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CENTRO UNIVERSITÁRIO FAG
ALEXANDRA APARECIDA DE SOUZA ALVES
DESAPOSENTAÇÃO ÀS AVESSAS:
DIREITO ADQUIRIDO AO MELHOR BENEFÍCIO E POSSIBILIDADE DE
RETROAÇÃO DA DATA DE INÍCIO DO BENEFÍCIO
CASCAVEL/PR
2019
CENTRO UNIVERSITÁRIO FAG
ALEXANDRA APARECIDA DE SOUZA ALVES
DESAPOSENTAÇÃO ÀS AVESSAS:
DIREITO ADQUIRIDO AO MELHOR BENEFÍCIO E POSSIBILIDADE DE
RETROAÇÃO DA DATA DE INÍCIO DO BENEFÍCIO
Trabalho apresentado como requisito parcial para
conclusão do Curso de pós-graduação em Advocacia
Previdenciária em nível de Especialização Faculdade
Assis Gurgacz.
Prof. Orientador: Paulo Vitor Nazário Sermann
CASCAVEL/PR
2019
CENTRO UNIVERSITÁRIO FAG
ALEXANDRA APARECIDA DE SOUZA ALVES
DESAPOSENTAÇÃO ÀS AVESSAS:
DIREITO ADQUIRIDO AO MELHOR BENEFÍCIO E POSSIBILIDADE DE
RETROAÇÃO DA DATA DE INÍCIO DO BENEFÍCIO
Trabalho apresentado à disciplina de TCC do Curso de Pós-Graduação do Centro Universitário
da Fundação Assis Gurgacz- Campus Cascavel, exigido como requisito parcial para obtenção
do Título de especialização em Advocacia Previdenciária, sob orientação do Professor Paulo
Vitor Nazário Sermann.
____________________________________________________
Prof.. Paulo Vitor Nazário Sermann.
Orientador
_____________________________________________________
Prof.º Avaliador
_____________________________________________________
Profº Avaliador
Cascavel/Pr., ______ de _________________ de 2019.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÂO............................................................................................................... 2
2 REFERENCIAL TEÓRICO.......................................................................................... 3
2.1 Desaposentação X Revisão Melhor Benefício............................................................... 3
2.2 Revisões Previdenciárias................................................................................................ 6
2.3 Revisão Previdenciária Melhor Benefício..................................................................... 8
2.3.1 Aplicação da Revisão Melhor Benefício.................................................................... 11
3 CONSIDERAÇÕES FINAIS......................................................................................... 16
REFERÊNCIAS................................................................................................................. 17
DESAPOSENTAÇÃO ÀS AVESSAS:
DIREITO ADQUIRIDO AO MELHOR BENEFÍCIO E POSSIBILIDADE DE
RETROAÇÃO DA DATA DE INÍCIO DO BENEFÍCIO
ALVES, Alexandra Aparecida de Souza 1
SERMANN, Paulo Vitor Nazário2
RESUMO: O presente artigo teve como objetivo realizar o estudo sobre a possibilidade de
revisão previdenciária na modalidade revisão para o melhor benefício, permitindo a retroação
DIB (data de início do benefício) para data mais favorável ao segurado, tendo como norte o
princípio constitucional do direito adquirido e precedente jurisprudencial do Supremo Tribunal
Federal. Esta revisão previdenciária causa indagações sobre a sujeição, ou não, ao instituto da
decadência do direito, além da exigência ou não de alteração legislativa entre a data do alegado
direito e a DER (data de entrada do requerimento).
Verificando jurisprudência, a revisão previdenciária para o melhor benefício pode ser aplicada
em diversas situações, evidenciando a suma importância na preservação do direito do segurado
em ter e manter o melhor benefício, fruto do longo vínculo estabelecido entre o segurado e o
Estado tendo a norma previdenciária para garantir a segurança jurídica desta relação. Por fim, é
almejado que o presente artigo possa aflorar o interesse à temática abordada.
Palavras-chave: Revisão, Melhor Benefício, Decadência, Segurado.
RIGHT ACQUIRED TO THE BEST BENEFIT POSSIBILITY OF RETROATING THE
DATE OF INITIATION OF THE BENEFIT
ABSTRACT: The purpose of this article was to carry out the study on the possibility of
reviewing social security in the review modality for the best benefit, allowing the DIB (benefit
start date) to be retrofitted to a date more favorable to the insured, based on the constitutional
principle of acquired right, precedent jurisprudential of the Federal Supreme Court. This social
security review raises questions about whether or not the institute is subject to the decadence of
the law, in addition to whether or not there is a legislative amendment between the date of the
alleged right and the DER (date of application).
By verifying jurisprudence, the social security review for the best benefit can be applied in
several situations, evidencing the paramount importance in preserving the insured's right to
have and maintain the best benefit, as a result of the long bond established between the insured
and the State having the social security norm for ensure the legal certainty of this relationship.
Finally, it is hoped that the present article can bring out the interest of the subject.
Keywords: Review, Best Benefit, Decadence, Insured.
1 Acadêmica do Curso Pós –Graduação lato sensu em Advocacia Previdenciária do Centro Universitário FAG, de
Cascavel –PR, [email protected]
2Docente no Curso de Pós-Graduação lato sensu em Advocacia Previdenciária do Centro Universitário da
Fundação Assis Gurgacz, de Cascavel-PR, [email protected]
2
1. INTRODUÇÃO
Revisão quer dizer reexame de ato ou efeito, instituto aplicado ao direito previdenciário
quando necessária para sanar possíveis equívocos seja por interesse dos segurados, autarquia
federal, advogados as revisões previdenciárias tornaram-se presente ao longo de periódicas
alterações legislativas que ampliam a margem de interpretação da norma previdenciária.
A revisão previdenciária para melhor benefício fundamenta-se no direito adquirido,
alicerçado a partir do momento que o segurando atende todos os requisitos legais para a
concessão da benesse tendo assim, o direito ao benefício mais vantajoso, possibilitando a
retroação da DIB (data de inicio de benefício) que for mais conveniente em período anterior da
concessão do mesmo, no sentido de alterar o ato de concessão do benefício em manutenção.
É de suma importância distinguir que não se trata de uma revisão de desaposentação
que visava utilizar as contribuições pagas após a aposentação, refere ao inverso esta revisão do
melhor benefício, utiliza contribuições advindas após a reunião dos requisitos para concessão e
direito a benesse, contudo o contribuinte optou em não requerer naquele momento. Neste caso,
deve ser garantido ao segurado à opção as regras, a data de calculo que conferem o melhor
benefício em especial atenção, diante de alterações legislativas no sistema previdenciário.
A Colenda Corte Suprema em 21/10/2010 deu provimento ao recurso extraordinário RE
630.501, possibilitando o cálculo da renda mensal inicial no momento posterior à aposentadoria
por força do direito adquirido, base para a revisão do melhor benefício possibilitando ao
segurado o direito de revisão em busca do benefício mais favorável que não lhe fora concedido
no momento oportuno.
Visto que, devido à complexidade da legislação previdenciária, várias formas de
cálculos da renda mensal inicial entre outras alterações legislativas ocorridas ao longo do
tempo, seria possível afirmar que em todos os processos prevaleceu o direito ao benefício mais
vantajoso ao segurado, ao passo que poderia acarretar enorme prejuízo ao beneficiário por se
tratar de relação de longo prazo. Neste passo, a revisão previdenciária do melhor benefício é a
ferramenta adequada para amparar e garantir o devido direito previdenciário.
Contudo, a revisão direito ao melhor benefício encontra um obstáculo quanto á
divergência na incidência ou não de prazo decadencial em buscar o direito adquirido após o
3
decurso de longo período de tempo da data de concessão do benefício, trata-se de um direito
constitucional o benefício previdenciário garante a dignidade da pessoa.
Neste sentido a pesquisa demonstra-se pertinente ao se analisar à legislação
previdência mutável que influencia diretamente no valor do benefício previdenciário, tornando
a revisão previdenciária necessária para a correção de falhas na concessão do benefício ou
aumentar a renda do segurado diante da inércia da administração previdenciária em conceder
ao requerente o benefício mais vantajoso.
O benefício previdenciário é uma prestação indispensável à manutenção do individuo,
tem natureza alimentar, destina-se a prover recursos de subsistência digna. A proteção
previdenciária é um direito constitucional fundamental contido na Constituição Federal, no art.
6ª expresso como um direito social descrito no titulo “Dos Direitos e Garantias Fundamentais‟
fruto da luta ao longo de muitos anos para garantir o direito aposentadoria.
Para desenvolvimento do presente trabalho, foram utilizadas pesquisas bibliográficas
em livros, decisão do Supremo Tribunal Federal e jurisprudências aplicadas à temática de
revisão previdenciária para melhor benefício perante às regras de prazos decadenciais assim
como a relevância de eventual alteração legislativa entre a data da aquisição do direito e a
DER.
2. REFERENCIAL TEÓRICO
2.1 Desaposentação X Revisão Melhor Benefício
A desaposentação se refere ao procedimento usado para aumentar o valor da
aposentadoria do segurado, que em gozo do benefício previdenciário continua exercendo
atividade profissional remunerada com registro em carteira de trabalho, conseqüentemente
contribuindo para o Regime Geral da Previdência Social (RGPS) nos termos da Lei
Previdenciária, este tempo de contribuição passaria a ser contabilizado para novo benefício.
Paula Assumpção (2018) explica que a chamada desaposentação, reaposentação,
desaposentadoria, renúncia à aposentadoria, ou simplesmente troca de aposentadoria, várias
formas de se nomear com a mesma finalidade, trata sobre a possibilidade de refazer o cálculo
4
da aposentadoria com base nas contribuições vertidas enquanto o segurado, já aposentado,
reingressou ao RGPS e adicionou novo período contributivo.
Contudo, esta revisão de desaposentação, que certamente poderia melhor a renda do
trabalhador que precisou voltar trabalhar, já é matéria pacificada no Supremo Tribunal Federal
(STF) conforme RE 661.256/SC, julgado em 26 de outubro de 2016, no sentido de
impossibilitar o uso de contribuições posteriores à aposentadoria para a concessão de novo
benefício, decisão recente de 27 de março 2019, REsp 1.334.488 do Superior Tribunal de
Justiça (STJ) aderiu-se ao entendimento da Suprema Corte seguindo a tese: „No âmbito do
Regime Geral da Previdência Social –RGPS, somente lei pode criar benefícios e vantagens
previdenciárias, não havendo, por ora, previsão legal do direito à “desaposentação”, sendo
constitucional a regra do art. 18 parágrafo 2º da Lei 8.213/1991‟
Reproduzo o preceito legal.
§ 2º O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social–RGPS que permanecer
em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação
alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto
ao salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado.
(BRASIL,1991,”nosso grifo”)
Já revisão previdenciária para busca do melhor benefício não se confunde com a
desaposentação, pois não se refere a contribuições posteriores ao pedido de aposentadoria, mais
sim, uma vez atendido todos os requisitos pode neste período ter a oportunidade de analisar e
definir qual melhor momento para concessão do benefício. A Lei Previdenciária nº 8.213/1991
no artigo 122, dispõe:
Art. 122. Se mais vantajoso, fica assegurado o direito à aposentadoria, nas
condições legalmente previstas na data do cumprimento de todos os requisitos
necessários à obtenção do benefício, ao segurado que, tendo completado 35 anos de
serviço, se homem, ou trinta anos, se mulher, optou por permanecer em atividade
(BRASIL,1991-„grifo nosso‟)
Uma vez preenchidos os pressupostos legais, tem o segurado o direito adquirido ao
benefício, o qual sustenta a tese da opção do melhor benefício e que deve ser calculado a renda
mensal inicial (RMI) observando o modo mais vantajoso em todas as datas de exercício depois
que atingido o direito.
5
No recurso extraordinário do Supremo Tribunal Federal RE 630.501, o direito adquirido
fundamentou a decisão da relatora Min. Ellen Gracie.
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. DIREITO ADQUIRIDO AO MELHOR
BENEFÍCIO. Tem relevância jurídica e social a questão relativa ao reconhecimento
do direito adquirido ao melhor benefício. Importa saber se, ainda que sob a vigência
de uma mesma lei, teria o segurado direito a eleger, com fundamento no direito
adquirido, o benefício mais vantajoso, consideradas as diversas datas em que o direito
poderia ter sido exercido, desde quando preenchidos os requisitos mínimos para a
aposentação. Repercussão geral reconhecida, de modo que restem sobrestados os
recursos sobre a matéria para que, após a decisão de mérito por esta Corte, sejam
submetidos ao regime do art. 543-B, § 3º, do CPC.
Do voto da Relatora Ministra Ellen Grace extraem-se, ainda, as seguintes lições:
Em matéria previdenciária, já está consolidado o entendimento de que é assegurado o
direito adquirido sempre que, preenchidos os requisitos para o gozo de determinado
benefício, lei posterior revogue o dito benefício, estabeleça requisitos mais rigorosos
para a sua concessão ou, ainda, imponha critérios de cálculo menos favoráveis.
É que, nessas situações, coloca-se a questão da supressão, de um direito já
incorporado ao patrimônio do segurado e constitucionalmente protegido contra lei
posterior, que, no dizer do art. 5º, inciso XXXVI, da Constituição, não pode prejudicá-
lo. [...]
Normalmente, o fato de permanecer na ativa e a circunstância de prosseguir
contribuindo são favoráveis ao segurado, mas eventualmente podem não ser. A
obtenção de renda mensal inicial inferior àquela que o segurado já poderia ter obtido
se requerido o benefício em meses anteriores, desde o cumprimento dos requisitos
mínimos, pode decorrer de circunstâncias não apenas jurídicas como fáticas: jurídicas,
quando inovação legislativa implique benefício menor; fáticas, quando a consideração
do período decorrido desde a aquisição do direito até o desligamento do emprego ou
requerimento afete negativamente o cálculo, por força dos seus critérios próprios. [...]
O direito adquirido ao melhor benefício implica a possibilidade de o segurado ver o
seu benefício deferido ou revisado de modo que corresponda à maior renda possível
no cotejo entre a renda mensal inicial obtida e as rendas mensais que estaria
percebendo, naquele momento, se houvesse requerido em algum momento anterior o
benefício, desde quando possível a aposentadoria proporcional.
Assim, uma vez que o segurado atenda os preceitos legais para ter direito a
aposentadoria, terá a possibilidade de analisar e aposentar na data que lhe confere melhor
benefício, devendo a Previdência Social orientar o segurado quanto ao direito.
Visto que, o segurado é presumidamente hipossuficiente economicamente e
informacional apresenta sérias dificuldades para quantificar o valor do benefício solicitado, em
especial o trabalhador braçal que com muitas dificuldades escrever apenas seu próprio nome,
6
do outro lado a autarquia previdenciária detém funcionários concursados capacitados, software
com possibilidade de elaboração a todos os cálculos possíveis em diferentes períodos.
2.2. Revisões Previdenciárias
Revisão é instituto que alcança todos os ramos do Direito, no caso do previdenciário
rever, outra apreciação do tema já tratado como um direito do segurado ou um dever do órgão
instituidor podendo ratificar a decisão combatida, acolher o pleito e em alguns casos poderá
resultar até mesmo o reformatio in pejus.
O ato jurídico da revisão não é um primeiro procedimento, mas o reestudo deste
primeiro ato, portanto pressupõe uma decisão anterior. Não se pode requerer a revisão de uma
medida que não foi praticada, ainda que ela esteja em encaminhamento ensinam Martinez e
Santos (2018, p.21).
A Lei Previdenciária 8.213/91 dispõe sobre revisões.
Art. 69. O Ministério da Previdência e Assistência Social e o Instituto Nacional do
Seguro Social -INSS manterão programa permanente de revisão da concessão e
da manutenção dos benefícios da Previdência Social, a fim de apurar
irregularidades e falhas existentes.(BRASIL, 1991 “grifo nosso”)
A revisão é necessária para sanar possíveis equívocos decorrente de uma legislação
inconstante com fartas mudanças, seja quanto à forma ou índices adotados pela previdência aos
cálculos/correções e concessão de benefícios, também poderá ser uma possibilidade de
aumento do valor do benefício ao segurado. Neste sentido explica Martinez.
A revisão compreende o exame da concessão é, legitima esta, o da manutenção das
prestações de pagamento continuado. O objetivo é sanar dúvidas quanto ao direito do
titular, a validade dos documentos dos aposentados, incapacidade para o trabalho, o
tempo de serviço ou contribuição, o nível do salário de contribuição. (MARTINEZ,
2013, p.47)
Neste segmento, as revisões previdenciárias tornaram-se presente no decorrer de
periódicas alterações legislativas que possibilitam um universo de interpretação da norma
previdenciária frente a distintas e inúmeras situações de segurados, surgindo várias espécies de
revisões com se observa na tabela:
7
Espécie de Revisão Benefícios abrangidos pela revisão
(período de concessão / início do benefício)
Art. 58 do ADCT Até 04/10/1988
Súmula 2 do TRF da 4º
Região
De 21/06/1977 até 04/10/1988
Art. 144 da Lei
8.213/91(Buraco Negro)
De 05/10/1988 a 05/04/1991
Art. 26 da Lei 8.870/94 De 05/04/1991 a 31/12/1993 desde que o salário de benefício
tenha ficado limitado ao teto
Art. 21,§ 3º da Lei 8.880/94 A partir de 01/03/1994 desde que o salário de benefício tenha
ficado limitado ao teto
IRSM de fev/94 (39,67) A partir de 01/03/1994 desde que tenham em seu período de
básico de calculo salário de contribuições anteriores a
fevereiro de 1994
Art. 29,§ 5º da Lei 8.213/91 A partir de 24/07/1991 desde que tenham recebido benefício
por incapacidade no período básico de cálculo.
Fonte: Núcleo de contadoria da Justiça Federal de 1º Instancia em Porto Alegre /RS.
Martinez e Santos citam outras teses vencedoras no que se refere ao aumento da renda
no processo administrativo e judicial como: melhor benefício, súmula 260 do Tribunal
Regional Federal (TRF), inclusão de tempo de serviço em atividade especial, tempo rural ou de
militar que não foi enquadrado na época da concessão, erros matemáticos, entre outras, pois são
muitas hipóteses com circunstancias variadas.
As revisões previdenciárias advêm de interpretação de artigos ou súmulas específicas
como também a partir do desenvolvimento de novas teses. Martinez cita Ana Maria Wicker
Thiesen sobre discussões previdenciárias de revisão no poder judiciário.
Os reajustamentos dos benefícios sempre provocaram muitas discussões judiciais,
pois, costumeiramente, não mantêm o valor real da data da concessão. Assevera Ana
Maria Wicker Thiesen.“Os diplomas legais que tratam da matéria previdenciária ao
longo do tempo, via de regra, sempre contemplam normas sobre o modo de reajuste
dos benefícios. Algumas vezes, porém, os critérios estabelecidos não se apresentam
justos ou até discreparam das normas constitucionais.Este fato ensejou, e ainda
ocasiona, a busca do Judiciário para corrigir as distorções, através das conhecidas
ações revisionais de benefícios previdenciários” (MARTINEZ apud THIESEN,2013).
O poder judiciário STJ e STF apresentam precedentes no sentido que o segurado tem
direito adquirido ao cálculo do benefício de conformidade com as regras vigentes quando da
8
reunião dos requisitos de aposentadoria independentemente de prévio requerimento
administrativo para tanto (CASTRO 2016).
Com efeito, a revisão previdenciária é a ferramenta de proteção social propiciada pela
seguridade social diante de um prejuízo ou inconformidade por algum ato jurídico praticado
pela Autarquia Federal – INSS em relação ao benefício requerido pelo segurado.
2.3. Revisão Previdenciária Melhor Benefício
A revisão previdenciária para a retroação da data de início do benefício fundamenta-se no
direito adquirido, alicerçado a partir do momento em que o segurado atende todos os requisitos
legais para a concessão da benesse. Trata-se de uma ação objetivando o recálculo da renda
mensal inicial da aposentadoria segundo a época em que, já implementados os requisitos para a
fruição do benefício, aquela que lhe seria mais vantajosa.
Castro e Lazzari consideram que o segurado tem a opção de exercer o direito a
aposentação em momento posterior desde, atingido o direito e ter sua renda mensal calculada
como se o benefício tivesse sido requerido e concedido em qualquer data anterior.
O direito a aposentadoria surge quando preenchido todos os requisitos estabelecidos
em lei para o gozo do benefício, e tendo o segurado preenchido todas as exigências
legais para inativar-se em um determinado momento, não pode servir de óbice ao
reconhecimento do direito ao cálculo do benefício como previsto naquela data o fato
de ter permanecido em atividade, sob pena de restar penalizado pela postura que
redundou em proveito para a Previdência. (CASTRO e LAZZARI,2015,p. 596)
Destacamos que o Conselho de Recursos da Previdência Social por meio do enunciado
n.5 já reconheceu e enfatizou que a Previdência Social deve conceder o melhor benefício a que
o segurado fizer jus, cabendo o servidor orientá-lo neste sentido, in verbis: “5/JR/CRPS-
SEGURIDADE SOCIAL. CRPS. BENEFÍCIO. CONCESSÃO DO MELHOR QUE O
SEGURADO FAZ JUS. ORIENTAÇÃO DO SERVIDOR. NECESSIDADE”
Ademais, a própria Instrução Normativa nº 77/2015 prevê que o INSS tem o dever de
conceder o melhor benefício e orientá-lo neste sentido conforme Art. 687. O INSS deve
conceder o melhor benefício a que o segurado fizer jus, cabendo ao servidor orientar nesse
sentido. (BRASIL,2015, on line)
9
A ação revisional para melhor benéfico poder ser postulada por meio de ação declaratória
de Direito Adquirido ao Melhor Benefício segundo Martinez e Santos (2018) é uma das
revisões mais importantes pelo fato de poder ser escolhido a DIB (data de início do benefício) e
não se sujeitar a prazos decadenciais visto ser baseado no direito adquirido.
No mesmo sentido afirma Castro e Lazzari, nesta revisão afastam os prazos decadenciais
menciona precedentes do STJ.
[...] O STJ tem precedentes que afastam a decadência para essa revisão, baseada no
fato de que o prazo decadencial não poderia alcançar questões que não foram
aventadas quanto ao deferimento do benefício e que não foram objetos de apreciação
pela Administração: “Portanto, a discussão em torno do direito a uma renda mensal
mais favorável (por força do direito adquirido), não foi objeto da apreciação da
Administração, não ocorrendo a decadência, abarcadas pelo art. 103 da Lei 8213/91‟
(AgRg no AREsp 549.306, Decisão Monocrática, Ministro Humberto Martins,
6.10.2014) (CASTRO e LAZZARI, 2015,p.599).
Portanto, ainda que tenha optado por exercer o direito a aposentação em momento
posterior, possui o direito adquirido de ter a sua renda mensal inicial calculada como se o
benefício tivesse sido requerido e concluído em qualquer data anterior.
Segundo Kravchychyn (2013) em matéria previdenciária, é direito do segurado o
benefício mais vantajoso, desde o implemento das condições mínimas. Ainda que assim não
fosse, o emprego da analogia seria suficiente para assegurar o direito adquirido do segurado ao
benefício mais vantajoso.
Sabidamente Junior (2008), afirma que o direito adquirido tem como pilares de
sustentação os princípios da segurança e tranqüilidade jurídica. Estes princípios também
sustentam todo o edifício jurídico e, por conseqüência toda a sociedade.
Diz ainda que, a crença na eficácia do direito adquirido confere confiabilidade às
instituições jurídicas e sem ela o Direito se desnaturaria como regra de conduta e não
prosperaria.
Direito adquirido é todo direito que é conseqüência de um fato idôneo a produzi-lo, em
virtude da lei do tempo no qual o fato foi consumado, embora na ocasião de fazê-lo valer não
se tenha apresentado antes da atuação de uma lei nova sobre o mesmo. Assim o fato que
entabulou direito passa a fazer parte do patrimônio de quem o adquiriu. França (1982, p.532).
10
A Constituição Federal de 1988, no seu art. 5º, inciso XXXVI prescreve o direito
adquirido nas relações previdenciárias esta garantia é indispensável pelo fato dos vínculos
serem de longo prazo, por vezes, uma vida toda de trabalho sendo necessária esta segurança
jurídica assim prescreve: XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico
perfeito e a coisa julgada; (BRASIL.1988).
Nesta razão que o parágrafo 1º do art.102 da Lei 8.213/1991 reconhece que o direito
adquirido, uma vez preenchido os requisitos, adere-se ao patrimônio jurídico do segurado
mesmo diante de alteração legislativa ou circunstanciais.
Art. 102. A perda da qualidade de segurado importa em caducidade dos direitos
inerentes a essa qualidade.
§ 1º A perda da qualidade de segurado não prejudica o direito à aposentadoria para
cuja concessão tenham sido preenchidos todos os requisitos, segundo a legislação
em vigor à época em que estes requisitos foram atendidos. (BRASIL,1991 “grifo
nosso‟)
Importante diferenciar o direito adquirido da expectativa de direito, pois no segundo o
direito ainda não se concretizou, refere-se a algo que antecede a sua aquisição. Um direito
adquirido não se pode transmutar em expectativa de direito, só porque o titular preferiu
continuar trabalhando e não requereu a aposentadoria (JUNIOR, 2008)
A revisão previdenciária para concessão do benefício mais vantajoso pode conceder ao
segurado o justo valor da renda que lhe era de direito quando implementou todos os requisitos
para a aposentadoria. Martinez e Santos (2018) afirmam que a retroação da DIB indica o
exercício do direito de SUBSTITUIÇÃO do benefício a fim de desconstituir o ato original e,
por conseguinte, obter uma nova aposentadoria, aproveitando melhores condições em momento
anterior do benefício.
2.3.1 - Aplicação da revisão melhor benefício
O segurado deve ter o benefício mais vantajoso na data da concessão, caso contrário, é
direito ter esse ato desfeito ou substituído quando isso lhe for conveniente . O direito ao melhor
11
benefício pode ser aplicado visando retroagir a Data de Inicio do Benefício em caso de erro do
INSS, como por exemplo, no caso de aposentadoria especial concedida no segundo
requerimento com base na mesma documentação apresentada quando do primeiro
requerimento, sendo o primeiro mais favorável, vejamos:
REMESSA E APELAÇÃO CÍVEL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA
ESPECIAL. DIB. RETROAÇÃO. POSSIBILIDADE. BENEFÍCIO
CONCEDIDO NO SEGUNDO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO COM
BASE NA MESMA DOCUMENTAÇÃO APRESENTADA NO PRIMEIRO.
CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA DEVIDOS PELA FAZENDA
PÚBLICA. JUROS MORATÓRIOS DE 1% AO MÊS ATÉ A ENTRADA EM
VIGOR DA LEI 11.960/09, QUE ALTEROU O ARTIGO 1º-F DA LEI 9.494/97.
DIPLOMA LEGAL DE APLICAÇÃO IMEDIATA. ORIENTAÇÃO FIRMADA
PELO STJ EM RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.
REMESSA NÃO PROVIDA E RECURSO PROVIDO. (201351010005436,
Desembargador Federal Messod Azulay Neto, TRF2-SEGUNDA TURMA
ESPECIALIZADA, E-DJF2R-Data: 10.09.2014) (TRF 2, 2014,”grifo nosso”)
Entendimento favorável ao melhor benefício retroagindo a data de início para aumento
da renda, neste caso concreto a requerente pleiteava o reconhecimento do direito adquirido à
concessão do benefício, da forma mais vantajosa, com a alteração da data de inicio do benefício
para a data à qual teria implementado os requisitos para a concessão de aposentadoria por
tempo de contribuição proporcional. No voto do Desembargador Federal Rogério Favreto
considerou o posicionamento da Corte Constitucional, no sentido de garantir ao segurado o
direito ao cálculo do benefício mais vantajoso.
EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. DIREITO ADQUIRIDO À
CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA FORMA MAIS VANTAJOSA. TESE DA
"RETROAÇÃO DA DIB" OU DO "DIREITO ADQUIRIDO AO MELHOR
BENEFÍCIO". DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, EM
REPERCUSSÃO GERAL, NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 630.501. 1.
É assegurado o direito adquirido sempre que, preenchidos os requisitos para o gozo de
determinado benefício, lei posterior revogue o dito benefício, estabeleça requisitos
mais rigorosos para a sua concessão ou, ainda, imponha critérios de cálculo menos
favoráveis. 2. Não há que se confundir "início dos efeitos financeiros" com "forma de
cálculo do benefício". Os efeitos financeiros têm início, em regra, na data do
requerimento administrativo ou, não havendo, na data do ajuizamento da ação, se
presente o interesse de agir. 3. Por outro lado, o método de cálculo do benefício deve
corresponder à forma mais vantajosa ao segurado. O fato de o direito ter sido
comprovado posteriormente não compromete a existência do direito adquirido, pois
não traz nenhum prejuízo à Autarquia Previdenciária, tampouco confere ao segurado
vantagem que já não estava incorporada ao seu patrimônio jurídico. 3. Em conclusão,
o segurado tem direito a que o benefício seja calculado da forma mais vantajosa,
desde quando preenchidos os requisitos mínimos para a aposentadoria, com o
pagamento das diferenças vencidas desde a data do requerimento administrativo originário, observada a prescrição quinquenal. (TRF4, APELREEX
2008.71.00.025237-5, QUINTA TURMA, Relator ROGERIO FAVRETO, D.E.
25/10/2013) (TRF 4, 2013, “grifo nosso”)
12
Neste julgado abaixo, a revisão do direito adquirido buscava a alteração da data de
início do benefício de 09 de outubro de 2002 para a 09 de setembro de 1987, data à qual teria
implementado os requisitos para a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição
proporcional, neste caso o recalculo seria influenciado pelo teto previdenciário da época da
aquisição do direito.
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. REVISÃO. DIREITO ADQUIRIDO
AO MELHOR BENEFÍCIO. - O INSS deve conceder o melhor benefício a que o
segurado fizer jus (entendimento firmado no julgamento do RE 630.501 sob a
sistemática da repercussão geral). - No recálculo, impõe-se observância aos tetos
previdenciários, conforme disposto nos artigos 28, da Lei 8.212/1991 e 29 § 2º, 33
e 41, §3º, da Lei 8.213/1991 e demais legislações aplicáveis à espécie. - No tocante
aos honorários advocatícios em conformidade com o entendimento deste Tribunal, nas
ações previdenciárias, estes são devidos no percentual de 10% (dez por cento) sobre as
prestações vencidas até data do presente julgamento. - Em relação à correção
monetária e aos juros de mora deve ser aplicado o Manual de Orientação de
Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução
do julgado. - Apelação da parte autora provida. (TRF 3ª Região, OITAVA TURMA,
Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 1473018 - 0003894-30.2006.4.03.6183, Rel.
DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ STEFANINI, julgado em 25/02/2019, e-
DJF3 Judicial 1 DATA:13/03/2019 ) (TRF 3, 2019 “grifo nosso‟)
Relevante destacar julgados que afastam a incidência de prazo decadencial na revisão
do melhor benefício com referência às questões não discutidas em âmbito do processo
administrativo.
EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. PRAZO
DECADENCIAL. INOCORRÊNCIA. 1. Entende o STF que a decadência deve
incidir em relação a toda a matéria de fato ou de direito que gere majoração da renda
mensal inicial do benefício previdenciário, orientação extraída do RE n.º 626489 com
repercussão geral que decidiu que o prazo decadencial previsto na Medida Provisória
n.º 1.523-9, de 1997, aplica-se a benefícios concedidos antes da sua edição, tendo
como termo inicial da decadência, a data de 27/06/1997 - início da vigência da
referida medida provisória, sem que tal procedimento acarrete aplicação retroativa do
prazo extintivo do direito. 2. No caso de questões nao discutidas na esfera
administrativa, do não há que se falar em decadência. (TRF4, AC 5000658-
19.2012.4.04.7000, SEXTA TURMA, Relator JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA,
juntado aos autos em 04/08/2017) (TRF 4, 2017 “grifo nosso”)
O Superior Tribunal de Justiça no AgRg Agravo em recurso especial nº549.306 - RS
(2014/0182891-6), julgou que a decadência não alcança temas não apreciados no âmbito
administrativo em 24 de abril de 2015, a TNU- Turma Nacional de Uniformização dos Juizados
Especiais Federais publicou a súmula n. 81 no mesmo entendimento afirmando que: Não incide
o prazo decadencial previsto no art. 103, caput, da Lei 8.213/1991, nos casos de indeferimento
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e cessação de benefícios, bem como em relação às questões não apreciadas pela Administração
no ato da concessão.
Entendem o TRF da 4º Região que o direito adquirido é incorporado ao patrimônio
jurídico do segurado, devendo ser aplicado as regras vigentes à época do preenchimento dos
requisitos para a sua concessão, ou seja, uma vez quitado todas as exigências legais o direito
pode ser exercido a qualquer tempo, não havendo vedação legal ou prazo para exercê-lo.
EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. DIREITO
ADQUIRIDO A MELHOR BENEFÍCIO. 1. O segurado tem direito adquirido ao
cálculo do benefício em conformidade com as regras vigentes quando da
implementação das condições para à concessão. Nesse sentido, RE nº 269407, STF,
Rel. Min. Carlos Velloso, DJU 02-08-2002 e RE nº 266.927-RS, STF, Rel. Min. Ilmar
Galvão, DJ 10-11-2000. 2. Os efeitos financeiros da revisão devem retroagir à data
da concessão do benefício, tendo em vista que o deferimento do benefício apenas
em ação judicial representa o reconhecimento tardio de um direito já
incorporado ao patrimônio jurídico do segurado quando da DER. (TRF4, AC
5000658-19.2012.4.04.7000, SEXTA TURMA, Relator JOÃO BATISTA PINTO
SILVEIRA, juntado aos autos em 01/03/2019).(TRF4,2019,”nosso grifo”).
Vê-se que o recente julgamento do REsp 1.612.818-PR Recurso Especial do Relator
Min. Mauro Campbell Marques julgado em 13/02/2019, reconhece a incidência decadencial
sobre conteúdo do ato administrativo, seja: período base de cálculo, salário de contribuição,
salário de benefício, a incidência ou não do fator previdenciário sobre o cálculo, e a renda
mensal inicial desde cálculo. O ministro relator decidiu pela incidência do prazo concluindo
que o reconhecimento ao melhor benefício se equipara à revisão do ato concessório de
aposentadoria ainda, justifica pela necessidade de equilíbrio financeiro e atuarial do sistema
previdenciário, alegando a estabilidade das relações jurídicas.
DIREITO PREVIDENCIÁRIO Previdência social. Regime Geral. Direito adquirido
do segurado. Reconhecimento do benefício mais vantajoso. Equiparação ao ato
de revisão. Incidência do prazo decadencial. Artigo 103 da Lei n. 8.213/1991.
Cinge-se a controvérsia a saber se o prazo decadencial do caput do artigo 103 da Lei
n. 8.213/1991 é aplicável aos casos de requerimento de um benefício previdenciário
mais vantajoso, cujo direito fora adquirido em data anterior à implementação do
benefício previdenciário ora em manutenção. O Supremo Tribunal Federal - STF
ao analisar o tema da decadência do direito de o segurado revisar seu benefício,
assentou que o direito à previdência social constitui direito fundamental e, uma
vez implementados os pressupostos de sua aquisição, não há de ser afetado pelo
decurso do tempo, apenas no tocante ao crédito dele decorrente. O prazo
decadencial incide, portanto, sobre o conteúdo do ato administrativo: período básico
de cálculo; salários de contribuição; salário de benefício; a incidência ou não do fator
previdenciário sobre o cálculo; e a renda mensal inicial desse cálculo. Esses são os
aspectos econômicos do cálculo do benefício. O STF protege o núcleo do direito
fundamental. Permite possa o direito fundamental ao benefício previdenciário ser
exercido a qualquer tempo, sem que se atribua qualquer consequência negativa à
inércia do beneficiário. (…) Se há, realmente, um direito ao melhor benefício de
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aposentadoria, esse direito deve ser exercido em dez anos, porquanto o
reconhecimento do direito adquirido ao melhor benefício equipara-se à revisão,
quando já em manutenção na vida do trabalhador segurado uma aposentadoria. O
segurado tem, portanto, dez anos, para aferir a viabilidade de alteração do seu ato de
concessão de aposentadoria, após o qual caducará o direito adquirido ao melhor
benefício. (Informativo n.643. REsp 1.612.818-PR, Rel. Min. Mauro Campbell
Marques, por maioria, julgado em 13/02/2019, DJe 13/03/2019). (STJ,2019”nosso
grifo”)
O voto divergente do ilustre Ministro Napoleão Nunes Maia Filho seguido pela
Ministra. Regina Helena Costa entende pelo afastamento da incidência do prazo decadencial.
Justifica o relator que os benefícios previdenciários envolvem direito fundamental, razão pela
qual não se submetem a regime de preclusão temporal, além disso, a administração pública não
pode negar a concessão de um benefício incorporado ao patrimônio jurídico do trabalhador.
O reconhecimento do direito adquirido ao melhor benefício não pode ser interpretado
como uma revisão do ato concessório do benefício previdenciário. Se tal pleito não foi
analisado no momento da concessão assim entende o Min. Napoleão Nunes Maia Filho explica
que não há desequilíbrio financeiro atuarial com o reconhecimento de tal direito, pois, as
contribuições para a aquisição do direito ao benefício foram vertidas em época própria.
Ibrahim (2015) nos apresenta situações que não deverá ocorrer a incidência de prazo
decenal, uma sendo, se o segurado obedecido aos requisitos legais e obtido o benefício em
valor inferior ao correto, neste caso há uma relação jurídica de trato sucessivo, renovando-se a
cada mês de pagamento certamente poderá requer a revisão mesmo após os prazo de dez anos,
possibilitando a diferença do pagamento dos últimos cinco anos.
Outra situação em caso de indeferimento de benefício, de acordo com o autor, ao
segurado é garantido, pela Constituição Federal, o direito adquirido que é um reflexo do fundo
do direito do segurado, explica que funciona como uma espécie de pré-requisito jurídico para
as demandas pretendidas que a pessoa deve ser ou ter sido segurada da previdência social, neste
sentido o fundo do direito será preservado sendo possível a revisão.
O STF protege o núcleo do direito fundamental e no RE 626.489/SE o Relator Min.
Roberto Barroso firma entendimento que o direito a previdência social constitui um direito
fundamental e uma vez implementado os pressupostos de sua aquisição, não deve ser afetado
pelo decurso do prazo decadencial para a concessão inicial do benefício previdenciário.
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Ressaltamos que a Suprema Corte tem afastado pelo decurso do tempo a incidência
decenal em caso de superveniência de sentença trabalhista ao ato concessório, reconhecendo o
vínculo trabalhista, afastando também a incidência quando a adequação de benefícios
previdenciários ao teto constitucional Emenda Constitucional 20/1998 e 41/2003 conforme
REsp 1.612.818-PR.
É dever/direito a própria Administração rever ser atos (erros ou ajustes de benefício),
caso isso não ocorra, é possível ao segurado ingressar com novo pedido, solicitando o
cancelamento da prestação anterior, por se tratar de direito disponível.
Por derradeiro, cumpre mencionar que não há obstáculo para a revisão o fato de não ter
eventualmente ocorrido alteração legislativa entre a data do direito adquirido e a DER.
EMENTA:PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. DIREITO ADQUIRIDO AO MELHOR
BENEFÍCIO. É devida a retroação do período básico de cálculo ainda que não
tenha havido alteração da legislação de regência, pois a proteção ao direito
adquirido também se faz presente para preservar situação fática já consolidada
mesmo ausente modificação no ordenamento jurídico, devendo a autarquia
previdenciária avaliar a forma de cálculo que seja mais rentável ao segurado. (TRF4, AC 5014187-19.2014.4.04.7200, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE
SC, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em
11/09/2018)(TRF4,2018,”grifo nosso”)
Vejamos que o entendimento para a aplicação da revisão do melhor benefício não
encontra obstáculo quando o direito adquirido foi atendido na vigência de uma mesma lei.
EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. FATOR
PREVIDENCIÁRIO. MELHOR BENEFÍCIO. CORREÇÃO MONETÁRIA E
JUROS. - No caso de aposentadoria proporcional por tempo de contribuição a ser
deferida com cômputo de tempo posterior à Lei 9.876, de 26/11/1999, há incidência
do fator previdenciário. - O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento
do RE 630.501 (Tema 334), submetido ao regime da repercussão geral, entendeu
que, em reconhecimento do direito adquirido ao melhor benefício, ainda que sob
a vigência de uma mesma lei, teria o segurado direito a eleger o benefício mais
vantajoso, consideradas as diversas datas em que o direito poderia ter sido exercido,
desde quando preenchidos os requisitos mínimos para a aposentação. - As teses
relativas ao percentual de juros e o índice de correção monetária devem ser diferidas
para a fase de execução, de modo a racionalizar o andamento do presente processo de
conhecimento. (TRF4, AC 5010870-76.2015.4.04.7200, TURMA REGIONAL
SUPLEMENTAR DE SC, Relator JORGE ANTONIO MAURIQUE, juntado aos
autos em 30/05/2019)
Sendo assim, referidas decisões servem de base de argumentação em processos que
almejam o melhor benefício, assegurando o direito, corrigindo falhas nos cálculos ou injustiças,
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pois, a muitos beneficiários aposentados em situações idênticas de salário, função ambos
atenderam os ditames legais, porém, os valores da renda mensal são distintos um por ter
requerido o benefício previdenciário em um mês o outro em mês diferente.
3.CONSIDERAÇÕES FINAIS
Ao julgar o RE 630.501 o Supremo Tribunal Federal ampliou a margem de revisões
previdenciárias possibilitando aos segurados a luta pelo benefício mais vantajoso.
A tese firmada fundou-se no direito adquirido garantia constitucional que assegura aos
beneficiários que atenderam todos os requisitos legais, não sejam prejudicados diante de
alterações legislativas.
Importante frisar que a incidência de prazos decadenciais na revisão do melhor
benefício é defendida primeiramente que sob o argumento que a revisão tem como base o
direito adquirido, e neste não deveria sujeitar a prazos decadenciais. Outras questões também
servem de argumentação jurídica para defesa da não incidência, como situações não resolvidas
no processo administrativo questão já definida no STF e como orienta Martinez e Silva a
revisão para melhor benefício não se trata de pedido de revisão da RMI mais sim de
substituição da data de inicio do benefício por outra que lhe seja mais favorável com base o
direito adquirido.
O STJ recentemente julgou pela incidência do prazo decadencial, mas esta divergência
ainda não se definiu, ao passo que se refere a matéria constitucional cabendo ao STF discutir e
resolver a aplicação do prazo decadencial, visto esta decisão influencia na vida de muitos
beneficiários que poderá usufruir de seu direito adquirido com correção ou aumento na renda,
que consequentente poderá gerar impacto no financiamento da previdência. Assim, cabe ao
órgão julgador pesar o direito e as conseqüências financeiras da decisão.
Portanto, espera-se que o presente artigo possa agregar conhecimento e despertar
interesse a temática abordada, sirva de inspiração para conhecer o complexo contexto das
revisões previdenciárias ao passo que neste, não se esgotou o assunto.
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4. REFERÊNCIAS
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