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CENTRO UNIVERSITÁRIO
DAS FACULDADES METROPOLITANAS UNIDAS
FACULDADE DE DIREITO
COMBATE À LAVAGEM DE CAPITAIS
E AS PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO
FÁBIO PELIZER COSTA R.A n.º 502511/0
TURMA: 3109-C
FONE: 3916-6012
E-MAIL: [email protected]
São Paulo 2012
COMBATE À LAVAGEM DE CAPITAIS
E AS PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado à banca examinadora do Centro Universitário das
Faculdades Metropolitanas Unidas, como exigência parcial para a obtenção do grau de bacharel em
Direito, sob a orientação do Professor Ms. Emerson Penha Malheiro
São Paulo 2012
BANCA EXAMINADORA:
Professor Orientador: ___________________________ Emerson Penha Malheiro
Professor Argüidor: ___________________________
Professor Argüidor: ___________________________
Aos meus pais, por todo amor, carinho, proteção e apoio.
Agradeço aos meus amigos, pelo companheirismo e apoio, ao
Professor Ms. Emerson Penha Malheiro pela orientação, paciência
e cordialidade, e a Deus, que me proporcionou todos os bons
momentos da vida.
“Para que o mal triunfe, basta que os homens bons não façam nada”.
(Edmund Burke)
RESUMO
O presente trabalho apresenta como tema o “combate à lavagem de capitais
e as pessoas jurídicas de direito internacional público”.
A escolha do tema tem como objetivo apresentar um estudo sobre o crime
popularmente conhecido como “lavagem” de dinheiro, com o objetivo de
compreender a dinâmica do crime e as suas formas de combate.
O trabalho ainda vai além, sendo focado na disciplina de direito internacional
público, buscando, também, uma análise do combate ao crime no cenário interno e
externo.
O combate à “lavagem” de capitais é de suma importância, tal qual devendo
ser objeto de preocupação, não só para operadores do direito, mas também para
profissionais como os da Criminologia, das Ciências Sociais, da Economia e da
Psicologia.
Devido à relevância e amplitude interdisciplinar, esse tema será
cautelosamente analisado, com o intuito de se buscar uma sociedade melhor e justa,
além da preservação da vida e da dignidade da pessoa humana.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO...........................................................................................................01
1. DA LAVAGEM DE CAPITAIS................................................................................02
1.1 Conceito...........................................................................................................02
1.2 História e neocriminalização............................................................................02
1.3 Dos Crimes antecedentes................................................................................04
1.3.1 O crime organizado.......................................................................................05
1.3.2 O tráfico de entorpecentes............................................................................07
1.3.3 O contrabando de armas, munições e materiais destinados a sua
fabricação...............................................................................................................08
1.3.4 O terrorismo e o seu financiamento..............................................................08
1.4 Fases e métodos de lavagem..........................................................................09
1.5 Das condutas típicas........................................................................................11
1.6 Bens tutelados.................................................................................................12
2. LAVAGEM DE CAPITAIS E A LEGISLAÇÃO......................................................14
2.1 Da legislação nacional.....................................................................................14
2.1.1 Lei nº 9.613/98..............................................................................................14
2.1.2 Delação premiada.........................................................................................15
2.2 Da cooperação jurídica e dos tratados............................................................16
2.2.1 Convenção de Viena de 1988.......................................................................18
2.2.2 Convenção de Palermo de 1999...................................................................19
2.2.3 Convenção de Mérida...................................................................................20
3. DO ESTADO E O COMBATE À LAVAGEM DE CAPITAIS.................................23
3.1 Da corrupção....................................................................................................23
3.2 Do Poder Executivo.........................................................................................25
3.2.1 Da Polícia Judiciária......................................................................................27
3.2.2 Do Conselho de Controle de Atividades Financeiras....................................28
3.3 Do Poder Legislativo........................................................................................29
3.4 Do Poder Judiciário..........................................................................................30
3.5 Do Ministério Público.......................................................................................32
3.6 Dos demais órgãos estatais.............................................................................33
4. DAS PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO E O COMBATE À LAVAGEM DE CAPITAIS...............................................................35
4.1 Das Organizações Internacionais
Intergovernamentais..............................................................................................35
4.1.1 Da Organização das Nações Unidas............................................................35
4.1.2 Do Banco Mundial e do Fundo Monetário Nacional......................................37
4.2 Do Grupo de Ação Financeira Internacional....................................................38
4.3 Das outras pessoas jurídicas de direito internacional público ........................39
4.4 Dos paraísos fiscais.........................................................................................41
CONCLUSÃO............................................................................................................43
REFERÊNCIAS..........................................................................................................45
ANEXOS....................................................................................................................49
1
INTRODUÇÃO
Desde os primórdios o crime vem sendo uma das maiores preocupação
humanas, sempre se adaptando à evolução da sociedade e utilizando os próprios
frutos contra ela mesma, como, por exemplo, o uso da internet como ferramenta de
práticas delitivas, inclusive, no caso da “lavagem” de capitais, tema escolhido no
presente trabalho, que foi dividido em quatro capítulos.
O primeiro capítulo trata da “lavagem” de dinheiro de um modo mais amplo,
apontando noções gerais sobre o crime da Lei nº 9.613/95 e de seus delitos
antecedentes, trazendo uma abordagem mais aprofundada em alguns deles.
Somente alguns dos crimes antecedentes receberam destaque em razão do
foco do trabalho se dar no âmbito do direito internacional público.
O capítulo seguinte traz foco na legislação nacional sobre a “lavagem” e
aponta alguns aspectos importantes e eventuais mudanças constantes em um
projeto de lei. A segunda parte desse capítulo enfatiza a cooperação jurídica e os
tratados internacionais sobre o tema.
A outra metade do trabalho se preocupa em abordar o combate e a
prevenção ao crime, razão pela qual o terceiro capítulo discorre sobre a atuação do
Estado brasileiro – e um de seus principais problemas, a corrupção – no combate à
“lavagem” de capitais.
Como o crime de “lavagem” de dinheiro é um delito transnacional, último
capítulo traz a atuação das pessoas jurídicas de direito internacional público, que
são de suma importância, uma vez que auxiliam de diversas maneiras a atuação dos
Estados no combate ao crime, visando a integração e cooperação entre eles.
Por fim, traz breves considerações sobre os paraísos fiscais, que caminham
justamente no sentido contrário dos organismos internacionais.
2
1. DA “LAVAGEM” DE CAPITAIS
1.1 Conceito
A legislação brasileira traz em seu texto mais de uma figura punível
concernente à “lavagem” de bens, direitos e valores. Nota-se uma tentativa de
abranger diversas condutas concernentes a uma mesma atividade ilícita, a fim de
repreender aquilo que se conhece por “lavagem” de dinheiro em suas mais diversas
modalidades.
A “lavagem” de dinheiro consiste numa prática criminosa que visa transformar
a riqueza ilícita em algo aparentemente lícito, em outras palavras, esconder a origem
criminosa de bens, direitos e valores.
Para MARCO ANTONIO DE BARROS1, o nomen iuris do crime foi uma opção
do legislador, tendo em vista que a definição do crime de “lavagem” varia muito entre
os países, como, por exemplo, Branqueamento de dinheiro (Portugal), Blanchimant
d’argent (Bélgica), Blanqueo de dinero (Espanha) etc.
Já os países que adotam o conceito que se utiliza do termo “lavar”, ainda na
visão de MARCO ANTONIO DE BARROS2, temos a famosa expressão Money
laundering, utilizada pelos países de língua inglesa, além do Lavado de dinero
(Argentina), do Blanchissage d’argent (Suíça) e o Riciclaggio (Itália).
1.2 História e neocriminalização
A origem do crime de “lavagem” de dinheiro não é muito bem definida,
havendo relatos de que os precedentes desse crime teriam surgido na antiga China,
há mais de 3.000 anos. A conduta da época consistiria no ato de mercantes que
1 BARROS, Marco Antonio de. Lavagem de dinheiro: implicações penais, processuais e administrativas: análise sistemática da lei nº 9.613 de 3 de março de 1998. São Paulo: Oliveira Mendes, 1998, p. 5. 2 Idem.
3
adotavam técnicas semelhantes às utilizadas atualmente, para fins de proteger o
patrimônio de seus governantes3.
Outra origem, bem mais recente, nos remete ao Século XVII, na Inglaterra,
em decorrência da pirataria realizada nas embarcações. Devido às despesas com a
tripulação, armas, pólvora e munição, a manutenção do navio acabava sendo muito
onerosa. Devido a esse alto ônus, os piratas saqueavam e roubavam outros navios.
Devido à origem ilícita dos frutos dos roubos e saques, os piratas precisavam de
uma maneira para ocultar esses valores4.
O processo de ocultação, bem mais complexo do que a origem folclórica dos
tesouros enterrados, ocorria da seguinte maneira:
Eles (os piratas) depositavam — entregavam, ou “colocavam” (placement) — o lote e mercadorias (ouro, moedas espanholas, peças caras de ouro e prata) com mercadores americanos de reputação, que as trocavam por várias quantias menores ou por moedas mais caras. As cargas dos navios capturados eram muito procuradas pelos mercadores americanos. Não havia real necessidade de acomodação (layering), já que os piratas operavam abertamente e as mercadorias eram facilmente aceitas e trocadas. A integração (integration) dos fundos lavados se tornava importante somente quando o pirata resolvia se aposentar, e todos o faziam na velha Inglaterra. Lá, aportando a gama de valores amealhados, pela falta de documentação um pirata aposentado podia tranqüilamente trazer consigo uma verdadeira fortuna aparentemente nas colônias sob a aparência de realização de negócios legítimos5.
A origem tradicionalmente conhecida, e a que se incumbe a origem o termo
utilizado no Brasil, se dá nos Estados Unidos da América, na década de 1920, época
em que após a ação das ligas antialcoólicas, entrou em vigor a Lei Seca (ratificação
da 18ª Emenda à Constituição dos Estados Unidos), que proibia a comercialização
de bebidas alcoólicas. Com a entrada dessa lei, o contrabando de bebidas alcoólicas
3 Disponível em: <http://www.fraudes.org/showpage1.asp?pg=179> Acesso em: 12/08/2011. 4 LIMAS, Vinícius de Melo. Apontamento críticos à lei brasileira de lavagem de capitais (Lei nº 9.613, de 3 de março de 1998). Disponível em: <http://www.amprs.org.br/arquivos/comunicao_noticia/LAVAGEM%20DE%20CAPITAIS.pdf>. Acesso em: 12/08/2011. 5 MENDRONI, Marcelo Batlouni. Tópicos essenciais da lavagem de dinheiro. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 787, p. 480, maio 2001. In: LIMAS, Vinícius de Melo. Apontamento críticos à lei brasileira de lavagem de capitais (Lei nº 9.613, de 3 de março de 1998). Disponível em: <http://www.amprs.org.br/arquivos/comunicao_noticia/LAVAGEM%20DE%20CAPITAIS.pdf>. Acesso em: 12/08/2011.
4
tornou-se uma atividade empresarial ilícita, que movimentava uma grande
quantidade de capitais. Tal fato fez com que as organizações criminosas envolvidas
com jogos e prostituição crescessem e se fortalecessem, estabelecendo-se assim as
máfias.
Entre os casos da época, destaca-se o caso de Al Capone, descendente de
imigrantes napolitanos, nascido em Nova Iorque, que veio a assumir o controle do
crime organizado em Chicago até ser preso por sonegação fiscal6.
Durante a época da ascensão da máfia nos Estados Unidos, a “lavagem” de
dinheiro teve um papel importante para ocultar as riquezas provenientes do
contrabando. O crime teria adquirido tal nome devido à utilização de lavanderias de
fachada, no entanto, outros tipos de estabelecimentos e métodos eram utilizados
para a ocultação e a dissimulação de valores.
A “lavagem” de capitais passou a ser uma grande preocupação, o que levou o
tema a ser discutido até que veio o primeiro grande passo de sua criminalização,
ocorrido na Áustria, a Convenção de Viena de 1.988, resultado de uma reunião da
Organização das Nações Unidas.
1.3 Dos crimes antecedentes
Um pressuposto para a existência da “lavagem” de capitais é a existência de
um crime antecedente, razão pelo qual, o valor é considerado ilícito.
Praticado um desses crimes antecedentes, há a obtenção de determinada
vantagem, que por ter origem criminosa, é também considerada ilícita. Sendo assim,
os criminosos buscam converter esse caráter ilícito em lícito.
São crimes antecedentes da “lavagem”: o tráfico ilícito de substâncias
entorpecentes e afins; o terrorismo e seu financiamento; o contrabando ou tráfico de
armas, munições e materiais destinados à sua produção; a extorsão mediante
6 BARROS, Marco Antonio de. “Lavagem” de capitais e obrigações civis correlatas: com comentários, artigo por artigo, à lei 9.613/98. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 36.
5
sequestro; os crimes contra a Administração Pública; os crimes contra o sistema
financeiro nacional; os crimes praticados por organização criminosa; e os crimes
praticados por particular contra a administração pública estrangeira.
MARCO ANTONIO DE BARROS7 nos ensina que: “a legislação brasileira
adota uma posição intermediária em relação ao direito estabelecido em outras
nações”, tendo em vista que após a Convenção de Viena, alguns países adotaram
que a “lavagem” de dinheiro seria criminalizada quando proveniente do narcotráfico,
enquanto outros países a criminalizam em razão de qualquer origem criminosa.
Alguns crimes antecedentes, logo abaixo apresentados, receberam destaque,
por estarem mais relacionados ao tema da pesquisa.
1.3.1 O crime organizado
O crime organizado, assim como a “lavagem” de dinheiro, possui uma história
complexa e de grande relevância para o Brasil e o mundo, dado o fato de que sua
existência acarreta em grandes problemas para todo o mundo, fortificando diversos
crimes, como a corrupção, o tráfico de entorpecentes e armas, as extorsões, os
sequestros, os homicídios etc.
Existem registros de que o crime organizado teria surgido na França,
decorrente da ação de contrabandistas comandados por Louis Mandrin (o rei dos
contrabandistas), preso em 1.755, no reinado de Luís XV8.
Novamente, a ação dos piratas nos séculos XVII e XVIII se destaca graças à
sua organização para a prática criminosa, inclusive daqueles que são consideradas
originárias da “lavagem” de capitais.
Outras organizações criminosas também contribuíram desenvolvimento do
crime organizado, como as máfias japonesas e chinesas, a Yakuza e as Tríades,
7 BARROS, Marco Antonio de. “Lavagem” de capitais e obrigações civis correlatas: com comentários, artigo por artigo, à lei 9.613/98. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 94. 8 Idem, p. 26.
6
respectivamente. As máfias italianas novamente nos remetem aos Estados Unidos.
Em meados de 1940, surge a Cosa Nostra, oriunda da Sicília, atuante no
contrabando de cigarros e, a partir da década de 70, passou a atuar com os
entorpecentes. Destacam-se também a Camorra (Campania e Nápoles), Ndrangheta
(Calábria) e Sacra Corona Unita (Puglia)9.
No Brasil, não existe uma definição legal para o crime organizado. Ao
contrário da Lei nº 9.613/98, que trata da “lavagem” de capitais e dispõe de diversas
condutas, a Lei nº 9.034/95 não traz qualquer menção ao que seria organização
criminosa, tão pouco, crime organizado, apesar disso, ficou conhecida como a Lei do
Crime Organizado.
A Lei do Crime Organizado traz meios de investigação e medidas processuais
específicas, como a escuta ambiental, infiltração de agentes policiais, flagrante
prorrogado e o acesso de dados fiscais, bancários, financeiros e eleitorais. No
entanto, sem uma tipificação penal, a expressão crime organizado só influencia na
fixação da pena base, com base na culpabilidade do autor10.
Entretanto, o Decreto nº 5.015 de 2.004, ratificou a Convenção das Nações
Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, realizada em Nova Iorque, que
traz a seguinte definição:
“Grupo criminoso organizado" - grupo estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves ou enunciadas na presente Convenção, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro benefício material.
Contudo, a definição da Convenção traz duas possibilidades: a primeira, de
que a expressão “grupo criminoso organizado” seria uma norma de extensão
pessoal e não um tipo penal autônomo, mas sim uma modalidade de concurso de
pessoas; a segunda, de que a Convenção não teria criado um novo tipo penal, ainda
9 BARROS, Marco Antonio de. “Lavagem” de capitais e obrigações civis correlatas: com comentários, artigo por artigo, à lei 9.613/98. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 26. 10 CAMPOS, Pedro Franco de, et al. Direito Penal aplicado: parte especial do código penal (arts. 121 a 361). 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 417.
7
que oferecesse elementos para a configuração do ilícito, porém, sem apresentar
qualquer sanção11.
1.3.2 O tráfico de entorpecentes
Extremamente ligado ao crime organizado e à “lavagem” de dinheiro, o tráfico
de entorpecentes também é uma preocupação a nível global. A sua existência se
assemelha muito à situação dos Estados Unidos na década de 20, quando enfrentou
problemas com o contrabando de bebidas. Os efeitos são muito semelhantes:
muitas pessoas não deixam de consumir o produto pelo simples fato dele ser ilícito;
os criminosos se organizam e formam uma forte estrutura para garantir o sucesso
dos negócios; sua existência acarreta em outros crimes, como extorsões, roubos e
homicídios; a manutenção de sua existência conta com a omissão e a corrupção de
autoridades públicas.
No Brasil, o tráfico de entorpecentes é um problema ímpar. O País é um
grande centro de consumo e também de exportação e importação de drogas. A
dimensão continental também influi na alta incidência desse crime, já que a sua
fiscalização não é capaz de abranger todo o território nacional.
O consumo no Brasil é alto, abrange todas as classes sociais, embora as
drogas mais caras sejam pouco mencionadas e conhecidas. A atenção acaba sendo
mais voltada para as drogas mais baratas, como a maconha e o crack, e atualmente,
uma nova droga ainda mais mortal, o oxi.
Não obstante, o tráfico internacional também é de grande preocupação e
também ocorre em grandes proporções, dado é que 80% dos presos estrangeiros do
estado de São Paulo estão presos por tráfico internacional de drogas (Veja São
Paulo, 10 de agosto de 2011).
Como medida de combate, o Brasil instituiu o Sistema Nacional de Políticas
Públicas sobre Drogas, o Sisnad, advento da Lei nº 11.343/06, a chamada Lei de
11 CAMPOS, Pedro Franco de, et al. Direito Penal aplicado: parte especial do código penal (arts. 121 a 361). 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 417.
8
Tóxicos. Essa nova medida legislativa trouxe não só a criminalização das drogas,
que já existia, mas também nos trouxe medidas que visam à recuperação e
reintegração à sociedade do usuário, entre outras políticas públicas.
1.3.3 O contrabando de armas, munições e materiais destinados a sua fabricação
Responsável por ser o braço forte do crime, o contrabando de armas,
munições e materiais destinados a sua fabricação também é de suma importância e
relevância para o estudo do crime de “lavagem” de dinheiro. A fim de dispor sobre a
situação legal das armas de fogo, houve o advento da Lei nº 9.437/97, instituiu-se o
Sistema Nacional de Armas, o Sisnarm, no âmbito da Polícia Federal, subordinada
ao Ministério da Justiça e responsável por ações de controle, com o cadastro de
armas produzidas, importadas e vendidas em território nacional e o cadastro de
apreensões de armas de fogo realizadas.
Revogada a Lei nº 9.437/97, surgiu a Lei nº 10.826/03, que manteve o
Sisnarm e enriqueceu as disposições relativas ao registro e ao porte de armas, além
de introduzir novos tipos penais.
Esse tipo de contrabando não possui legislação própria, sendo regido pelas
regras do crime de contrabando e descaminho, tipificado no Código Penal em seu
artigo 334, e previsto na Lei nº 1.826/03, no seu artigo 18, tipificado como tráfico
internacional de arma de fogo12.
1.3.4 O terrorismo e o seu financiamento
O terrorismo, assim como tantas outras práticas, não possui um tipo penal na
legislação pátria, embora já mencionado em vários diplomas legais, porém nunca
com uma definição.
12 BARROS, Marco Antonio de. “Lavagem” de capitais e obrigações civis correlatas: com comentários, artigo por artigo, à lei 9.613/98. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 134-135.
9
Sua primeira menção, nos meados da Ditadura Militar, surgiu no Decreto-Lei
nº 314/67, prevendo em seu texto o termo “atos de terrorismo”, sendo um tipo penal
aberto que punia a prática do terrorismo sem trazer qualquer definição legal13.
Outros diplomas legais trazem a previsão do terrorismo, como a Lei de
Segurança Nacional em seu artigo 20 e a própria Constituição Federal, no artigo 5º,
inciso XLIII.
Há um impasse quanto à finalidade do terrorismo, variando entre as diversas
legislações do mundo. Alguns países tratam o terrorismo como um crime de caráter
político, religioso ou ideológico, como é o caso da Austrália e do Canadá. Pode ser
tratado como um crime que visa influenciar ou coagir o governo ou o público em
geral, como definido na legislação da Grã-Bretanha e dos Estados Unidos, ou ainda,
pode ser tratado como um crime comum, como ocorre na visão da Organização das
Nações Unidas, não admitindo o asilo, mas sim a extradição14.
Embora o terrorismo não faça parte da realidade do dia-a-dia do Brasil, esse
crime antecedente não pode ser ignorado, pois o risco de ataques ao Brasil não é
descartado. É certo que pouco se fala sobre terrorismo em território nacional, o que
pode indicar a baixa incidência de se haver um atentado, ou então, a fragilidade dos
sistemas de inteligência e contra-inteligência, em especial, por parte da Agência
Brasileira de Inteligência – ABIN, em detectar as ameaças15.
1.4 Fases e métodos de “lavagem”
O crime de “lavagem” basicamente é divido em três etapas, conhecidas por:
conversão ou colocação; dissimulação; e integração.
13 SOUZA, Alexis Sales de Paula e, Tráfico de drogas, terrorismo e organização criminosa como delitos antecedentes ao crime de lavagem de dinheiro (TCC). Brasília, 2006. Disponível em: <http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=4565> Acesso em: 21/08/2011. 14 Idem. 15 Segundo encontro de estudos: terrorismo. Brasília, 2004 Disponível em:<http://geopr1.planalto.gov.br/saei/images/publicacoes/terrorismo_final.pdf> Acesso em: 26/08/2011.
10
A primeira etapa consiste na entrada dos bens abrangidos pelo artigo 1º da
Lei nº 9.613/98 no sistema econômico. Tal fase também é chamada de ocultação e
de placement.
É nessa fase que o criminoso busca esconder a origem do dinheiro ou dos
demais bens, podendo ser realizada das mais diversas maneiras, como a inserção
em países considerados “paraísos fiscais”, investimentos em bolsas de valores,
transações imobiliárias, compra de jóias etc.
Para garantir o sucesso desse tipo de operação, os criminosos buscam
técnicas cada vez mais avançadas e dinâmicas, que também dificultem o
rastreamento do bem, como, por exemplo, o fracionamento dos valores e utilização
de estabelecimentos comerciais que utilizem dinheiro em espécie.
A segunda etapa, também conhecida por fase de controle ou estratificação,
ou empilage, no âmbito internacional, tem por objetivo dificultar o rastreamento dos
recursos ilícitos, para que finalmente o dinheiro se torne “legal”, ou seja, aparente
prover de uma origem lícita.
Para tanto, os criminosos utilizam-se de sucessivas movimentações
financeiras, fracionando cada vez mais os valores obtidos, tendo em vista que
valores menores apresentam menos suspeitas. As movimentações podem ocorrer
na mesma instituição financeira em que os ativos foram anteriormente aplicados,
como pode também ocorrer em outras instituições, países, estabelecimentos, ou
qualquer outro meio que dificulte rastros.
A terceira e última etapa conclui o ciclo da “lavagem”, em que os valores
efetivamente adquirem aspecto lícito, sendo incorporados formalmente no sistema
econômico.
A integração, internacionalmente conhecida como intégration, realiza-se pela
criação de negócios lícitos ou mesmo com a aquisição de bens móveis e imóveis.
Uma técnica utilizada para facilitar a integração é de se criar empreendimentos que
colaborem entre si, prestando serviços uns aos outros, evitando-se levantar qualquer
suspeita.
11
Todo esse processo é complexo, demandando a participação de vários
agentes, públicos e privados, podendo-se seguir diversos meios, como as mais
diversas operações bancárias em território nacional e internacional, inclusive pela
internet; criação de estabelecimentos de fachada; utilização de jogos, como o jogo
de azar por meio de bingos e máquinas do tipo “caça-níquel” e o “jogo do bicho”;
contrabando de moedas; aplicação de ativos em paraísos fiscais e pequenos países
etc.
Destaca-se a participação das instituições bancárias:
O próprio sistema bancário tradicional fornece preciosas oportunidades à lavagem de dinheiro, ao permitir, sem maiores exigências, a abertura de contas, em alguns casos dispensando até a identificação do titular. (LILLEY, 2001)16.
1.5 Condutas típicas
As condutas típicas estão previstas no caput do artigo 1º da Lei 9.613/98 e seus parágrafos.
O caput traz a ocultação e a dissimulação, sendo a primeira aquela que visa esconder, silenciar, encobrir etc., e a segunda, camuflar, disfarçar etc., sendo ações nucleares típicas, que visam ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de crime17.
Nesse caso, a “lavagem” e o crime antecedente são puníveis, sem a incidência do princípio da consunção, cabendo concurso material de crimes, em razão da ofensa a bens jurídicos diversos e pelos crimes ocorrem em momentos diferentes18.
Outra conduta típica, dessa vez, prevista no artigo 1º, § 1º, do mesmo diploma legal, traz em seu texto que incorre na mesma pena quem, para ocultar ou dissimular a utilização de bens, direitos ou valores provenientes de qualquer dos
16 In: ELIAS, Sergio Nei Vieira. Lavagem de dinheiro: criminalização, legislação e aplicação ao mercado de capitais. Rio de Janeiro, 2005. Disponível em: <http://www.cvm.gov.br/port/public/publ/ie_ufrj_cvm/Sergio_Nei_Vieira_Elias.pdf> Acesso em: 27/08/2011. 17 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: legislação penal especial. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 606. 18 Idem, p. 607.
12
crimes antecedentes referidos em tal lei quem praticar as condutas previstas em seus incisos, que são:
I – converter em ativo lícito, caracterizando a fase do empilage, trazendo a aparência lícita.
II – adquirir, receber, trocar, negociar, dar ou receber em garantia, guardar, ter em depósito ou transferir, indicando ser a fase do placement, sendo que há a entrada dos bens no sistema econômico.
III – importa ou exporta bens com valores não correspondentes aos verdadeiros, podendo ser, também, a fase do empilage, pelo fato de haver a ocultação.
Por fim, o parágrafo segundo do mesmo artigo traz outras duas hipóteses:
I – utilizar, na atividade econômica ou financeira, bens, direitos ou valores que sabem ser provenientes de qualquer dos crimes referentes no artigo 1º. Nota-se a terceira fase, a intégration, que consiste no uso, gozo e aplicação efetiva dos produtos, adquiridos ilicitamente, no mercado.
II – participa de grupo, associação ou escritório tendo conhecimento que a sua atividade principal ou secundária é dirigida à prática de crimes previstos no mesmo diploma legal. Capez explica que esse último tipo penal não exige que o integrante do grupo, associação ou escritório pratique qualquer das condutas relacionadas à “lavagem” de capitais, sendo suficiente a sua participação em tais organizações com a ciência de que a atividade desenvolvida está relacionada à “lavagem” de dinheiro19.
1.6 Bens tutelados
Há uma intensa divergência quanto à objetividade jurídica do crime de “lavagem”, ultrapassando os limites da doutrina brasileira.
Alguns países, como Suíça e Itália consideram que o bem atingido é a administração da justiça, sendo que a legislação portuguesa inclui o branqueamento de capitais no capítulo dos crimes contra a “boa administração da justiça”20.
19 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: legislação penal especial. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 610. 20 DE CARLI, Carla Verissimo. Lavagem de dinheiro: ideologia da criminalização e análise do discurso. Porto Alegre, 2006, p. 99. Disponível em:
13
Na Alemanha e Espanha há discussão quanto ao bem jurídico tutelado, divergindo entre: a) a administração da justiça, admitido pela maioria da doutrina alemã; b) o mesmo do crime antecedente; e c) a ordem econômica21. Na Espanha, admite-se, ainda, como objetividade jurídica o princípio da livre concorrência ou a circulação de bens no mercado22.
No âmbito nacional há posicionamentos diversos. TIGRE MAIA23 considera como bem jurídico a administração da justiça.
Outros autores, como PITOMBO24, entendem que a “lavagem” de capitais atinge a ordem socioeconômica. Em sentido semelhante, MARCO ANTONIO DE BARROS25 considera como bem jurídico tutelado a saúde econômico-financeira do país.
<http://www.dominiopublico.gov.br/download/texto/cp020509.pdf> Acesso em: 27 de dezembro de 2011. 21 DE CARLI, Carla Verissimo. Lavagem de dinheiro: ideologia da criminalização e análise do discurso. Porto Alegre, 2006, p. 99. Disponível em: <http://www.dominiopublico.gov.br/download/texto/cp020509.pdf> Acesso em: 27 de dezembro de 2011. 22 Idem. 23 MAIA, Rodolfo Tigre. Lavagem de dinheiro – lavagem de ativos proveniente de crime. Anotações às disposições criminais da Lei nº 9.613/98. p. 57 e 58. In: DE CARLI, Carla Verissimo. Lavagem de dinheiro: ideologia da criminalização e análise do discurso. Porto Alegre, 2006, p. 99. Disponível em: <http://www.dominiopublico.gov.br/download/texto/cp020509.pdf> Acesso em: 27 de dezembro de 2.011. 24 PITOMBO, Antônio Sérgio de Moraes. Lavagem de dinheiro, p. 66 a 98. In: DE CARLI, Carla Verissimo. Lavagem de dinheiro: ideologia da criminalização e análise do discurso. Porto Alegre, 2006, p. 99. Disponível em: <http://www.dominiopublico.gov.br/download/texto/cp020509.pdf> Acesso em: 27 de dezembro de 2.011. 25 BARROS, Marco Antonio de. “Lavagem” de capitais e obrigações civis correlatas: com comentários, artigo por artigo, à lei 9.613/98. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 99.
14
2. “LAVAGEM” DE CAPITAIS E A LEGISLAÇÃO
2.1 Da legislação nacional
Em razão da complexidade do crime de “lavagem”, demandando a existência
de infrações antecedentes, há a necessidade de se avaliar diversos diplomas legais
para que ocorra o efeito combate à “lavagem” de capitais.
Não obstante a pluralidade delitiva, o crime da Lei n 9.613/98 envolve um
necessário envolvimento com o Poder Público, em sua fase pré-processual, e com o
mercado, uma vez que se trata de uma aparente legalização dos bens oriundos de
crimes. Por essa razão, o combate à “lavagem” de capitais demanda de um amparo
jurídico maior do que a legislação pode oferecer, sendo complementado por atos
administrativos.
2.1.1 Lei nº 9.613/98
Além de tipificar as condutas que caracterizam o crime de “lavagem”, a Lei nº
9.613/98 também traz meios efetivos de combatê-las, em âmbito estatal, tais como a
criação do Conselho de Controle de Atividades Financeiras – COAF; a possibilidade
de apreensão e sequestro dos bens, podendo, inclusive, abranger os bens de
origem estrangeira; a inversão do ônus da prova; e a delação premiada26.
A Lei traz a obrigatoriedade do setor privado em colaborar com o combate à
“lavagem”, abrangendo as pessoas físicas e jurídicas, que estão obrigadas a
identificar clientes e manter cadastros atualizados e a comunicar operações
financeiras que ultrapassem o limite fixado27.
Uma medida dessa natureza é, sem dúvida alguma, muito importante para
efetivar a repressão ao crime, contudo, sua eficiência é questionada. Em uma
entrevista, WALTER FANGANIELLO MAIEROVITCH diz que:
26 SAADI, Ricardo Andrade. O combate à lavagem de dinheiro. São Paulo: 2007. Disponível em: <http://www.dominiopublico.gov.br/download/texto/cp062582.pdf> Acesso em: 20 de janeiro de 2.012. 27 Idem.
15
A nossa lei sobre lavagem seguiu os modelos internacionalmente recomendados. Mas precisa ser reexaminada, pois é de 196828. Acontece que os mecanismos são ineficientes. Por exemplo, os bancos, apesar das providências criadas, não atendem Às expectativas, com relação ao dever de vigilância dos correntistas. Por outro lado, o factoring, com uma atividade preocupante de descontos antecipados de cheques, não é controlado. E a ousadia é tanta, que os seus operadores (pessoas físicas), agora passaram a procurar os Juizados Especiais, para mais rapidamente obterem vantagens. A justiça está sendo desmoralizada, pois, com grosseiras armações, são feitas cobranças por agiotas, operadores de factoring, nos Juizados Especiais29.
O artigo 9º do mesmo diploma legal relaciona as pessoas sujeitas à Lei,
sendo que tal rol está sujeito à ampliação, conforme o Projeto de Lei nº 3.443/2008,
sendo uma das poucas medidas legislativas existentes para sanar os problemas
relativos ao crime de “lavagem”.
O mesmo projeto traz, ainda, alterações quanto aos crimes antecedentes à
“lavagem” de capitais, afastando o rol taxativo existente, passando a abranger
qualquer infração penal.
Ainda quanto ao combate, a Lei nº 9.613/98 se excepciona pelo seu artigo 2º,
§ 2º, que afasta a aplicabilidade do artigo 366 do Código de Processo Penal, ou
seja, não permite a suspensão do processo quando o réu, citado por edital, não
comparecer e nem constituir defensor.
É relevante a observação feita por BARROS30, que diz que tal dispositivo
representa “um perigoso desvio e claro retrocesso à evolução prática das garantias
constitucionais do contraditório e da ampla defesa”.
2.1.2 Delação premiada
A delação premiada consiste em na contribuição espontânea do averiguado
em fornecer elementos à autoridade que esclareça a investigação dos delitos e a
sua autoria, bem como a localização dos bens, objetos ou valores.
28 Errata: a legislação sobre a “lavagem” de capitais é de 1.998. 29 LOMBARDI, Renato. Lavanderia Brasil S/A. Ciência criminal, São Paulo, n. 6, 2007 30 BARROS, Marco Antonio de. “Lavagem” de capitais e obrigações civis correlatas: com comentários, artigo por artigo, à lei 9.613/98. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 225.
16
Segundo SANCTIS31, tal instituto processual permite a participação do
Judiciário, o que garante a sua eficácia. Por outro lado, a intervenção do Estado-Juiz
não deverá comprometer a sua independência, para que esteja livre ao decidir
quanto à aplicação da delação premiada.
BARROS32 ressalta que a delação premiada é antiga no ordenamento jurídico
brasileiro, estando previsto nas chamadas Ordenações Filipinas, que concedia
perdão aos malfeitores que colaborassem com a prisão de outros. Entretanto, esse
dispositivo teria sofrido influência maior na legislação externa do que interna,
inspirando-se nos direitos norte-americano e italiano, que utilizaram esse
mecanismo no combate às máfias e organizações criminosas.
Prevista no artigo 1º, § 5º, da Lei nº 9.613/98, a delação premiada aplicada ao
crime de “lavagem” prevê a redução de um a dois terços da pena, que será
cumprida em regime aberto, podendo ser substituída, pelo juiz, por pena restritiva de
direitos.
Vale lembrar que a colaboração, além de espontânea, deverá ser produtiva,
não sendo suficientes apenas informações sobre o crime, mas sim a sua apuração e
identificação dos autores, ou localização dos objetos relacionados ao delito33.
Por fim, CAPEZ34 esclarece que “a delação pode ser realizada tanto na fase
de inquérito policial quanto na fase processual, desde que até a sentença, pois é
nesse momento que o delator será contemplado com o prêmio”.
2.2 Da cooperação jurídica e dos tratados
31 SANCTIS, Fausto Martin de. Crime organizado e lavagem de dinheiro: destinação de objetos apreendidos, delação premiada e responsabilidade social. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 158. 32 BARROS, Marco Antonio de. “Lavagem” de capitais e obrigações civis correlatas: com comentários, artigo por artigo, à lei 9.613/98. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 201. 33 COSTA JÚNIOR. Paulo José da, et al. Crimes do colarinho branco: comentários à Lei n. 7.492/86, com jurisprudência. Aspectos de direito constitucional e financeiro. Anotações à Lei n. 9.613/98, que incrimina a “lavagem de dinheiro”. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 201. 34 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: legislação penal especial. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 611.)
17
Em razão da dimensão atingida pela “lavagem” de capitais e seus crimes
antecedentes, o direito internacional e o direito penal precisam atuar juntos, para
garantir o efetivo combate ao crime, preservando-se o direito interno de cada Estado
e os direitos humanos de cada cidadão.
Dessa relação resultam duas figuras: o direito internacional penal e o direito
penal internacional.
Conexo ao direito internacional público, o direito internacional penal é aquele
que tem a função essencial de investir e examinar a tipificação internacional de
crimes estabelecidos por meio de convenções e a instauração da chamada
jurisdição penal internacional, por intermédio dos tribunais internacionais de justiça
penal. Já o direito penal internacional, relacionado ao direito internacional privado,
traz uma dimensão de validade e vigência da normal penal de cada Estado, bem
como a competência de seus tribunais penais35.
Como forma de cooperação jurídica, o Brasil adota a extradição, a carta
rogatória, os pedidos de assistência jurídica e a homologação de sentença
estrangeira36.
No tocante à “lavagem” de capitais, os números relativos à cooperação
jurídica internacional apontam mais de 600 (seiscentos) casos relacionados à
recuperação de ativos enviados ao exterior de maneira ilícita37.
Em um aspecto mais formal, como fonte de regulamentação, há os tratados
internacionais, que são o meio em que “duas ou mais pessoas de direito
internacional público internacional (Estados soberanos, organizações internacionais,
Santa Sé etc.) manifestam formalmente suas vontades, com o fito de produzir efeitos
jurídicos, bem assim impor conduta única para o atendimento de pontos de interesse
35 MALHEIRO, Emerson Penha. Manual de direito internacional público. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 162-163. 36 Idem, p. 160. 37 BRASIL. Ministério da Justiça. Manual de cooperação jurídica internacional e recuperação de ativos – matéria penal. Brasília, 2008, p. 11.
18
comum. Os tratados internacionais podem, pois, ser bilaterais ou multilaterais
(coletivos), conforme envolvam duas ou mais partes contratantes”38.
As pessoas jurídicas de direito internacional público envolvidas no combate à
“lavagem” de capitais são as mesmas que podem ser parte nos tratados, ou seja, o
Estado e as Organizações Internacionais, que serão objeto de estudo mais adiante.
Diversos são os tratados internacionais que, de alguma forma, se relacionam
à “lavagem” de capitais ou aos seus crimes antecedentes, entre eles a Convenção
Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas, a Convenção
das Nações Unidas Contra o Crime Organizado e a Convenção das Nações Unidas
Contra a Corrupção.
2.2.1 Convenção de Viena de 1988
Promulgada pelo Decreto nº 154, de 26 de junho de 1.991, a Convenção
Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas, realizada em
1.988, na cidade de Viena, na Áustria, foi realizada em razão do crescimento da
produção e do tráfico ilícito de drogas, reconhecendo que tal prática é uma ameaça
internacional e tipificando delitos e estabelecendo sanções.
Os delitos em questão se encontram no artigo 3, sendo que, entre eles, dois
se assemelham ao artigo 1º da Lei nº 9.613/98. São eles:
b) i) a conversão ou a transferência de bens, com conhecimento de que tais bens são procedentes de algum ou alguns dos delitos estabelecidos no inciso a) deste parágrafo, ou da prática do delito ou delitos em questão, com o objetivo de ocultar ou encobrir a origem ilícita dos bens, ou de ajudar a qualquer pessoa que participe na prática do delito ou delitos em questão, para fugir das conseqüências jurídicas de seus atos;
ii) a ocultação ou o encobrimento, da natureza, origem, localização, destino, movimentação ou propriedade verdadeira dos bens, sabendo
38 CARRAZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributário. 13. ed. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 159. In: SIQUEIRA JUNIOR. Paulo Hamilton, et al. Direitos humanos e cidadania. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 197.
19
que procedem de algum ou alguns dos delitos mencionados no inciso a) deste parágrafo ou de participação no delito ou delitos em questão.
Outro aspecto interessante da convenção é a chamada assistência jurídica
recíproca, que traz uma série de medidas a serem tomadas, tais como a
apresentação de documentos jurídicos; a busca e apreensão; o exame de objetos e
locais etc. Esse rol é exemplificativo, uma vez que autoriza a prestação de qualquer
assistência jurídica recíproca permitida pelo direito interno do Estado-parte39.
A mesma premissa que traz uma amplitude de medidas, também impõe
limites, permitindo à parte denegar a assistência jurídica recíproca sempre que violar
o seu direito interno ou ir de encontra a sua ordem jurídica.
2.2.2 Convenção de Palermo de 1999
Conforme já abordado no presente trabalho, o crime organizado é umas das
maiores preocupações no tocante à segurança pública, por estar envolvido
diretamente com as mais variadas práticas criminosas e por criar uma verdadeira
blindagem contra a repressão estatal.
Essas características não são recentes, conforme já demonstrado pela
História, além de não serem exclusivas das organizações criminosas brasileiras,
sendo uma preocupação de nível mundial.
Em 1.997 foi criado o Centro Internacional para Prevenção do Crime – CIPC,
integrando o Escritório das Nações Unidas sobre Drogas e Crimes, realizando-se, no
ano de 1.999, em Palermo, a conferência para a análise do texto elaborado pelo
comitê de trabalho para a denominada Convenção das Nações Unidas Contra o
Crime Organizado Transnacional40.
39 BRASIL. Ministério da Justiça. Manual de cooperação jurídica internacional e recuperação de ativos – matéria penal. Brasília, 2008, p. 57. 40 Idem, p. 50.
20
A Convenção é clara ao estabelecer os seus objetivos: “o objetivo da presente
Convenção consiste em promover a cooperação para prevenir e combater mais
eficazmente a criminalidade organizada transnacional”41 (grifamos).
A importância da prevenção e combate à “lavagem” de dinheiro é reconhecida
pela própria Convenção, que em seu artigo 7 traz as denominadas “medidas para
combater a “lavagem” de dinheiro”, sendo uma delas semelhante a uma medida
adotada pela Lei nº 9.613/98, que seria o controle dos estabelecimentos bancários e
instituições financeiras.
Esse dispositivo, na verdade, acaba sendo um complemento ao artigo 18,
que, semelhantemente à Convenção de Viena de 1.988, disciplina a assistência
jurídica recíproca.
É importante destacar o reconhecimento dado pela Convenção ao crime de
“lavagem” de capitais:
Outro passo não menos importante é o combate à lavagem de dinheiro como objetivo global para manutenção da segurança internacional, pois esta tem-se (sic) mostrado uma das medidas mais eficientes para desestimular o crime organizado. Desse modo, os Estados não devem mais desconsiderar a tomada de medidas apropriadas ao combate à lavagem de dinheiro alegando proteção do sigilo bancário, conforme reza esse moderno texto normativo internacional42.
2.2.3 Convenção de Mérida
Um dos principais problemas – senão o principal – para se combater a
“lavagem” de capitais é a corrupção. Não só por poder envolver autoridades que
estejam atuando diretamente no combate desse crime e de seus crimes
antecedentes, mas por atingir o sistema estatal como um todo.
41 BRASIL. Decreto nº 5.015, de 12 de março de 2004. Promulga a Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2004/decreto/d5015.htm> Acesso em: 12 de fevereiro de 2.012. 42 BRASIL. Ministério da Justiça. Manual de cooperação jurídica internacional e recuperação de ativos – matéria penal. Brasília, 2008, p. 53-54.
21
Assim como o crime organizado, até mesmo por ter estrita relação com ele, a
corrupção atinge um nível de preocupação global. Um provável motivo seria a
intensificação das relações internacionais e o fortalecimento da globalização43.
A Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, realizada no México,
na cidade de Mérida, foi criada com o objetivo de promover medidas de prevenção e
combate à corrupção, bem como a facilitação e apoio de cooperação internacional,
além de promover a obrigação de render contas e a devida gestão dos assuntos e
dos bens públicos, em outras palavras, gerar a transparência.
Embora o foco da Convenção seja a corrupção, é expressa a preocupação
com a “lavagem” de capitais: “preocupados, também, pelos vínculos entre a
corrupção e outras formas de delinqüência, em particular o crime organizado e a
corrupção econômica, incluindo a lavagem de dinheiro”44.
É importante ressaltar que, embora a Convenção trate de cooperação de
matéria penal, há o estímulo ao assistencialismo em procedimentos civis e
administrativos, nos casos que envolvam corrupção45.
O Brasil adotou uma série de medidas para dar cumprimento aos objetivos da
Convenção, tais como46:
a) A criação da Secretaria de Prevenção da Corrupção e Informações
Estratégicas – SPCI;
b) Fortalecimento do Conselho da Transparência Pública e Combate à
Corrupção;
c) Criminalização do enriquecimento ilícito;
43 Disponível em: < http://www.cgu.gov.br/onu/convencao/info/index.asp> Acesso em: 13 de fevereiro de 2012. 44 Preâmbulo da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2006/Decreto/D5687.htm> Acesso em: 15/02/2012. 45 BRASIL. Ministério da Justiça. Manual de cooperação jurídica internacional e recuperação de ativos – matéria penal. Brasília, 2008, p. 60. 46 Disponível em: < http://www.cgu.gov.br/onu/convencao/implementacao/medidas.asp> Acesso em: 15/02/2012.
22
d) Projeto de alteração da Lei nº 9.613/98 que visa retirar o rol de crimes
antecedentes.
23
3. DO ESTADO E DO COMBATE À “LAVAGEM” DE CAPITAIS
Um dos principais, senão o principal, responsáveis pela prevenção e combate
ao crime é o Estado, sendo o único obrigado, pela Constituição Federal, a zelar pela
segurança pública, não eximindo, porém, a sociedade de tal ônus:
Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:47 (grifamos).
O Estado é uma sociedade política necessária, dotada de governo soberano
que exerce poder sobre uma população em um território definido, onde cria, executa
e aplica o seu ordenamento jurídico, em busca do bem comum48.
Essa busca do bem comum extrapola o âmbito interno do Estado, dada as
condições atuais da sociedade globalizada, razão que os tratados internacionais se
tornam cada vez mais relevantes.
Segundo EMERSON PENHA MALHEIRO49, para ser parte de um tratado, o Estado deverá ser uma pessoa jurídica de direito público externo e possuir soberania, qualidades essas que lhe conferem a prerrogativa de agir sem nenhuma diferença quantitativa ou qualitativa em relação às demais partes.
Assim sendo, o Estado possui todas as prerrogativas para atuar contra a
“lavagem” de capitais em seu território e no mundo.
3.1 Da corrupção
O assunto merece destaque, não só quando se trata de crime, mas em
qualquer situação em que se envolva a atuação estatal, seja na repressão à
criminalidade, na aplicação de políticas públicas, na criação de leis etc.
47 BRASIL. Constituição Federal da República Federativa do Brasil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao.htm> Acesso em: 15 de fevereiro de 2012. 48 FILOMENO, José Geraldo Brito. Manual de Teoria Geral do Estado e Ciência Política. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2006, p. 68. 49 MALHEIRO, Emerson Penha. Manual de direito internacional público. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 67.
24
A corrupção acaba por envolver uma série de interesses, excepcionando-se o
interesse público, razão pela qual a real busca do bem comum resta prejudicada, o
que traz forte consequência no combate à “lavagem” de capitais.
A inclusão dos crimes contra a Administração Pública entre os crimes
antecedentes foi uma sábia atitude do legislador, por abranger qualquer modalidade
de crime de corrupção. Contudo, a mera criminalização de uma conduta não se faz
suficiente.
Medidas de longo prazo para se investir na garantia dos direitos sociais se
fazem altamente necessários para se prevenir o crime. O entendimento de que a
prevenção ao crime é melhor que a repressão não é recente, estando registrado
desde o Século XVIII, conforme os ensinamentos do marquês de Beccaria, CESARE
BONESANA:
É melhor prevenir os crimes do que ter de puni-los; e todo legislador sábio deve procurar antes impedir o mal do que repará-lo, pois uma boa legislação não é senão a arte de proporcionar aos homens o maior bem-estar possível e preservá-los de todos os sofrimentos que se lhes possam causar, segundo o cálculo dos bens e dos males desta vida50.
Porém tais medidas ficam engessadas em razão da corrupção, que inviabiliza
todos os meios de atuação do Estado. Essa premissa é reconhecida pelo próprio
Poder Público, que cria mecanismos de combate e estudo contra a corrupção.
Seguindo essa linha de raciocínio, a própria Polícia Civil do Estado de São Paulo
reconhece os efeitos da corrupção:
O verdadeiro escopo da corrupção é cortar o braço com o qual se pretende combater toda e qualquer forma de criminalidade. Busca, assim, que ele seja tolhido ou paralisado quando o Legislativo, o Executivo ou o Judiciário se tornem extorquíveis ou venais, ou seja, que a impunidade impere quando o aparato estatal destinado a persecução da criminalidade se encontra imobilizado em razão de práticas extorsivas e corruptivas. Passa a agir livremente através do Estado, deixando de atuar paralelamente51.
50 BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Tradução de Paulo M. Oliveira. 2ª ed., Bauru: Edipro, 2011, p. 116. 51 SÃO PAULO (Estado). Polícia Civil. Manual operacional do policial civil: doutrina, legislação, modelos. Coordenação, Carlos Alberto Marchi de Queiroz; colaboração, Antonio Manino Junior, et. al. São Paulo: Polícia Civil do Estado de São Paulo, Delegacia Geral de Polícia, 2002, p. 260.
25
Vale ressaltar, insistentemente, que a corrupção não é fenômeno exclusivo do
Brasil. Por tal razão, outros tratados internacionais sobre o assunto foram assinados,
tais como a Convenção sobre o Combate da Corrupção de Funcionários Públicos
Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais, de 1.997 (OCDE) e a
Convenção Interamericana contra a Corrupção, de 1.996 (OEA)52.
3.2 Do Poder Executivo
Encarregado de administrar a coisa pública e executar as leis, o Poder
Executivo se faz como o mais presente, ao menos, visivelmente, na vida dos
cidadãos brasileiros.
Todas as esferas do Poder Público podem, e devem, participar no combate à
“lavagem” de capitais, embora a União receba o maior destaque nesse ramo. Ainda
que o Governo Federal receba o foco, a Administração estadual e municipal também
tem um papel de suma importância.
A União se encontra em tal posição pelo papel repressor contra a “lavagem”,
dada a existência de um sistema de combate à “lavagem” de capitais, criado em
2.003, com base no princípio da articulação permanente entre os órgãos públicos
nas três áreas de atuação, ou seja, a estratégia, a inteligência e a operacional,
chamado de Estratégia Nacional de Combate à “Lavagem” de Dinheiro – ENCLA,
responsável pela criação do Gabinete de Gestão Integrada de Prevenção e
Combate à “Lavagem” de Dinheiro, composto, originalmente, pelos seguintes órgãos
públicos: Advocacia-Geral da União – AGU; Agência Brasileira de Inteligência –
ABIN; Banco Central do Brasil – BACEN; Casa Civil da Presidência da República;
Controladoria-Geral da União – CGU; Conselho da Justiça Federal; Conselho de
Controle de Atividades Financeiras – COAF; Departamento de Polícia Federal;
Departamento de Polícia Rodoviária Federal; Departamento de Recuperação de
Ativos e Cooperação Jurídica Internacional – DRCI; Gabinete de Segurança
Institucional da Presidência da República; Instituto Nacional de Seguridade Social –
52 Disponível em: <http://www.cgu.gov.br/PrevencaodaCorrupcao/CompromissosInternacionais/ index.asp> Acesso em: 17 de fevereiro de 2.012.
26
INSS; Ministério da Justiça; Ministério da Previdência Social; Ministério das
Relações Exteriores; Ministério Público Federal – MPF; Procuradoria-Geral da
Fazenda Nacional; Secretaria da Receita Federal; Secretaria de Direito Econômico –
SDE; Secretaria de Previdência Complementar; Secretaria Nacional Anti-drogas;
Secretaria Nacional da Justiça; Secretaria Nacional de Segurança Pública; e o
Tribunal de Contas da União – TCU. Além desses órgãos participantes, há os
denominados convidados especiais, que são: o Banco do Brasil; a Caixa Econômica
Federal; o Ministério Público do Estado de São Paulo – MPSP; e a Secretária da
Fazenda do Estado de São Paulo – SEFAZ53.
A atuação estratégica da União, e até mesmo dos estados-membros, fica
clara após a observância desta lista, que visa não somente o combate à “lavagem”
de capitais em si, criando metas para os órgãos públicos no que tange, também, aos
crimes antecedentes.
É justamente no âmbito da prevenção, em longo prazo, que o Poder Público
deve dirigir os seus esforços, destacando-se o papel da Municipalidade, que deve
investir na garantia dos direitos sociais, em especial, a educação.
Por outro lado, as medidas de médio e curto prazo não devem ser
esquecidas, sendo de incumbência do Poder Executivo algumas medidas de
prevenção destacadas por BARROS54:
a) uso do poder normativo para estabelecer regras complementares
de cunho administrativo, permitindo ao Poder Público o
conhecimento genérico de todas as operações financeiras e
transações comerciais, que superem o valor limite fixado;
b) coordenação estratégica de capacitação de agentes públicos, bem
como a articulação de atividades públicas ou privadas de
cooperação;
53 Disponível em: <http://portal.mj.gov.br/data/Pages/MJ7AE041E8 ITEMID4F530631046A44A993CDD9B269A631DCPTBRIE.htm> Acesso em: 17 de fevereiro de 2.012. 54 BARROS, Marco Antonio de. “Lavagem” de capitais e obrigações civis correlatas: com comentários, artigo por artigo, à lei 9.613/98. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 90.
27
c) maior rigor em atividade de fiscalização para inibir qualquer espécie
de colaboração por parte dos agentes dos sistemas financeiro e
econômico aos crimes de “lavagem”, cabendo a aplicação de
sanções administrativas exemplares ante o descumprimento de
obrigações civis estabelecidas por lei.
3.2.1 Da Polícia Judiciária
Responsável por apurar as infrações penais e capturar os criminosos, a
Polícia Judiciária é aquela que usualmente fornece os elementos necessários para o
oferecimento da ação penal – indícios de autoria e materialidade delitiva – por
intermédio de uma peça informativa, realizada por um procedimento persecutório,
denominada inquérito policial.
Conforme já avaliado pelo presente trabalho, a União se destaca no que se
refere ao combate à “lavagem” de capitais, mantendo-se essa premissa também
para a atuação da Polícia Judiciária, realizada pelo Departamento de Polícia
Federal.
Para melhor apurar de tal prática criminosa, foi criado em seu âmbito a
Divisão de Repressão a Crimes Financeiros – DFIN, responsável, também, pelo
combate à “lavagem” de capitais.
A Lei nº 9.613/98 não definiu o papel da Polícia Judiciária nos crimes de
“lavagem” de capitais, fazendo apenas uma breve menção, em seu art. 4º, de que a
Autoridade Policial poderá representar ao juiz pela apreensão ou sequestro de bens,
direitos ou valores do averiguado.
É conveniente ressalta que em razão da existência de crimes antecedentes
praticados por organização criminosa, pode-se aplicar as disposições da Lei nº
9.034/95 que traz diversas medidas, tais como a captação e interceptação ambiental
de sinais eletromagnéticos, óticos ou acústicos e a infiltração de agentes policiais.
28
As denominadas técnicas especiais de investigação são consideradas
indispensáveis para enfrentar o crime organizado, seguindo as obrigações
assumidas pelo Brasil nas principais convenções internacionais relativas a esse
problema, visando um efetivo combate à criminalidade organizada para viabilizar
processamento e julgamento eficaz, célere e abrangente das condutas
investigadas55.
Observe-se que as provas produzidas durante o inquérito policial são de
natureza inquisitiva, assim sendo, não permitindo o contraditório. Assim sendo, a
validade das provas obtidas na fase pré-processual pela Polícia Judiciária acabam
sendo altamente questionáveis, razão pela qual a colaboração com outros órgãos,
inclusive com o Ministério Público, faz-se altamente necessária para garantir que as
provas produzidas tenham maior valor ao serem apreciadas nos autos.
3.2.2 Do Conselho de Controle de Atividades Financeiras
Antes de se estudar o Conselho de Controle de Atividades Financeiras –
COAF é oportuno o estudo de sua origem internacional, ou seja, a Unidade de
Inteligência Financeira – FIU ou Financial Intelligence Unit.
As agências denominadas FIU originam-se de uma reunião realizada em
Roma, no ano de 1.997, ocasião que o Grupo de Egmont emitiu um documento que
definia a Financial Intelligence Unit como uma agência nacional, central,
encarregada de receber, requerer, analisar e distribuir as denúncias relativas a
informações financeiras às autoridades competentes, com o fim de criar um
mecanismo de prevenção e controle dos crimes de “lavagem”, além de estabelecer
regras administrativas de proteção aos setores financeiros e comerciais sujeitos ao
uso de tal prática criminosa56.
55 SANCTIS, Fausto Martin de. Crime organizado e lavagem de dinheiro: destinação de objetos apreendidos, delação premiada e responsabilidade social. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 10. 56 BARROS, Marco Antonio de. “Lavagem” de capitais e obrigações civis correlatas: com comentários, artigo por artigo, à lei 9.613/98. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 356.
29
Em 1.998 o Brasil ganhou a sua própria FIU, o COAF, que foi criado no
âmbito do Ministério da Fazenda, com a finalidade de disciplinar, aplicar penas
administrativas, receber, examinar e identificar as ocorrências suspeitas de
atividades ilícitas decorrentes dos crimes previstos no art. 1º da Lei nº 9.613/98.
Tais procedimentos trazem a obrigatoriedade dos agentes econômicos em
identificar clientes e manter os cadastros atualizados, registrar todas as transações
acima de determinado limite e de comunicar as operações suspeitas aos órgãos
competentes57.
BARROS58 salienta que o COAF é autoridade administrativa, e não
financeira, sendo atribuição de outros órgãos governamentais. Destaca, ainda, a
função de unidade de inteligência nacional centralizadora das informações
econômico-financeiras que possam relacionar-se com a ocultação ou dissimulação
de capitais.
Como Unidade de Inteligência Financeira – FIU, o COAF recebe e examina
dados financeiros de diversos setores econômicos, buscando operações suspeitas
ou operações que não são comunicadas, a fim de cruzar tais dados com
informações variadas, para que possam comunicá-las às demais autoridades. O
COAF apenas trabalha com o trânsito de informações, restando a apuração de
eventuais crimes à Polícia Judiciária e ao Ministério Público59.
3.3 Do Poder Legislativo
A função do Poder Legislativo é bem maior do que a de legislar, cabendo-lhe
a função de fiscalizar o próprio Poder Executivo, incluindo a própria administração
indireta, conforme disposto no inciso X, do artigo 49, da Constituição Federal.
57 BRASIL. Conselho de Controle de Atividades Financeiras. Cartilha sobre Lavagem de Dinheiro: Um problema mundial. Disponível em: <https://www.coaf.fazenda.gov.br/conteudo/ publicacoes/downloads/cartilha.pdf> Acesso em: 20/02/2012. 58 BARROS, Marco Antonio de. “Lavagem” de capitais e obrigações civis correlatas: com comentários, artigo por artigo, à lei 9.613/98. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 358. 59 VÍDEO educativo sobre prevenção e combate à lavagem de dinheiro e ao financiamento do terrorismo. COAF [2008]. Arquivo no formato WMV (5 min), son., color.
30
Mais especificamente ao âmbito da “lavagem” de capitais, o Poder Legislativo
tem a função de realizar a fiscalização contábil, financeira e orçamentária, com o
auxílio dos tribunais de contas, por meio do denominado controle externo.
No âmbito federal, o órgão de controle externo responsável é o Tribunal de
Contas da União – TCU, que poderá iniciar fiscalização por iniciativa própria, por
iniciativa do Congresso Nacional, por denúncia ou por representação60.
Dentre as atuações do TCU, vale destacar as auditorias operacionais, que
avaliam os programas de governo, visando contribuir para a melhoria de
desempenho e aumentar o a efetividade do controle, para que se atinja o
aperfeiçoamento da gestão pública61.
Essa atividade do TCU é conveniente para o combate à “lavagem” de
capitais, uma vez que fiscaliza e avalia o Poder Executivo. Recentemente, o TCU
encontrou, após auditoria realizada no Sisnad, problemas na venda dos bens
apreendidos em decorrência do tráfico de entorpecentes62 e deficiências em
delegacias que ficam nas regiões fronteiriças63. Observe-se que ambas as
avaliações tratam de crimes diretamente ligados com a “lavagem” de capitais, em
especial, no caso da falta de estrutura de delegacias nas regiões de fronteiras, que
são responsáveis por controlar o tráfico internacional de entorpecentes e o
contrabando de armas, munições e materiais destinados à sua fabricação.
3.4 Do Poder Judiciário
A atuação do Poder Judiciário, em especial, nos casos de “lavagem” de
capitais e seus crimes antecedentes, não se restringe ao mero julgamento de seus
autores.
60BRASIL. Regimento Interno do Tribunal de Contas da União. Disponível em: <http://portal2.tcu.gov.br/portal/page/portal/TCU/normativos/sobre_normativos/regimento.pdf> Acesso em: 22 de fevereiro de 2.012. 61 Disponível em: <http://portal2.tcu.gov.br/portal/page/portal/TCU/comunidades/programas_governo> Acesso em 25 de fevereiro de 2.012. 62Disponível em: <http://portal2.tcu.gov.br/portal/page/portal/TCU/imprensa/noticias/ detalhes_noticias?noticia=4217520> Acesso em: 25 de fevereiro de 2.012. 63 Disponível em: <http://portal2.tcu.gov.br/portal/page/portal/TCU/ imprensa/noticias/detalhes_noticias?noticia=4217517> Acesso em: 25 de fevereiro de 2.012.
31
O Judiciário tem papel fundamental na fase pré-processual, ou seja, na
investigação dos crimes e na própria instrução processual. Os crimes organizado,
contra o sistema financeiro nacional (conhecido como crime de colarinho branco) e
de “lavagem” de capitais, entre outros, são de difícil elucidação, razão pela qual, as
suas técnicas de investigação também são bem complexas.
Entre tais técnicas, estão a quebra de sigilo de operações financeiras e a
interceptação de comunicações telefônicas, que dependem de ordem judicial, tendo
em vista a intimidade se acresce à integridade psíquica, abrangida pelo princípio da
dignidade da pessoa humana, prevista como fundamento da Constituição Federal de
1.98864.
A presença do Judiciário também se faz essencial no caso de medidas
acautelatórias de bens móveis e imóveis, visando que o autor não os transfira a
terceiros, ocasião que deverá ser decretado o fumus boni iuris e o periculum in
mora, no que tange à probabilidade de produção de dano ao interesse estatal, da
vítima ou de terceiro de boa-fé, em obter a tutela em virtude da demora no
julgamento do processo65.
Por fim, o Poder Judiciário tem relevante participação nos estudos
estratégicos de combate ao crime, por intermédio da Estratégia Nacional de
Combate à Corrupção e à Lavagem de Dinheiro – ENCCLA.
No último balanço das ações do ENCCLA, realizado em 2.011, destacou-se a
falta de estrutura adequada do Poder Judiciário para a manutenção de bens
apreendidos que, não raramente, sofrem deterioração e depreciação, causando
prejuízos à União que poderá, eventualmente, indenizar os réus absolvidos66.
64 MALHEIRO. Emerson Penha. Direitos humanos. Rio de Janeiro: Litera, 2011. p. 19-20. 65 SÃO PAULO (Estado). Polícia Civil. Manual operacional do policial civil: doutrina, legislação, modelos. Coordenação, Carlos Alberto Marchi de Queiroz; colaboração, Antonio Manino Junior, et. al. São Paulo: Polícia Civil do Estado de São Paulo, Delegacia Geral de Polícia, 2002, p. 252. 66 BRASIL. Ministério da Justiça. Balanço das ações da ENCCLA 2010. Brasília: Ministério da Justiça, 2011, p. 4. Disponível em: <http://portal.mj.gov.br/data/Pages/MJ7AE041E8ITEMIDFBE 7920048834324B5FFCBEC19A4B327PTBRNN.htm> Acesso em: 26 de fevereiro de 2.012.
32
3.5 Do Ministério Público
O Ministério Público é o titular da ação penal nos casos de “lavagem” de
capitais, uma vez que se trata de ação penal pública incondicionada, cabendo o
oferecimento da denúncia sempre que houver elementos suficientes de indícios de
autoria e materialidade delitiva.
Também cabe ao órgão ministerial a realização do controle externo nas
atividades de Polícia Judiciária e a apreciação do inquérito policial, podendo ser
solicitadas novas diligências à Autoridade Policial, além de ser o momento em que o
membro do parquet opinará em eventuais manifestações do delegado de polícia ao
Poder Judiciário, tais como a quebra de sigilo financeiro, busca e apreensão de bens
e prisões preventivas.
Além dessas atribuições, que são ordinárias em apuração de infrações
penais, o Ministério Público também possui relevância na participação da ENCCLA,
tendo como uma de suas metas, a criação de promotorias especializadas em
“lavagem” de capitais.
Convidado especial para integrar a ENCCLA em 2004, Ministério Público de
São Paulo, junto com o Ministério Público Federal, se encarregou de avaliar a
possibilidade de criação das promotorias especializadas.
Em 2.008, o Ministério Público paulista instituiu o Grupo de Atuação Especial
de Repressão à Formação de Cartel e à Lavagem de Dinheiro e de Recuperação de
Ativos – GEDEC, levando-se em conta a necessidade de cooperação com órgãos
públicos envolvidos no combate à “lavagem” de capitais, tais como o COAF67.
3.6 Dos demais órgãos estatais
67 SÃO PAULO (estado). Ato Normativo nº 554/2008-PGJ, de 08 de outubro de 2008. São Paulo: Procuradoria-Geral de Justiça, 2008. Disponível em: <http://www.mp.sp.gov.br/portal/page/portal/GEDEC/Ato%20de%20cria%C3%A7%C3%A3o%20do%20GEDEC.pdf> Acesso em: 27 de fevereiro de 2.012.
33
A “lavagem” de dinheiro se excepciona pela ampla participação de órgãos
públicos para o combate a esse crime, envolvendo a participação de muitos deles
que, em sua essência, não são destinados à repressão ao crime, que, por sozinha,
não é meio eficaz de combater delitos.
Entre os tantos órgãos atuantes, temos o Departamento de Recuperação de
Ativos e Cooperação Internacional, responsável por articular, integrar e propor ações
de Governo para prevenir e combater a “lavagem” de capitais, o crime organizado
transnacional, além de negociar e coordenar a execução de acordos e tratados
internacionais68.
Ainda no âmbito federal, o Banco Central do Brasil – BACEN, a Comissão de
Valores Mobiliários – CVM e a Superintendência de Seguros Privados – SUSEP
realizam a fiscalização de acordo com a atividade sócio-econômica relacionada à
sua área de atuação, restando ao COAF as áreas residuais69.
No âmbito estadual, a Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo foi
especialmente convidada para a elaboração de um projeto piloto para a atuação das
demais secretarias da fazenda no combate à “lavagem” de capitais. Ocorre que tal
projeto encontrou dificuldades, em especial, recursais, para providenciar a
capacitação de servidores públicos estaduais para atuar no combate desse delito tão
complexo70.
68 Disponível em: <http://gtld.pgr.mpf.gov.br/gtld/cooperacao-internacional/drci/drci> Acesso em: 27 de fevereiro de 2.012. 69 BARROS, Marco Antonio de. “Lavagem” de capitais e obrigações civis correlatas: com comentários, artigo por artigo, à lei 9.613/98. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 303. 70 BRASIL. Ministério da Justiça. Relatório da ENCLA 2004. Brasília: Ministério da Justiça, 2004, p. 13. Disponível em: <http://portal.mj.gov.br/data/Pages/MJ7AE041 E8ITEMID4F530631046A44A993CDD9B269A631DCPTBRNN.htm> Acesso em: 26 de fevereiro de 2.012.
34
4. DAS PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO E O COMBATE À “LAVAGEM” DE CAPITAIS
4.1 Das Organizações Internacionais Intergovernamentais
A Organização Internacional Intergovernamental é uma associação estável e
voluntária de pessoas jurídicas de direito internacional público, criada mediante
tratado constitutivo, geralmente denominado carta ou constituição, com finalidade
legalmente aceita, propósitos internacionalmente admitidos e personalidade típica,
diferente da dos membros que a integram, compondo-se em estrutura específica e
dotada da faculdade de determinar suas próprias normas, com funções particulares
e o exercício de poderes concedidos pelos seus filiados71.
As Organizações Internacionais se dividem em duas espécies, sendo as de
integração e as de cooperação.
Entende-se por Organização Internacional de Integração aquelas que se
denominam “comunidades regionais”, não se resumindo a tanto, uma vez que elas
buscam uma união substancial e não funcional72.
Já por Organização Internacional de Cooperação, tem-se aquelas
organizações que surgiram em razão da progressiva imprescindibilidade de
cooperação internacional, voltadas a conjugar inúmeras utilidades da sociedade
internacional relacionais aos mais diversos fins73.
4.1.1 Da Organização Mundial das Nações Unidas
71 MALHEIRO, Emerson Penha. Manual de direito internacional público. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 104. 72 Idem, p. 106. 73 Ibidem, p. 111.
35
Após a extinção da Liga das Nações, por não ter evitado a ocorrência da
Segunda Guerra Mundial, surgiu na comunidade internacional um sentimento
generalizado da necessidade de se manter a paz entre os países74.
No entanto, a Organização das Nações Unidas – ONU foi idealizada ainda no
período da Segunda Guerra, somente sendo concebida após complexas
negociações. Após a ratificação da Carta da ONU, ou “Carta de São Francisco”, por
dois dos cinquenta países, entrando em vigor em 24 de outubro de 1.945, surgindo-
se uma Organização de cunho político, dentro da lógica de um direito
internacional75.
Conforme ARLACHI76, a ONU se envolveu no combate ao crime e na justiça
em 1.948 de modo contemporâneo à adoção da Declaração Universal dos Direitos
Humanos.
A evolução ocorreu em 1.991 com a Resolução nº 46/152 da Assembleia
Geral da ONU que estabeleceu o Programa de Prevenção ao Crime e de Justiça
Criminal. No ano 1.997 foi criado o Escritório contra as Drogas e o Crime – UNODC
para tentar reduzir os gravames trazidos pelas drogas ilícitas e pelo crime
organizado, tais como a corrupção, “lavagem” de capitais, tráfico de pessoas e
terrorismo77.
No âmbito específico da “lavagem” de capitais, criou-se, em 1.997, o
Programa Global contra Lavagem de Dinheiro – GPML, sendo uma unidade do
UNODC, que reforça a habilidade dos Estados membros de implementarem medidas
contra a “lavagem” de capitais e contra o financiamento do terrorismo, por intermédio
74 Disponível em: <http://www.onu.org.br/conheca-a-onu/a-historia-da-organizacao/> Acesso em: 29 de fevereiro de 2.012. 75 MALHEIRO, Emerson Penha. Manual de direito internacional público. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 112. 76 ARLACCHI, Pino. The Role of the United Nations in Combating Organised Crime. p. 1-10. In: DE CARLI, Carla Verissimo. Lavagem de dinheiro: ideologia da criminalização e análise do discurso. Porto Alegre, 2006. Disponível em: <http://www.dominiopublico.gov.br/download/texto/cp020509.pdf> Acesso em: 27 de dezembro de 2.011. 77 DE CARLI, Carla Verissimo. Lavagem de dinheiro: ideologia da criminalização e análise do discurso. Porto Alegre, 2006. Disponível em: <http://www.dominiopublico.gov.br/download/texto/cp020509.pdf> Acesso em: 27 de dezembro de 2.011.
36
de cooperação e de assistência técnica, na detecção, busca e confisco de bens de
origem ilícita78.
4.1.2 Do Banco Mundial e do Fundo Monetário Internacional
O Banco Internacional para Reconstrução e Desenvolvimento – BIRD, ou
simplesmente Banco Mundial, visa o combate à pobreza, promovendo assistência
técnica e financeira aos países em desenvolvimento, disponibilizando recursos,
compartilhando conhecimento, capacitando e formando parcerias com setor público
e privado79.
O Fundo Monetário Internacional – FMI é uma organização de 187 países,
que trabalham para promover a cooperação monetária a nível global, a estabilidade
financeira segura, as facilidades em transações internacionais, o crescimento de
empregos e crescimento econômico sustentável, além de reduzir a pobreza ao redor
do mundo80.
Ambas as Organizações conduzem avaliações no que tange ao cumprimento
dos padrões internacionais contra a “lavagem” de capitais desde 2.002, que passou
a ser adicionada, em um projeto piloto, aos demais critérios de avaliação que os
bancos realizam em todo o mundo81.
Diversas medidas de combate à “lavagem” de capitais foram tomadas, tais
como os diálogos globais, a prestação de auxílio aos países em que o combate a
78 DE CARLI, Carla Verissimo. Lavagem de dinheiro: ideologia da criminalização e análise do discurso. Porto Alegre, 2006. Disponível em: <http://www.dominiopublico.gov.br/download/texto/cp020509.pdf> Acesso em: 27 de dezembro de 2.011. 79 Disponível em: <http://web.worldbank.org/WBSITE/EXTERNAL/HOMEPORTUGUESE/ EXTPAISES/EXTLACINPOR/BRAZILINPOREXTN/0,,menuPK:3817183~pagePK:141132~piPK:141121~theSitePK:3817167,00.html> Acesso em: 01 de março de 2.012. 80 Disponível em: <http://www.imf.org/external/about.htm> Acesso em: 01 de março de 2.012. 81 PROGRAMA DE AVALIAÇÕES do Setor Financeiro. Disponível em: <http://www.imf.org/external/np/fsap/fsap.asp> In: DE CARLI, Carla Verissimo. Lavagem de dinheiro: ideologia da criminalização e análise do discurso. Porto Alegre, 2006. Disponível em: <http://www.dominiopublico.gov.br/download/texto/cp020509.pdf> Acesso em: 27 de dezembro de 2.011.
37
esse crime é deficiente e a metodologia de avaliação do combate à “lavagem” única
e global, envolvendo diversos organizamos internacionais, como o Grupo de Ação
Financeira Internacional – GAFI82.
4.2 Grupo de Ação Financeira Internacional
Criado, por iniciativa do G-7, em Paris, no ano de 1.989, o Financial Action
Task Force, ou Grupe d’Action Financière, ou Grupo de Ação Financeira
Internacional – GAFI é uma organização intergovernamental com o objetivo de
promover políticas públicas nacionais e internacionais de prevenção à “lavagem” de
capitais e ao financiamento do terrorismo, sendo o principal órgão internacional
contra a “lavagem” de ativos, agregando 34 países, além de diversos organismos
internacionais observadores83.
As principais funções do GAFI são84:
a) estabelecer padrões internacionais para o combate à “lavagem” de
capitais e ao financiamento do terrorismo;
b) promover uma ação global para o combate a tais crimes;
c) garantir a implementação das 40 recomendações e das 09
recomendações especiais pelos seus membros de maneira efetiva;
d) reforçar a relação entre o GAFI e os organismo regionais do mesmo
estilo, o Grupo de Supervisão dos Bancos Offshore e os países que
não são membros;
e) continuar o desenvolvimento de exercícios de tipologias.
82 SAADI, Ricardo Andrade. O combate à lavagem de dinheiro. São Paulo: 2007. Disponível em: <http://www.dominiopublico.gov.br/download/texto/cp062582.pdf> Acesso em: 20 de janeiro de 2.012. 83 Disponível em: <http://gtld.pgr.mpf.gov.br/gtld/lavagem-de-dinheiro/gafi> Acesso em: 01 de março de 2.012. 84 Idem.
38
O GAFI é um órgão de natureza temporária, tendo seu mandato estendido até
dezembro de 2.01285, sendo encarregado de avaliar os países membros, sendo os
resultados levados em consideração pelo FMI e pelo BIRD86.
O Brasil foi minuciosamente avaliado pelo GAFI em 2.010, apontando-se seus
aspectos econômicos, comerciais e jurídicos, analisando detalhadamente a
legislação e as medidas tomadas pelo Estado brasileiro, tais como a criação de
varas e promotorias especializadas, bem como a atuação de fiscalização do setor
financeiro pelo BACEN, CVM, SUSEP e COAF. Nesse diapasão, verificou-se o
Brasil atendia, dentro de cada tema, às 40 recomendações do GAFI, trazendo novas
recomendações sobre cada assunto87.
4.3 Das outras pessoas jurídicas de direito internacional público
Entre as demais pessoas jurídicas de direito internacional público temos a
Organisation for Economic Co-operation and Development, ou Organização para o
Desenvolvimento e a Cooperação Econômica – OECD, que possui alcance global,
sendo composta por 30 países, que compartilham o comprometimento com um
governo democrático e a economia de mercado. Visa o incentivo de boas práticas de
governo e administração de serviços públicos e atividades corporativas. A OECD
abriga a sede do GAFI, sustentando-o financeiramente88.
Destaca-se a atuação do Grupo de Egmont, que é um organismo
internacional formal criado para promover, em escala global, a troca de informações,
85 DE CARLI, Carla Verissimo. Lavagem de dinheiro: ideologia da criminalização e análise do discurso. Porto Alegre, 2006. Disponível em: <http://www.dominiopublico.gov.br/download/texto/cp020509.pdf> Acesso em: 27 de dezembro de 2.011. 86 SAADI, Ricardo Andrade. O combate à lavagem de dinheiro. São Paulo: 2007. Disponível em: <http://www.dominiopublico.gov.br/download/texto/cp062582.pdf> Acesso em: 20 de janeiro de 2.012. 87 FINANCIAL ACTION TASK FORCE. Mutual Evaluation Report: Anti-Money Laudering and Combating the Financing of Terrorism. Federativa Republic of Brazil. 25 June 2010. Disponível em: <http://www.fatf-gafi.org/dataoecd/13/50/45800700.pdf> Acesso em: 01 de março de 2.012. 88 DE CARLI, Carla Verissimo. Lavagem de dinheiro: ideologia da criminalização e análise do discurso. Porto Alegre, 2006. Disponível em: <http://www.dominiopublico.gov.br/download/texto/cp020509.pdf> Acesso em: 27 de dezembro de 2.011.
39
o recebimento e o tratamento de comunicações suspeitas relacionadas à “lavagem”
de capitais oriundos de outros organismos financeiros, com o objetivo de promover a
união das FIU para a expansão e sistematização do intercâmbio de informações
financeiras89.
Composta por 190 países e sediada em Lyon, na França, a Interpol é uma
organização mundial de colaboração entre as unidades policiais de seus países
membros, sendo a maior organização policial internacional do mundo90.
No âmbito da “lavagem” de capitais, a Interpol trabalha com o intercâmbio de
dados, operações de apoio em campo, e trazendo especialistas dos mais diversos
setores, além de trabalhar em equipe com outras organizações internacionais,
promovendo a consciência internacional da importância do uso de técnicas contra os
grupos organizados criminosos91.
Na América do Sul há a atuação de um grupo semelhante ao GAFI,
denominado Grupo de Ação Financeira da América do Sul – GAFISUD, sediado em
Buenos Aires, na Argentina, tratando-se de uma organização intergovernamental
que reúne os seus países membros para combater a “lavagem” de capitais e o
financiamento do terrorismo por meio do compromisso de aperfeiçoamento contínuo
das políticas nacionais e o aprofundamento nos diversos mecanismos dos países
membros92.
A iniciativa privada também recebe foco dos organismos internacionais,
destacando-se o Grupo Wolfsberg, resultante de doze bancos globais que se
reúnem desde o ano 2.000, que objetiva o desenvolvimento de padrões para a
indústria de serviços financeiros e de produtos relativos, adotando a política
denominada know your customer ou Customer Due Diligence – CDD, ou
89 BRASIL. Conselho de Controle de Atividades Financeiras. Cartilha sobre Lavagem de Dinheiro: um problema mundial. Disponível em: <https://www.coaf.fazenda.gov.br/conteudo/ publicacoes/downloads/cartilha.pdf> Acesso em: 20 de fevereiro de 2.012. 90 Disponível em: <http://www.interpol.int/en/About-INTERPOL/Overview> Acesso em: 02 de março de 2.012. 91 Disponível em: < http://www.interpol.int/en/Crime-areas/Financial-crime/Money-laundering> Acesso em: 02 de março de 2.012. 92 Disponível em: <http://www.gafisud.info/home.htm> Acesso em: 02 de março de 2.012.
40
simplesmente, “conheça seu cliente”, e, também, políticas contra a “lavagem” de
dinheiro e o financiamento do terrorismo93.
Destacam-se, também, os bancos offshore por possuírem um comitê para
desenvolver políticas de cooperação para implementação dos padrões relativos à
“lavagem” e o financiamento do terrorismo, denominado Offshore Group of Banking
Supervisor – OGBS, Grupo de Supervisores dos Bancos Offshore94.
Por fim, destaca-se o Comitê da Basiléia, formado por doze bancos centrais,
proporcionando um fórum regular para cooperação em supervisão bancária,
tornando-se um órgão de estabelecimento de padrões em todos os aspectos
relativos à supervisão bancária95.
4.4 Dos paraísos fiscais
Entende-se por paraíso fiscal o país de baixa tributação, sendo aquele que
não interfere, ou interfere minimamente, no plano tributário, nas atividades e
transações comerciais e financeiras de caráter internacional, sendo tais operações
realizadas em seu território sem gerar obrigação de recolhimento de tributos96.
Os paraísos fiscais possibilitam a criação de empresas do tipo offshore,
trazendo dificuldade para que as autoridades identifiquem os proprietários dos
recursos que estão em nome da empresa97.
93 DE CARLI, Carla Verissimo. Lavagem de dinheiro: ideologia da criminalização e análise do discurso. Porto Alegre, 2006. Disponível em: <http://www.dominiopublico.gov.br/download/texto/cp020509.pdf> Acesso em: 27 de dezembro de 2.011. 94 Idem. 95 Ibidem. 96 BARROS, Marco Antonio de. “Lavagem” de capitais e obrigações civis correlatas: com comentários, artigo por artigo, à lei 9.613/98. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 82. 97 SAADI, Ricardo Andrade. O combate à lavagem de dinheiro. São Paulo: 2007. Disponível em: <http://www.dominiopublico.gov.br/download/texto/cp062582.pdf> Acesso em: 20 de janeiro de 2.012.
41
O uso dos paraísos fiscais também é muito procurado em razão do rígido
sigilo bancário. Quando possibilitada a criação de uma empresa offshore e a
abertura de contas nas instituições financeiras locais, esses países acabam
garantindo aos proprietários dos recursos de que dificilmente serão identificados98.
A corrupção e a criminalidade organizada internacional são financiadores dos
paraísos fiscais, uma vez que são consequências de sistemas capitalistas de locais
em que a economia não está bem desenvolvida99.
BARROS100 ressalta que o uso, dos paraísos fiscais, por si só, não constitui,
em tese, infração penal, desde que a operação realizada encontre amparo legal,
prevalecendo o princípio da liberdade empresarial de conduzir os negócios, visando
o menor recolhimento de tributos.
A Secretaria da Receita Federal do Brasil trouxe, em 2.010, uma relação
atualizada dos países ou dependências que com tributação favorecida e dos
regimes fiscais privilegiados101.
Esta relação considera, em seu artigo 1º, que os países com tributação
favorecida são aqueles que não tributam a renda, ou que tributam à alíquota inferior
a 20% (vinte por cento) ou que possui uma legislação que não permite acesso a
informações relativas à composição societária de pessoas jurídicas ou à sua
titularidade. Já os regimes fiscais privilegiados estão previstos no artigo 2º,
mencionando legislações específicas sobre determinadas pessoas jurídicas de
alguns países102.
98 SAADI, Ricardo Andrade. O combate à lavagem de dinheiro. São Paulo: 2007. Disponível em: <http://www.dominiopublico.gov.br/download/texto/cp062582.pdf> Acesso em: 20 de janeiro de 2.012. 99 ABRÃO, Nélson. Direito bancário. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996, p. 56. In: BELTRÃO, Francisco Affonso de Camargo. A lavagem de dinheiro e o autoritarismo penal “moderno”. Curitiba: 2007. Disponível em: <http://www.dominiopublico.gov.br/download/texto/cp059474.pdf> Acesso em: 03 de março de 2.012. 100 BARROS, Marco Antonio de. “Lavagem” de capitais e obrigações civis correlatas: com comentários, artigo por artigo, à lei 9.613/98. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 82. 101 BRASIL. Secretaria da Receita Federal. Instrução Normativa SRF nº 1.037/2010. Disponível em: <http://www.receita.fazenda.gov.br/legislacao/ins/2010/in10372010.htm> Acesso em: 03 de março de 2.012. 102 Idem.
42
CONCLUSÃO
Realizados os estudos sobre a legislação, doutrina e outros materiais, nota-se
que o Brasil – quiçá, o mundo – não está preparado para combater a “lavagem” de
dinheiro.
A razão disso não ocorre pela simples falta de técnica ou de esforços em
combater o crime em si, mas sim, por uma série de fatores que desencadeiam em
diversos problemas, criando-se barreiras entre eles.
Em outras palavras, os problemas de estrutura e comunicação entre os
órgãos públicos, a corrupção de seus agentes, a complexidade dos crimes
antecedentes e os fatores sociais, políticos e econômicos acabam criando uma rede
de blindagem que não permite que o Estado e a sociedade alcancem a tão desejada
paz social. Assim sendo, a “lavagem” de dinheiro ao mesmo tempo serve como
proteção aos crimes antecedentes e também é protegida pela força deles.
Os mesmos problemas se aplicam em nível transnacional, razão pela qual
não existiriam diversas convenções sobre a “lavagem” de dinheiro e outras figuras
delitivas, inclusive, a corrupção.
Ainda em nível internacional, destacam-se os paraísos fiscais, que acabam
servindo como ala de escape aos criminosos que ultrapassam as fronteiras de seus
países, servindo-se de toda a proteção jurídica e tributária oferecida.
Embora o Brasil seja conhecido como o país da impunidade, seria, no
mínimo, injusto classificá-lo como paraíso fiscal. A República Federativa do Brasil
está presente nas principais Organizações Internacionais e em grupos de atuação,
como o Grupo de Egmont e o GAFI, tendo sua progressão reconhecida em seus
estudos, apesar de também sofrer críticas.
Oficialmente, os esforços realizados em nível nacional e internacional são
notórios, tendo o Brasil seguido boa parte dos padrões internacionais, tendo uma
estrutura incrivelmente complexa no que tange à “lavagem” de capitais, entretanto,
essa imensidão sofre as mesmas consequências do gigantismo territorial e
43
populacional do país, acarretando em impasses administrativos, burocracia, falta de
conexão etc.
Apesar de todos os esforços realizados, a questão da “lavagem” de dinheiro,
assim como os principais problemas do país, está longe de ser superada.
Para isso, são necessárias medidas de longo prazo para buscar a real
garantia dos direitos sociais e a conscientização da sociedade e dos agentes
públicos, para que efetivamente, possa-se combater e, principalmente, prevenir o
crime.
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REFERÊNCIAS
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2. Revistas:
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LOMBARDI, Renato. Lavanderia Brasil S/A. Ciência criminal, São Paulo, n. 6, 2007.
3. Vídeos:
VÍDEO educativo sobre prevenção e combate à lavagem de dinheiro e ao financiamento do terrorismo. COAF [2008]. Arquivo no formato WMV (5 min), son., color.
4. Endereços eletrônicos:
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48
ANEXOS
Anexo A – Lista de órgãos públicos atuantes no combate à “lavagem” de capitais – Meta da ENCLA de 2004
Advocacia-Geral da União – AGU
Agência Brasileira de Inteligência – ABIN
Banco Central do Brasil – BACEN
Banco do Brasil (convidado especial)
Caixa Econômica Federal (convidado especial)
Casa Civil da Presidência da República
Conselho da Justiça Federal
Conselho de Controle de Atividades Financeiras – COAF
Controladoria-Geral da União
Departamento de Polícia Federal – DPF
Departamento de Polícia Rodoviária Federal
Departamento de Recuperação de Ativos e Cooperação Jurídica Internacional – DRCI
Gabinete de Segurança Institucional da Presidência da República
Instituto Nacional da Seguridade Social – INSS
Ministério da Justiça
Ministério da Previdência Social
Ministério Público do Estado de São Paulo – MPSP (convidado especial)
Ministério Público Federal – MPF
Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional
Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo – SEFAZ (convidado especial)
Secretaria da Receita Federal
Secretaria de Direito Econômico – SDE
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Secretaria de Previdência Complementar
Secretaria Nacional Anti-drogas
Secretaria Nacional da Justiça
Tribunal de Contas da União – TCU
Anexo B – Tabela de crimes antecedentes da “lavagem” de capitais elaborada pelo Grupo de Ação Financeira Internacional
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