro subsequente, em percentual superior ao índice oficial de correção monetária.

ERRADO. Em regra, de acordo com o princípio da legalidade tributária previsto no artigo 150, inciso I, da CF e no artigo 97, incisos I e II, do CTN, apenas lei em sentido formal poderá estabelecer a instituição e a majoração de tributos. No entanto, excepcionando tal regra, o § 2º do artigo 97 do CTN, dispõe que não constitui a majoração de tributo a mera atualização do valor monetário da respectiva base de cálculo.

Por não exigir lei em sentido formal, é válida a atualização do valor monetário da base de cálculo, por ato infralegal, a exemplo do decreto expedido pelo Chefe do Poder Executivo que venha a alterar o anexo de Lei Municipal que preveja a instituição e a cobrança do IPTU.

Nesta ordem de ideias, o STJ expediu a Súmula 160, condicionando a atualização da base de cálculo da exação à observância do índice oficial de correção monetária. Desse modo, inválido será o decreto que corrigir o valor monetário da base de cálculo acima do índice oficial.

Nos termos do referido enunciado: “é defeso, ao município, atualizar o IPTU, mediante decreto, em percentual superior ao índice oficial de correção monetária”.

Diante a literalidade da referida súmula, a alternativa está incorreta.

B) A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT), ao realizar a atividade postal de entrega de mercadorias, agindo, portanto, em concorrência com o setor privado, está obrigada ao recolhimento do ICMS.

ERRADO. Lembre-se que as Empresas Públicas e as Sociedades de Economia Mista, desempenhadoras de serviços públicos, segundo entendimento jurisprudencial majoritário, gozam da denominada imunidade recíproca, extensiva para a Administração Direta e para as Autarquias e Fundações mantidas pelo Poder Público, segundo o artigo 150, inciso VI, “a” e § 2º, da Constituição Federal.

Exclui-se da benesse as Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista exploradoras de atividade econômica, diante a obrigatoriedade constitucional de aplicação do mesmo regime jurídico dado à iniciativa privada (cf. artigo 173, § 1º, inciso II, da Constituição Federal).

A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) é um típico exemplo de Empresa Pública que desempenha serviços públicos de natureza postal, disciplinados na Lei 6.538/1978. Exerce tanto atividade na forma de monopólio, quanto atividade em concorrência com a iniciativa privada. No último caso, cita-

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se a entrega de mercadorias em geral.

No desempenho da referida atividade, apesar de concorrer com a iniciativa privada, o STF já decidiu que a ECT goza da imunidade tributária recíproca, estando desobrigada ao recolhimento do ICMS e outros impostos (RE 627051/PE, Pleno, de Relatoria do Ministro Dias Toffoli, julgado em 12/11/2014).

C) É correto afirmar que um decreto municipal, expedido pelo Chefe do Poder Executivo, que venha a alterar o prazo de recolhimento de determinado tributo, não se sujeita ao princípio da anterioridade.

CORRETO. Lembre-se que o prazo de recolhimento do tributo não se sujeita ao princípio da legalidade estrita. Ou seja, a fixação do prazo de recolhimento de certo tributo por ocasião da constituição do crédito tributário e notificação do sujeito passivo, não é matéria reservada à lei em sentido formal.

Assim, é plenamente possível que tal alteração ocorra por ato infralegal, visto que o artigo 97 do CTN relaciona, taxativamente, as matérias que estão subordinadas à reserva legal, dentre as quais não se inclui o estabelecimento do prazo para o recolhimento do tributo.

A respeito do assunto, já se posicionou o Supremo Tribunal Federal, no seguinte sentido: “ICMS. Decreto nº 34677/92: antecipação do prazo de recolhimento. Legitimidade. Ausência de infringência a princípios constitucionais. Precedentes do STF. Regimental não provido”. RE 294543 AgR, Relator Min. NELSON JOBIM, Segunda Turma, julgado em 28/06/2001.

Tal alteração, consoante enunciado da Súmula Vinculante nº 50 do STF, não se sujeita ao princípio da anterioridade. Segundo o enunciado: “norma legal que altera o prazo de recolhimento da obrigação tributária não se sujeita ao princípio da anterioridade”, razão pela qual, deve-se afirmar que tal alternativa está correta.

D) O benefício da denúncia espontânea se aplica aos tributos sujeitos a lançamento por homologação regularmente declarados, mas pagos a destempo.

ERRADO. O benefício da denúncia espontânea encontra-se previsto no artigo 138 do CTN e tem por finalidade excluir a responsabilidade do contribuinte pelo pagamento das multas punitivas e moratórias.

Exige como requisitos: a) a confissão do contribuinte pelo cometimento da infração; b) o pagamento integral do tributo devido e dos juros moratórios; e c) o respeito ao requisito de ordem temporal, consistente no pagamento do valor antes do início de qualquer procedimento fiscalizatório pelo Fisco.

Como visto, exige o CTN o pagamento integral do valor devido (tributo e juros de mora), vedando-se o parcelamento do débito. Ademais, a denúncia espontânea apenas alcança a obrigação tributária principal, vedando-se a invocação do instituto pelo contribuinte para excluir a sua responsabilidade quanto às obrigações acessórias (ou “deveres instrumentais”).

Já, em relação aos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o artigo 150 do CTN traz a seguinte definição: “o lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao

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sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa”. Ou seja, neste caso, o próprio contribuinte deverá calcular e declarar o quanto devido, antecipando o pagamento do tributo. O pagamento, no entanto, apenas extinguirá o crédito, sob a condição resolutória da ulterior homologação do lançamento pela autoridade (artigo 150, § 1º, do CTN).

No entanto, caso o contribuinte declare o tributo, mas deixe de efetuar o pagamento dentro prazo devido, efetuando-o a destempo, não poderá ter direito à isenção da multa com base na denúncia espontânea do artigo 138 do CTN, consoante dispõe expressamente a Súmula 360 do STJ, “in verbis”: “O benefício da denúncia espontânea não se aplica aos tributos sujeitos a lançamento por homologação regularmente declarados, mas pagos a destempo”.

Diante a literalidade da súmula, a alternativa está incorreta.

E) O IPVA, criado pela EC nº 27/85 e que veio a substituir a antiga Taxa Rodoviária Única (TRU), tem por fato gerador a propriedade de veículos automotores, incluindo-se as embarcações e aeronaves.

ERRADO. A primeira parte da assertiva encontra-se correta. De fato, o IPVA foi criado pela EC nº 27/85 e veio a substituir a antiga TRU. É imposto de competência dos Estados, DF e União Federal (para os casos de existência de territórios federais), que possuem atribuição plena para legislarem sobre o referido imposto, a teor do art. 24, § 3º, da CF e artigo 34 do ADCT.

No entanto, a segunda parte da questão, ao final, está errada. O IPVA apenas incide sobre os veículos terrestres, excluindo-se da incidência as embarcações e as aeronaves. A esse respeito, já decidiu o STF, nos autos do RE 255111, de Relatoria do Ministro Marco Aurélio, julgado em 29/05/2002, que: “IPVA - Imposto sobre Propriedade de Veículos Automotores (CF, art. 155, III; CF 69, art. 23, III e § 13, cf. EC 27/85): campo de incidência que não inclui embarcações e aeronaves”.


24. A respeito da solidariedade tributária, assinale a alternativa correta:

a) Pode-se afirmar que, em matéria tributária, é possível a existência da solidariedade passiva em razão do acordo de vontade das partes.

b) Segundo o entendimento do STJ, caracteriza-se a responsabilidade solidária entre empresas do mesmo conglomerado econômico pela simples realização de operações econômicas que vinculem tais empresas.

c) Em caso de solidariedade, é possível ao responsável tributário alegar o benefício de

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ordem em relação ao contribuinte, livrando-se do pagamento da dívida.

d) A isenção ou remissão de crédito de natureza objetiva não aproveita a todos os devedores.

e) Em execução fiscal, promovida a citação de um dos sócios que figurem no polo passivo da ação, é correto afirmar que a interrupção da prescrição prejudicará os demais devedores solidários.

COMENTÁRIO

A) pode-se afirmar que, em matéria tributária, é possível a existência da solidariedade passiva em razão do acordo de vontade das partes.

ERRADO. O instituto da solidariedade, além da previsão nos artigos 124 e 125 do CTN, encontra amparo no artigo 264 do CC, que de forma clara e simples, preceitua que “há solidariedade, quando na mesma obrigação concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigado, à dívida toda”. Assim, em matéria civil, pode-se afirmar que a solidariedade tanto poderá se dar no polo ativo, quanto no polo passivo da relação jurídica contratual, sendo que tal instituto, na forma do artigo 265 do CC, não se presume, resultando da lei ou da vontade das partes.

Pois bem. Em matéria tributária, inicialmente deve-se afirmar que inexiste na relação jurídico-tributária a figura da solidariedade ativa, haja vista a constitucional previsão de competência aos entes políticos para instituírem tributos (União, Estados, DF e Municípios) ou à pessoa jurídica de direito público para cobrá-los, na forma de delegação da capacidade tributária ativa.

Já, com relação ao polo passivo de tal relação, perfeitamente possível é a existência da solidariedade passiva. No entanto, esta jamais poderá resultar do acordo de vontade das partes, justamente pela ausência de liberdade contratual em matéria tributária e a natureza compulsória da prestação pecuniária, a teor do próprio conceito trazido pelo artigo 3º do CTN.

Logo, em matéria tributária, a solidariedade sempre será passiva e sempre decorrerá de lei, no caso, o próprio CTN e leis específicas que regem determinado tributo. Assim, a alternativa está errada.

B) segundo o entendimento do STJ, caracteriza-se a responsabilidade solidária entre empresas do mesmo conglomerado econômico pela simples realização de operações econômicas que vinculem tais empresas.

ERRADO. De acordo com o artigo 124 do CTN, são solidariamente obrigadas as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, e as pessoas expressamente designadas por lei.

Não existe previsão legal que determine a responsabilidade solidária entre empresas do mesmo conglomerado econômico pelo simples fato de realizarem operações econômicas entre si. Pelo contrário,

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conforme já decidiu o STJ: “(...) existe responsabilidade tributária solidária entre empresas de um mesmo grupo econômico, apenas quando ambas realizem conjuntamente a situação configuradora do fato gerador, não bastando o mero interesse econômico na consecução de referida situação” (AgRg no AREsp 21.073/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/10/2011).

Ou seja, para a configuração da solidariedade passiva entre tais empresas, é necessário a realização conjunta da situação que constitua o fato gerador da obrigação principal. Tal conclusão pode ser extraída do próprio artigo 124, inciso I, do CTN, que traz a previsão expressa da existência de solidariedade entre pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal. Fora desta hipótese e do inciso II, inexiste solidariedade passiva.

C) em caso de solidariedade, é possível ao responsável tributário alegar o benefício de ordem em relação ao contribuinte, livrando-se do pagamento da dívida.

ERRADO. Na solidariedade inexiste um devedor principal em relação aos demais coobrigados. A totalidade da dívida poderá ser exigida de todos os devedores ou apenas de um determinado devedor específico, independentemente do percentual de sua cota em relação bem.

Por exemplo: supondo que um imóvel tenha mais de um proprietário inscrito na matrícula do bem. Mesmo que os contribuintes sejam proprietários de proporções desiguais, o Município poderá exigir o pagamento integral do IPTU de todos ou de qualquer deles, ainda que o demandado tenha a menor fração do todo.

Por esta razão, preceitua o artigo 124, parágrafo único, do CTN, que a solidariedade não comporta o benefício de ordem, sendo vedado ao responsável tributário arguí-lo em relação ao contribuinte.

D) a isenção ou remissão de crédito de natureza objetiva não aproveita a todos os devedores.

ERRADO. Conforme dispõe o artigo 125, inciso I, do CTN, a isenção ou remissão de crédito exonera todos os obrigados, salvo se outorgada pessoalmente a um deles, subsistindo, nesse caso, a solidariedade quanto aos demais pelo saldo.

Assim, a alternativa vai de encontro com tal disposição legal, eis que a isenção ou remissão de crédito de natureza objetiva exonera a todos os obrigados, salvo se concedida em caráter pessoal a um deles. Neste último caso, remanesce a solidariedade quanto aos demais pelo saldo porventura existente.

E) em execução fiscal, promovida a citação de um dos sócios que figurem no polo passivo da ação, é correto afirmar que a interrupção da prescrição prejudicará os demais devedores solidários.

CORRETA. De acordo com o artigo 125, inciso III do CTN, a interrupção da prescrição, em favor ou contra um dos obrigados, favorece ou prejudica aos demais. Assim, em matéria tributária, a interrupção da prescrição tanto poderá favorecer, quanto poderá prejudicar os devedores solidários da obrigação tributária.

No caso em questão, já decidiu o STJ no seguinte sentido:

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“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. CITAÇÃO DE UM DOS SÓCIOS-GERENTES. EFEITOS. INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO EM RELAÇÃO A TODOS OS DEVEDORES SOLIDÁRIOS. 1. Deferiu-se o pedido de redirecionamento do processo executivo fiscal em relação aos sócios da empresa executada, não efetuada, entretanto, a citação de um deles. 2. É certo que, segundo o art. 125, III, do CTN, os efeitos da interrupção da prescrição em relação a um dos devedores solidários atinge todos os outros co-devedores. 3. Na hipótese, é incontroverso que houve a efetiva citação de um dos sócios que figuram no pólo passivo da execução, razão pela qual a não-efetivação da citação do outro executado não impediu a interrupção do prazo prescricional em relação a ele. 4. Recurso especial desprovido”. REsp 1015117/RS, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25/11/2008, DJe 11/02/2009.

Segundo a doutrina de Hugo de Brito Machado:

“O art. 174 do Código Tributário nacional diz que a ação para cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, e em seu parágrafo único estabelece o que interrompe o curso daquele prazo. Ocorrido um dos fatos mencionados no parágrafo único do art. 174, o curso da prescrição fica interrompido. Essa interrupção produz efeito em relação a todos os solidariamente obrigados. Assim, a citação pessoal feita ao devedor, que interrompe a prescrição nos termos do inciso I daquele parágrafo único, interrompe a prescrição também em relação aos responsáveis tributários com ele solidariamente obrigados, ainda que a execução não tenha sido também contra eles promovida.” (In “Comentário ao Código Tributário Nacional”, volume II, São Paulo: Editora Atlas, 2004, pág. 474).

Desta forma, ante a previsão expressa no artigo 125, inciso III, do CTN, a alternativa está correta.


PROFESSOR: JOÃO EDUARDO ANTUNES MIRAISE-mail: [email protected]

DIREITO AMBIENTAL

25. Sobre a evolução legislativa e jurídica do Direito Ambiental no país, assinale a alternativa incorreta:

a) Na primeira fase, denominada tutela econômica do meio-ambiente, constata-se a primeira regulação deste bem jurídico no Código Civil de 1916.

b) A evolução da tutela jurídica do meio-ambiente pode ser delimitada como a tutela

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sanitária, com o surgimento do antigo Código Florestal de 65.

c) A terceira fase pode ser conceituada como a tutela autônoma do direito do meio-ambiente e o surgimento do direito ambiental, tendo como principal expoente a Política Nacional do Meio-Ambiente (= Lei 6.938/81).

d) A Política Nacional do Meio-Ambiente adotou um conceito biocêntrico, uma vez que prevê a proteção de todas as formas de vida.

e) A Constituição da República apesar de mencionar a tutela ao meio-ambiente em vários dispositivos, não criou um capítulo específico para sua proteção.

COMENTÁRIO

Letra A: correta. Essa é a explicação de Marcelo Abelha Rodrigues29:

Nessa primeira fase, a proteção do meio ambiente tinha uma preocupação meramente econômica. O ambiente não era tutelado de modo autônomo, senão apenas como bem privado, pertencente ao indivíduo. Essa forma de proteção pode ser vislumbrada no antigo Código Civil Brasileiro de 1916, por exemplo nas normas que regulavam o direito de vizinhança (arts. 554, 555, 567, 584, etc.).

Portanto, a primeira fase parte da premissa do homem como centro de todas as relações jurídicas.

Letra B: escorreita. Novamente cita-se o professor Marcelo Abelha Rodrigues30:

O segundo momento dessa evolução também é marcado pela ideologia egoística e antropocêntrica pura. A diferença é que, agora, a legislação ambiental era balizada não mais pela preocupação econômica, mas pela preponderância na tutela da saúde e da qualidade de vida humana.

Nessa fase, entre 1950 a 1980, surgiram, dentre outros, o Código Florestal (= Lei n°. 4.771/65), o Código de Mineração (= Decreto-Lei n°. 227/67) e a Lei de Responsabilidade Civil por danos nucleares (= Lei n°. 6.453/77).

Letra C: correta. No mesmo sentido o professor Marcelo Abelha31:

Se nas duas fases anteriores a preocupação maior das leis ambientais, apesar da evolução era sempre o ser humano, o que se viu a partir da década de 1980 foi uma verdadeira mudança de paradigma: não seria mais o homem o centro das atenções, mas o meio ambiente em si mesmo considerado.

Nesse contexto, a Política Nacional do Meio-Ambiente (= Lei n°. 6.938/81), por criar um sistema de

29 RODRIGUES, Marcelo Abelha. Direito Ambiental Esquematizado. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 60.



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proteção especialmente voltado a este bem jurídico, se trata do expoente desta nova fase.

Letra D: escorreita. Sobre o artigo 3°, I, da Lei n°. 6.9938/81, o professor Marcelo Abelha discorre32:

Adotou um novo paradigma ético em relação ao meio ambiente: colocou em seu eixo central a proteção de todas as formas de vida. Encampou, pois, um conceito biocêntrico (art. 3°, I).

Dessa forma, nunca deixar de recordar a importante guinada sobre o sistema jurídico ambiental considerado em seu todo, a partir da Política Nacional do Meio-Ambiente.

Letra E: incorreta. A Carta Magna incrementou o sistema de proteção ao meio ambiente, considerando que em seu artigo 225 criou vários princípios do direito ambiental.

Novamente citando o professor Marcelo Abelha33:

Assim, seguindo a tendência mundial, a tutela do meio ambiente foi içada à categoria de direito expressamente protegido pela Constituição, tendo o legislador reservado um capítulo inteiro para o seu tratamento (art. 225). Antes disso, em constituições anteriores, o assunto era tratado de modo esparso e sem a menor preocupação sistemática.

Nota-se que a tendência da Política Nacional do Meio-Ambiente foi seguida pelo Poder Constituinte de 1988, em razão da essencialidade deste bem comum do povo para o desenvolvimento da vida humana.

Além disso, o artigo 225 e seus parágrafos da Constituição constituem um capítulo específico reservado ao meio ambiente pelo constituinte.


26. Sobre os conceitos envolvendo o meio ambiente e direito ambiental, marque a assertiva correta:

a) Conforme a Política Nacional do Meio Ambiente, o meio ambiente se trata do conjunto de condições, leis e influências, que abriga e rege a vida apenas nas formas racionais.

b) Prevalece na doutrina que a natureza jurídica do meio ambiente é de direito individual homogêneo.

c) Poluidor é toda pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, apenas responsável diretamente, por atividade causadora de degradação ambiental.

d) Poluição pode ser entendida como a degradação da qualidade ambiental resultante



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de atividades que direta ou indiretamente, dentre outras possibilidades, criem condições adversas às atividades sociais e econômicas.

e) O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que o prazo prescricional para que terceiros busquem indenização pelos danos decorrentes da poluição inicia-se da data do fato, independentemente de ainda fluírem seus efeitos.

COMENTÁRIO

Letra A: incorreta. A alternativa apresenta várias inconsistências, pois apresentou o conceito de meio ambiente de forma incompleta, nos termos do art. 3°, I, da Lei n°. 6.938/81:

Art. 3º - Para os fins previstos nesta Lei, entende-se por:

I - meio ambiente, o conjunto de condições, leis, influências e interações de ordem física, química e biológica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas;

Sobre a parte final da questão, de que abriga somente vida de forma racional veja o importante esclarecimento da doutrina34:

Pelo contrário, vai além de significar, ainda, o conjunto de relações (físicas, químicas e biológicas) entre os fatores vivos (bióticos) e não vivos (abióticos) ocorrentes nesse ambiente e que são responsáveis pela manutenção, pelo abrigo e pela regência de todas as formas de vida existentes nele.

Letra B: errada. Prevalece na doutrina que a natureza jurídica do meio ambiente se consubstancia em direito difuso, pois conforme doutrina Marcelo Abelha Rodrigues35: “Sendo o bem ambiental do povo, de titularidade indeterminável e objeto indivisível, a conclusão é de que se trata de um bem difuso”.

Destrinchando o conceito, depreende-se que o meio ambiente é titularidade do povo, uma vez que o artigo 225, caput, da Constituição expressamente prevê que é um bem comum do povo.

Como decorrência lógica disso, todos os cidadãos são, ao mesmo tempo, “proprietários” do meio ambiente e responsáveis por ele, impossibilitando, efetivamente, a identificação dos componentes do povo titulares desse bem, tornando-os, assim, indetermináveis.

Além disso, são indivisíveis, pois não se repartem sem uma alteração de sua substância.

Assim sendo, todas estas características preenchem o disposto no artigo 81, parágrafo único, I, do CDC:

Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo.

Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:



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I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;

Insta frisar que há correntes que sustentam que o meio ambiente ostenta natureza jurídica diversa, por exemplo, de que se trata de um bem de uso comum do povo, muito embora prevaleça a apontada nesta explicação.

Letra C: errada. Com efeito, o responsável indireto pela degradação ambiental também é considerado poluidor pela Política Nacional do Meio Ambiente em seu art. 3°, IV:

IV - poluidor, a pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, responsável, direta ou indiretamente, por atividade causadora de degradação ambiental;

Salientando a importância de se tratar o responsável indireto pelo dano ambiental como poluidor esclarece a doutrina36:

Tal fato é importantíssimo para a efetividade do direito ao meio ambiente, porque não é raro se tornar praticamente impossível identificar aquele que praticou a atividade que causou a degradação do meio ambiente.

Letra D: correta. Trata-se de mera reprodução do artigo 3°, III, “b”, do PNMA:

III - poluição, a degradação da qualidade ambiental resultante de atividades que direta ou indiretamente:

a) prejudiquem a saúde, a segurança e o bem-estar da população;

b) criem condições adversas às atividades sociais e econômicas;

c) afetem desfavoravelmente a biota;

d) afetem as condições estéticas ou sanitárias do meio ambiente;

e) lancem matérias ou energia em desacordo com os padrões ambientais estabelecidos;

Letra E: errada. Nesse contexto, o STJ já decidiu que os efeitos da poluição, enquanto durarem, obstam o início do prazo prescricional para que terceiros busquem o ressarcimento pelos prejuízos decorrentes da poluição, a saber:

RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E DIREITO AMBIENTAL. CONTAMINAÇÃO DO SOLO E DO LENÇOL FREÁTICO POR PRODUTOS QUÍMICOS UTILIZADOS EM TRATAMENTO DE MADEIRA DESTINADA À FABRICAÇÃO DE POSTES. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. SÚMULA Nº 7/STJ. NÃO CABIMENTO. CIÊNCIA INEQUÍVOCA. PRECEDENTES.


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1. A demonstração do dissídio jurisprudencial pressupõe a ocorrência de similitude fática entre o acórdão atacado e o paradigma, o que não ocorreu no caso.

2. Inviável a incidência da Súmula nº 7/STJ a obstaculizar o conhecimento do recurso, visto que se trata, na espécie, tão somente de firmar posição sobre tese jurídica, isto é, qual o termo inicial para a contagem do prazo prescricional. Precedentes.

3. Não há como se presumir que, pelo simples fato de haver uma notificação pública da existência de um dano ecológico, a população tenha manifesto conhecimento de quais são os efeitos nocivos à saúde em decorrência da contaminação.

4. Na linha dos precedentes desta Corte Superior, o termo inicial do prazo prescricional para o ajuizamento de ação de indenização, por dano moral e material, conta-se da ciência inequívoca dos efeitos decorrentes do ato lesivo.

5. Recurso especial parcialmente conhecido e nesta parte não provido, para dar prosseguimento ao processo.

(REsp 1346489/RS, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 11/06/2013, DJe 26/08/2013) (grifou-se)

Ressalte-se que se deve tomar ciência inequívoca de todos os efeitos dos danos para então se iniciar a contagem do prazo prescricional (= teoria da actio nata).


PROFESSOR: KHERSON MACIEL GOMES SOARESE-mail: [email protected]

DIREITO ADMINISTRATIVO

27. Assinale a única alternativa que vai ao encontro de recente entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

a) No caso de condenação pela prática de ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública, as penalidades de suspensão dos direitos políticos e de proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios podem ser fixadas aquém do mínimo previsto no art. 12, III, da Lei n. 8.429/1992.

b) É de três anos o prazo para o TCU, por meio de tomada de contas especial (Lei n. 8.443/1992), exigir do ex-gestor público municipal a comprovação da regular aplicação de

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verbas federais repassadas ao respectivo Município.

c) Na condenação imposta à Fazenda Pública a título de danos morais decorrentes de perseguição política durante a ditadura militar instalada no Brasil após 1964, para fins de atualização monetária e compensação da mora, a partir da data do arbitramento da indenização em segunda instância, não haverá a incidência dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.

d) O anistiado político que obteve, na via administrativa, a reparação econômica prevista na Lei n. 10.559/2002 (Lei de Anistia) está impedido de pleitear, na esfera judicial, indenização por danos morais pelo mesmo episódio político.

e) Somente é possível a contratação de serviço de advocacia sem licitação se ficar devidamente demonstrada a singularidade do serviço a ser prestado e a notória especialização do contratado.

COMENTÁRIO

a) Ao afirmar que no caso de condenação pela prática de ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública, as penalidades de suspensão dos direitos políticos e de proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios podem ser fixadas aquém do mínimo previsto no art. 12, III, da Lei n. 8.429/1992, a assertiva “a” foi de e não ao encontro a recente entendimento do STJ37.

Como cediço, o art. 12 da Lei nº 8.429/92 prevê as sanções que são aplicáveis para os casos de improbidade administrativa. Para cada ato de improbidade praticado, o legislador firmou um conjunto de penalidades. Neste aspecto, no caso da prática de ato de improbidade previsto no art. 9º, incide as punições do inciso I do art. 12. Já se tratando dos atos previstos no art. 10, sobrevém a incidência do inciso II. Por outro lado, no caso do art. 11, serão as sanções do inciso III que irão advir.

Pela importância, transcrevemos parte do acenado dispositivo:

“Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato:

(...)

III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder

37 REsp 1.582.014-CE, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 7/4/2016, DJe 15/4/2016.

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Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos. Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.” (grifo nosso).

Em análise a um dado caso concreto, onde o Tribunal de origem, ao revisar a condenação, deu parcial provimento à apelação, para reduzir a suspensão dos direitos políticos e proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, para dois anos, o STJ compreendeu que, como no caso do inciso III, a lei prevê a “suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos” e a proibição de contratar “pelo prazo de três anos”, não resta possível que o julgador estipule prazos menores que os fixados na lei.

Em suma, como não existe autorização na lei para estipular sanções abaixo desse patamar, não resta possível que o julgador estipule prazos menores que os fixados na lei.

b) Sem qualquer delonga, o único equívoco da segunda assertiva é quanto ao prazo apresentado. Isso porque é de cinco, e não três anos o prazo para que o TCU, por meio de tomada de contas especial (Lei nº 8.443/92), exija do ex-gestor público municipal a comprovação da regular aplicação de verbas federais repassadas ao respectivo Município38.

Cuida-se de um caso analisado pelo STJ, em que o TCU, no exercício do seu poder/dever de velar pelas contas públicas, mediante atuação administrativa, imputou débito e aplicou multa a determinado gestor público (percebam que não se trata do exercício do direito de ação, ou seja, de pedir ressarcimento perante o Poder Judiciário).

Na verdade, trata-se de um proceder de controle das finanças públicas, de grande importância, a fim de constituir crédito não tributário, no caso de contas julgadas irregulares, com reconhecido status de título executivo extrajudicial, nos termos dos arts. 19, caput, e 24 da Lei n. 8.443/1992.

Sob tal aspecto, o ônus da prova do adequado e regular emprego das verbas públicas é imputado, não sem razão, ao administrador público, que no caso concreto era o responsável pela utilização dos valores repassados pela União (recomendo a leitura do julgado).

Bem por isso, caso o administrador não consiga provar a adequada aplicação dos recursos públicos, ocorrerá uma presunção de que houve prejuízo ao erário e, consequentemente, o TCU aplicará multa ao gestor falho ou faltoso, além da imputação do débito.

É por tal motivo que se impõe reconhecer, que o TCU possui um prazo para instaurar a tomada de contas. Ora, se o ônus da prova de demonstrar a regularidade é do administrador público, nada mais justo que ele não permaneça obrigado a provar que aplicou adequadamente verbas públicas mesmo passados longos anos, até por questão de segurança jurídica.

38 REsp 1.480.350-RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 5/4/2016, DJe 12/4/2016.

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À vista disso, como a Lei Orgânica do TCU (Lei nº 8.443/92) não estabelece prazo para que o Tribunal de Contas realize a tomada de contas especial, se faz necessário se utilizar da analogia como recurso de integração legislativa (art. 4º da LINDB), de modo a estipular o prazo hábil.

Nessa linha intelectiva, o STJ sob o rito do art. 543-C do CPC/1973, no já mencionado julgado, assentou ser ele de 5 anos, valendo-se da aplicação analógica do art. 1º do Decreto n. 20.910/1932.

Senão vejamos:

“(…) Isso posto, a tomada de contas especial está sujeita ao prazo decadencial de 5 anos desde quando exigível, limite temporal para que irregularidade nas contas gere presunção de prejuízo ao erário e importe na imputação do débito e multa ao responsável. Expirado esse prazo, ressalva-se a via judicial para eventual ação de ressarcimento, esta imprescritível, oportunidade em que deverá ser provado o efetivo prejuízo ao erário e a responsabilidade do acionado”.

c) Prezados, a assertiva em comento não deve assinalada, porquanto se encontra equivocada, indo de encontro ao que decidiu o STJ39. Ao contrário do que ela afirma, na condenação imposta à Fazenda Pública a título de danos morais decorrentes de perseguição política durante a ditadura militar instalada no Brasil após 1964, para fins de atualização monetária e compensação da mora, a partir da data do arbitramento da indenização em segunda instância, haverá a incidência dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança

O motivo pelo qual o STJ compreendeu nesse sentido foi porque a atualização monetária e a compensação da mora deverão observar os parâmetros estipulados no art. 1º-F da Lei n. 9.494/1997. Logo, os juros moratórios e a correção monetária não terão como termo inicial a data do evento danoso e a última não seguirá o INPC.

Registramos, por oportuno, que as ações de indenização por danos morais decorrentes de perseguição, tortura e prisão, por motivos políticos, durante o regime militar são imprescritíveis.

Destacamos, ainda, pela importância, que mesmo tendo conquistado na via administrativa a reparação econômica de que trata a Lei nº 10.559/02, e em que pese a pontual restrição posta em seu art.16 (dirigida, antes e unicamente, à Administração e não à Jurisdição), inexistirá óbice a que o anistiado, embora com base no mesmo episódio político, mas porque simultaneamente lesivo à sua personalidade, possa reivindicar e alcançar, na esfera judicial, a condenação da União também à compensação pecuniária por danos morais.

d) Sem embargo, os comentários lançados no item antecedente, revelam que o “d” não se encontra correto, o que torna despiciendo qualquer comentário. De todo modo, não se esqueçam que o anistiado político que obteve, na via administrativa, a reparação econômica prevista na Lei n. 10.559/2002 (Lei de Anistia) não está impedido de pleitear, na esfera judicial, indenização por danos morais pelo mesmo episódio político.

39 REsp 1.485.260-PR, Rel. Min. Sérgio Kukina, julgado em 5/4/2016, DJe 19/4/2016.

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e) A derradeira assertiva, por óbvio, está correta. Ela reflete entendimento sedimentado do STJ sobre a necessidade de se demonstrar a especificidade do serviço advocatício que dispensa a licitação40. Logo, se faz necessário que eventual contratação direta de serviço de advocacia ocorra em razão em razão da singularidade do serviço a ser prestado e da notória especialização do contratado.

Afinal, segundo o art. 25 da Lei 8.666/93 é inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição na contratação de serviços técnicos de natureza singular com profissionais de notória especialização.

Nesse sentido:

“Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

(...)

II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;

(...)”

Em face do exposto, a assertiva a ser assinalada é a “e”.


28. Em relação ao conceito do direito administrativo, a sua formação histórica, objeto e regime jurídico, é possível afirmar que:

a) Pode considerar-se que foi a partir do século XIX que o mundo jurídico abriu os olhos para esse novo ramo jurídico, o Direito Administrativo. Aliás, o Direito Administrativo brasileiro recebeu a influência da experiência doutrinária, legislativa e jurisprudencial de vários países, destacando-se especialmente a Alemanha, considerada como berço da disciplina.

b) A interpretação do direito administrativo, além da utilização analógica das regras do direito privado que lhe foram aplicáveis, há de considerar, necessariamente, três pressupostos: 1º) a desigualdade jurídica entre a Administração e os administrados; 2º) a presunção de legitimidade dos atos da administração; 3º) a necessidade de poderes discricionários para a Administração atender ao interesse público.

c) O direito administrativo no Brasil se encontra codificado, isto é, os textos administrativos estão reunidos em um só corpo de lei, como ocorre com outros ramos do nosso direito (Código Penal, Código Civil).

40 REsp 1464412 .

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d) Não são objeto do direito administrativo atividades de administração pública em sentido material que, embora exercidas por particulares, o são sob regime de direito público.

e) O denominado “regime jurídico-administrativo” é um regime de direito público, aplicável aos órgãos e entidades que compõem a administração pública e à atuação dos agentes administrativos em geral. Baseia-se na ideia existência de poderes especiais passíveis de serem exercidos pela administração pública, contrabalançados pela imposição de restrições especiais à atuação dessa mesma administração, não existentes - nem os poderes nem as restrições - nas relações típicas do direito privado. Essas prerrogativas e limitações traduzem-se, respectivamente, nos princípios da legalidade e moralidade pública.

COMENTÁRIO

Prezados, muitos daqueles que se preparam para concursos públicos da Magistratura e Ministério Público Estaduais, ao estudarem direito administrativo, acabam, por vezes, ignorando a matéria afeta a presente questão, por ser introdutória a disciplina, acreditando possuir pouca cobrança em provas.

Sucede, porém, que ao contrário do que pensam os acenados estudantes (certamente não são alunos – CEI), a incidência em provas dos pontos afetos ao conceito do direito administrativo, a sua formação histórica, objeto e regime jurídico, é considerável.41

A propósito disso, recomendamos que procurem estudar todos os pontos do edital do concurso que almejam, sem desprezar quaisquer deles. Afinal, muitas vezes uma questão faz toda diferença para a sua aprovação, tenham certeza disso!

Fixadas essas notas preambulares, eis a resposta, ponto a ponto.

a) De fato, podemos considerar que foi a partir do século XIX que o mundo jurídico abriu os olhos para esse novo ramo jurídico, o Direito Administrativo. Aliás, destacamos, ante a inquestionável procedência de suas observações, os escólios de José dos Santos Carvalho Filho:

“...O Direito Administrativo, contudo, como sistema jurídico de normas e princípios, somente veio a lume com a instituição do Estado de Direito, ou seja, quando o Poder criador do direito passou também a respeitá-lo. O fenômeno nasce com os movimentos constitucionalistas, cujo início se deu no final do século XVIII. Através do novo sistema, o Estado passava a ter órgãos específicos para o exercício da administração pública e, por via de consequência, foi necessário o desenvolvimento do quadro normativo disciplinador das relações internas da Administração e das relações entre esta e os administrados. Por isso, pode considerar-se que foi a partir do século XIX que o mundo jurídico abriu os olhos para esse novo ramo jurídico, o Direito Administrativo.42” (grifo nosso).

41 Por todos: Concurso Público para Promotor de Justiça de Pernambuco – 2014 – FCC;

42 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo, Rio de Janeiro: Lumen Juris.

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Importa ressaltar, no caso, que tal afirmação não significa inexistir anteriormente normas administrativas, até porque onde quer que exista o Estado, existem órgãos encarregados do exercício de funções administrativas.

Reportando-se ao expediente em epígrafe, informamos que o Direito Administrativo brasileiro recebeu a influência da experiência doutrinária, legislativa e jurisprudencial de vários países. No entanto, o berço da disciplina em questão não foi à Alemanha, mas sim a França.

Esse entendimento – é importante assinalar – nada mais reflete senão a orientação de abalizada doutrina:

“Do Direito Administrativo francês, considerada como berço da disciplina, o Direito Administrativo brasileiro recebeu importantes contribuições, destacando-se a adoção de teorias publicísticas em matéria de responsabilidade extracontratual das entidades estatais; a adoção do interesse público como eixo da atividade administrativa; a ideia de exorbitância em relação ao direito comum, aplicável aos particulares; e a teoria do desvio de poder”43.

Assim, a alternativa inaugural não deve ser assinalada.

b) Diversamente da que lhe antecedeu, a assertiva “b” não possui qualquer mácula. É que a interpretação do direito administrativo, além da utilização analógica das regras do direito privado que lhe foram aplicáveis, há de considerar, necessariamente, três pressupostos: 1º) a desigualdade jurídica entre a Administração e os administrados; 2º) a presunção de legitimidade dos atos da administração; 3º) a necessidade de poderes discricionários para a Administração atender ao interesse público.

Ora, enquanto o direito privado repousa sobre a igualdade das partes na relação jurídica, o direito público assenta em princípio inverso, qual seja o da supremacia do interesse público, dada a prevalência dos interesses coletivos sobre os individuais. Dessa desigualdade resulta as prerrogativas para o Poder público, necessárias ao atendimento do interesse público.

Além disso, ressaltamos que há de estar sempre presente ao intérprete a noção de presunção de legitimidade dos atos administrativos, que embora relativa, acompanha toda a atividade pública. Do mesmo modo, reconhecida a existência legal da discricionariedade administrativa, cumpre ao intérprete ao aplicar a lei delimitar seu campo de atuação, que é o interesse público.

Aliás, o enunciado da presente assertiva, que já foi cobrado em provas44, traduz literal entendimento do saudoso Professor Hely Lopes Meirelles45.

Com efeito, a assertiva “b” deve ser assinalada.

c) Diferente do que assevera a assertiva em comento, o direito administrativo no Brasil NÃO se encontra

43 (Dirley da Cunha Jr. – Curso de Direito Administrativo, 2015, pág. 20).

44 Por todos: Concurso para Juiz Substituto do Paraná – 2014 - PUC.

45 MEIRELLES. Hely Lopes, “Direito Administrativo Brasileiro”, Editora Revista dos Tribunais.

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codificado, isto é, os textos administrativos NÃO estão reunidos em um só corpo de lei, como ocorre com outros ramos do nosso direito (Código Penal, Código Civil).

Na verdade, as normas administrativas estão espalhadas no texto da Constituição, em diversas leis, ordinárias e complementares, e ainda em muitos outros diplomas normativos, a exemplo de decretos-leis, medidas provisórias, regulamentos e decretos do Poder Executivo.

Bem por isso, a alternativa se encontra errada.

d) Sem embargo, registramos, desde já, que ao contrário do que fora afirmado, são objeto do direito administrativo atividades de administração pública em sentido material que, embora exercidas por particulares, o são sob regime de direito público.

A ideia que se transmuda em tal afirmativa, nada mais é do que o que acontece com as delegatárias de serviços públicos, pessoas privadas, não integrantes da administração pública, mas que, na prestação dos serviços públicos delegados, sujeitam-se a regras de direito público, pertinentes ao direito administrativo.

Sob tal aspecto, podemos afirmar que o objeto do direito administrativo abrange todas as relações internas à administração pública - entre os órgãos e entidades administrativas, uns com os outros, e entre a administração e seus agentes, estatutários e celetistas -, todas as relações entre a administração e os administrados, regidas predominantemente pelo direito público ou pelo direito privado, bem como atividades de administração pública em sentido material exercidas por particulares sob regime de direito público, a exemplo da prestação de serviços públicos mediante contratos de concessão ou de permissão46.

e) No derradeiro passo, registramos que o único desacerto da assertiva “e” é a sua parte final.

Como bem destaca abalizada doutrina:

“o denominado “regime jurídico-administrativo” é um regime de direito público, aplicável aos órgãos e entidades que compõem a administração pública e à atuação dos agentes administrativos em geral. Baseia-se na ideia existência de poderes especiais passíveis de serem exercidos pela administração pública, contrabalançados pela imposição de restrições especiais à atuação dessa mesma administração, não existentes - nem os poderes nem as restrições - nas relações típicas do direito privado. Essas prerrogativas e limitações traduzem-se, respectivamente, nos princípios da supremacia do interesse público e da indisponibilidade do interesse público”47.

Percebam que equívoco na assertiva foi a indicação errônea de princípios, uma vez que as mencionadas prerrogativas e limitações traduzem-se nas “pedras de toque do direito administrativo”48, ou seja, nos

46 ALEXANDRINO, Marcelo e PAULO, Vicente - Direito Administrativo Descomplicado - 23ª Edição 2015.p46.

47 ALEXANDRINO e PAULO, p. 53;

48 Cuida-se de uma expressão criada por Celso Antonio Bandeira de Melo, para falar dos princípios básicos, mais importantes do Direito administrativo, dos quais todos os demais princípios decorrem (Princípio da supremacia do interesse público e

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princípios da supremacia do interesse público e da indisponibilidade do interesse público.

A propósito, a ideia central do princípio da supremacia do interesse público é de que havendo conflito entre o interesse público e os interesses de particulares, aquele deve prevalecer49.

Por outro lado, a indisponibilidade do interesse público, faz contraponto à supremacia. É que ao mesmo tempo em que tem poderes especiais, exorbitantes do direito comum, a administração sofre restrições em sua atuação que não existem para os particulares. De tal sorte, a administração somente pode atuar quando houver lei que autorize ou determine sua atuação, e nos limites estipulados por essa lei.

Diante disso, a assertiva “e” está errada, restando apenas a “b”.


Princípio da indisponibilidade do interesse público).

49 Respeitado os direitos e às garantias fundamentais e a necessidade de que a atuação da administração ocorra sempre nos termos e nos limites da lei e do direito, observado o devido processo legal.

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QUESTÕES DISSERTATIVAS

ORIENTAÇÃO: Máximo de 20 Linhas. Utilize a folha de rascunho do curso, sendo facultativo encaminhar a questão escrita manualmente ou digitada Procure responder com consulta tão somente à legislação seca e com agilidade, a fim de simular a situação encontrada em prova.

PROFESSOR: JOÃO PAULO LORDELOE-mail: [email protected]


1. No contexto da defesa da boa-fé na execução, diferencie os institutos da fraude contra credores e fraude à execução, apontando as inovações do CPC-2015.

A resposta para correção individualizada pode ser enviada para o seguinte e-mail, até o dia 18/08/2016: [email protected]

NOÇÕES GERAIS DE HUMANÍSTICA

2. Discorra sobre o direito e as relações sociais, no contexto da sociologia jurídica.


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PEÇA PRÁTICA

ORIENTAÇÃO: responder em no máximo 210 linhas. Não se identifique no corpo da resposta, procure responder com consulta tão somente à legislação seca e com agilidade, a fim de simular a situação encontrada em prova.



Trata-se de ação penal proposta em face de Melvio, João e José pela prática dos delitos descritos nos arts. 157, § 2º, I e II, c/c arts. 29, 129 e 288 do Código Penal, e em face de Lamenha, pelos crimes previstos nos arts. 157, § 2º, I e II, c/c arts. 29, 289, § 1º, 129 e 288 do Código Penal.

Narra a ação penal que no dia 14 de março de 2014, à Rua dos Bicudos, sem número, na capital do Estado da Bahia, onde funciona a agência do Banco do Brasil, os denunciados, previamente ajustados e acompanhados de mais dois indivíduos não identificados e que permaneceram do lado de fora da agência, subtraíram, mediante grave ameaça exercida com emprego de arma de fogo, o numerário que havia sido distribuído entre os caixas para pagamento dos servidores públicos estaduais, no total de R$ 350.000,00 (trezentos e cinquenta mil reais). Levaram, também, pertences dos funcionários, a saber, quatro telefones celulares e R$ 470,00 (quatrocentos e setenta reais) em dinheiro. Ao empreender fuga, já na via pública, ocorreu um disparo, que não foi identificada a autoria e feriu gravemente um transeunte.

Também consta na denúncia que os policiais que realizaram a diligência informaram que o veículo utilizado na fuga estava escondido na casa da irmã do corréu Lamenha, para onde se dirigiram e, após lhes permitida a entrada, encontraram dentro do automóvel 03 (três) cédulas de R$ 100,00 (cem reais) adulteradas. Posterior perícia confirmou que a falsificação não era grosseira. Nessa oportunidade, Lamenha teria confessado que participara da ação na Agência do Banco do Brasil, mas que não tinha em seu poder qualquer arma, tendo permanecido do lado de fora, munido apenas de um telefone celular, e que o mentor da ação fora Melvio, o qual conhecia a rotina da agência e saiba os dias e horários de entrega dos malotes com dinheiro. Informou, ademais, que conhecia Melvio de longa data, contudo, só veio a ter contato com os demais participantes uma semana antes da empreitada criminosa.

Prosseguindo na diligência, os policiais identificaram os demais corréus por meio da comparação de fitas de vídeo gravadas pelo circuito fechado de televisão da agência, com outras relativas

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a delito praticado um mês antes, nas mesmas circunstâncias, em outro bairro de Salvador, reconhecimento este confirmado pelos funcionários.

Os réus, à exceção de LAMENHA, que já havia sido preso, foram encontrados em um bar da região, quando foram cumpridos os mandados de prisão preventiva. Na oportunidade, os réus permaneceram em silêncio, não havendo notícia do paradeiro do produto do crime.

A denúncia foi recebida no dia 12 de outubro de 2014. Citados e notificados, nos termos do art. 396 do CPP, apresentaram defesas.

O réu Lamenha preliminarmente alegou: a) inépcia da denúncia, por falta de descrição circunstanciada do delito atribuído a cada réu; b) que por estar desempregado e morar de favor na casa da sua irmã aceitou participar do crime, utilizando seu veículo para transportar os meliantes, mediante o pagamento da importância de R$ 1.000,00 (mil reais), razão pela qual está configurado o estado de necessidade, nos termos do art. 24 do CP.

No mérito, o réu Lamenha alegou: a) que conheceu Melvio de longa data e que costumava frequentar o bar de vez em quando com ele, e que comentou estar à procura de emprego, tendo este imediatamente lhe oferecido a possibilidade de auxilia-lo em um trabalho que faria juntamente com alguns amigos na agência do Banco do Brasil, sem maiores detalhes, garantindo-lhe total segurança; b) que não conhece os demais réus, que se encontrou apenas uma semana antes e por uma única vez antes dos fatos; c) que não sabe o que aconteceu dentro da agência, por ter limitado a leva-los em seu veículo e, posteriormente, deixa-los próximos a um galpão, cujo endereço não sabe fornecer, por ter sido conduzido por Melvio, que lhe indicou o itinerário, e que acredita ser o chefe do bando, pois era ele quem dava as ordens para os demais; d) que recebeu as notas de R$ 100,00 falsificadas de um comerciante, sendo que só soube que eram falsificadas quando da diligência dos policiais na casa da sua irmã, razão pela qual não configura o crime do art. 289, § 1º do CP; e) pede, na remota hipótese de ser condenado, a aplicação da pena base no mínimo legal, por ser primário e portador de bons antecedentes, bem como o reconhecimento da atenuante da confissão.

Os demais réus estão representados pela Defensoria Pública, por não terem advogado constituído, e apresentaram defesa em conjunto alegando, em síntese: a) reconhecimento da inépcia da denúncia, por não preencher os requisitos do art. 41 do CPP; b) no mérito, afirma que, em razão das imagens das fitas de vídeo não estar nítida, não há como reconhecer que foram os autores do crime ora em julgamento, nem daquele que foi objeto da gravação que serviu de comparação, uma vez que a denúncia se baseou tão somente no depoimento de uma funcionária da agência, sendo que no crime anterior, objeto de outro processo criminal, os funcionários não se lembraram do rosto dos assaltantes, por ter o fato ocorrido de forma muito rápida e inesperada; c) que as armas que portavam estavam sem munição e foram utilizadas apenas para assustar os funcionários e

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que o tiro foi disparado pelo vigia da agência.

Trazidas aos autos as certidões de antecedentes criminais, ficou comprovado que Lamenha responde a vários inquéritos pela prática do mesmo delito e que foi condenado nos autos da ação penal nº 554, por tráfico internacional de entorpecentes, transitada em julgado em junho de 2011.

Por sua vez, Melvio foi condenado pelo crime previsto no art. 157, § 3º do Código Penal e responde a dois inquéritos e ação penal, ainda na fase instrutória, pelo mesmo delito.

João e José não possuem antecedentes criminais, sendo que José tinha 19 anos na data dos fatos, consoante mostra a certidão de nascimento anexa.

Na audiência de instrução e julgamento foram ouvidos os policiais que realizaram as diligências, e a funcionária da agência que reconheceu os réus JOÃO, JOSÉ e MELVIO e o segurança que estava no plantão no momento do crime. À exceção do último, que disse não ter presenciado a ação, por ter-se ausentado momentaneamente do local, todos foram unânimes em confirmar os fatos, tal qual relatados na denúncia.

Ouvidos, os réus negaram a prática delitiva.

Nas alegações finais, os denunciados reiteraram o quanto constava nas defesas.

O representante do Parquet requereu a procedência da acusação.

Hoje, dia 29 de julho de 2016, o processo subiu concluso para julgamento.

Elabore a sentença penal sobre o caso, contendo, necessariamente, o relatório.

TENTEM FAZER A PROVA NO PRAZO MÁXIMO DE 5 (CINCO) HORAS e com no máximo 210 LINHAS.

BOA SORTE!


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CEI-MAGISTRATURA E · QUESTÕES OBJETIVAS SEM O GABARITO COMENTADO ... DIREITO DO CONSUMIDOR ... participar ativamente enviando os seus exercícios), que contém o gabarito comentado