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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALICENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS POLÍTICAS E SOCIAIS – CEJURPSCURSO DE DIREITO – NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICACOORDENAÇÃO DE MONOGRAFIA
EFEITOS DA DECLARAÇÃO DA FALÊNCIA QUANTO AO DIREITO
DOS CREDORES NA SOCIEDADE LIMITADA
SAMANTA SEQUINEL
ITAJAÍ(SC), JUNHO DE 2011
DECLARAÇÃO
DECLARO QUE A MONOGRAFIA ESTÁ APTA PARA DEFESA EM BANCA PÚBLICA EXAMINADORA
ITAJAÍ, ___ DE ____ DE 2011
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALICENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS POLÍTICAS E SOCIAIS – CEJURPSCURSO DE DIREITO – NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICACOORDENAÇÃO DE MONOGRAFIA
EFEITOS DA DECLARAÇÃO DA FALÊNCIA QUANTO AO DIREITO
DOS CREDORES NA SOCIEDADE LIMITADA
SAMANTA SEQUINEL
Monografia apresentada na Universidade do Vale do Itajaí junto ao Centro de Ciências Sociais e Jurídicas, como pré-requisito para obtenção do grau de bacharel em Direito.
Orientador: Professor Roberto Epifanio Tomaz, MSc.
ITAJAÍ(SC), JUNHO DE 2011
ii
AGRADECIMENTOS
Agradeço a Deus pela força depositada em mim ao longo do presente trabalho, não me permitindo desistir diante dos obstáculos.
Meus sinceros agradecimentos ao professor Roberto Epifanio Tomaz, que com sabedoria e dedicação me conduziu para a elaboração da presente pesquisa, colocando-me ainda mais próxima à realização de meu sonho.
iii
Este trabalho dedico:
Aos meus pais, Ademir e Doni, pessoas fundamentais em minha vida. Preciosidades que com imenso amor, carinho e dedicação contribuíram para minha formação moral, não permitindo que nada me faltasse. Pais presentes, aos quais devo a vida, que investiram em mim, a realização de um sonho que não puderam alcançar: a formação acadêmica. Assim, meu eternoagradecimento vai para eles. Obrigada por tudo.
Ao meu noivo, Leonardo, essencial em minha vida, que com incentivo, apoio e paciência me auxiliou para a conclusão deste trabalho. A ele, por tanto amor a mim dedicado, ofereço o presente trabalho.
iv
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da
Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda
Samanta Sequinel, sob o título OS EFEITOS DA DECLARAÇÃO DA
FALÊNCIA QUANTO AO DIREITO DOS CREDORES NA
SOCIEDADE LIMITADA, foi submetida em 06 de junho de 2011 à
Banca Examinadora composta pelos seguintes Professores: Roberto
Epifanio Tomaz, Valdir Francisco Colzani (Membro), Márcio Staffens
(Membro).
Itajaí (SC), 06 de junho de 2010.
Professor. Maria Cláudia Antunes de SouzaCoordenação de Monografia
v
DECLARAÇÃO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total
responsabilidade pelo aporte ideológico conferido ao presente
trabalho, isentando a Universidade do Vale do Itajaí - UNIVALI, a
Coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Itajaí (SC), 06 de junho de 2011.
Samanta SequinelGraduanda
vi
ROL DE CATEGORIAS
Rol de categorias que a Autora considera estratégicas à compreensão do
seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.
Administrador judicial
“O administrador judicial é um particular que vai auxiliar o Poder Público no
exercício de função pública sem que ostente a condição de funcionário público,
mas pratica atos em nome próprio, imputáveis, em última análise, ao Estado” 1.
Capital social
“É o capital com que se organiza a sociedade civil ou comercial para atender aos
seus objetivos econômicos representados pelas cotas com que os sócios se
obrigam a entrar para sua constituição” 2.
Credor
“É toda pessoa que é titular de um crédito, ou mais vulgarmente, toda pessoa que
tem a haver de outrem uma certa importância em dinheiro” 3.
Falência
“Estado de quem, sem motivo juridicamente justificado, se torna impontual no
cumprimento de obrigação líquida e certa, exigível no que concerne a seu
estabelecimento ou empresa” 4.
Insolvência
“É o estado do patrimônio de alguém pelo qual se revela incapaz de fazer frente
1 BERTOLDI, Marcelo M; RIBEIRO, Marcia Carla Pereira. Curso avançado de direito comercial.
3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 612.2 SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2009, p. 251.3 Op cite, p. 251.4 HORCAIO. Ivan. Dicionário jurídico referenciado. São Paulo: Primeira Impressão, 2006,
p.407.
vii
aos débitos que o oneram” 5.
Massa falida
“A situação jurídica em que se coloca o negócio ou o estabelecimento comercial,
em virtude da declaração de falência de seu proprietário, firma ou comerciante” 6.
Obrigação líquida
“É a obrigação cujo objeto está individualizado e é certo. Não há, pois, dúvida
quanto ao seu objeto” 7.
Sociedade limitada
“É aquela constituída por duas ou mais pessoas, assumindo cada uma a
obrigação pela integralização do capital social. A responsabilidade limitada é do
sócio e não da sociedade. Esta responde ilimitadamente por todas as dívidas e
obrigações que houver assumido” 8.
5 LACERDA. J. C. Sampaio de. Manual de direito falimentar. 14. ed. rev e atual. Rio de Janeiro:
Freitas Bastos, 1999, p. 54.6 SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2009, p. 251.7 Op cite, p. 251.8 PAES, P. R. Tavares. Curso de direito comercial. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
1993, p. 123.
8
SUMÁRIO
RESUMO .............................................................................................................................10
INTRODUÇÃO .....................................................................................................................11
CAPÍTULO 1........................................................................................................................13
SOCIEDADELIMITADA .......................................................................................................13
1.1 HISTÓRICO DA SOCIEDADE LIMITADA ................................................................................13
1.2 CONCEITO DE SOCIEDADE LIMITADA .................................................................................18
1.3 CLASSIFICAÇÃO DA SOCIEDADE LIMITADA ......................................................................19
1.4 RESPONSABILIDADE DO SÓCIO NA SOCIEDADE LIMITADA .........................................22
1.5 FORMAÇÃO DA SOCIEDADE LIMITADA ...............................................................................26
1.6 AQUISIÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA......................................................................28
CAPÍTULO 2........................................................................................................................33
FALÊNCIA ...........................................................................................................................33
2.1 HISTÓRIA DO INSTITUTO DA FALENCIA..............................................................................33
2.2 CONCEITO DE FALÊNCIA.........................................................................................................39
2.3 NATUREZA JURÍDICA DA FALÊNCIA.....................................................................................42
2.4 CARACTERIZAÇÃO DA FALÊNCIA.........................................................................................44
2.5 SENTENÇA DECLARATÓRIA DA FALÊNCIA........................................................................54
CAPÍTULO 3........................................................................................................................64
DOS EFEITOS DA DECLARACÃO DA FALÊNCIA QUANTO AO DIREITO DOS CREDORES NA SOCIEDADE LIMITADA ...........................................................................64
3.1 RELAÇÃO DE OBRIGAÇÃO DOS CREDORES COM SOCIEDADE LIMITADA DECLARADA FALIDA, PORÉM, COM BENS SUFICIENTES PARA PAGAR TODOS SEUS CREDORES .............................................................................................................................64
3.2 RELAÇÃO DE OBRGIAÇÃO COM CREDORES DA SOCIEDADE LIMITADA DECLARADA FALIDA SEM BENS SUFICIENTES PARA PAGAR TODOS SEUS CREDORES .........................................................................................................................................68
3.3 QUADRO GERAL DE CREDORES NA MASSA FALIDA DA SOCIEDADE LIMITADA ...70
3.4 CREDORES POSTERIORES A FALÊNCIA - EXTRACONCURSAIS.................................80
3.5 EFEITOS SOBRE O DIREITO DOS CREDORES DA MASSA FALIDA DA SOCIEDADE LIMITADA.....................................................................................................................82
3.5.1 Vencimento antecipado das dívidas.......................................................................................83
9
3.5.2 Suspensão da fluência de juros ..............................................................................................86
3.5.3 Suspensão das ações ou execuções promovidas ...............................................................87
3.5.4 Suspensão da prescrição.........................................................................................................89
3.5.5 Multa fiscal..................................................................................................................................90
CONSIDERAÇÕES FINAIS .................................................................................................92
REFERÊNCIAS DAS FONTES CITADAS ...........................................................................95
10
RESUMO
A presente monografia trata, sobretudo, dos efeitos da declaração
da falência quanto ao direito dos credores na sociedade limitada. Para o estudo,
utilizou-se como alicerce as disposições da Lei 11.101/2005, do Código Civil e as
mais diversas doutrinas. Além disso, o presente trabalho científico aborda, em
uma visão geral, sobre o modelo societário na forma de responsabilidade limitada.
Ao longo da pesquisa, se apresenta a evolução histórica da sociedade limitada,
até a atualidade, a responsabilidade dos sócios e seus limites quanto às
obrigações da sociedade, e a forma de sua constituição. Outrossim, é analisado o
instituto falimentar, ainda que de forma sumária, fazendo algumas considerações
acerca de sua evolução histórica, o conceito de falência, bem como, sua natureza
jurídica, a forma de sua caracterização e a sentença declaratória da falência. Por
fim, a pesquisa estabelece uma relação com os credores da sociedade limitada
com condições de solver suas dívidas, e, igualmente, com aquela declarada
falida, estudando a ordem de pagamento estabelecida pela Lei 11.101/2005, bem
como os efeitos da sentença declaratória de falência com relação aos seus
credores.
11
INTRODUÇÃO
O objeto central desta monografia é a investigação dos efeitos da
declaração da falência quantos ao direito dos credores na sociedade limitada,
tendo como base a Lei 11.101/2005.
A pesquisa ainda tem como objetivos: institucional, produzir
monografia para obtenção do grau de bacharel em Direito, pela Universidade do
Vale do Itajaí – Univali; geral, investigar aspectos da Lei 11.101/2005,
especialmente sobre o seu regramento quanto à falência em relação aos credores
e a sociedade declarada falida; específicos, analisar os dispositivos da lei,
buscando estabelecer a relação dos credores com a sociedade limitada,
verificando quais as regras instituídas pela lei quanto ao direito dos credores na
falência da sociedade limitada, sobretudo, quais os efeitos gerados pela
declaração da falência quanto aos direitos dos credores.
O tema da pesquisa mostra-se relevante tendo em vista que a Lei
11.101/2005 é relativamente nova, não havendo muitos estudos acerca dos
efeitos causados aos credores com a quebra de uma empresa.
Assim sendo, a pesquisa foi dividida em três capítulos, abordando
inicialmente, no primeiro capítulo o estudo da sociedade limitada, sua evolução
histórica, conceito, bem como sua classificação no âmbito jurídico, constituição e
a classificação da responsabilidade dos sócios.
O segundo capítulo trata do instituto da falência, observando sua
evolução histórica, conceito, natureza jurídica, caracterização e os efeitos da
sentença declaratória da falência sobre a sociedade declarada falida.
Por fim, no terceiro e último capítulo, trata sobre a relação que
possui os credores com a sociedade solvente, analisando, em contra partida, a
relação dos credores com a sociedade empresária declarada falida, buscando
ainda, na Lei 11.101/2005 a ordem de pagamento para os credores, analisando a
natureza dos créditos e suas preferências e os efeitos da falência sobre o direito
dos credores da sociedade limitada.
12
A pesquisa foi desenvolvida com base na seguinte problemática: a
declaração da falência de uma sociedade limitada provoca alterações nos direitos
dos credores deste tipo societário, anteriores e posteriores a decretação de sua
falência? Em sendo afirmativa a resposta, quais são as alterações provocadas?
Destarte, tendo em vista a problemática norteadora da pesquisa, foi
elaborada a seguinte hipótese: pressupõe-se que o ordenamento jurídico nacional
discipline alterações significativas aos direitos dos credores de uma sociedade
limitada declarada falida, dentre elas a necessidade de concorrer a massa falida e
de se sujeitar a ordem de preferência legal para recebimento de seus créditos,
definida pela natureza jurídica de cada crédito.
O presente relatório da pesquisa se encerra com as considerações
finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos destacados, seguidos de
estímulos a continuidade da pesquisa.
Quanto à Metodologia empregada, registra-se que tanto a fase de
investigação9 quanto a fase de tratamento de dados e o relatório dos resultados
expresso na presente Monografia é composto na base lógica Indutiva10.
Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as Técnicas do
Referente11, da Categoria12, do Conceito Operacional13 e da Pesquisa
Bibliográfica14
9 “[...] momento no qual o Pesquisador busca e recolhe os dados, sob a moldura do Referente
estabelecido [...]. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. 11 ed. Florianópolis: Conceito Editorial; Millennium Editora, 2008. p. 83.
10 “[...] pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma percepção ou conclusão geral [...]”. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica:teoria e prática. p. 86.
11 “[...] explicitação prévia do(s) motivo(s), do(s) objetivo(s) e do produto desejado, delimitando o alcance temático e de abordagem para a atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa.” PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 54.
12 “[...] palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia.” PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 25.
13 “[...] uma definição para uma palavra ou expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos [...]”. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 37.
14 “Técnica de investigação em livros, repertórios jurisprudenciais e coletâneas legais. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 209.
13
CAPÍTULO 1SOCIEDADELIMITADA
Para analisar-se os possíveis efeitos decorrentes da declaração da
falência sobre os direitos dos credores de uma sociedade limitada, mister se faz
estudarmos, inicialmente, as características gerais deste tipo societário, tema de
análise deste primeiro capítulo.
1.1 HISTÓRICO DA SOCIEDADE LIMITADA
A Sociedade por Cotas de Responsabilidade Limitada, modelo de
sociedade instituído pelo Decreto 3.708 de 10 de janeiro de 1919, representava
um avanço na estrutura societária até então vigente, isso porque tal modelo
societário foi criado a partir da necessidade de um tipo simples de sociedade, mas
com a limitação de responsabilidade inerente às sociedades anônimas.
O surgimento deste modelo societário iniciou, para COELHO15, com
uma história :
[...] pequena e pobre. Sua criação é, em relação às demais sociedades,
recente, e decorre da iniciativa de parlamentares, para atender ao
interesse do pequeno e médios empreendedores, que queriam
beneficiar-se, na exploração de atividade econômica, da limitação da
responsabilidade, típica das anônimas, mas sem atender às complexas
formalidades destas, nem se sujeitar à prévia autorização governamental.
Para melhor análise da sociedade de responsabilidade limitada é
preciso retornar às origens históricas deste tipo societário, que conforme articula
REQUIÃO16 “muitos consideram seu início na Inglaterra do séc. XIX, com as
chamadas sociedades limited by guarantee; outros garantem que os primeiros 15 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. 3. Ed. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 357.16 REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. 25. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 457.
14
foram os franceses, que com sua société à responsabilité limitée teriam inovado
no meio jurídico”.
De fato a Lei inglesa, em 1857, regulou a sociedade limited by
guarantee na qual, os sócios respondiam em caso de liquidar-se a sociedade, até
o montante do capital estipulado no contrato.
Neste modelo societário inglês, permitia-se formar sociedades em
que nenhum sócio é responsável além da sua entrada para o capital social. Para
tanto, leciona REQUIÃO17:
Compreenda-se, entretanto, que todo esse sistema, visando à limitação da
responsabilidade do sócio à sua contribuição ao capital social,
pressupunha uma organização no tipo de sociedade anônima. Daí Villemor
do Amaral, que reproduz o texto da lei inglesa e o estuda minuciosamente,
afirma que se tratava de “uma sociedade anônima simplificada”, pois nela
se encontrava o número de sete sócios, a emissão das ações, as
assembléias etc.
Já na França, criou-se a société à responsabilité limitée, que tinha
por objetivo, segundo REQUIÃO18 “contornar o controle que o Estado exercia
sobre a constituição das sociedades anônimas, sujeitas ao sistema autorizativo”.
Ainda sobre o assunto, complementa o autor lecionando que:
[...] logo ao serem liberadas desse jugo as sociedades anônimas, na
França, a Lei de 1863 foi concomitantemente revoga, desaparecendo,
assim, a “sociedade de responsabilidade limitada”. A Lei de 24 de julho de
1867, com efeito, em seu art. 47, revogou a Lei de 1863, dispondo: “As
sociedades limitadas poderão converter-se em sociedades anônimas, nos
termos da lei, acomodando-se às condições estipuladas, mediante
modificação de seus estatutos. Ficam revogados os arts. 31, 37 e 40 do
Código de Comércio e a lei de 23 de maio de 1863, sobre as sociedades
limitadas”.
Os tipos de sociedades criadas pelos ingleses e franceses, para
COELHO19 “são mais que tipos novos de sociedade, são exemplos de um 17 REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial, p. 45718 Op cite, p. 457.19 COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de direito comercial, p. 358.
15
verdadeiro subtipo da anônima, ajustado a empreendimentos que não reclamam
elevadas somas de recurso”.
No entanto, se apartadas as leis inglesas e a lei francesa como
diretrizes da nova espécie de sociedade, essa proeza cabe ao direito germânico,
que modelou um novo tipo societário, fazendo com que esta nova sociedade
rapidamente se disseminasse entre as nações civilizadas.
Porém, como observa BULGARELLI20
[...] legislativamente, sem dúvida, a primazia cabe à Alemanha, com a lei
de 20 de abril de 1892, mas os elementos básicos conformadores desse
tipo societário surgiram muito tempo antes, na Inglaterra, pela força dos
costumes, e o fato de só bem mais tarde ter sido regulada pelo legislador e
com evidentes diferenças em relação ao modelo europeu-continental não
lhe tira o pioneirismo.
A sociedade de responsabilidade limitada na lei alemã, desde logo,
com características que lhe dão a sua expressão particular, distingui-se
nitidamente no quadro das diversas sociedades. Isto porque, conforme
posicionamento de COELHO21, a sociedade limitada nasceu,
[...] de iniciativa parlamentar (ao contrário da generalidade dos demais
tipos de sociedade, cuja organização de fato precede a disciplina
normativa), a Gesellschaft mit beschränkter Haftung corresponde de tal
forma aos anseios do médio empresariado que a iniciativa alemã se
propaga, e inspira os direitos de vários outros países.
Os motivos que justificaram o aparecimento ou a criação da
sociedade de responsabilidade limitada foram basicamente em atender os
problemas ocasionados pela lacuna que se criara entre a sociedade anônima e os
demais tipos societários. Nesse sentido era fundamental que dispusessem os
20 BULGARELLI, Waldirio. Sociedades comerciais: sociedades civis e sociedades cooperativas:
empresas e estabelecimento comercial: estudo das sociedades comerciais e seus tipos, conceitos modernos de empresa e estabelecimento, subsídios para o estudo do direito empresarial, abordagem às sociedades civis e cooperativas. 6. ed. São Paulo: Atlas, 1996, p. 116.
21 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, p. 358.
16
comerciantes de um tipo de sociedade intermediária, a qual abrangesse a
pequena e média empresa, em que, contando com a responsabilidade limitada e
a personalidade jurídica, não tivessem que pelejar com o ônus que se impunham
às sociedades anônimas, até então o único tipo que conferia esses dois
elementos da maior importância.
Nesse mesmo sentido posiciona-se MARTINS22 a cerca do
surgimento da sociedade limitada:
A sociedade por quotas, de responsabilidade limitada, foram introduzidas
no direito comercial por decisão do legislador. Verificando-se a inexistência
de uma sociedade capaz de atender aos comerciantes médios, limitando
os sócios a sua responsabilidade, pois as sociedades anônimas não só
requeriam um número maior de fundadores como, igualmente, tinham uma
constituição demorada e trabalhosa, destinando-se, por isso, em regra
geral, às grandes empresas comerciais, foi feito um movimento, na
Alemanha, no sentido de ser criado, pelo legislador, novo tipo societário,
sem os inconvenientes da responsabilidade ilimitada para os sócios,
característica das sociedades em nome coletivo, e sem as dificuldades de
constituição das sociedades anônimas.
Assim, o modelo de sociedade germânico alastrou-se pelo mundo,
pois há uma necessidade, em todos os países, conforme atingem determinado
estágio de desenvolvimento econômico, o que ocorreu em épocas diferentes, nos
diversos países, sendo Portugal o segundo país a adotá-lo, legislando sobre as
sociedades de responsabilidade limitada, passando a chamá-las de sociedades
por quotas, de responsabilidades limitada.
No Brasil, com o projeto do novo Código Comercial elaborado pelo
professor Herculano Inglez de Souza, sob a inspiração da lei portuguesa de 1901,
é possível identificar a primeira tentativa de trazer para nosso direito aquele
modelo de sociedade que tanto interessava para os pequenos e médios
empresários. Assim, objetivando acelerar a aprovação do projeto, o deputado
gaúcho Joaquim Luiz Ozório baseado na proposição de Inglez de Souza,
22 MARTINS, Fran. Curso de direito comercial: empresa comercial, empresários individuais,
microempresas, sociedades comerciais, fundo de comercio. 2. ed. ref e atual. Rio de Janeiro: Forense, 1990, p. 299.
17
encaminhou à Câmara dos Deputados, como projeto de lei, a criação das
sociedades por quotas de responsabilidade limitada, que acabou por ser
aprovado, sem modificações, resultando no surgimento do Decreto nº 3.708 de 10
de janeiro de 1919.
O referido Decreto foi alvo de críticas de uma grande parcela da
doutrina. Contando somente com dezoito artigos foi considerada uma norma
lacônica e imperfeita que, segundo MARTINS23 “não atende, com precisão, ao
objetivo das sociedades por quotas. Os diversos dispositivos de que se compõe
são mal articulados, servindo, por isso, para constantes discussões doutrinarias”.
Ao explanar sobre o tema REQUIAO apud MARTINS24 repreende
que em tal Decreto 3.708, de 1919,
[...] há apenas um conglomerado de dispositivos, muitos deles sem
nenhum sentido lógico, dentro do nosso ordenamento jurídico. E, acima de
tudo, há uma falta absurda de detalhes que torna cansativo qualquer
trabalho no sentido de conceituar esse tipo social, tendo por base as
características do instituto.
Com a insuficiência do texto legal abriu-se margem a impulsos
interpretativos contraditórios, porém, como observa SILVA; BACCARIN25 “toda lei
de gabinete é sempre mais imperfeita do que as que a própria vida prática cria e
impõe (...)” fez-se então, necessária a penetração doutrinária à configuração do
novo instituto para que somente com a edição do novo Código Civil de 2002
obtivesse um conjunto de normas detalhadas a respeito da sociedade limitada.
O atual Código Civil, Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002, dedicou
36 artigos e um capítulo próprio para as sociedades limitadas, abordando o tema
de forma detalhada, dirimindo questões polêmicas e preenchendo diversas
23 MARTINS, Fran. Curso de direito comercial, p. 300.24 REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. 26. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 480.25 BACCARIN, Edson; SILVA, Cristina Maria Baccarin. Curso teórico – prático de direito
comercial terrestre: sociedades comerciais. 2. ed. São Paulo: Jalovi, 1982, p. 222.
18
lacunas ostentadas pelo Decreto nº 3.708/19. Muitas das alterações consistiram
em consolidar posições que a doutrina e a jurisprudência vinham adotando para
eliminar controvérsias geradas pelo decreto.
Seguindo essa linha BERTOLDI; RIBEIRO26 ensina:
Com a edição do Código Civil de 2002 passamos a contar com uma
sociedade limitada pautada por normas mais completas, que se, por um
lado, são marcadas por uma técnica muito mais apurada que o antigo Dec.
3.708/19, por outro praticamente eliminam uma das principais
características da sociedade limitada – responsável por sua ampla
aceitação no meio empresarial -, que era justamente a simplicidade de sua
constituição e funcionamento.
Observada a história da sociedade limitada, busca-se então o
conceito deste modelo societário, visto no próximo item.
1.2 CONCEITO DE SOCIEDADE LIMITADA
Nas palavras de Reis; Reis27 define-se: “a sociedade limitada é uma
pessoa jurídica constituída por sócios de responsabilidade ilimitada à
integralização do capital social, individualizada por nome empresarial que contém
a expressão limitada”.
Ao conceituar a sociedade limitada, PAES28 assim define como
[...] a constituída por duas ou mais pessoas, assumindo cada uma a
obrigação pela integralização do capital social. A responsabilidade limitada
é do sócio e não da sociedade. Esta responde ilimitadamente por todas as
dívidas e obrigações que houver assumido.
26 BERTOLDI, Marcelo M; RIBEIRO, Marcia Carla Pereira. Curso avançado de direito comercial.
2006, p. 183.27 REIS, Henrique Marcello dos; REIS, Claudia Nunes Pascon dos. Direito para administradores,
vol.3. São Paulo: Pioneira, 2005.28 PAES, P. R. Tavares. Curso de direito comercial. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
1993, 123.
19
Para MARTINS29 a sociedade limitada é “formada por duas ou mais
pessoas, assumindo todas, de forma subsidiária, responsabilidade solidária pelo
total do capital social”.
Nas sociedades por quotas de responsabilidade limitada, ou
simplesmente sociedades limitadas, o capital é representado por quotas, sendo a
responsabilidade dos sócios delimitada pelo montante do capital investido.
1.3 CLASSIFICAÇÃO DA SOCIEDADE LIMITADA
A natureza comercial da sociedade por cotas dividiu a doutrina na
vigência do Decreto nº 3.708 de 1919 e do Código Comercial. Convém de início,
analisar o que se entende por sociedade de pessoas e por sociedade de capital,
para tanto, explica BERTOLDI; RIBEIRO30 quanto à sociedade de pessoas:
Existem sociedades que tem sua razão de existir na confiança recíproca
que cada sócio deposita nos demais e nas características pessoais de
cada um deles: a sua constituição se dá intuitu personae, ou seja, são
razões de ordem pessoal que fazem determinadas pessoas se reunirem
para a criação da sociedade. Por isso, nessas sociedades, existem sérias
restrições quanto à transferência das cotas sociais, justamente para evitar
o ingresso do sócio que não contem com a aprovação dos demais.
Por outro lado, as sociedades de capital segundo BERTOLDI;
RIBEIRO 31 “são aquelas em que não existe nenhuma restrição quanto ao
ingresso de novos sócios. Neste tipo de sociedade o que importa é a contribuição
financeira do sócio, não tendo nenhum significado suas características e aptidões
pessoais”.
29 MARTINS, Fran. Curso de direito comercial, p. 201.30 BERTOLDI, Marcelo M; RIBEIRO, Marcia Carla Pereira. Curso avançado de direito comercial.
2006, p. 169.31 Op cite, p. 169.
20
O Decreto nº 3.708, de 1919 inseriu as sociedades por cotas de
responsabilidade limitada ao lado das demais sociedades reguladas pelo Código
Comercial. Tais sociedades preexistentes eram tidas pela maioria da doutrina
como de pessoas, sendo estas as sociedades em nome coletivo, em comandita
simples, de capital e indústria. Aquelas definidas sociedades de capital
denominava-se as sociedades por ações, ou seja, anônima e comandita por
ações.
As discussões que se travavam acerca do art. 1º do Decreto nº
3.708 de 1919, referente ao enquadramento como sociedade de pessoas ou de
capitais, levou BULGARELLI32 lançar sua análise sob a seguinte ótica:
[...] como, porém, o art. 18 determinou que se aplicassem às omissões do
contrato as regras sobre as sociedades anônimas, e ainda, como a
evolução do modelo entre nós passou a se orientar, em muitos casos, para
as sociedades de capital, ocorreu que parte da doutrina, como, por
exemplo, João Eunápio Borges, passou a considerá-la como sociedade de
capital. Por outro lado, a sua manifesta flexibilidade em se adaptar, como
vimos, aos mais variados tipos de combinações de interesses fez com que
surgisse nova concepção, entendendo-as como tipo distinto entre as
sociedades de pessoas e as de capital.
Segundo REQUIÃO33 acerca do personalismo da sociedade
limitada:
Sem dúvida, a doutrina brasileira e a jurisprudência de nossos tribunais
propenderam a considerar a sociedade por quotas uma sociedade cum
intuitu personae. Disso dava testemunho o Prof. Fran Martins, quando
afirmava que, “na doutrina brasileira, a maior tendência é, sem dúvida,
para dar às sociedades por cotas o caráter de sociedades de pessoas”.
Para PAES34 “a sociedade por cotas de responsabilidade limitada
tanto pode ser civil como mercantil, não se aplicando a ela a norma das
32 BULGARELLI, Waldirio. Sociedades Comerciais, p.119.33 REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial, p. 466.34 Estabelece o artigo 2º, parágrafo 1º da Lei 6.404, de 15/12/1976 (lei das sociedades
anônimas), que “qualquer que seja o objeto, a companhia é mercantil e se rege pelas leis e
21
sociedades anônimas, que afirma que qualquer que seja o objeto, a anônima é
sempre mercantil”.
Entretanto, quanto à natureza da sociedade limitada fica segundo
COELHO35, “a meio caminho, portanto, entre as sociedades de pessoas,
reguladas no Código Comercial, e a anônima, sempre de capital, a limitada
acabou assumindo uma configuração híbrida, revelando ora os traços daquela,
ora os desta”.
Ensina ainda BULGARELLI36 que:
A doutrina é hoje, no Brasil e fora dele, expressamente contrária à
bifurcação das sociedades em sociedades de pessoas e sociedades de
capital. O critério é falho, ilógico e inócuo. Todas as sociedades são de
pessoas e de capitais a um só tempo.
Segundo BULGARELLI37 o sistema classificador das sociedades
deve basear-se em outro elemento diferenciador, o qual se encontra na extensão
da responsabilidade pessoal dos sócios pelas obrigações pessoais. Essa
responsabilidade é subsidiária porque em primeiro lugar, diante de alguma
obrigação social, sempre responde o patrimônio do ente jurídico. Caso ocorra a
insuficiência desse patrimônio para que se possam saldar as dívidas é que os
credores se socorrem da garantia pessoal dos sócios.
Com base nesse novo critério e, tendo em vista que na sociedade
limitada cada sócio é responsável pelas obrigações sociais até o limite das cotas
por ele subscritas, entendeu COELHO38 que “a sociedade limitada, ao contrário
dos demais tipos, pode ser de pessoas ou de capital, de acordo com a vontade
dos sócios. O contrato social define a natureza de cada limitada.
uso do comércio”. PAES. P. R. Tavares.Curso de direito comercial: parte geral, sociedades. 2. ed. rev. ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1993, p. 124.
35 COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, p. 362.36 BULGARELLI, Waldirio, Sociedades Comerciais, p. 122.37 Op cite, p. 122.38 COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, p. 369.
22
1.4 RESPONSABILIDADE DO SÓCIO NA SOCIEDADE LIMITADA
Em principio, para adentrar na sociedade limitada os sócios devem,
primeiramente, ser maiores em pleno gozo da capacidade civil, não podendo
estarem legalmente impedidos, conforme disposição do artigo 972 do Código
Civil.
Isso porque para a constituição de uma limitada faz-se necessário a
celebração de um contrato social firmando a vontade das partes na realização da
sociedade empresaria. Sendo assim, é necessário um número mínimo de dois
sócios para a efetivação do ato, haja vista que não pode existir contrato a não ser
que se tenham duas pessoas para o fim.
Além dos elementos que informam o contrato em geral, REQUIÃO39
complementa que:
Para os contratos sociais surgem requisitos específicos próprios das
sociedades comerciais, de que podemos enumerar os seguintes; a)
pluralidade de sócios; b) constituição do capital; c) affectio societatis; d)
participação nos lucros e nas perdas.
Nesse sentido, fica evidente que o contrato é uma relação na qual se
abrangem duas ou mais pessoas, conforme ensina REQUIÃO40 “partindo dessa
evidencia a pluralidade de partes constitui um elemento essencial dos contratos
de sociedade comercial”.
Quanto à constituição do capital social este é, segundo REQUIÃO41
“uma soma representativa das contribuições dos sócios”, sendo o montante
necessário para se constituir e iniciar as atividades de uma nova empresa
39 REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial, p. 400.40 Op cite, p. 400.41 REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial, p 401.
23
enquanto a mesma não gera recursos suficientes para se sustentar. Nesse
sentido, complementa autor:
Pode-se dizer que o capital constitui o patrimônio inicial da sociedade
comercial. Após o início das atividades, o capital permanece nominal,
expresso na forma declarada no contrato, ao passo que o patrimônio social
– ou fundo social – tende a crescer, se a sociedade for próspera, ou a
diminuir, se tiver insucesso. Esse patrimônio é que gera, em última análise,
o lucro, que é periodicamente dividido entre os sócios.
No tocante ao affectio societatis, antiga expressão latina, escreve
REQUIÃO42 que “não há sociedade sem vontade, em todos os contratantes, de
cooperar, direta ou indiretamente, na obra comum, sem a comunhão de capitais
(lato sensu) e dos esforços pessoais dos membros”. A esse respeito, o autor
conclui:
Esse elemento característico do contrato societário é altamente útil na
prática da vida comercial, para distinguir a sociedade de outros tipos de
contrato, que tendem a se confundir, aparentemente, com a sociedade de
fato ou presumida.
De outra banda, todos aqueles que integram uma sociedade
empresarial têm o direito de participar dos lucros gerados por essa atividade. É,
pois, nesse sentido o dispositivo do Código Civil, no artigo 1.007 dispondo, verbis:
Art. 1.007. Salvo estipulação em contrario, o sócio participa dos lucros e
das perdas, na proporção das respectivas quotas, mas aquele, cuja
contribuição consiste em serviços, somente participa dos lucros na
proporção da média do valor das quotas43.
Assim, a distribuição dos lucros, como nas perdas, pode ser
realizada de modo desigual, porém como bem alerta REQUIÃO44 “o que não se
admite é a sociedade leonina, na qual os lucros ou perdas corram a favor ou a
cargo de um sócio apenas, pois então inexiste a sociedade”.
42 Op cite, p. 408.43 BRASIL. Código Civil. Vade Mecum. 7. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2009.44 REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial, p. 409.
24
Quanto ao capital social, importante salientar que nenhum
empreendimento econômico pode se deslocar do campo imaginário, para o
campo real, sem que seja impulsionado por recursos financeiros indispensáveis,
razão bastante forte para que cada sócio se obrigue a contribuir com determinada
parcela, em dinheiro ou em bens, para viabilizar o projeto comum. Assim, nas
palavras de COELHO45 “a principal obrigação que o sócio contrai ao assinar o
contrato social é a de investir, na sociedade, determinados recursos, geralmente
referidos em moeda”.
Nesse sentido, conforme ensina COELHO46,
[...] cada contratante assume, perante o outro, a obrigação de
disponibilizar, de seu patrimônio, os recursos que considerar necessários
ao negócio que vão explorar em parceria. Quer dizer, ele tem de cumprir o
compromisso, contraído ao assinar o contrato social, de entregar para a
sociedade, então constituída, o dinheiro, bem ou crédito, no montante
contratado com os demais sócios. Na linguagem própria do direito
societário, cada sócio tem o dever de integralizar a quota do capital social
que subscreveu.
Neste contexto, tendo cada sócio integralizado sua quota do capital
social, a sociedade então torna-se limitada, porém reforça REQUIÃO47 ensinando
que “a limitação da responsabilidade é dos sócios que a compõe, e não da
sociedade que, como qualquer pessoa, tem em seu patrimônio a garantia dos
seus credores”.
Sendo assim, a responsabilidade fundamental de um sócio, numa
sociedade limitada, é a de integralizar suas quotas. A subscrição, como observa
NEGRÃO48 pode ser realizada “(...) à vista ou em parcelas iguais vencíveis em
certo prazo (...)”, porém, em não havendo o cumprimento da obrigação por parte
45 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, p. 396.46 Op cite, p. 392.47 REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial, p. 410.48 NEGRÃO, Ricardo. Manual de direito comercial e de empresa. 2 ed. rev. e atual. São Paulo:
Saraiva, 2007, p. 355.
25
do sócio contratante, a sociedade deve notificar o mesmo nos termos do artigo
1.004 do Código Civil.
Aliás, o sócio que deixa de cumprir com a obrigação de integralizar a
quota é chamado de remisso. Portanto, persistindo o não cumprimento por parte
do sócio remisso, a sociedade poderá, de modo alternativo, seguindo o
ensinamento de NEGRÃO49:
a) exigir-lhe o valor faltante, acrescida indenização ela mora; b) reduzir-
lhe a quota ao montante já realizado, com a redução do capital social;
c) reduzir-lhe a quota ao valor já integralizado, com a aquisição da
diferença pelos demais sócios, mantendo o capital social; d) excluir o
sócio, transferindo sua quota a outros sócios; e) excluir o sócio, com
cessão de sua quota a terceiros não sócios.
Nesse contexto, a sociedade deve sopesar a alternativa mais
conveniente aos seus interesses, uma vez que o sócio responde, solidariamente
com os outros sócios, pela integralização de todo o capital social, mesmo que
tenha integralizado sua parte. Essa obrigação objetiva à intangibilidade do capital
social, segurança dos credores que negociam com a sociedade limitada.
No tocante à responsabilidade da sociedade como pessoa jurídica,
esta responde ilimitadamente por suas obrigações. A garantia de seus débitos
está no seu capital, no seu patrimônio.
Assim, como explica COELHO50:
A personalização da sociedade limitada implica a separação patrimonial
entre a pessoa jurídica e seus membros. Sócio e sociedade são sujeitos
distintos, com seus próprios direitos e deveres. As obrigações de um,
portanto, não se podem imputar ao outro. Desse modo, a regra é a da
irresponsabilidade dos sócios da sociedade limitada pelas dívidas sociais.
Isto é, os sócios respondem apenas pelo valor com que se comprometem
no contrato social. É esse o limite de sua responsabilidade.
49 Op cite, p. 355.50 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, p. 396.
26
Os sócios, por sua vez, têm pelas obrigações sociais,
responsabilidade subsidiária, o que nas palavras de COELHO51 significa dizer que
“enquanto não exaurido o patrimônio social, não se pode cogitar de
comprometimento do patrimônio do sócio para a satisfação da divida da
sociedade”.
1.5 FORMAÇÃO DA SOCIEDADE LIMITADA
Tratando do modo de constituição de uma sociedade limitada esta
se dá por meio de um contrato entre os sócios.
Atualmente, o Código Civil disciplina a constituição das sociedades
em seu artigo 997 determinando a elaboração de um contrato que, como explica
BERTOLDI; RIBEIRO52 “é o instrumento que irá regular o funcionamento da
sociedade, impondo, em conjunto com o ordenamento jurídico, quais as regras a
que se submeterão a sociedade empresária e seus sócios”.
No tocante ao contrato social como forma de constituição da
sociedade, ensina REQUIÃO53 que pode ser ele “formalizado por escritura
particular ou por escritura pública, e a contribuição dos sócios tanto admite ser em
dinheiro como em bens”.
Para a constituição da sociedade limitada, BERTOLDI; RIBEIRO54
complementa:
[...] seus sócios devem obrigatoriamente destacar do patrimônio particular
parcela que irá compor o capital social. Essa destinação pode se dar de
forma imediata, com o sócio subscrevendo ou integralizando suas quotas
no momento da constituição da sociedade, ou então o sócio pode
subscrever parte do capital social e integralizá-lo posteriormente em uma 51 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, p. 27.52 BERTOLDI, Marcelo M; RIBEIRO, Marcia Carla Pereira. Curso avançado de direito comercial,
p. 187.53 REQUIAO, Rubens. Curso de direito comercial, p. 490.54 BERTOLDI, Marcelo M; RIBEIRO, Marcia Carla Pereira. Curso avançado de direito comercial,
p. 187.
27
única ou em várias prestações, conforme constar do contrato social.
Registre-se que o capital social deve obrigatoriamente ser estipulado no
contrato social e expresso em moeda nacional.
No entanto, para que o contrato social da limitada tenha eficácia
deve, primeiramente, obedecer aos requisitos gerais de validade de qualquer ato
jurídico, definidos, no ordenamento jurídico brasileiro, pelo art.104 do Código
Civil.55
Contudo, REQUIÃO56 complementa ainda que:
[...] O Código Civil determina que o contrato da sociedade limitada
mencionará as indicações do art. 99757, previstas para a sociedade
simples, incluindo a firma social, se for o caso. A limitação da
responsabilidade dos sócios também deve ser declarada, ficando estes
solidários pela integralização do capital social.
A limitação da responsabilidade dos sócios, contendo a declaração
de que a responsabilidade dos sócios é limitada à importância total do capital
social, deve estar expressa no contrato social, pois segundo REQUIÃO58 “se dele
não constar essa cláusula, expressa e essencial, a sociedade passa a ser
considerada uma sociedade em nome coletivo, de nada valendo que em sua firma
ou razão social conste a expressão limitada”.
55 Art. 104. A validade do negócio jurídico requer: I – agente capaz; II – objeto lícito, possível,
determinado ou determinável; III – forma prescrita ou não defesa em lei.56 REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial, p. 469.57 Art. 997. A sociedade constitui-se mediante contrato escrito, particular ou público, que, além
de cláusulas estipuladas pelas partes, mencionará: I - nome, nacionalidade, estado civil, profissão e residência dos sócios, se pessoas naturais, e a firma ou a denominação, nacionalidade e sede dos sócios, se jurídicas; II – denominação, objeto, sede e prazo da sociedade; III – capital da sociedade expresso em moeda corrente, podendo compreender qualquer espécie de bens, suscetíveis de avaliação pecuniária; IV – a quota de cada sócio no capital social, e o modo de realizá-la; V – as prestações a que se obriga o sócio, cuja contribuição consista em serviços; VI – as pessoas naturais incumbidas da administração da sociedade, e seus poderes e atribuições; VII – a participação de cada sócio nos lucros e nas perdas; VIII – se os sócios respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais.
58 REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial, p. 470.
28
Para COELHO59 além dos requisitos gerais de validade de qualquer
ato jurídico, para ser inteiramente válido, o contrato social de limitada deve
preencher também dois pressupostos. São eles: a) a pluralidade dos sócios b)
affectio societatis. Sobre o assunto, explica o autor:
O primeiro pressuposto de existência do contrato social é o entendimento,
entre pelo menos dois sócios. Como a limitada é constituída por contrato, e
ninguém pode contratar consigo mesmo, são necessárias ao menos duas
pessoas (físicas ou jurídicas) para a constituição da sociedade. (...) A regra
do direito societário nacional, portanto, é a de que a sociedade limitada só
se pode constituir pela manifestação convergente da vontade de dois ou
mais sócios. Sem o atendimento a esse pressuposto de existência, não se
forma o contrato social.60
Quanto ao segundo pressuposto COELHO61 esclarece que “é a
disposição dos sócios em formar e manter a sociedade uns com os outros.
Quando não existe ou desaparece esse ânimo, a sociedade não se constitui ou
deve ser dissolvida”.
Após a formulação do contrato social, a sociedade deve requerer
sua inscrição no Registro Civil das Pessoas Jurídicas de sua sede no prazo de 30
(trinta) dias da sua constituição conforme dispõe o artigo 998 62do Código Civil.
1.6 AQUISIÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA
A personalidade jurídica inicia-se, conforme prevê o artigo 45 do
Código Civil, com o seu registro na Junta Comercial.
Art. 45. Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado
com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida,
quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, 59 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, p. 382.60 Op cite, p. 382.61 Op cite, p. 382.62 Art. 998. Nos trinta dias subseqüentes à sua constituição, a sociedade deverá requerer a
inscrição do contrato social no Registro Civil de Pessoas Jurídicas do local de sua sede.
29
averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato
constitutivo.63
Regra, aliás, reiterada pelo artigo 985 do Código Civil, demonstrando
que a existência das pessoas jurídicas, entre elas a das sociedades, começa com
a inscrição de seus atos constitutivos no registro que lhes é peculiar. Fazendo
isso, a sociedade empresária adquire personalidade jurídica, sendo chamada de
sociedade regular.
Após a personificação, a sociedades passa a ter a existência
diferenciada de seus sócios, ou seja, a personalidade jurídica confere autonomia
à sociedade, o que provoca várias modificações em seu perfil.
Conforme as lições de NEGRÃO64, a sociedade adquirindo
personalidade jurídica, diversas ocorrências incidem sobre ela, uma delas é,
justamente, a titularidade negocial e processual, que considera a sociedade
empresária como pessoa, ou seja, um sujeito capaz de direitos e obrigações,
“podendo figurar, nas ações processuais, tanto no pólo ativo como no passivo,
para a defesa de seus interesses”. Nesse sentido, complementa o autor:
É a sociedade que adquire bens, contrata e realiza negócios, embora o
faça mediante a intervenção física de uma pessoa humana. A pessoa
jurídica não possui membros ou características anímicas que permitam
expressar sua vontade à margem dos atos humanos, por isso se obriga
por atos de seus administradores, nos limites de seus poderes definidos no
ato constitutivo.65
Igualmente, o dispositivo do artigo 1.022 do Código Civil, estabelece
a legitimidade contratual, a responsabilidade patrimonial e a legitimidade
processual da sociedade personificada.
63 BRASIL. Código Civil. Vade Mecum. 7. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2009.64 NEGRÃO, Ricardo. Manual de direito comercial e de empresa. 7 ed. rev. e atual. São Paulo:
Saraiva, 2010, p. 265.65 NEGRÃO, Ricardo. Manual de direito comercial e de empresa, p. 265.
30
Art. 1.022. A sociedade adquire direitos, assume obrigações e procede
judicialmente, por meio de administradores com poderes especiais, ou, não
os havendo, por intermédio de qualquer administrador.66
Ainda comentando acerca da titularidade processual, COELHO67
ensina que a personalização da sociedade empresária importa a definição da sua
legitimidade para demandar em juízo. “Nos processos relacionados às suas
obrigações, a parte legítima para mover ou responder a ação é a própria pessoa
jurídica da sociedade, e não os seus sócios”.
Quando se fala em individualidade própria, entende-se nos
argumentos de NEGRÃO68, que os “sócios não mais se confundem com a pessoa
da sociedade, inclusive, quanto à qualidade empresarial”.
Segundo BERTOLDI; RIBEIRO69, com a personificação da
sociedade “o resultado prático que se busca é justamente a separação do
patrimônio dos sócios em relação ao patrimônio da sociedade”. Isso porque os
sócios transferem para a sociedade uma parcela de seus patrimônios que passa a
pertencer a ela, restando aos sócios o direito à participação nos lucros sociais, se
houver, e também sobre o montante social líquido quando da extinção da
sociedade.
Nessa linha, BERTOLDI; RIBEIRO70 complementa que “as dívidas e
os créditos dos sócios não se transformam em dívidas e créditos da sociedade,
assim como as dividas e créditos da sociedade não se transmitem aos sócios.
São pessoas – sociedade e sócio – distintas e independentes uma em relação às
outras”.
66 BRASIL. Código Civil. Vade Mecum. 7. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2009.67 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, p. 15.68 NEGRÃO, Ricardo. Manual de direito comercial e de empresa, p. 265.69 BERTOLDI, Marcelo M; RIBEIRO, Marcia Carla Pereira. Curso avançado de direito comercial,
p. 144.70 BERTOLDI, Marcelo M; RIBEIRO, Marcia Carla Pereira. Curso avançado de direito comercial,
p. 144.
31
Ao tratar da responsabilidade patrimonial, NEGRÃO 71leciona:
A pessoa jurídica possui patrimônio próprio, distinto do de seus sócios. É
esse patrimônio que se sujeita primeiramente a responder pelas dívidas
assumidas pela pessoa jurídica. Em algumas sociedades, o contrato prevê
a responsabilidade dos sócios por saldos eventualmente existentes, mas
esta será sempre de natureza subsidiaria ou secundária, não se permitindo
a execução de bens pessoais dos sócios antes dos bens da sociedade.
Seguindo essa linha, verifica-se que a personalização da sociedade
da sociedade empresária acarreta a separação dos patrimônios desta e de seus
sócios. Desse modo, os bens que integram o estabelecimento empresarial, e
outros que eventualmente sejam atribuídos à pessoa jurídica, são de propriedade
dela, e não de seus membros. Sobre o assunto COELHO72 argumenta
No patrimônio dos sócios encontra-se a participação societária,
representada pelas quotas da sociedade limitada ou pelas ações da
sociedade anônima. A participação societária, no entanto, não se confunde
com o conjunto de bens titularizados pela sociedade, nem com uma sua
parcela ideal. Trata-se, definitivamente, de patrimônio distintos,
inconfundíveis e incomunicáveis os dos sócios e os da sociedade.
Com isso, respondem pelas obrigações da sociedade, em princípio,
somente os bens sociais, haja vista que sócio e sociedade não são a mesma
pessoa. Sendo assim, a garantia do credor é representada pelo patrimônio do
devedor. Desse modo, se a sociedade é devedora, então será o seu patrimônio
que irá honrar com as obrigações, garantindo a satisfação dos créditos existentes
contra ela.
Ademais, REQUIÃO73 acrescenta que “a sociedade tem a
possibilidade de modificar sua estrutura, quer jurídica, com modificação no
contrato adotando outro tipo de sociedade, quer econômica, com a retirada ou
ingresso de novos sócios, ou simples substituição de pessoas, pela cessão ou
transferência de parte do capital”.
71 NEGRÃO, Ricardo. Manual de direito comercial e de empresa, p. 265.72 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, p. 15.73 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, p. 395.
32
Concluído o estudo das sociedades limitadas, ainda que de forma
sumária, faz-se necessário estudar o instituto que pode mudar o estado jurídico
da sociedade limitada, a falência, tema do próximo capítulo.
33
CAPÍTULO 2
FALÊNCIA
Vislumbrando um melhor estudo acerca do objeto central dessa
pesquisa, faz-se necessário uma abordagem geral acerca do instituto da falência,
destacando algumas características e peculiaridades que trata a Lei 11.101/2005,
objeto de estudo do presente capítulo.
2.1 HISTÓRIA DO INSTITUTO DA FALENCIA
ALMEIDA74 ensina que no direito quiritário, período mais primitivo do
direito romano, o devedor respondia por suas obrigações com sua liberdade e até
mesmo com sua própria vida.
Nesta época do direito romano, que antecede à codificação da Lei
das XII Tábuas, conforme leciona ALMEIDA75, admitia-se
[...] adjudicação do devedor insolvente que, por sessenta dias, permanecia
em estado de servidão para com o credor. Não solvido o débito nesse
espaço de tempo, podia o credor vendê-lo como escravo no estrangeiro
(trans Tiberim, além do Tibre), ou até mesmo matá-lo, repartindo-lhe o
corpo segundo o número de credores, numa trágica execução coletiva.
Contudo, esta execução pessoal se deu até o surgimento da Lex
Poetelia Papiria em 428 a.C., que determinava que a execução da dívida
atingisse o patrimônio do devedor, abolindo o cruel critério da responsabilidade
pessoal.
74 ALMEIDA, Amador Paes de.Curso de falência e concordata. 18 ed. ampl. e atual. São Paulo:
Saraiva, 2006, p. 5.75 Op cite, p. 5.
34
Para Carvalho de Mendonça apud NEGRÃO76 o instituto da falência
teve origem na última fase do Direito Romano, o chamado venditio bonorum, que
segundo o autor:
O credor ou credores, munidos de sentença procuravam o magistrado que,
causa cógnita, autorizava por decreto a missio in bona e, em virtude desta,
entravam na posse de todos os bens do devedor, procedendo depois à
venda mediante determinadas formalidades. A missio não despia o
devedor da propriedade nem da posse jurídica dos bens; privava-o apenas
da administração, que passava ao curator, nomeado pelo magistrado ex
consensu majoris partis creditum. O patrimônio constituía um penhor em
benefício dos credores.
Na Idade Média, porém, a iniciativa dos próprios credores de cobrar
as dívidas fica de lado, dando lugar à tutela estatal condicionando a atuação dos
credores à disciplina judiciária.
O processo de execução coletiva apresentou características
definidas nas cidades do norte da Itália, como Gênova, Veneza e Florença, onde
nos deparamos com normas reguladoras similares às que atualmente se aplicam
à falência. Por isso, Carvalho de Mendonça apud SANT’ANNA77 sustentou que “o
velho direito italiano foi o laboratório da falência moderna”.
Para SANT’ANNA78 os fundamentos do moderno direito falimentar
surgiu com o direito estatutário italiano, onde
Ampliou-se o poder estatal, tutelado foi o crédito, firmou-se o princípio do
seqüestro sobre bens do devedor. Sobre o devedor, comerciante ou não,
podia incidir a falência, em três hipóteses: a requerimento do credor, a
pedido do devedor ou em caso de fuga deste.
É nessa época, segundo ALMEIDA79 o concurso de credores se
transforma na falência, quando o comércio, sobretudo o marítimo, atinge
76 NEGRÃO, Ricardo. Manual de direito comercial e de empresa,p. 07.77 SANT’ANNA, Rubens. Falências e concordatas. Rio de Janeiro: AIDE, 1985, p. 19.78 Op cite, p. 19.79 ALMEIDA, Amador Paes de.Curso de falência e concordata, p. 6.
35
extraordinária expansão nas cidades italianas”. Ainda conforme as lições de
ALMEIDA80:
[...] nessa fase, a falência é vista como um delito, cercando-se o falido de
infâmia e impondo-se-lhe penas que vão da prisão à mutilação – Falliti sunt
fraudatores (os falidos são fraudadores, enganadores, velhacos). Daí a
expressão falência, do verbo latino fallere, que significa enganar, falsear.
O sistema adotado nos estados italianos logo se alastrou por outros
países, como a França encontrando amplo reflexo nas Ordenações de 1673, a
qual disciplinava as falências e bancarrotas. Muitas de suas normas foram
transplantadas para o Código Comercial Francês de 1807, elaborado sob
orientação de Napoleão o qual teve um relevante papel para a confecção deste.
Conforme leciona ALMEIDA81:
O Código Comercial francês, de 1807, na elaboração do qual Napoleão
Bonaparte teve preponderante atuação, conquanto impondo severas
restrições ao falido, constituiu-se em inelegível evolução do instituto,
restrito, na legislação francesa, ao devedor comerciante.
O Código de 1807, segundo SANT’ANNA82 “na parte referente à
falência, foi reformado em 1838. Sob inspiração do imperador, as disposições
eram muito rigorosas”.
Gradativamente, diminuem-se os rigores da legislação, adquirindo a
falência um caráter econômico-social, o que causaria grandes modificações ao
direito comercial e que culminaria com a variação do próprio conceito de empresa,
vista hoje como uma instituição social.
80 ALMEIDA, Amador Paes de.Curso de falência e concordata, p. 6.81 ALMEIDA, Amador Paes de.Curso de falência e recuperação de empresa: de acordo com a
Lei 11.101/2005. 25. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 7.82 SANT’ANNA, Rubens. Falências e concordatas, p. 20.
36
Conforme leciona ALMEIDA83 “faz-se, então, nítida distinção entre
devedores honestos e desonestos, facultando-se a estes últimos os favores da
moratória, com o aperfeiçoamento da concordata”.
No Brasil, como colônia de Portugal, segundo os ensinamentos de
ALMEIDA84 “sujeitava-se às regras jurídicas emanadas de Portugal, onde
vigoravam, por ocasião do descobrimento, as Ordenações Afonsinas”.
Do conjunto de regras das Ordenações Afonsinas, conforme explica
SANT’ANNA85 “(...) constava a adoção da cessio bonorum (cessão de bens), a
abolição da pena de morte por dívidas, a moratória para evitar a prisão do
devedor, mantida a regra da prisão do devedor quando este recusasse a cessão
de bens”.
Estas Ordenações foram, posteriormente, revistas por Don Manuel e
foram denominadas Ordenações Manuelinas, as quais segundo SANT’ANNA86
“não alteravam as anteriores, sendo apenas mais rigorosas em alguns aspectos.”
As Ordenações Afonsinas não tratavam de forma específica a
quebra do comerciante, o que só foi possível com a Lei 8 de março de 1595,
promulgada por Filipe II (Filipe III de Espanha), e que mais tarde viria inspirar todo
o Título LXVI do Livro V das Ordenações Filipinas.
Segundo ALMEIDA87 com a Lei 8 de março de 1595
[...] as Ordenações Filipinas de 1603, que abrangiam Espanha e Portugal,
que à época integrava o Reino de Castela, e por via de conseqüência, o
Brasil Colônia, consagravam, pela primeira vez entre nós, a quebra dos
comerciantes, fazendo nítida distinção entre mercadores “que se
levantavam com fazenda alheia” e os caíssem “em pobreza sem culpa
83 ALMEIDA, Amador Paes de.Curso de falência e recuperação de empresa, p. 7.84 Op cite, p. 7.85 SANT’ANNA, Rubens. Falências e concordatas, p. 21.86 Op cite, p. 21.87 ALMEIDA, Amador Paes de.Curso de falência e recuperação de empresa, p. 7.
37
sua”, equiparando os primeiros aos ladrões públicos, inabilitando-os para o
comércio e impondo-lhes penas que variam do degredo à pena de morte,
não incorrendo em punição os segundos, que podiam compor-se com os
credores.
As Ordenações Filipinas foram modificadas pelo Alvará de 13 de
novembro de 1756, que serviu de modelo à terceira parte do Código Comercial de
1850 dispondo sobre a falência com esta denominação, ditando o processo e
criando o cargo de Conservador Geral da Junta do Comércio para julgar a
matéria. Observando os ensinamentos de SANT’ANNA88 verifica-se que a partir
desse momento,
Instaurou-se um típico processo falimentar, de caráter mercantil, em juízo
comercial, com fases destacadas e sucessivas, como o pedido de
declaração de falência, o inventário e depósito dos bens, publicidade,
sindicância, habilitação, julgamento, liquidação dos bens, rateio, extinção
das obrigações e “ressurreição civil”, para que o comerciante voltasse a
comerciar.
Neste sentido também reforçou Waldemar Ferreira apud ALMEIDA89
ao observar que nesse período houve um “originalíssimo e autêntico processo de
falência, nítida e acentuadamente mercantil, em juízo comercial, exclusivamente
para comerciantes, mercadores ou homens de negócio”.
Por longos anos vigoraram no Brasil a legislação portuguesa,
mesmo após a independência em 1822, mais adiante, a Constituição do Império,
de 1824, havia prometido um código civil e um código criminal, sendo este último
promulgado em 1830, que prescreveu pena para crimes falimentares. Porém, foi
somente em 1850 que houve a promulgação do Código Comercial aonde tratou
em sua terceira parte à falência, sob título “Das quebras”.90
88 SANT’ANNA, Rubens. Falências e concordatas, p. 21.89 ALMEIDA, Amador Paes de.Curso de falência e recuperação de empresa, p. 8.90 LACERTDA, José Candido Sampaio de. Manual de direito falimentar. 14 ed. rev. e atual. Rio
de Janeiro: Freitas Bastos, 1999, p. 45.
38
Segundo os ensinamentos de SANT’ANNA91 este Código Comercial:
[...] regulamentou, em cento e quatorze artigos, do nº 797 ao nº911, a
matéria falimentar, compreendendo oito títulos: 1- o da natureza e
declaração das quebras, e seus efeitos; 2 – o da reunião dos credores; 3 –
o do contrato de união; 4 – o das diversas espécies de créditos e suas
graduações; 5 – o das preferências e distribuições; 6 – o da reabilitação
dos falidos; 7 – o das moratórias; 8 – o das disposições gerais.
Com a publicação do Código Comercial de 1850 inaugura-se, para
LACERDA92 “a primeira fase histórica do instituto do direito brasileiro, fase essa
que se estenderia até o advento do regime republicano”.
Contudo, surgiram inúmeras críticas contra o sistema do Código
Comercial, por “ser ele lento, complicado, dispendioso, prejudicando, a um tempo,
credores e devedor”, como observou LACERDA93.
Para conter os embaraços provocados pelo Código Comercial,
muitas leis foram criadas na tentativa de minimizar a rigidez dos seus termos. No
entendimento de RAMALHO94
[...] foi com advento da República, em 1890, que o regime da falência foi
sacado do Código, pelo Decreto n. 917, de 24 de outubro de 1890. Esse
Decreto introduziu algumas modificações no regime falimentar,
notadamente no tocante às causas determinantes da insolvência que,
inspirado na legislação suíça, passaram a ser a impontualidade e os atos
da falência; desprezada, portanto, a cessação do pagamento. Foi por meio
desse decreto introduzida, no regime falimentar, a concordata preventiva.
Ainda assim perdurou a necessidade de modificações na legislação,
de forma que se editou a Lei no 859 de 16.08.1902, a qual, não surtiu efeito,
justamente por provocar várias dúvidas e dar causa a várias publicações.
91 SANT’ANNA, Rubens. Falências e concordatas. Rio de Janeiro: AIDE, 1985, p. 22.92 LACERTDA, José Candido Sampaio de. Manual de direito falimentar, p. 45.93 Op cite, p. 45.94 RAMALHO, Rubens. Curso teórico e pratico de falência e concordatas. São Paulo: Saraiva,
1993, p. 09.
39
Verificadas as falhas contidas nesta lei, promulgou-se a Lei no 2.024 de 17 de
dezembro de 1908, a qual perdurou por vinte e um anos.95
No entanto, assim como as demais legislações anteriores, esta lei
apresentou alguns defeitos, obrigando à elaboração do Decreto no 5.746 de 9 de
dezembro de 1929, a qual apenas reproduziu, com algumas alterações, a lei
anterior96.
Dez anos mais tarde, Trajano Miranda Valverde apresentou, por
solicitação governamental, um anteprojeto de lei de falências, o qual foi publicado
em 1940, para receber criticas e sugestões, e que acabou convertendo-se no
Decreto-lei no 7.661 de 21 de julho de 1945, cujas alterações posteriores
trouxeram a evolução para o direito falimentar brasileiro. Para Rubens
RAMALHO97:
Traço marcante no anteprojeto de autoria de Miranda Valverde foi a sua
posição quanto à natureza jurídica do instituto, voltada para a recuperação
das empresas enfraquecidas nas suas finanças, ao mesmo tempo que
reprimia, com severidade, a especulação e a fraude falimentar.
Neste contexto, realizou-se neste capitulo um breve histórico da
evolução do instituto falimentar no ordenamento jurídico.
2.2 CONCEITO DE FALÊNCIA
Como se sabe, a falência na Idade Média era considerada um delito,
sujeitando o falido às punições que iam da prisão à mutilação, justamente por
tratar-se de fraudadores, enganadores, velhacos. LACERDA98 ensina que “a
95 SANT’ANNA, Rubens. Falências e concordatas, p. 23.96 ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de falência e recuperação de empresa, p.9 97 RAMALHO, Rubens. Curso teórico e pratico de falência e concordatas, p. 09.98 LACERDA, José Candido Sampaio de. Manual de direito falimentar, p. 28.
40
palavra falência deriva do verbo falir, que por sua vez, se origina do verbo latino
fallere, significando faltar, enganar.
No entanto, era igualmente utilizada a expressão “quebra” para
significar a mesma coisa, haja vista que era quebrada a banca do comerciante
que não honrasse com seus compromissos, impedindo-o de comerciar. Nesse
sentido leciona ALMEIDA99:
Utilizava-se igualmente a expressão bancarrota, banco rotto, a que os
franceses chamavam banque en route (banco quebrado), para definir a
falência criminosa, punível, denominação que provém do antigo costume
de os credores quebrarem o banco em que o falido exibia suas
mercadorias.
Segundo RAMALHO100:
[...] a verdade é que, na linguagem jurídica moderna, com o evoluir da
instituição, falência passou a ter um sentido bem peculiar. Não significa,
necessariamente, falta dolosa e sim, genericamente falando, falta
proveniente de eventual desnível econômico e financeiro, gerada, via de
regra, pela inexistência de crédito.
Modernamente, na nova legislação, como explica ALMEIDA101, dá-
se “preferência a recuperação extrajudicial ou judicial da empresa, como forma de
sua preservação, com a manutenção de empregos e o sustento de dezenas, se
não milhares de trabalhadores e de suas respectivas famílias”.
DORIA102 sustenta, em seus estudos, que:
[...] o instituto da falência revela-se, do ponto de vista técnico, como um
processo de execução coletiva que, tendo por escopo a defesa dos
99 ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de falência e recuperação de empresa, p. 17.100 RAMALHO, Rubens. Curso teórico e pratico de falência e concordatas, p. 03.101 ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de falência e recuperação de empresa, p. 17.102 DORIA, Dylson. Curso de direito comercial. 10. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 149.
41
interesses dos credores do devedor comum, evita o tumulto das execuções
individuais que levariam a uma desigualdade de tratamento dos direitos
creditórios.
Segundo as lições de LACERDA103
[...] falência é, pois, a condição daquele que, havendo recebido uma
prestação a crédito, não tenha à disposição para executar a
contraprestação, um valor suficiente, realizável no momento da
contraprestação. A falência é, por isso, um estado de desequilíbrio entre
valores realizáveis e as prestações exigidas.
Para Campinho apud RONCONI104, por sua vez, define que “falência
é a insolvência do devedor comerciante que tem seu patrimônio submetido a um
processo de execução coletiva. A falência, antes de ser um fato jurídico, é um fato
econômico”.
Segundo ALMEIDA105 “do ponto de vista jurídico, falência é um
processo de execução coletiva contra o devedor insolvente”.
Nas palavras de SANT’ANNA106 a falência “tecnicamente, é um
processo de execução coletiva instaurado contra o devedor comerciante que não
teve condições de satisfazer no vencimento obrigação líquida e certa”.
FÜHRER107 define a falência como “um processo de execução
coletiva, em que todos os bens do falido são arrecadados para uma venda judicial
forçada, com a distribuição proporcional do ativo entre todos os credores.”
103 LACERDA, Jose Candido Sampaio de. Manual de direito falimentar, p.28.104 RONCONI, Diego Richard. Falência e recuperação de empresas: analise da utilidade social
de ambos os institutos. Itajaí: Univali, 2002. p. 31.105 ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de falência e recuperação de empresa, p. 17.106 SANT’ANNA, Rubens. Falências e concordatas, p. 26.107 FUHRER, Maximilianus Cláudio Américo. Roteiro das falências, concordatas e recuperações:
Lei 11.101/2005 – Dec. – lei 7.661/1945. 20. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 35.
42
2.3 NATUREZA JURÍDICA DA FALÊNCIA
No que se refere à natureza jurídica da falência, como leciona
ALMEIDA108 “a falência é um instituto complexo para o qual convergem regras de
diferentes ramos do direito. Nela encontram-se preceitos de direito comercial,
civil, administrativo, processual e até mesmo penal, nos crimes falimentares”.
Não obstante, essa diversidade de elementos tem sido objeto de
discussão doutrinária no que diz respeito à natureza jurídica, classificada por
alguns como um instituto de direito objetivo, outros no âmbito do direito
processual, e ainda há quem considere como sendo um procedimento
administrativo.
Nas palavras de RONCONI109:
O instituto da falência no Brasil situou-se, sempre, no âmbito do Direito
Comercial, ramo este pertencente ao Direito Privado. Porém, interessante
ser frisado que, muito embora se entenda o Direito Falimentar inserido no
Direito Comercial, há entendimentos que o consideram como sendo um
direito “misto”, ou seja, de normas pertencentes tanto ao Direito Público
quanto ao Direito Privado.
Do mesmo norte, ALMEIDA110 ensina que a falência foi sempre
enquadrada na esfera do direito mercantil, entretanto “a diversidade de regras de
que se vale imprime-lhe natureza sui generis, não se podendo estabelecer a
prevalência de normas processuais sobre normas objetivas, tampouco destas
sobre as administrativistas.
No mesmo sentido posiciona-se Gusmão apud RONCONI111
108 ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de falência e recuperação de empresa, p 18.109 RONCONI, Diego Richard. Falência e recuperação de empresas, p. 29.110 ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de falência e recuperação de empresa, p 18.111 RONCONI, Diego Richard. Falência e recuperação de empresas, p. 29.
43
[...] complexo de normas protetoras do crédito no caso de insolvência do
comerciante. Supõe a insolvência, ou seja, a impossibilidade de o
patrimônio do comerciante garantir seus débitos. No estado falencial, é
liquidado o patrimônio do falido para atender aos credores que se
habilitarem na falência. Compõe-se de normas asseguradoras de direitos e
de preferências dos credores (direito privado), de normas que regem o
processo de falência (direito processual falimentar) e de normas penais
(direito penal falimentar). Compondo-se de normas de direito privado, de
normas processuais (direito público) e de normas penais (direito público), o
direito falimentar é direito misto.
Contrariamente, para SANT’ANNA112 a falência é um processo de
execução coletiva instaurado contra o devedor comerciante que não teve
condições de satisfazer no vencimento obrigação líquida e certa. Assim, para o
comercialista essa noção indica que o instituto falimentar é de natureza
processual, estabelecido para alcançar com exclusividade o comerciante
insolvente.
Para Rubens Requião apud SANT’ANNA113, após análise sobre a
teoria processualista da falência, adota a posição de que
O processo falimentar é um processo especial e complexo, que
compreende em si atos e estados atinentes com as mais variadas formas
de processo geral, mas não se deixa absorver no seu conjunto a nenhum
deles. É um processo sui generis, regulado por uma lei própria, na qual o
juiz desempenha conjuntamente uma atividade administrativa e judicial, e
mais intensamente administrativa que judicial, voluntária e contenciosa.
De tais lições, importante atentar para o que leciona ALMEIDA114
acerca da natureza jurídica da falência:
[...] conquanto para ela discorram diferentes regras de diversos ramos do
direito, com nenhum deles se confunde nem por eles é absorvida,
112 SANT’ANNA, Rubens. Falências e concordatas, p. 25.113 Op cite, p. 33.114 ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de falência e recuperação de empresas, p. 18.
44
possuindo, outrossim, princípios e diretrizes que lhes são próprios,
formando um sistema que inquestionavelmente a distingue de outras
disciplinas, razão por que denominada direito falimentar.
2.4 CARACTERIZAÇÃO DA FALÊNCIA
No direito brasileiro o sistema adotado foi aplicação da falência tão
somente ao devedor comerciante. Sendo assim, todos os comerciantes estão
sujeitos à falência, sejam eles nacionais ou estrangeiros, matriculados ou não,
sejam pessoas naturais ou pessoas jurídicas. Bastando que exerçam o comércio,
fazendo dessa prática profissão habitual. Mas, como observa LACERDA115 “só os
realmente comerciantes podem falir”.
O processo pré-falimentar é um processo de investigação judicial
para a certificação dos pressupostos à decretação da falência, isto é, a existência
de um devedor empresário e seu estado de insolvência. Assim, o processo de
investigação se conclui pela sentença que rejeita ou decreta a falência. 116
A falência é uma situação jurídica que decorre da insolvência do
empresário, ocasionada essa ou pela impontualidade no pagamento da obrigação
líquida, ou então por atos inequívocos que demonstrem desequilíbrio econômico,
expondo situação financeira ruinosa. De acordo com o art. 94, I da Lei de
Falências117:
Art. 94. Será decretada a falência do devedor que:
I - sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento,
obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos
protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta)
salários-mínimos na data do pedido de falência.
115 LACERDA, Jose Candido Sampaio de. Manual de direito falimentar, p.50.116 BERTOLDI, Marcelo M. RIBEIRO, Marcia Carla Pereira. Curso avançado de direito comercial,
p. 515117 BRASIL. Lei no11.101 de 9 de Fevereiro de 2005. Vade Mecum. 7. ed. atual. e ampl. São
Paulo: Saraiva, 2009.
45
No entanto, o artigo supracitado pode induzir a certo engano, isso
porque força a idéia de que o fato caracterizador da falência é a mera
impontualidade, porém, conforme posicionamento de Mendonça apud
ALMEIDA118 “a impontualidade é considerada a manifestação típica, direta, o sinal
ostensivo, qualificado, da impossibilidade de pagar e, conseqüentemente, do
estado de falência”.
Assim sendo, como preleciona ALMEIDA119 “a impontualidade seria
a manifestação por excelência da insolvabilidade e não a causa determinante, por
si só, da quebra”, isso porque o que caracteriza a falência é, sobretudo, a
insolvência, a qual é revelada pela impontualidade ou por outros atos que a
denunciem.
O conceito para a insolvência não oferece grandes dificuldades,
revela-se, segundo os ensinamentos de MAGALHÃES120 pelo:
Desequilíbrio entre o ativo e o passivo. É a impossibilidade que tem o
devedor de cumprir os seus compromissos em razão do seu reduzido
estoque, falta de venda de mercadorias etc., chegando pela evidencia que
se apresenta, à impossibilidade de pagar aos seus credores, porque o
valor de seu patrimônio é menor do que o valor das suas obrigações.
REQUIÃO121, assim define a insolvência,
[...] é um fato que geralmente se infere da insuficiência do patrimônio do
devedor para o pagamento de suas dívidas. O devedor que usou de
crédito e está em condições de solver as obrigações contraídas, dele se
118 ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de falência e recuperação de empresas, p. 22.119 Op cite, p. 23.120 MAGALHÃES, José Hamilton de. Direito falimentar brasileiro. 3 ed. atual. e ampl. São Paulo:
Saraiva,l 1994, p. 10.121 REQUIÃO, Rubens. Curso de direito falimentar. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 64.
46
diz solvente; ao revés, o que se encontra na impossibilidade de fazê-lo se
chama insolvente.
De outra banda, é importante salientar que falência não quer dizer
insolvabilidade, como observa Mendes apud FAZZIO JÚNIOR122 “a
insolvabilidade é um estado de fato, a falência é um estado de direito, só existe
depois de proclamado pela sentença definitiva dos juízes ou tribunais”.
Em resumo, antes da decretação judicial, pode-se falar em
insolvência, porém, nunca em falência, pois essa é uma situação jurídica,
enquanto aquela, no campo do direito mercantil, é simplesmente conjuntura fática,
de raiz econômica.
Nessa análise, é preciso atentar para o que ensina FAZZIO
JÚNIOR123
Não é essencial que exista uma situação real de inferioridade do ativo ao
passivo; não é reclamado um estado concreto de insolvência. Para a LFC,
o empresário ou sociedade empresária está insolvente quando,
injustificadamente, se torna impontual, ou, ainda, quando pratica atos
indicativos de isquemia patrimonial. Não há um diagnóstico de insolvência,
mas mero prognóstico, que se confirma ou não na dedução do pedido de
falência, em juízo.
O estado de insolvência, nas palavras de REQUIÃO124 “pode ser
confessado pelo empresário comercial, como pode ser presumido por atos que
exteriorizem a ruína da empresa”. Quando a insolvência é confessada pelo
devedor, perante o magistrado, este acolhe como incontestável, transformando,
através de sentença, em estado de falência, porém, quando o empresário recusa
a admitir as dificuldades econômicas da empresa, surge então a necessidade de
caracterizá-las por atos externos.
122 FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Lei de falências e concordatas comentada. 3 ed. São Paulo: Atlas,
2003, p. 24.123 Op cite, p. 26.124 REQUIÃO, Rubens. Curso de direito falimentar, p. 65.
47
Nesse sentido, posiciona-se REQUIÃO125:
Não é fácil, entretanto, a demonstração do estado de insolvência, se o
devedor não o confessa. Este, geralmente, procura por todos os meios
disfarçá-lo ou encobri-lo, esperando que melhores dias o salvem da ruína,
ou um milagre o venha redimir da desconcertante situação de fracasso
comercial. O direito, todavia, formula diversos sistemas jurídicos para
revelar e determinar esse estado de fato, a fim de dar ensejo à declaração
judicial da falência.
De outra banda, segundo os ensinamentos de COELHO126:
Para se decretar a falência da sociedade empresária, é irrelevante a
“insuficiência econômica”, caracterizada pela insuficiência do ativo para a
solvência do passivo. Exige a lei a “insolvência jurídica”, que se
caracteriza, no direito falimentar brasileiro, pela impontualidade
injustificada (LF, art. 94, I), pela execução frustrada (art. 94, II) ou pela
prática de ato de falência (art. 94, III).
A impontualidade, pois, está vinculada ao não pagamento de
obrigação líquida sem relevante razão de direito. Em verdade, é tida também
como indicio de insolvência, nos termos do artigo 94, I da LRE, bastando para
tanto a simples configuração do não pagamento de título vencido. Ocorre, como
observa BERTOLDI, RIBEIRO127:
Na prática, o fato de o devedor não pagar uma dívida vencida pode ter sido
provocado pela insolvência, mas pode também ser decorrência de
esquecimento, perda dos dados relativos à dívida, ou até uma opção
administrativa do devedor. Não há vinculo necessário ou lógico entre a
impontualidade e a insolvência.
Nas palavras de FAZZIO JÚNIOR128 a impontualidade:
125 REQUIÃO, Rubens. Curso de direito falimentar, p. 65.126 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, p. 251.127 BERTOLDI, Marcelo M; RIBEIRO, Marcia Carla Pereira. Curso avançado de direito comercial,
p. 522. 128 FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Lei de falências e concordatas comentada, p. 27.
48
É considerada a manifestação típica, direta, o sinal flagrante, qualificado,
da impossibilidade de pagar e, conseqüentemente, do estado de
insolvência. É o caminho mais simples e rápido para a falência. Justifica-se
a quebra na suposição de que o devedor não paga pontualmente porque
seu patrimônio é insuficiente, porque não tem condições de pagar.
Diante disso, visando diminuir a possibilidade de erro na
caracterização do estado de fato que pode levar à decretação da falência, o
legislador optou por adicionar outros fatores, limitando à duas circunstancias, isto
é, que a impontualidade ocorra sem relevante razão de direito, ou seja, que não
tenha justificativa, em pagamento de obrigação líquida.
Nesse contexto, o não-pagamento no vencimento deve referir-se a
uma obrigação líquida, que é definida por FAZZIO JÚNIOR129 como “obrigação
certa quanto à sua existência, e determinada, quanto ao seu objeto, isto é, a
insuscetível de dúvidas no tocante à quantia devida”.
No entanto, a lei falimentar reforçou a expressão “obrigação líquida”,
ajuntando o complemento “materializada em título ou títulos executivos
protestados”, o que nas palavras de FAZZIO JÚNIOR 130 significa dizer que “a
obrigação líquida deve estar corporificada em título executivo, isto é, concretizada
em um documento que seja mais que só um escrito que a represente, mas,
dotado por lei de eficácia executiva”.
Com o intuito de legitimar o pedido de falência do devedor
empresário, a lei exige, ainda, que o título executivo seja protestado. Conforme
ensina BERTOLDI; RIBEIRO131
129 FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Lei de falências e concordatas comentada, p. 27.130 Op cite, p. 27.131 BERTOLDI, Marcelo M; RIBEIRO, Marcia Carla Pereira. Curso avançado de direito comercial,
p. 522.
49
Todo título estará sujeito a protesto, inclusive sentença, que é título
executivo judicial. O protesto é medida necessária ao pedido de falência
porque a intimação do cartório levará ao conhecimento do devedor que há
a intenção de ingressar-se em juízo com o pedido de falência.
Ademais, o protesto é mais uma oportunidade para que o devedor,
querendo, regularize a situação, caso a presunção de insolvência possa ser
contraditada, comprovando que o devedor não é insolvente. Em contrapartida não
ocorrendo o pagamento em cartório, estará o título habilitado a sustentar um
pedido de falência do devedor empresário.
Desse modo, como observa COELHO132:
[...] a prova da impontualidade é sempre o protesto do título por falta de
pagamento. Qualquer que seja o documento representativo da obrigação a
que se refere a impontualidade injustificada, deve ser protestado. (...)
Nenhum outro meio de prova – testemunhal, documental etc. – é apto a
essa finalidade, isto é, demonstrar a impontualidade para os fins da lei
falimentar.
Quando se fala em impontualidade injustificada da sociedade
empresária, tem-se em mente a inexistência de relevantes motivos para o
inadimplemento da obrigação líquida. Contudo, o artigo 96 da Lei 11.101/05 exclui
a possibilidade de decretação de falência, com base no artigo 94, I da lei, se o
devedor comprovar falsidade do título, prescrição, nulidade da obrigação,
pagamento da dívida, ou qualquer motivo que extinga ou suspenda o
cumprimento da obrigação ou não legitime a cobrança do título.
Como o requerimento de falência não é meio de cobrança, e sim
forma de permitir ao Judiciário que afaste do meio comercial aquele empresário
que já está falido de fato, a lei incluiu a disposição no sentido de que a soma dos
132 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, p. 253.
50
títulos “ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salários-mínimos na data do
pedido de falência”, com o intuito de evitar a falência desnecessária133.
É nesse sentido, pois, o entendimento de BEZERRA FILHO134:
O pedido de falência apenas é possível se o valor do título executivo
ultrapassa o correspondente a 40 salários mínimos, o que é medida
salutar, pois evita o aviltamento do instituto da falência, que passou a ser
utilizado como simples ação de cobrança, havendo casos de requerimento
de falência nos quais o valor era inferior a um único salário mínimo.
Em síntese, para que se encontre caracterizado o comportamento
descrito no artigo 94, I da Lei 11.101/2005, e seja cabível a instauração da
execução concursal por falência é necessário, segundo COELHO135 “que a
sociedade empresária devedora tenha sido impontual, sem relevante razão
jurídica, no cumprimento de obrigação documentada em titulo executivo. A
impontualidade, ademais deverá ser provada necessariamente pelo protesto do
título”.
Ocorre, ainda, a possibilidade de que a sociedade empresária
devedora, quando executada, deixe de pagar, não deposite nem nomeie bens à
penhora no prazo legal, incidindo, nesse caso em execução frustrada conforme o
artigo 94,II da Lei 11.101/2005.
Art. 94. Será decretada a falência do devedor que:
II – executado por qualquer quantia líquida, não paga, não deposita e não
nomeia à penhora bens suficientes dentro do prazo legal;
133 BEZERRA FILHO, Manuel Justino. Lei de recuperação de empresas e falências comentada:
Lei 11.101/ 2005: comentário artigo por artigo. 4. ed. rev. ampl. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 246.
134 Op cite, p. 247.135 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. p. 254.
51
O que caracteriza o estado de insolvência da sociedade empresária,
na análise dessa disposição legal, não é propriamente a sua impontualidade no
pagamento, mas sim a evidente insuficiência patrimonial para pagar o passivo.
Nessa linha de raciocínio posiciona-se COELHO136 aduzindo que:
Trata-se da hipótese mais usual de pedido de falência, tirante os fundados
na impontualidade. Se está sendo promovida contra a sociedade
empresária uma execução individual, isso significa que ela não pagou, no
vencimento, obrigação líquida, certa e exigível (CPC, art. 586). Por outro
lado, se não nomeou bens à penhora, é sinal de que talvez não disponha
de meios sequer para garantir a execução. Esses fatos denunciam a
insolvabilidade da executada e possibilitam a decretação da falência.
Argumenta ainda o autor, que nessa hipótese de insolvência jurídica
não é necessário que o título em que se fundamenta a execução tenha valor
mínimo. Isso porque tal requisito a lei estabeleceu apenas na hipótese de falência
injustificada, sendo assim, se o credor executar título cujo valor é inferior a 40
salários mínimos, nada impede que, vindo a se configurar a execução frustrada,
seja pedida a decretação da falência do devedor.
Outros fatores criados pelo legislador que objetiva diminuir a
possibilidade de erro na caracterização do estado de fato que pode levar à
decretação da falência, estão dispostos no artigo 94, III da Lei 11.101/2005
conhecidos doutrinariamente como atos de falência.
Os atos de falência, conforme posicionamento de COELHO137
correspondem “a comportamentos normalmente praticados pela sociedade
empresária que se encontra em insolvência econômica, isto é, com ativo inferior
ao passivo”. Em outras palavras, são condutas praticadas pelo devedor
136 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, p. 254.137 Op cite, p. 255.
52
empresário que, via de regra, o mesmo não praticaria se estivesse em situação
de normalidade na gestão de seus negócios.
O Direito Brasileiro, como já observado, não adota um sistema puro
ou exclusivista para a caracterização da falência. É nesse sentido, ao lado da
impontualidade, prevista no artigo 94, I da Lei de Falências, que o inciso III do
mesmo artigo enumera atos que também legitimam o pedido da quebra.
O primeiro ato de falência, disposto na alínea “a” do referido artigo,
diz respeito à liquidação precipitada, que segundo COELHO138:
Incorre nessa hipótese legal a sociedade empresária que liquida seu
negócio de forma abrupta, isto é, vende os bens do ativo não circulante
indispensáveis à exploração da atividade (mobiliário, máquinas, tecnologia,
veículos etc.), sem reposição, deixando de observar as regras atinentes à
dissolução.Também está praticando ato de falência a sociedade
empresária que emprega meios ruinosos ou fraudulentos para realizar
pagamentos, como a contratação de novos empréstimos para quitar os
anteriores, sem perspectiva imediata de recuperação econômica da
empresa, ou aceita pagar juros excessivos, comparativamente aos
praticados no mercado.
No mesmo sentido, é importante ressaltar que a disponibilidade dos
bens de titularidade do empresário se difere da disponibilidade de bens de um
não empresário. Seguindo essa linha, BERTOLDI; RIBEIRO alerta que “o
empresário não tem direito de se desfazer de seu patrimônio de forma livre,
quando estiver em situação de débito com terceiros, sob pena de se ver em
situação de decretação de falência” 139.
Se a sociedade empresária, porém, tenta delongar pagamentos ou
fraudar credores por meio de negócio simulado, ou, ainda, alienar, parcial ou
totalmente, elemento do seu ativo não circulante, está incorrendo em ato de
falência, definido no artigo 94, III, “b”da Lei 11.101/2005. 138 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, p. 255.139 BERTOLDI, Marcelo M; RIBEIRO, Marcia Carla Pereira. Curso avançado de direito comercial,
p. 524.
53
Também está incurso em ato de falência previsto na alínea “c” do
artigo estudado, a sociedade empresaria que promove a alienação de seu
estabelecimento comercial sem a anuência dos credores, salvo é claro, se houver
em seu patrimônio, bens suficientes para responder pelo passivo, caso contrário
está exposta à decretação da falência 140.
A alínea “d” dispõe que se a sociedade empresaria simula a
transferência de seu principal estabelecimento com o objetivo de burlar a
legislação ou a fiscalização ou para prejudicar credor, também está incurso em
ato de falência. Nesse sentido, BEZERRA FILHO141 aduz:
Nos dias de hoje, é muito comum que o principal estabelecimento seja
meramente de natureza administrativa, de tal forma que as principais
unidades produtivas estejam situadas em estabelecimentos espalhados
por extensão territorial diversa. Também aqui o entendimento deve ser no
sentido de que, mesmo que o estabelecimento não seja o principal, ainda
assim se a transferência de “qualquer estabelecimento” for simulada, com
o intuito de burlar a legislação ou a fiscalização ou com o intuito de
prejudicar credores, estará se caracterizando também ato de falência.
Do mesmo modo, incide em ato de falência a sociedade empresaria
que dá ou reforça garantia a credor por dívida contraída anteriormente sem ficar
com bens livres e desembaraçados suficientes para saldar seu passivo, conforme
dispõe o artigo 94, III, “e” da Lei 11.101/2005.
Em outras palavras REQUÃO142 explica:
O devedor que dá em garantia real a algum credor bens seus, móveis
(penhor) ou imóveis (hipoteca), sem ficar com bens livres e
desembaraçados equivalentes às suas dívidas, ou sendo essa intenção
140 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, p. 256.141 BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Lei de recuperação de empresas e falências comentada,
p. 250.142 REQUIAO, Rubens. Curso de direito falimentar, p. 84.
54
revelada por atos inequívocos, está fraudando ou tentando fraudar os
demais credores. Viola, com isso, o princípio de par condicio creditorum.
O abandono do estabelecimento empresarial por parte do
representante legal da sociedade devedora, também enseja ato de falência,
segundo o disposto na alínea “f” do artigo que aqui se estuda. Do mesmo modo,
caracteriza ato de falência deixar de cumprir obrigação assumida no plano de
recuperação judicial, ora disposta no artigo 94, III, “g” da Lei 11.101/2005.
Segundo COELHO143
Se a sociedade empresária é beneficiária de recuperação judicial, ela não
pode deixar de cumprir sem justificativa qualquer das obrigações
assumidas no plano de reorganização. Verificado o inadimplemento, a
qualquer tempo, caracteriza-se o ato de falência.
Importante ressaltar que para estar configurado o estado falimentar
será necessário, além da conduta da sociedade empresaria, a devida decretação
judicial.
2.5 SENTENÇA DECLARATÓRIA DA FALÊNCIA
Não basta, todavia, que a insolvência, como um estado de fato, se
manifeste para constituir um estado de direito, ou seja, quando se trata de
falência, se faz necessário que seja reconhecida e declarada por sentença
judicial, isso porque somente ela poderá imprimir a conceituação de um estado de
direito, para então surgir o processo falencial propriamente dito.
É, pois, nessa linha, que leciona REQUIÃO144:
A falência é um estado de fato, consistente, em tese, na insolvência, que a
lei caracteriza, ora pela impontualidade no pagamento de execução liquida
143 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, p. 257.144 REQUIÃO, Rubens. Curso de direito falimentar, p. 124.
55
e certa, ora pela ocorrência de fatos que revelam a situação patrimonial
desesperadora do devedor. E assim caracterizado, dá-se o estado de
direito em virtude da sentença judicial, que não cria, mas pressupõe e por
isso apenas declara o estado de falência, razão pela qual a doutrina e a
jurisprudência chamam-na de sentença declaratória.
Analisando o artigo 162, § 1o do Código de Processo Civil com
redação dada pela Lei 11.232, de 22 de dezembro de 2005, dispondo que
“sentença é o ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos arts. 267
e 269 desta Lei”, é evidente que sentença não põe fim ao processo, ao contrário
da antiga redação que em seu dispositivo denominava sentença ato pelo qual o
juiz punha fim ao processo, decidindo ou não o mérito da causa145.
Nesse contexto, conforme ensina ALMEIDA146 “fica claro que o
processo tem duas etapas fundamentais que se completam: o reconhecimento do
direito e a concretização desse direito”.
Inadequada se nos afigura a redação mantida do art. 267, que fala em
extinção, pois, ainda que o juiz conclua por uma das hipóteses nele
previstas, o processo não será necessariamente extinto, havendo sempre
a possibilidade de interposição de recurso.
Assim, é possível classificar as sentenças, no processo de
conhecimento, como meramente declaratórias, constitutivas ou condenatórias.
Sendo que essa última possibilita ao vencedor da demanda o direito de promover
a execução do julgado.
A sentença declaratória é, na lição de ALMEIDA 147 “aquela que se
limita a declarar a existência ou a inexistência de um direito”, tornando
indisputável a existência de certa relação jurídica ou então de falsidade de
documento.
145 ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de falência e recuperação de empresa, p. 105.146 Op cite, p. 106.147 Op cite, p. 107.
56
Conquanto na sentença declaratória, o magistrado acerta os
episódios, emite julgamento com relação aos fatos narrados pelas partes, a
sentença constitutiva vai mais além, impõe novo regime que até então era
inaplicável.
A sentença constitutiva, conforme definição de ALMEIDA148 “é
aquela que cria, modifica ou extingue um estado ou uma relação jurídica”, nessa
modalidade de sentença encontra-se, além da declaração de certeza, no que
concerne a preexistência do direito, também, as condições exigidas para a
constituição da relação jurídica, sua modificação ou extinção.
A sentença falimentar, objeto do estudo, provoca entre os
comercialistas, discussão acerca de seu aspecto declaratório. Isso porque para
alguns doutrinadores a sentença falimentar é antes de tudo constitutiva, contudo,
há aqueles que defendem ser de cunho tanto constitutivo quanto declaratório,
existindo ainda, quem acredite apenas no caráter declaratório da sentença.
Para Lacerda apud REQUIÃO149 “a sentença apenas declara o
preexistente estado de insolvência, que é assim reconhecido judicialmente como
falência”, por conta disso o autor sustenta ser a sentença de natureza
declaratória.
Na visão de BERTOLDI; RIBEIRO150:
A sentença que encerra o procedimento pré-falimentar que acolhe o
pedido de falência é preponderantemente constitutiva, uma vez que, a
partir da decretação da falência, incidira o regime falimentar que faz surgir
para o empresário uma situação jurídica diferente da anterior e que terá
como efeito, entre outros aspectos, o afastamento dos administradores e a
gestão da falência pelo administrador judicial, com a participação do 148 ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de falência e recuperação de empresa, p. 107.149 REQUIÃO, Rubens. Curso de direito falimentar, p. 125.150 BERTOLDI, Marcelo M; RIBEIRO, Marcia Carla Pereira. Curso avançado de direito comercial,
p. 545.
57
Comitê de Credores, o vencimento antecipado das obrigações, a
arrecadação do ativo e o pagamento do passivo. Se fosse declaratória, o
regime jurídico incidiria a partir da data da insolvência, quando na verdade,
os efeitos jurídicos do regime falimentar se aplicam para o futuro. As
regras da falência incidem a partir da decretação da falência.
Na mesma linha COELHO151 posiciona-se dizendo que “a sentença
declaratória da falência não é declaratória, mas constitutiva, porque altera as
relações entre os credores em concurso e a sociedade devedora falida, ao fazer
incidir sobre elas as normas específicas do direito falimentar”.
Para ALMEIDA152 “a sentença falimentar, como, aliás, todas as
sentenças, é, antes de tudo, declaratória, por isso que, reconhecendo uma
situação de fato, declara a falência, dando inicio à execução coletiva”. Porém, o
autor concorda que possui, inquestionavelmente, natureza constitutiva por
instaurar novo estado jurídico, o da falência.
Destarte, observando o posicionamento dos juristas citados, é
possível notar que a sentença judicial que reconhece a existência da insolvência
por parte da sociedade empresaria, declara o estado de falência. Sendo assim,
declarando um novo estado jurídico, ela se apresenta como sentença
declaratória.
No entanto, como explica REQUIÃO153 “a sentença é mais do que
uma simples declaração de um estado de direito, pois ela se projeta para o futuro,
constituindo um novo estado jurídico, envolvendo o devedor, o seu patrimônio, e
os credores e seus créditos”. Nessa linha, Pontes de Miranda apud REQUIÃO154
posiciona-se:
151 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, p. 267.152 ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de falência e recuperação de empresa, p. 107.153 REQUIÃO, Rubens. Curso de direito falimentar, p. 125.154 Op cite, p. 125.
58
A sentença de forte carga declarativa, abre as portas à execução forcada
coletiva. A forca da decisão é constitutiva. Compreende-se, facilmente, que
assim seja, porque, entre outros efeitos, tem a decisão de admissão do
concurso de credores o efeito de suspender as ações executivas
singulares. Ficam absorvidas na execução coletiva e, exercendo-se essa
sobre o patrimônio do falido, cairia no vácuo a execução singular, ou os
dois procedimentos se chocariam.
Caracterizado ou não a situação de insolvência da sociedade
empresária, o juiz profere sentença declaratória de falência. Sendo sentença,
inclusive a falimentar, deve seguir a requisitos de ordem processual essenciais,
tais como relatório, os fundamentos da decisão e a conclusão.
No tocante ao relatório, ALMEIDA155 ensina que “o juiz deve
mencionar os nomes das partes, formulando síntese do pedido e da defesa
(resposta do réu), registrando, outrossim, as principais ocorrências havidas na
instrução”, complementando ainda que o relatório é requisito indispensável, sendo
que sua omissão torna nula a decisão.
Outro requisito essencial é o que diz respeito ao fundamento da
decisão, sendo o momento em que o juiz analisará as questões de fato e de
direito, expondo os elementos que firmaram sua convicção, assinalando a lei
aplicável.
A conclusão, por fim, como explica ALMEIDA156, é o “dispositivo da
sentença em que o juiz coloca os termos da decisão, julgando procedente ou
improcedente a ação, com as cominações de direito”.
Segundo leciona ALMEIDA157
Além dos requisitos mencionados, a sentença deve ser clara e precisa,
não dando lugar a interpretações dúbias, sob pena de dar ensejo aos
155 ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de falência e recuperação de empresa, p. 108.156 Op cite, p. 109.157 Op cite, p. 109.
59
embargos declaratórios, tampouco decidindo além ou fora dos limites da
lide, ultra ou extra petita.
A sentença declaratória da falência tem, ainda, um conteúdo mais
vasto, possuindo outros elementos que devem ser observados pelo magistrado,
assim considerados aqueles elencados no artigo 99 da Lei Falimentar:
I – conterá a síntese do pedido, a identificação do falido e os nomes dos
que forem a esse tempo seus administradores;
II – fixará o termo legal da falência, sem poder retrotraí-lo por mais de 90
(noventa) dias contados do pedido de falência, do pedido de recuperação
judicial ou do 1o (primeiro) protesto por falta de pagamento, excluindo-se,
para esta finalidade, os protestos que tenham sido cancelados;
III – ordenará ao falido que apresente, no prazo máximo de 5 (cinco) dias,
relação nominal dos credores, indicando endereço, importância, natureza e
classificação dos respectivos créditos, se esta já não se encontrar nos
autos, sob pena de desobediência;
IV – explicitará o prazo para as habilitações de crédito, observado o
disposto no § 1o do art. 7o desta Lei;
V – ordenará a suspensão de todas as ações ou execuções contra o falido,
ressalvadas as hipóteses previstas nos §§ 1o e 2o do art. 6o desta Lei;
VI – proibirá a prática de qualquer ato de disposição ou oneração de bens
do falido, submetendo-os preliminarmente à autorização judicial e do
Comitê, se houver, ressalvados os bens cuja venda faça parte das
atividades normais do devedor se autorizada a continuação provisória nos
termos do inciso XI do caput deste artigo;
VII – determinará as diligências necessárias para salvaguardar os
interesses das partes envolvidas, podendo ordenar a prisão preventiva do
falido ou de seus administradores quando requerida com fundamento em
provas da prática de crime definido nesta Lei;
VIII – ordenará ao Registro Público de Empresas que proceda à anotação
da falência no registro do devedor, para que conste a expressão "Falido", a
data da decretação da falência e a inabilitação de que trata o art. 102 desta
Lei;
IX – nomeará o administrador judicial, que desempenhará suas funções na
forma do inciso III do caput do art. 22 desta Lei sem prejuízo do disposto
na alínea a do inciso II do caput do art. 35 desta Lei;
60
X – determinará a expedição de ofícios aos órgãos e repartições públicas e
outras entidades para que informem a existência de bens e direitos do
falido;
XI – pronunciar-se-á a respeito da continuação provisória das atividades do
falido com o administrador judicial ou da lacração dos estabelecimentos,
observado o disposto no art. 109 desta Lei;
XII – determinará, quando entender conveniente, a convocação da
assembléia-geral de credores para a constituição de Comitê de Credores,
podendo ainda autorizar a manutenção do Comitê eventualmente em
funcionamento na recuperação judicial quando da decretação da falência;
XIII – ordenará a intimação do Ministério Público e a comunicação por
carta às Fazendas Públicas Federal e de todos os Estados e Municípios
em que o devedor tiver estabelecimento, para que tomem conhecimento
da falência.158
Entre todos os requisitos da sentença declaratória, é o termo legal,
inserido no inciso II que merece maior destaque. FAZZIO JUNIOR159, em suas
lições, ensina que:
A insolvência não é um evento brusco e repentino, mas paulatino. Sua
característica é a diminuição gradativa do ativo e o crescimento
progressivo do passivo. É um processo que, atingindo determinado
estágio, torna-se praticamente irreversível por vias normais, induzindo o
devedor à pratica de atos que, posteriormente, carrearão gravíssimas
conseqüências à massa falida, porque atentam contra a par conditio
creditorum.
É, então, nesse período critico imediatamente anterior a declaração
da falência, que os atos do devedor são considerados suspeitos de fraude,
ficando suscetíveis de investigação.
Em outras palavras, Carvalho de Mendonça apud ALMEIDA160
explica:
158 BRASIL. Lei no11.101 de 9 de Fevereiro de 2005. Vade Mecum. 7. ed. atual. e ampl. São
Paulo: Saraiva, 2009.159 FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Lei de falências e concordatas comentada, p. 125.160 ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de falência e recuperação de empresa, p. 110.
61
A fixação desse termo é tão importante como a própria declaração de
falência. Trata-se de reconhecer a ocasião exata em que as dificuldades
ou o procedimento incorreto do devedor começaram a perturbar os seus
negócios e a depositar neles o gérmen da falência, influindo diretamente
nas relações dos credores entre si e também entre terceiros.
O termo legal, como observa ALMEIDA161 “também denominado
período suspeito, objetiva fixar um espaço de tempo em que os atos praticados
pelo falido sejam ineficazes por prejudiciais aos credores”.
Como já visto, a falência não costuma surpreender os responsáveis
pela sociedade falida, haja vista que normalmente a deterioração da situação
econômica, tanto patrimonial como financeira é paulatina, e o sócio controlador e
administradores antevêem o final catastrófico para o negocio. Nesse sentido, o
termo legal é o período anterior a quebra, que serve como base para sopesar os
atos praticados pela sociedade. Ensina COELHO162 que,
De qualquer forma, é necessário investigar se ocorreram irregularidades
nas vésperas da declaração da falência, auditando-se os atos da
sociedade falida. Para a realização dessa auditoria, é necessário adotar
uma referência temporal que circunscreva os atos a serem investigados. É
o juiz que deve, se possível na própria sentença de quebra, estabelecer
esse parâmetro investigativo, através da fixação do termo legal da falência.
Esse termo tem importância também para a ineficácia perante a massa de
alguns dos atos que frustram os objetivos do processo falimentar.
Em consonância com o artigo 99, II da Lei de Falências, o juiz fixará
o termo legal da falência, indicando no período em que se tenha caracterizado
esse estado. O dispositivo trata ainda de que o termo legal poderá retroagir no
máximo noventa dias, contados do pedido de falência, do pedido de recuperação
161 ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de falência e recuperação de empresa, p. 110.162 COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de direito comercial, p. 269.
62
judicial ou do primeiro protesto por falta de pagamento, excluindo-se os protestos
que tenham sido cancelados. Em resumo, BEZERRA FILHO163 sintetiza:
[...] pode-se dizer que termo legal é aquele período dentro do qual
determinados atos que oneram os bens do devedor são tidos como
ineficazes, por se entender que foram praticados em prejuízo da massa. O
termo legal da falência será fixado pelo juiz na própria sentença
declaratória da falência, não podendo abranger período anterior a 90 dias
antes do pedido de recuperação judicial ou primeiro protesto por falta de
pagamento.
Outro ponto que merece destaque no que concerne à sentença
declaratória da falência, é quanto a sua publicidade. De modo geral, quando se
trata de sentenças cíveis, essas se tornam públicas pela inserção de seus
dispositivos no órgão oficial, em se tratando de sentença de quebra, porém, a lei
visa garantir maior publicidade. COELHO164 ainda diz:
Desse modo, estabelece que a sentença declaratória da falência deve ser
publicada por edital. Isso quer dizer que não apenas o dispositivo da
sentença, mas seu inteiro teor é transcrito no Diário Oficial. Ademais, se já
constar dos autos a relação dos credores, também dela será feita a
publicação junto com a sentença. Há, além dessa, outras três regras
específicas pertinentes à publicidade da sentença declaratória da falência.
Primeira, se a massa falida comportar, ela será publicada também em
jornal ou revista de circulação regional ou nacional. Segunda, proceder-se-
á à intimação do Ministério Público e o envio de comunicação à Fazenda
Federal e às dos Estados e Municípios em que a falida possuir
estabelecimentos ou filial. Terceira, a falência deve ser comunicada à
Junta Comercial em que a sociedade empresária falida tem seus atos
constitutivos arquivados e esta disponibilizará a informação na rede
mundial de computadores.
Neste contexto, é possível analisar que a Lei preocupa-se em dar a
maior publicidade possível ao decreto de falência, para que o maior número de
interessados tome conhecimento e tenha a possibilidade de tomar as medidas
necessárias para a defesa de seus respectivos interesses. 163 BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Lei de recuperação de empresas e falências comentada,
p.263.164 COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de direito comercial, p. 271.
63
Estudado o instituto falimentar, ainda que sucintamente, a pesquisa
por fim pode voltar-se a busca dos possíveis efeitos decorrentes da falência
quanto ao direito dos credores na sociedade limitada, tema do próximo e
derradeiro capítulo.
64
CAPÍTULO 3
DOS EFEITOS DA DECLARACÃO DA FALÊNCIA QUANTO AO DIREITO DOS CREDORES NA SOCIEDADE LIMITADA
Ultrapassada as bases teóricas fundamentais, o presente capítulo
volta-se à análise dos efeitos gerados pela decretação da falência de uma
sociedade limitada sobre os direitos dos credores.
3.1 RELAÇÃO DE OBRIGAÇÃO DOS CREDORES COM SOCIEDADELIMITADA DECLARADA FALIDA, PORÉM, COM BENS SUFICIENTES PARA PAGAR TODOS SEUS CREDORES
Antes do estudo dos efeitos que a decretação da falência gerará
sobre os direitos de seus credores, é fundamental compreender a relação de
obrigação entre sociedade e credores numa sociedade declarada falida, porém
com bens suficientes para pagar todos seus credores.
Uma das principais conseqüências da falência é o afastamento do
empresário, a perda da administração dos bens pelo falido. Segundo BERTOLDI;
RIBEIRO165 “o conjunto desses bens que integram o patrimônio do empresário e
que são destinados à satisfação do direito dos credores – ou que irão servir à
continuidade da empresa – passa a compor a massa falida objetiva”.
Com o afastamento do empresário, cabe ao administrador judicial
conduzir o processo de falência, o qual tem como missão reunir a massa falida
objetiva, ou seja, arrecadar bens que deverão honrar o pagamento dos credores.
Conforme disposição do artigo 139 da Lei de Falências, após a
arrecadação dos bens e a juntada do respectivo auto de arrecadação ao processo
165 BERTOLDI, Marcelo M; RIBEIRO, Marcia Carla Pereira. Curso avançado de direito comercial,
p. 576.
65
de falência, será iniciada a realização do ativo, isto é, dar início à venda dos bens
para satisfazer os credores. Segundo BEZERRA FILHO166:
[...] com certa liberdade, se pode dizer que a falência é “uma grande
execução” e, portanto, nos moldes de qualquer execução, há um
determinado momento no qual há necessidade de se transformar em
dinheiro os bens e direitos arrecadados. Esse dinheiro deverá ser aplicado
no pagamento das obrigações da falência e seus credores, na ordem que
a própria Lei estabelece.
Para a alienação dos bens a Lei estabelece formas, de acordo com
o artigo 140, determinando uma ordem de preferência em seus incisos,
consistindo em: alienação da empresa com venda de seus estabelecimentos em
bloco; alienação da empresa com venda de suas filiais ou unidades produtivas;
alienação em bloco dos bens de cada estabelecimento do devedor; e, por fim, a
alienação dos bens individuais.
Conforme explica BEZERRA FILHO 167 “qualquer dessas quatro
formas pode ser utilizada individualmente ou, como estabelece o § 1o, pode ser
adotadas diversas formas, se houver conveniência para a massa”. Contudo, na
lição de BERTOLDI; RIBEIRO168 cabe ao administrador judicial “(...) escolher a
modalidade mais conveniente de realização da venda dos bens”.
Quanto ao modo de realização do ativo, a Lei define no artigo 142 a
venda por leilão; propostas fechadas; e por pregão. Segundo BERTOLDI;
RIBEIRO169:
[...] a lei prevê a venda por leilão, quando um leiloeiro público promoverá a
venda, fazendo um chamamento ao público em geral; (...) na hipótese de
proposta fechada, os interessados são convidados a formular propostas
num determinado prazo, que serão entregues ao escrivão e abertas no 166 BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Lei de recuperação de empresas e falências comentada,
p.325.167 Op cite, p. 325.168 BERTOLDI, Marcelo M; RIBEIRO, Marcia Carla Pereira. Curso avançado de direito comercial,
p. 659.169 Op cite, p. 659.
66
momento oportuno, sendo que a proposta aceita será a mais vantajosa
para a massa. No caso da modalidade pregão há um hibridismo de
metodologia de leilão e de proposta: primeiramente são recebidas as
propostas, e, havendo diferença menor do que dez por cento entre as
propostas e a mais alta, serão os proponentes chamados para leilão a viva
voz, partindo-se da mais alta, que é considerada lance e vinculante.
Dessa forma, após escolhido o modo que se fará a venda dos bens,
BERTOLDI; RIBEIRO170 explica que estes bens “(...) sairão do domínio devedor
falido que, até o momento, mantinha a propriedade dos bens, muito embora
estivesse destituído de sua administração”, para após liquidados, serem
convertidos para valor em moeda, sendo por conseqüência utilizado para o
pagamento dos credores.
Importante ressaltar que há uma classificação de créditos, que serão
melhor estudados quando tratar do quadro geral de credores. Nesse sentido, de
acordo com as lições de BERTOLDI; RIBEIRO171, “os pagamentos do serão
realizados em conformidade com a classificação, respeitados os créditos
extraconcursais e as determinações judiciais de reserva de bens”.
Após concluída a realização de todo o ativo e realizados os
pagamentos possíveis, o administrador judicial deverá apresentar contas ao juiz,
elaborando relatório no prazo de 30 (trinta) dias, conforme artigo 154 caput da Lei
de Falências:
Art. 154. Concluída a realização de todo o ativo, e distribuído o produto
entre os credores, o administrador judicial apresentará suas contas ao juiz
no prazo de 30 (trinta) dias.172
Verificada as contas apresentadas pelo administrador judicial, cabe
ao juiz aceitá-las ou, rejeitá-las. Neste ultimo caso o juiz deverá fixar
170 BERTOLDI, Marcelo M; RIBEIRO, Marcia Carla Pereira. Curso avançado de direito comercial,
p. 660.171 Op cite, p. 661.172 BRASIL. Lei no11.101 de 9 de Fevereiro de 2005. Vade Mecum. 7. ed. atual. e ampl. São
Paulo: Saraiva, 2009.
67
responsabilidade ao administrador podendo, inclusive, tornar indisponível ou
seqüestro de seus bens para garantia do prejuízo da massa173.
De outra forma, aceita as contas apresentadas pelo administrador
judicial, este deverá, nos termos do artigo 155 da Lei de Falências:
Art. 155. Julgadas as contas do administrador judicial, ele apresentará o
relatório final da falência no prazo de 10 (dez) dias, indicando o valor do
ativo e o do produto de sua realização, o valor do passivo e o dos
pagamentos feitos aos credores, e especificará justificadamente as
responsabilidades com que continuará o falido.174
Apresentado o relatório final, o juiz encerra a falência por sentença.
Segundo ALMEIDA175 o sentença que encerra a falência tem relevante
importância, principalmente para o falido, pois que “dando início à contagem do
prazo para a prescrição, possibilita-lhe a necessária recuperação para o exercício
da atividade empresarial”.
Na hipótese de serem pagos todos os créditos devidos pelo
empresário, aplicar-se-á a extinção das obrigações do falido pelo pagamento de
todos os créditos, nos termos do artigo 158, I da Lei de Falências.
Art. 158. Extingue as obrigações do falido:
I – o pagamento de todos os créditos
[...]176
Segundo BEZERRA FILHO 177 “a forma de extinção por excelência
das obrigações é o pagamento, como estabelecido no artigo 304 do Código Civil.
173 BERTOLDI, Marcelo M; RIBEIRO, Marcia Carla Pereira. Curso avançado de direito comercial,
p. 661.174 BRASIL. Lei no11.101 de 9 de Fevereiro de 2005. Vade Mecum. 7. ed. atual. e ampl. São
Paulo: Saraiva, 2009.175 ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de falência e recuperação de empresa, p. 285. 176 BRASIL. Lei no11.101 de 9 de Fevereiro de 2005. Vade Mecum. 7. ed. atual. e ampl. São
Paulo: Saraiva, 2009.177 BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Lei de recuperação de empresas e falências comentada,
p.350.
68
Se o falido, ou terceiro por ele, efetuar o pagamento de todos os créditos, estarão
extintas as obrigações”.
Contudo, o falido deve formular pedido de extinção das obrigações
em petição dirigida ao juiz da falência, requerendo a declaração, por sentença, da
extinção de suas obrigações. Isso é necessário, nas palavras de ALMEIDA178
“para que o falido se reabilite plenamente, readquirindo, por via de conseqüência,
condições para reintegrar-se nas atividades empresariais”.
Desse modo, verifica-se que havendo bens suficientes para o saldo
das dívidas, a sociedade será considerada solvente cumprindo suas obrigações,
respeitando a ordem hierárquica de créditos estabelecidos pela legislação, os
quais serão assunto mais adiante da pesquisa.
3.2 RELAÇÃO DE OBRGIAÇÃO COM CREDORES DA SOCIEDADE LIMITADA DECLARADA FALIDA SEM BENS SUFICIENTES PARA PAGAR TODOS SEUS CREDORES
Os efeitos da falência da sociedade empresária acarretam efeitos
para seus sócios. Segundo COELHO179 “dois fatores devem ser levados em conta
no exame dos desdobramentos da falência na situação jurídica dos sócios: a
função exercida na empresa e o tipo de sociedade”.
Com relação à função exercida na empresa, de acordo com as
lições de COELHO180, “(...) sempre que o falido é sociedade empresária, cabe aos
seus representantes legais (diretores e administradores) prestar as informações e
declarações, bem como manifestar-se em juízo em nome dela”.
178 ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de falência e recuperação de empresa, p. 288.179 COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de direito comercial, p. 284.180 Op cite, p. 285.
69
Quando se trata da responsabilidade civil quanto às obrigações da
sociedade COELHO181 explica:
Não há diferença entre sócios relacionada ao exercício de funções
administrativas ou a representação legal. Tanto os sócios diretores,
administradores ou liquidante como os que apenas prestaram capital para
o negócio respondem pelas obrigações sociais na mesma extensão.
Quando se trata, porém, de sociedade limitada, estando o capital
social inteiramente integralizado, o sócio não mais possui responsabilidade pelas
obrigações sociais, desse modo não serão envolvidos no processo falimentar.
De outro modo, segundo COELHO182 “se o capital social da falida
não estiver totalmente integralizado, nos termos do contrato social da limitada ou
da contabilidade da anônima, caberá ao administrador judicial promover a ação
judicial de integralização”.
Caso não comprovado o pagamento para a formação do capital da
sociedade com a qual se obrigara, o juiz condenará ao cumprimento desse dever,
e, após o transito em julgado, passará à execução de sentença, com a penhora
de bens do patrimônio do sócio.
Sobre o assunto, explica COELHO183:
Na ação judicial de integralização deve ser respeitada a regra da
subsidiariedade da responsabilidade dos sócios pelas obrigações sociais.
A rigor os bens da sociedade falida devem ser vendidos antes dos
penhorados em execução de sentença proferida na ação de integralização.
Se caso o produto apurado na venda daqueles bastar ao pagamento dos
credores (satisfação do passivo), não serão vendidos os bens dos sócios,
levando-se a penhora.
181 COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de direito comercial, p. 285.182 Op cite, p. 286.183 Op cite, p. 286.
70
Importante observar que, de acordo com COELHO184, quando a
falência diz respeito à sociedade empresária limitada “os bens que serão
arrecadados para a integralização à massa falida são exclusivamente os da
sociedade”.
Desse modo, cumpre ressaltar que os bens dos sócios não são bens
da sociedade empresária falida e, como complementa COELHO185, “não se
sujeitam a constrição judicial da execução falimentar”. Diante disso, serão
apenas arrecadados os bens da pessoa jurídica da sociedade falida, e não de
seus sócios.
Neste sentido, ainda leciona COELHO186:
Na execução concursal do patrimônio da sociedade limitada ou anônima,
não existe arrecadação de bens de sócios, nem mesmo se o capital social
não se encontra inteiramente integralizado; nesse caso, transitada em
julgado a condenação proferida na ação de integralização movida pelo
administrador judicial, a constrição judicial dos bens dos sócios será feita
por penhora, em execução de sentença.
De qualquer modo, a sociedade empresária responderá com seu
patrimônio ilimitadamente perante as obrigações contraídas com seus credores,
estes por sua vez, estarão sujeitos à ordem de recebimento imposta pela lei, que
será tratado adiante.
3.3 QUADRO GERAL DE CREDORES NA MASSA FALIDA DA SOCIEDADE LIMITADA
As normas de classificação do quadro geral de credores estão
dispostas nos artigos 83 e seguintes da Lei 11.101/2005. Contudo, os credores da
184 COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de direito comercial, p. 288.185 Op cite, p. 288.186 Op cite, p. 288.
71
sociedade falida não são tratados com igualdade pela Lei de Falência, uma vez
que a natureza do crédito importa para a definição de uma ordem de pagamento.
Em outras palavras, é possível dizer que dependendo da natureza da obrigação,
resultará preferências ou vantagens para alguns credores. Sobre o assunto
Lacerda apud ALMEIDA187 explica:
Se na falência os bens do devedor constituem a garantia comum dos
credores, evidentemente que o produto da venda deles deve ser dividido
proporcionalmente ao valor dos créditos. A falência é, de fato, processo
igualitário, isto é, que visa colocar todos os credores na mesma igualdade
(pars conditio creditorum). Essa igualdade, todavia, não deve ser
considerada de modo absoluto. Corresponde a uma igualdade de credores
dentro de cada classe. De fato, como a falência não altera os direitos
materiais dos credores, para que esses direitos sejam respeitados na
execução coletiva, impõe-se a sua classificação, a fim de que cada credor
receba o que legitimamente lhe é devido. Há, portanto, créditos que, por
sua natureza ou qualidade, fogem à repartição proporcional e gozam de
prioridade no pagamento.
Nesse sentido é a necessidade de classificar os créditos para
estabelecer preferência de alguns credores sobre outros, devido à natureza do
próprio crédito. Daí, de acordo com a lição de ALMEIDA188, “a Lei 11.101/2005
coloca o crédito trabalhista e o crédito decorrente de acidente de trabalho no
primeiro plano dos créditos na falência”.
Ao estudar o assunto, MAMEDE189 ensina:
Trata-se de norma que, essencialmente, atende ao artigo 1o da
Constituição da República, que lista como fundamento do Estado
Democrático de Direito o valor social do trabalho, acaba por reconhecer
que, entre os credores, devem ser preferidos aqueles que, por definição,
necessitam do crédito para sobreviverem, alimentando a si mesmos e às
suas famílias; justamente por isso, prestigia igualmente o princípio da
dignidade da pessoa humana, inscrito no inciso III do mesmo artigo 1o.
187 ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de falência e recuperação de empresa, p. 251.188 Op cite, p. 253.189 MAMEDE, Gladston. Direito empresarial: falência e recuperação de empresas. 4 vol. 3. ed.
São Paulo: Atlas, 2009, p. 550.
72
Cumpre observar, no entanto, que a Lei limitou, em seu artigo 83,
inciso I, o crédito trabalhista a cento e cinqüenta salários mínimos. Ultrapassando
esse valor, o restante é considerado crédito quirografário, ou seja, sem qualquer
privilégio, participando apenas das sobras, se houver.
A limitação do crédito trabalhista desencadeou muitas discussões
quanto ao teto correspondente a 150 salários mínimos. Sobre o assunto
BEZERRA FILHO190 argumenta:
Dizia-se que esse limite era necessário para que fossem evitados os
créditos “maquiados”, normalmente criados às vésperas da falência, em
favorecimento a pessoas que nunca haviam trabalhado ou a pessoas que
teriam, na realidade, um crédito menor. O argumento parece não ser o
mais correto, pois não se pode entender como justo castigar-se o
trabalhador que efetivamente tem valores altos a receber em decorrência
da dedicação à empresa por longo tempo, sob a fundamentação de que o
cumprimento dessa obrigação poderia vir a favorecer terceiros
fraudadores.
Sobre essa ótica, ALMEIDA191 complementa que os responsáveis
pela adoção dessa regra argumentam que “dificilmente os salários dos
trabalhadores ultrapassem o limite fixado de cento e cinqüenta salários mínimos,
argumento que só valeria para as microempresas e empresas de pequeno porte”.
O inciso, ora em estudo, refere-se ao crédito decorrente de acidente
de trabalho, em primeiro instante. Todavia, como se sabe, as obrigações
decorrentes de acidente do trabalho são da Previdência Social. Isso porque a Lei
8.212/91, que dispõe sobre a organização de seguridade social, e a Lei 8.213/91,
que trata sobre planos de benefícios da previdência, estabelecem que o seguro
de acidentes de trabalho seja de responsabilidade da Previdência Social.
190 BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Lei de recuperação de empresas e falências comentada:
p.263.191 ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de falência e recuperação de empresa, p. 254.
73
Entretanto, não é a esta verba em que o inciso I ora sob análise faz
menção, haja vista que não se trata de responsabilidade do falido, mas sim da
Previdência Social.
O que objetiva o legislador com este dispositivo é referente às
indenizações devidas ao empregado por conta de danos causados por acidente
de trabalho decorrentes de dolo ou culpa do empregador, cuja responsabilidade
está prevista no artigo 7o, inciso XXVIII da Constituição Federal, verbis:
Art. 7º- São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros
que visem à melhoria de sua condição social:
[...]
XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem
excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou
culpa.192
Em análise do artigo acima citado, BEZERRA FILHO 193 explica que
“a primeira parte do dispositivo constitucional refere-se à indenização
previdenciária contratada com o INSS; a segunda parte refere-se à
responsabilidade do empregador”.
A Lei trouxe também, em seu artigo 151, disposição no sentido que
“os crédito trabalhistas de natureza estritamente salarial vencidos nos três meses
anteriores à decretação da falência, até o limite de cinco salários mínimos por
trabalhador, devem ser pagos tão logo haja disponibilidade em caixa”.
Este artigo tem um alcance bastante limitado, uma vez que refere-
se apenas às verbas salariais vencidas nos três meses anteriores à decretação
da falência, decorrentes de serviços prestados que não foram pagos ou então,
outras verbas como acordos extrajudiciais (ou judiciais) com empregados, que
192 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF:
Senado, 1988. 193 BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Lei de recuperação de empresas e falências comentada,
p.213.
74
terão vencimento dentro de três meses. Sobre o tema BEZERRA FILHO194
complementa:
O valor de cada empregado é bastante limitado, ou seja, máximo de cinco
salários mínimos. Esse valor será pago tão logo haja disponibilidade em
caixa, o que significa que esses pagamentos serão feitos antes de
qualquer outro, preferindo a despesas para a movimentação do processo,
valores devidos a título de restituição etc. Ou seja, qualquer outro
pagamento apenas poderá ser feito depois que esses pagamentos
estiverem definitivamente solucionados.
O crédito trabalhista pode ser cedido a terceiros, contudo, nesse
sentido a Lei prevê com disposição no § 4o do artigo 83 que serão considerados
quirografários. Daí, BEZERRA FILHO195 explica:
O crédito trabalhista na falência também pode ser cedido, não se
configurando este $ 4o como proibição à cessão. No entanto o cessionário
não terá os mesmos direitos do cedente, ante a massa falida. É que os
créditos trabalhistas gozam de determinados privilégios, desde que os
direitos deles decorrentes sejam exercidos pelo próprio empregado credor.
Cedido o direito a terceiro, o crédito se torna quirografário. Com isso,
evitou o legislador o eventual surgimento de mercado paralelo, ou mercado
negro, de créditos trabalhistas, embora se admita que tal tipo de negócio
normalmente não seria de molde a despertar o interesse de
especuladores.
Após o pagamento dos créditos trabalhistas, de acordo com o inciso
II do artigo 83, serão pagos os créditos com garantia real até o limite do valor do
bem gravado. Essa posição na ordem de preferência ocorreu, segundo BEZERRA
FILHO196 “devido à pressão do sistema bancário nacional e internacional”, mas
que acaba por beneficiar qualquer credor com garantia real.
194 BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Lei de recuperação de empresas e falências comentada,
p. 323.195 Op cite, p. 220.196 Op cite, p. 215.
75
Em conformidade com o artigo 1.225 do Código Civil, são direitos
reais a propriedade, a superfície, as servidões, o usufruto, o uso, a habitação, o
direito do promitente comprador do imóvel, o penhor, a hipoteca e a anticrese.
De outro modo, o artigo 1.419 do Código Civil, trata das garantias
reais na forma de penhor, anticrese ou hipoteca, estipulando que o bem dado em
garantia fica sujeito, por vínculo real, ao cumprimento da obrigação. Nesse
sentido, BEZERRA FILHO197 atenta que “o artigo refere-se a garantia real, e não
ao direito real”. Em seguida, o mesmo autor198 analisa o parágrafo 1o do caput do
artigo em estudo, aduzindo que:
Os credores com garantia real receberão somente o valor arrecadado com
a venda do bem, sendo que a diferença será classificada como crédito
quirografário. Há a possibilidade de venda em bloco (art. 140, I, II, III), e,
em tal caso, não se conheceria o valor da venda daquele determinado
bem. Prevê a Lei, neste caso, a avaliação do bem individualmente
considerado, para os fins deste § 1o.
O crédito tributário, inserido no inciso III, ocupa o terceiro lugar na
classificação do quadro de credores fincando atrás, apenas, do crédito trabalhista
e do crédito com garantia real.
Objetivando adaptar o Código Tributário Nacional à nova legislação
falimentar, foi promulgada a Lei Complementar n. 118 de 9 de fevereiro de 2005,
dando redação ao artigo 186 que assim dispõe:
Art. 186. O crédito tributário prefere a qualquer outro, seja qual for sua
natureza ou o tempo de sua constituição, ressalvados os créditos
decorrentes da legislação do trabalho ou do acidente de trabalho.
Parágrafo único. Na falência:
I – o crédito tributário não prefere aos créditos extraconcursais ou às
importâncias passíveis de restituição, nos termos da lei falimentar, nem
aos créditos com garantia real, no limite do valor do bem gravado;
197 BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Lei de recuperação de empresas e falências comentada, p
214.198 Op cite, p.219.
76
II – a lei poderá estabelecer limites e condições para a preferência dos
créditos decorrentes da legislação do trabalho; e
III – a multa tributária prefere apenas aos créditos subordinados.199
Como já observado, com a alteração do Código Tributário Nacional o
crédito tributário se encontra na terceira posição, sendo que não está sujeito à
habilitação determinação do artigo 187 do Código Tributário Nacional: “a cobrança
judicial do crédito tributário não esta sujeita a concurso de credores ou habilitação
em falência, recuperação judicial, concordata, inventário ou arrolamento”.
A seguir, a Lei versa sobre os créditos com privilégio especial, os
quais beneficiam alguns créditos, garantindo seu pagamento por determinados
bens que estão a eles vinculados, por determinação legal.
O inciso IV se incumbiu por classificar os créditos com privilégio
especial, subdividindo em alíneas de “a” a “c”. São aqueles créditos previstos no
artigo 964 do Código Civil; aqueles definidos em outras leis civis e comerciais,
salvo claro, disposição contrária na Lei 11.101/2005; e também, aqueles titulares
a lei confira o direito de retenção sobre a coisa dada em garantia. No entanto,
entre todos esses créditos citados não há qualquer preferência ou hierarquia,
sendo que concorrem igualmente entre si pelo pagamento.
É nesse sentido que COELHO200 argumenta:
Os credores com privilégio especial, a exemplo dos que titulam garantia
real, também não estao sujeitos a rateio. Vendido o bem sobre o qual recai
o privilégio, o produto será destinado prioritariamente ao atendimento
desse crédito. Claro que se o pagamento dos credores com preferência
(extraconcursais, empregados e equiparados, com garantia real e fiscais)
consumir todos os recursos da massa, os credores com privilégio especial
não terão seus direitos satisfeitos. De outro lado, se o produto da venda
dos bens sobre os quais recai o privilégio não for bastante para a integral
199 BRASIL. Código Tributário Nacional. Vade Mecum. 7. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva,
2009.200 COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de direito comercial, p. 370.
77
satisfação do crédito privilegiado, a diferença é imediatamente
reclassificada como crédito quirografário.
Os créditos com privilégio geral também adentram na classificação
do quadro geral de credores ocupando a quinta posição no rol de preferência.
Abordados pelo inciso V do artigo 83 da Lei de Falência, os créditos com privilégio
geral também estão divididos em alíneas de “a” a “c”.
Dessa forma, são aqueles créditos previstos no artigo 965 do Código
Civil; aqueles previstos no parágrafo único do artigo 67 da Lei de Falências; e
finalmente, os assim definidos em outras leis civis e comerciais, salvo disposição
contrária da mesma lei.
Conforme os ensinamentos de ALMEIDA201
[...] enquanto alguns créditos estabelecem privilégio especial sobre
determinados bens, outros atribuem a seus respectivos titulares um
privilégio geral, não sobre certos bens definidos, mas sobre todos os bens,
respeitados, obviamente, o crédito real e o especial.
Por fim, os créditos quirografários, inseridos no inciso VI, ocupam a
última posição da ordem de classificação de créditos justamente por não gozar de
qualquer tipo de privilégio.
Segundo ALMEIDA202 a etimologia da palavra quirografário deriva
“do latim chirographarius, quirografário significa manuscrito. Disputam as sobras,
uma vez satisfeitos os demais credores”.
Não detentores de privilégios, os credores quirografários possuem
igual direito sobre os bens do devedor, ou seja, não há prioridade alguma no
rateio entre eles.
201 ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de falência e recuperação de empresa, p. 261.202 Op cite, p. 262.
78
Desse modo, a lei dispõe que qualquer outro crédito que não esteja
previsto nos demais incisos deve ser considerado quirografário. Igualmente, serão
classificados como quirografários os saldos dos créditos não cobertos pelo
produto da alienação dos bens vinculados ao seu pagamento.
Assim também classifica como crédito quirografário os saldos dos
créditos derivados da legislação do trabalho que excedem o limite estabelecido no
inciso I do artigo 83, ora sob estudo. Sobre o assunto BEZERRA FILHO203
argumenta que “a preferência absoluta dos créditos trabalhistas está limitada ao
valor correspondente a 150 salários mínimos – o que ultrapassar, será
classificado como crédito quirografário”.
Classificam-se, ainda, como créditos quirografário, as multas
contratuais e as penas pecuniárias por infração das leis penais ou administrativas,
inclusive as multas tributárias. Sobre o tema BEZERRA FILHO204 explica:
O inciso III do parágrafo único do art. 23 da lei anterior estabelecia que não
poderiam ser reclamadas na falência “as penas pecuniárias por infração
das leis penais e administrativas”. O STF expediu a Súmula 565,
abrangendo também a multa fiscal, dizendo que “a multa fiscal moratória
constitui pena administrativa, não se incluindo no crédito habilitado em
falência”.
O autor complementa que “a lei atual optou por permitir a cobrança
desses valores, incluindo expressamente as multas tributárias, classificando todos
esses valores como créditos quirografários”.
A Lei trouxe também, e em último lugar na classificação dos créditos
quirografários, uma figura inexistente na legislação anterior, os chamados créditos
subordinados. Segundo BEZERRA FILHO205 “o último dos créditos a ser pago é
aquele representando os valores devidos a sócios e administradores sem vínculo
203 BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Lei de recuperação de empresas e falências comentada,
p. 218.204 Op cite, p. 219.205 Op cite, p. 219.
79
empregatício, cortando de vez qualquer possibilidade de fraude no sentido de
criar valores que viessem a favorecer os próprios titulares da empresa falida”.
Ademais, vale ressaltar que o capital social da sociedade é a
garantia dos credores, sendo que, conforme ensina BEZERRA FILHO206:
O sócio apenas tem direito a ele após o pagamento de todos os credores.
Em conseqüência, apenas se poderia imaginar a possibilidade de
pagamento de parcela do capital ao sócio se houvesse o pagamento
integral de todos os credores, e, ainda assim, houvesse sobra de dinheiro.
A presente classificação de credores da falida é ordem dirigida ao
administrador judicial, que tem como dever observar a preferência dessa ordem,
efetuando o pagamento primeiro dos credores trabalhistas e equiparados, depois,
sobrando dinheiro, os titulares de garantia real, e assim por diante.
Encerrando o assunto, COELHO207 conclui que:
Tratamento prioritário não significa dispensar a todos os credores iguais
chances de recebimento de seu crédito na falência da sociedade
devedora. Significa distingui-los segundo a natureza do crédito. O
tratamento paritário não é igualitário, em suma. Por essa razão, os
credores são hierarquizados: uns receberão seus créditos antes de outros,
em atenção à ordem de classificação e preferência disposta na lei.
Com isso, cabe ao administrador judicial, no momento em que iniciar
os pagamentos de determinada classe sujeita ao rateio, verificar se há dinheiro
suficiente à satisfação dos créditos, caso contrário, deverá fazer pagamento
parcial em favor de cada credor, proporcional ao crédito. Nas palavras de
COELHO208 “os credores com privilégio geral, os quirografários e os
subquirografários são pagos, sucessivamente, por dividendos, cabendo ao
administrador judicial efetuar o rateio relativo à classe que está sendo atendida”.
206 BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Lei de recuperação de empresas e falências comentada,
p. 220.207 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, p. 327.208 Op cite, p. 373.
80
3.4 CREDORES POSTERIORES A FALÊNCIA - EXTRACONCURSAIS
Embora a Lei de Falências estabeleça preferência a determinados
créditos pela natureza da obrigação, há créditos que deverão ser pagos pela
massa antes mesmo de dos demais credores, são os chamados créditos
extraconcursais. A esse respeito há distinção entre credores da falência, e,
credores da massa.
Os credores da falência são aqueles que já possuíam seus créditos
antes mesmo da declaração judicial da quebra da sociedade. Os credores da
massa, por sua vez, como observa ALMEIDA209 “se dividem em encargos da
massa e dívidas da massa”, são aqueles cujos créditos surgiram após a
declaração da falência, contraídos diretamente pelo administrador judicial”.
Quando há a decretação da falência, faz-se necessários vários atos
e operações que, em conseqüência acarreta despesas, formando assim os
credores da massa, os quais não estão sujeitos à habilitação e devem ser pagos
preferencialmente a todos os credores.
Com a decretação da falência e, por conseguinte, a formação do
concurso de credores, os bens da sociedade falida são arrecadados e são
administrados no interesse da comunidade de credores por profissional. Dessa
forma COELHO210 leciona:
A profissionalização pressupõe que o administrador judicial e todos os
prestadores de serviços e colaboradores (contador, leiloeiro, advogado e
outros) devem ficar satisfeitos com suas remunerações. Estas, em outros
termos, devem ser compatíveis com o valor do mercado do trabalho
profissional despendido para a massa. Se o administrador judicial, por
exemplo, não for pago a contento pelas inúmeras e complexas tarefas que
a lei lhe impõe, dificilmente lhe dará a dedicação necessária.
209 ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de falência e recuperação de empresa, p. 252.210 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, p. 327.
81
Sobre o assunto COELHO211 ensina que “toda e qualquer despesa
com a administração da falência ou o andamento do processo falimentar tem a
natureza de crédito extraconcursal com absoluta preferência”. Nesse sentido a Lei
dispõe em seu artigo 84 os créditos considerados encargos da massa:
Art. 84. Serão considerados créditos extraconcursais e serão pagos com
precedência sobre os mencionados no art. 83 desta Lei, na ordem a
seguir, os relativos a:
I – remunerações devidas ao administrador judicial e seus auxiliares, e
créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes
de trabalho relativos a serviços prestados após a decretação da falência;
II – quantias fornecidas à massa pelos credores;
III – despesas com arrecadação, administração, realização do ativo e
distribuição do seu produto, bem como custas do processo de falência;
IV – custas judiciais relativas às ações e execuções em que a massa falida
tenha sido vencida;
V – obrigações resultantes de atos jurídicos válidos praticados durante a
recuperação judicial, nos termos do art. 67 desta Lei, ou após a decretação
da falência, e tributos relativos a fatos geradores ocorridos após a
decretação da falência, respeitada a ordem estabelecida no art. 83 desta
Lei.212
Em análise, é possível verificar que os créditos extraconcursais
prevalecem sobre aqueles previstos no artigo 83 da Lei de Falências, isso porque
não concorrem para a formação de concurso, obtendo sim preferência. Como
observa BEZERRA FILHO 213, “ressalta-se que o artigo 84 estabelece uma
precedência de pagamento, determinando que serão feitos “na ordem a seguir”.
Portanto, entre esses créditos extraconcursais não se promove rateio, pois o
pagamento é feito na ordem estabelecida”.
211 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, p. 358.212 BRASIL. Lei no11.101 de 9 de Fevereiro de 2005. Vade Mecum. 7. ed. atual. e ampl. São
Paulo: Saraiva, 2009.213 BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Lei de recuperação de empresas e falências comentada:
p. 221.
82
Em suma, COELHO214 define:
Os credores da massa devem ser pagos pelo administrador judicial assim
que vencerem seus respectivos créditos. Não há concurso entre eles,
exceto se faltarem recursos para o pagamento integral dos titulares de
créditos autorizados. Nesse caso, atendidos integralmente os demais
credores da massa, divide-se o saldo de caixa remanescente entre os
credores por crédito autorizado proporcionalmente ao valor de cada um.
3.5 EFEITOS SOBRE O DIREITO DOS CREDORES DA MASSA FALIDA DA SOCIEDADE LIMITADA
No instante da decretação da falência sobrevém um regime jurídico
novo produzindo múltiplos efeitos, tendo por desígnio “promover o afastamento do
devedor de suas atividades”, pois “visa a preservar e otimizar a utilização
produtiva dos bens, ativos e recursos produtivos, inclusive os intangíveis, da
empresa”, nos termos do artigo 75 da Lei de Falências, assim nos ensina
BERTOLDI; RIBEIRO215:
A nova lei pretende, se inviável a recuperação da empresa, o afastamento
do empresário e dos administradores com a finalidade de se viabilizar,
sempre que possível, a manutenção das unidades produtivas, diminuindo-
se os efeitos negativos provocados pela quebra de uma empresa.
Consagra a separação entre atividade empresária – empresa – e
empresário – controladores e administrativos -, privilegiando a primeira se
em confronto com o segundo.
Ainda segundo BERTOLDI; RIBEIRO216 a possibilidade de
intervenção do Estado em busca de uma solução na situação de insolvência de
devedor empresário, “justifica-se como uma opção valorativa do legislador, que
viu nas conseqüências do encerramento das atividades da empresa efeitos
negativos para uma série de sujeitos de direitos”.
214 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, p. 359.215 BERTOLDI, Marcelo M; RIBEIRO, Marcia Carla Pereira. Curso avançado de direito comercial,
p. 556.216 Op cite, p. 557.
83
Nesse novo regime jurídico ocorrerá a formação do concurso de
credores, o que para BERTOLDI; RIBEIRO217 “possibilita aos credores
concorrerem de forma isonômica, sem deixar de lado as desigualdades quanto à
origem de seus créditos”. Nesse sentido, os autores complementam:
Há os credores do empresário, os que tinham a expectativa do
recebimento de seus direitos e que estão ameaçados pela inadimplência
atual ou futura do devedor. Não se pode ignorar que outros interessados
também estarão à mercê da situação negativa do empresário:
empregados, fornecedores e consumidores. Além destes, a coletividade
que esteja relacionada ao desenvolvimento da atividade empresarial
também sofrerá as conseqüências da quebra, além do Estado, cuja
perspectiva tributária estará abalada. Por fim, e na tentativa de reprimir a
utilização irresponsável da estrutura societária personificada, há o
interesse social em que sejam apuradas as responsabilidades pela
insolvência e a eventual ocorrência de crime falimentar.
Vejamos as alterações que o próprio texto da lei prevê.
3.5.1 Vencimento antecipado das dívidas
A falência acarreta o vencimento antecipado de todas as dívidas do
falido:
Art. 77. A decretação da falência determina o vencimento antecipado das
dívidas do devedor e dos sócios ilimitada e solidariamente responsáveis,
com o abatimento proporcional dos juros, e converte todos os créditos em
moeda estrangeira para a moeda do País, pelo câmbio do dia da decisão
judicial, para todos os efeitos desta Lei.218
Com efeito, não seria possível que os credores tivessem que
aguardar o vencimento de seus créditos, acompanhando passivamente o
desenrolar do processo falimentar, sem poder tomar providência quanto aos seus 217 BERTOLDI, Marcelo M; RIBEIRO, Marcia Carla Pereira. Curso avançado de direito comercial,
p. 557.218 BRASIL. Lei no11.101 de 9 de Fevereiro de 2005. Vade Mecum. 7. ed. atual. e ampl. São
Paulo: Saraiva, 2009.
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interesses. Nesse sentido, como observa ALMEIDA219 “mesmo as dívidas não
cobráveis, porque ainda não vencidas, tornam-se exigíveis ensejando ao credor a
habilitação do seu crédito”.
O vencimento antecipado das dívidas do falido deriva da
necessidade de possibilitar aos credores a habilitação dos créditos no processo
de execução coletiva. Assim, segundo posicionamento de BERTOLDI;
RIBEIRO220:
Caso inexistisse a previsão, os credores teriam de esperar o vencimento
da obrigação, cujo adimplemento de plano seria sabido impossível, para
poderem se habilitar na falência. No momento em que o credor pudesse
apresentar sua habilitação, poderia encontrar uma massa falida destituída
de patrimônio e teria sofrido um tratamento diferenciado em relação a
outros credores que eventualmente dispusessem de créditos de mesma
natureza, mas com vencimento anterior.
Contudo há ressalvas quanto a esta regra, como enumera
ALMEIDA221 estão excluídos:
1o ) as obrigações subordinadas a uma condição suspensiva;
2o) as obrigações solidarias firmadas juntamente com terceiros que se
hajam coobrigados com o falido;
3o) as obrigações contraídas pelo falido garantidas por fiança de terceiro;
4o) as obrigações decorrentes de contratos bilaterais, que o administrador
julgue conveniente manter, no interesse a massa falida.
Analisando as exceções acima expostas, o mesmo autor argumenta
que “as primeiras, isto é, as obrigações subordinadas a uma condição
suspensiva, são aquelas que sujeitam o efeito do ato jurídico a um evento futuro e
incerto”. Essas obrigações são incluídas na falência, embora com pagamento
adiado, até que se verifique a condição.
Se tratando da segunda obrigação, ALMEIDA222 argumenta: 219 ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de falência e recuperação de empresa, p. 138.220 BERTOLDI, Marcelo M; RIBEIRO, Marcia Carla Pereira. Curso avançado de direito comercial,
p. 545.221 ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de falência e recuperação de empresa, p. 139.
85
Na hipótese de o falido ser solidariamente coobrigado, ao credor é dado ou
habilitar-se na falência (sem perda do direito de acionar o coobrigado
solvente), ou aguardar o vencimento da obrigação, quando então exigirá
do coobrigado solvente o respectivo pagamento.
As obrigações contraídas pelo falido garantidas por fiança de
terceiro não vencem por antecipação, isso porque essa garantia se constitui
precisamente numa caução ao credor, contra a insolvência do devedor. Assim,
não há necessidade da habilitação na falência pelo credor, bastando aguardar o
vencimento da obrigação para haver o que de direito do próprio fiador.
Conseqüentemente, o fiador que paga pelo falido, pode habilitar-se regularmente
para haver o que desembolsou223.
Quanto aos contratos bilaterais pode-se dizer que são aqueles que
geram obrigações recíprocas entre as partes, e, segundo ALMEIDA224, “os
contratos bilaterais celebrados pelo falido, não se vencem com a falência, como,
aliás, declara o art. 117 da Lei Falimentar, podendo ser executados pelo
administrador, se entender conveniente para a massa”.
Art. 117. Os contratos bilaterais não se resolvem pela falência e podem
ser cumpridos pelo administrador judicial se o cumprimento reduzir ou
evitar o aumento do passivo da massa falida ou for necessário à
manutenção e preservação de seus ativos, mediante autorização do
Comitê.225
No artigo 117 da Lei de Falência, ora em estudo, BERTOLDI;
RIBEIRO226 explica ainda, que “o legislador teve a cautela de prever, a fim de
evitar a ocorrência de enriquecimento indevido do credor em prejuízo da massa, a
222 ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de falência e recuperação de empresa, p. 139.223 Op cite, p. 139.224 Op cite, p. 140.225 BRASIL. Lei no11.101 de 9 de Fevereiro de 2005. Vade Mecum. 7. ed. atual. e ampl. São
Paulo: Saraiva, 2009.226 BERTOLDI, Marcelo M; RIBEIRO, Marcia Carla Pereira. Curso avançado de direito comercial,
p. 563.
86
necessidade de aplicação de índices de expurgo de juros e outros acréscimos,
motivados pelo vencimento antecipado do crédito”.
Em outras palavras, quando a lei trata de abatimento proporcional de
juros, está impondo que os juros que seriam devidos até o vencimento do
contrato, ou seja, aqueles posteriores à decretação da falência, não serão
incluídos.
Ademais, os créditos em moeda estrangeira são convertidos em
moeda nacional pelo câmbio do dia em que for decretada a falência,
descontando-se também os juros que seriam contados até o vencimento.
3.5.2 Suspensão da fluência de juros
Juro na etimologia da palavra significa direito, SILVA227 ensina que
derivado do latim jus, no sentido jurídico, entretanto, juros quer exprimir
propriamente interesses, ganhos, lucros.
Os juros, no entanto, podem ser classificados como compensatórios
ou moratórios. Os primeiros constituem-se nos frutos do capital, criados, segundo
SILVA228 com o intuito de “atender a justa recompensa ou paga pelo uso de
capitais de outrem, ou como indenização a lesões promovidas ou causadas a
outrem”.
Em contra partida, os juros moratórios são aqueles decorrente de
mora, ou seja, representam indenização decorrente do inadimplemento da
obrigação. Essa modalidade se funda numa demora atribuída ao devedor de
dívida exigível.
227 SILVA, De Plácio e. Vocabulário jurídico. Rio de Janeiro, 2009, p.807. 228 Op cite, p. 807
87
A Lei de Falências possui disposição quanto à suspensão da
fluência de juros, abordado no artigo 124, qual seja:
Art. 124. Contra a massa falida não são exigíveis juros vencidos após a
decretação da falência, previstos em lei ou em contrato, se o ativo apurado
não bastar para o pagamento dos credores subordinados.229
O dispositivo legal pressupõe que o ativo não comporte o
pagamento dos juros. Nesse sentido, BEZERRA FILHO230 explica:
Esses juros dizem respeito aos juros que seriam devidos após o decreto
de quebra (juros contra a massa), pois os juros devidos até o momento da
quebra são objeto de habilitação juntamente com o principal. Portanto, na
falência paga-se o principal de cada dívida mais os juros vencidos até a
quebra e, se houver numerário suficiente, pagam-se os juros calculados
até o momento do efetivo pagamento e até o limite do dinheiro que houver
a massa.
No parágrafo único do artigo em estudo, o legislador privilegiou o
crédito relativo a debêntures e aqueles com garantia real, determinando que, em
tais casos, os juros correm contra a massa. Isso significa que responde por eles,
exclusivamente, o produto dos bens que constituem a garantia.
3.5.3 Suspensão das ações ou execuções promovidas
A falência é, segundo ALMEIDA231 “um processo de execução
coletiva, por isso que atrai todos os credores do falido, estabelecendo, pois,
verdadeiro litisconsórcio ativo necessário”.
Esse litisconsórcio é decorrente da universalidade do juízo
falimentar, que encontra amparo legal no artigo 76 da Lei de Falência. De acordo
229 BRASIL. Lei no11.101 de 9 de Fevereiro de 2005. Vade Mecum. 7. ed. atual. e ampl. São
Paulo: Saraiva, 2009.230 BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Lei de recuperação de empresas e falências comentada,
p.302.231 ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de falência e recuperação de empresa, p. 141.
88
com a norma, o juiz que preside a falência é competente, em regra, para todas as
ações sobre as quais haja interesse da massa, excetuando as causas
trabalhistas, fiscais e aquelas não reguladas na Lei, cujo falido figura como autor
ou litisconsorte ativo. BEZERRA FILHO232 ensina que:
Como regra geral, anote-se o principio da universalidade do juízo da
falência, com a vis attractiva falimentar, no sentido de que exerce força de
atração sobre os demais processos de interesse da massa. Observe-se,
porém, desde já, a primeira exceção que ressalva as causas trabalhistas,
que deverão ser decididas pelo próprio juiz especializado do trabalho,
devendo ser habilitada na falência a importância que aquela justiça
especializada entender correta.
Por eficácia da atração exercida pelo juízo falimentar, ficam
suspensas as ações e execuções dos credores sobre direitos e interesses
atinentes à massa falida, conforme prescreve o artigo 6º da Lei de Falências.
Art. 6o A decretação da falência ou o deferimento do processamento da
recuperação judicial suspende o curso da prescrição e de todas as ações e
execuções em face do devedor, inclusive aquelas dos credores
particulares do sócio solidário.233
Consonante ao dispositivo citado, BEZERRA FILHO234 ensina que
“qualquer ação contra a massa falida ficará suspensa e os credores deverão
todos comparecer à falência ou recuperação judicial, habilitando seus créditos”.
No entanto, como já observado, a regra não é absoluta, admitindo
exceções. Segundo ALMEIDA235 “as ações trabalhistas, por força da competência
constitucional, prossegue na Justiça do Trabalho, até a condenação em quantia
líquida, e posterior habilitação no juízo falimentar”.
232 BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Lei de recuperação de empresas e falências comentada,
p.203.233 BRASIL. Lei no11.101 de 9 de Fevereiro de 2005. Vade Mecum. 7. ed. atual. e ampl. São
Paulo: Saraiva, 2009.234 BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Lei de recuperação de empresas e falências comentada,
p.67.235 ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de falência e recuperação de empresa, p.142.
89
As execuções fiscais, por sua vez, têm prosseguimento nas Varas
da Fazenda Pública. Sendo assim, decretada a falência, suspende a execução
fiscal. Ocorre, contudo, que o artigo 187 do Código Tributário Nacional, dispõe
que o crédito tributário não esta sujeito a concurso de credores ou habilitação em
falência, assim não permite a continuação da execução fiscal. Diante disso,
BEZERRA FILHO236 explica “apenas permite que o fisco, independentemente de
procedimento de habilitação, informe seu crédito ao juiz da falência, para a
inclusão no quadro-geral de credores”.
Segundo ALMEIDA237 “as ações que demandarem quantia ilíquida
prosseguirão no juízo processante, até a fixação da condenação, e posterior
habilitação no juízo falimentar”.
Há, ainda, o dispositivo do § 3o que possibilita aos credores
possuidores de créditos trabalhistas, fiscais, por quantia ilíquida, solicitar ao juízo
da falência a reserva de valores. Sobre o assunto Bezerra Filho 238 ensina que “se
ocorrer de, na falência, dar-se inicio ao pagamento dos credores, antes de
solucionada a questão na Justiça do Trabalho, Justiça Cível etc., os pagamentos
são normalmente feitos, reservando-se, porém, aquele valor pedido”.
3.5.4 Suspensão da prescrição
Para objetivar clareza, ALMEIDA239 conceitua a prescrição como “a
perda de uma ação atribuída a um direito, constituindo-se numa pena contra o
credor negligente”.
236 BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Lei de recuperação de empresas e falências comentada,
p. 67.237 ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de falência e recuperação de empresa, p.142.238 BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Lei de recuperação de empresas e falências comentada,
p.64.239 ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de falência e recuperação de empresa, p. 142.
90
Contudo, não se pode confundir prescrição com decadência, embora
haja semelhanças entre ambas, a primeira s define pela perda do direito de ação,
enquanto na decadência o que ocorre é a perda do direito.
A suspensão da prescrição está amparada no artigo 6o da Lei de
Falências, dispondo, em texto claro, que com a decretação da falência suspende
o curso da prescrição.
De outra banda, não se pode confundir a suspensão da prescrição
com a interrupção, em que o tempo anterior fica prejudicado. Nesse sentido
Almeida atenta para os ensinamentos de Monteiro apud ALMEIDA240:
A suspensão apenas faz cessar temporariamente o curso da prescrição;
superada, porém, a causa suspensiva, a prescrição retoma o seu curso
natural, computando o tempo anteriormente transcorrido. Com as causas
que interrompem a prescrição a situação é profundamente diversa;
verificada alguma coisa interruptiva, perde-se por completo o tempo
transcorrido precedentemente; esse tempo fica inutilizado para o
prescribente, por inteiro, não sendo de modo algum considerado na
contagem o primeiro lapso de tempo, que fica perdido, sacrificado.
Sendo assim, o prazo de prescrição só se reinicia com a sentença
que declara encerrada a falência.
3.5.5 Multa fiscal
Com relação à cobrança da multa fiscal, há que se fazer distinção
entre multa moratória e multa com efeito administrativo para o melhor estudo do
tema. Para isso, ALMEIDA241 ensina:
A multa moratória, como o próprio nome deixa entrever, decorre do
inadimplemento da obrigação, Tem natureza inquestionavelmente
indenizatória. A multa com efeito de pena administrativa é imposta ao
240 ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de falência e recuperação de empresa, p. 143.241 Op cite, p. 141.
91
violador das normas de direito público, objetivando assegurar o
cumprimento das leis.
Diante disso, conforme argumenta ALMEIDA242, a Fazenda pública,
como credora do falido é conferido a ela “o direito de haver, na falência, não só os
tributos que lhe sejam devidos, mas também a multa moratória.
Nesse contexto, é importante atentar para a Súmula 191 do
Supremo Tribunal Federal, que dispõe: “Inclui-se no crédito habilitado em falência
a multa fiscal simplesmente moratória243”.
Apesar da Lei de Falências incluir a multa moratória e a multa
administrativa no artigo 83, VII, somente a multa moratória poderá ser inclusa no
crédito habilitado em falência.
Desse modo, feito um breve estudo das bases teóricas necessárias
ao entendimento da matéria, realizou-se à análise dos efeitos gerados pela
sentença declaratória da falência sobre os direitos dos credores da sociedade
limitada, passando em seguida às considerações finais do presente estudo.
242 ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de falência e recuperação de empresa, p. 141.243 BRASIL. Supremo Tribunal Federal no 191. Inclui-se no crédito habilitado em falência a multa
fiscal simplesmente moratória. Vade Mecum. 7. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2009.
92
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O presente trabalho teve como principal objetivo investigar os efeitos
da declaração da falência quanto ao direito dos credores na sociedade limitada,
tendo como base a lei 11.101, de 9 de fevereiro de 2005.
O trabalho foi desenvolvido na base lógica indutiva, tendo em vista a
seguinte problemática: a declaração da falência de uma sociedade limitada
provoca alterações nos direitos dos credores deste tipo societário, anteriores e
posteriores a decretação de sua falência? Em sendo afirmativa a resposta, quais
são as alterações provocadas?
Para desenvolvimento da temática, o trabalho foi dividido em três
capítulos. O primeiro capítulo apresenta a sociedade limitada demonstrando de
que forma está inserida em nosso ordenamento jurídico. O desenvolvimento deste
capítulo demonstrou que a sociedade limitada foi criada devido à necessidade de
um tipo mais simplificado de sociedade, porém, que tivesse a característica de
responsabilidade limitada ao montante do capital social integralizado, assim como
na sociedade anônima. Tal modelo de sociedade partiu do direito alemão e,
corresponde perfeitamente aos anseios do médio empresário. Quando analisada
a sociedade limitada sob o enfoque da natureza jurídica do modelo, se pode
perceber, embora haja algumas divergências na doutrina se seria ela sociedade
de pessoas ou sociedade de capital, o fato é que se está diante de uma natureza
mestiça, isso porque para a constituição da sociedade faz-se necessário pessoas,
que se conheçam e respeitem, para caminharem com sucesso. Ao mesmo tempo,
é imperioso que ambas as partes estejam dispostas a investir certo capital, de
modo a alavancar a sociedade para os primeiros passos. É certo que são
necessários recursos, porém, é preciso pessoas que formem esse capital inicial
da empresa.
Investigou-se, do mesmo modo, a responsabilidade dos sócios na
sociedade limitada, verificando que após a formulação do contrato social da
93
sociedade limitada, a obrigação principal do sócio é, basicamente, cumprir a
obrigação assumida ao assinar o contrato social, ou seja, dispor do seu
patrimônio seja em pecúnia ou em bens, a quantia necessária para integralizar o
capital social da sociedade.
O segundo capítulo tratou, unicamente, a respeito do instituto da
falência, acompanhando sua evolução histórica, percebendo desde a época mais
primitiva do direito romano já havia punição aos maus pagadores. O
desenvolvimento deste capítulo demonstrou o conceito de falência, como sendo
uma reunião de credores em busca dos bens da sociedade falida, com o objetivo
da satisfação de seus créditos, ainda abordou questões acerca da natureza
jurídica da falência, onde é possível perceber que se distingue dos demais ramos
do direito, possuindo regras e características próprias do instituto.
Com tais estudos, pode-se perceber de que modo se caracteriza a
falência, buscando seus sinais mais ostensivos dentro da sociedade empresária,
abordando sobre a insolvência; a impontualidade; e, outros atos que indiquem a
insolvência, bem como o estudo da sentença declaratória da falência, demonstrou
suas principais características, bem como seus efeitos quanto à sociedade falida.
Destarte, vencida as bases teóricas fundamentais à pesquisa, o
terceiro e último capítulo voltou-se ao estudo da relação dos credores,
inicialmente com a sociedade ainda que declarada falida, porém com bens
suficientes para pagamento de seus credores, aonde foi possível verificar que,
havendo dinheiro disponível para o pagamento dos credores, o falido poderá
requerer a declaração judicial da extinção de suas obrigações, que será declarada
pelo magistrado extinta as obrigações do falido, possibilitando a reabilitação do
falido, podendo reintegrar-se as atividades empresariais. Posteriormente,
demonstra a relação com credores da sociedade limitada declarada falida, aonde
foi possível perceber que existem créditos que prevalecem ao quadro de credores
estipulado pela lei, sendo assim, tem preferência no pagamento.
94
Por fim, a pesquisa estuda os efeitos sobre o direito dos credores da
massa falida da sociedade limitada, demonstrados na Lei 11.101/2005. Entre
tantos efeitos pode-se destacar: o vencimento antecipado das dívidas; a
suspensão da fluência de juros; suspensão das ações ou execuções promovidas;
suspensão da prescrição; e, multa fiscal.
Assim sendo, constata-se que o desenvolvimento da pesquisa
confirma a hipótese elaborada que previa a disciplina pelo ordenamento jurídico
nacional de alterações significativas aos direitos dos credores de uma sociedade
limitada declarada falida, dentre elas a necessidade de concorrer a massa falida e
de se sujeitar a ordem de preferência legal, definida pela natureza jurídica de
cada crédito.
Importante destacar que a presente pesquisa não tem caráter
exauriente, ou seja, não se teve a pretensão de abordar todas as questões que
envolvem a falência e a sociedade limitada, razão pela qual deve servir de
parâmetro para o necessário e contínuo acompanhamento da evolução de
entendimento doutrinário e jurisprudencial acerca deste tema.
95
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