UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITOS FISCAIS E DIREITOS FUNDAMENTAIS DOS CONTRIBUINTES

SABRINA SOLDATELLI SCHNEIDER

Itajaí, junho de 2008.

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITOS FISCAIS E DIREITOS FUNDAMENTAIS DOS CONTRIBUINTES

SABRINA SOLDATELLI SCHNEIDER

Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí –

UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em

Direito. Orientador: Professor Alexandre Macedo Tavares

Itajaí, junho de 2008.

AGRADECIMENTO

Ao Professor Alexandre Macedo Tavares, que

ensinou e incentivou o gosto pelo estudo do

Direito Tributário.

A memória do meu pai Gilvan e de minha

amada avó Marly, que não terão a

oportunidade de viver este momento, mas

que sempre estiveram comigo em preces e

pensamentos.

A minha mãe Vânia pelo encorajamento e

sustentação nesse período de conclusão.

As minhas tias Marilene e Marlise pela

coragem, incentivo e presença em todos os

momentos.

Enfim, agradeço ao meu amor Vitor, por toda

sua paciência, compreensão e dedicação

constantes durante minha formação.

DEDICATÓRIA

Algumas pessoas marcam nossa vida para

sempre. Umas porque vão nos ajudando na

construção, outras porque nos apresentam

projetos de sonhos e outras ainda porque nos

desafiam a construí-los. Quando nos damos

conta, é tarde para agradecer.

Uma pessoa que fez tudo isso por mim e

muito mais, foi minha avó Marly.

Devo a ela por estar concluindo o curso e por

ser o que sou hoje. Estará comigo por todo

sempre no meu coração e em minha

memória.

Vó, te amo e muito obrigada.

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade

pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a

Universidade do Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a

Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade

acerca do mesmo.

Itajaí, junho de 2008.

Sabrina Soldatelli Schneider Graduanda

PÁGINA DE APROVAÇÃO

A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da

Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda

Sabrina Soldatelli Schneider, sob o título Certidão Negativa de Débitos

Fiscais e Direitos Fundamentais do Contribuinte, foi submetida em nove de

junho de 2008 à banca examinadora composta pelos seguintes

professores: Alexandre Macedo Tavares (Orientador e Presidente da

Banca), Gabriela Heckler (Membro) e aprovada com a nota 9,00 (nove).

Itajaí, 9 de junho de 2008.

Prof. Alexandre Macedo Tavares Orientador e Presidente da Banca

Prof. MSc Antônio Augusto Lapa Coordenação da Monografia

ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS

§ Parágrafo, de algum artigo

Art. Refere-se a algum artigo de qualquer código

Carta Magna É sinônimo para Constituição da República Federativa do Brasil

CF Constituição da República Federativa do Brasil de 1988

CND Certidão Negativa de Débito

CTN Código Tributário Nacional

STF Supremo Tribunal Federal

ROL DE CATEGORIAS

Rol de categorias que a Autora considera estratégicas

à compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos

operacionais.

Certidão Negativa de Débito

Atesta a inexistência de pendências tributárias registradas em nome do

contribuinte, de sua quitação com o Fisco.

Certidão Positiva de Débito com Efeito de Negativa

Demonstra a existência de obrigações tributárias em nome do

contribuinte, que se encontram inexigíveis no momento.

Certidão Positiva de Débito

Informa a existência de débitos tributários em nome do contribuinte.

Direitos Fundamentais

Direitos fundamentais do homem significam direitos fundamentais da

pessoa humana ou direitos fundamentais. A expressão indica situações

jurídicas, objetivas e subjetivas, definidas no direito positivo, em prol da

dignidade, igualdade e liberdade da pessoa humana.1

Contribuinte

Quando tiver relação pessoal e direta com a situação que constitua o

respectivo fato gerador.2

1 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, p. 179

2 Art. 121, inciso I, CTN

2

Tributo

Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor

nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída

em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente

vinculada.3

3 Art. 3º, CTN

3

SUMÁRIO

RESUMO ............................................................................................................... vi

INTRODUÇÃO........................................................................................................1

OBRIGAÇÃO E CRÉDITO TRIBUTÁRIO ..................................................................5

1.1 Noção de tributo.........................................................................................5

1.2 Elementos determinantes da natureza jurídica específica do tributo ..8

1.3 Obrigação tributária .................................................................................10

1.4 Sujeito ativo e passivo da obrigação tributária .....................................14

2 CRÉDITO TRIBUTÁRIO........................................................................................15

2.1 Conceito ....................................................................................................15

2.2 Constituição do crédito tributário ...........................................................16

2.4 Conceito e função do lançamento tributário .......................................19

2.5 Natureza Jurídica do Lançamento .........................................................24

DIREITOS FUNDAMENTAIS....................................................................................26

2.1 Concepção filosófica e jurídica dos direitos e garantias fundamentais....................................................................................................................26

2.1.1 Inspiração e fundamentação dos direitos fundamentais ..........27

2.2 Forma das declarações e direitos ...........................................................29

2.3 Conceito de direitos fundamentais ........................................................29

2.4 Natureza jurídica e eficácia das normas que disciplinam os direitos e garantias fundamentais...........................................................................31

2.5 Caracteres dos direitos fundamentais ....................................................32

2.6 Classificação dos direitos fundamentais ................................................33

2.7 Integração dos direitos fundamentais ....................................................35

2.8 Relatividade dos direitos e garantias individuais e coletivos ...............36

2.9 Diferenciação entre direitos e garantias individuais .............................37

2.10 Direitos fundamentais e garantias institucionais ..................................38

2.11 Direitos e garantias dos direitos .............................................................38

2.12 Destinatários da proteção .....................................................................39

4

CERTIDÕES NEGATIVAS E DIREITOS FUNDAMENTAIS DO CONTRIBUINTE ........42

3.1 O fundamento constitucional e infraconstitucional do direito à obtenção, junto ao Poder Público, de certidões que espelhem a sua situação de regularidade ou irregularidade fiscal ...............................42

3.2 Certidão negativa de débito: conceito, conteúdo e quando o contribuinte pode recebê-la ..................................................................43

3.3 Instrumento processual adequado para se obter informação precisa acerca dos débitos registrados por ocasião da expedição de uma certidão positiva vaga.............................................................................45

3.4 Em qual(is) situação(ões) o contribuinte não faz jus ao recebimento de uma CND .............................................................................................47

3.5 O direito do contribuinte de receber a indicação dos motivos do não-fornecimento de uma CND ............................................................48

3.6 O direito de o contribuinte obter CND na hipótese dos tributos lançados por homologação não terem sido objeto do pagamento antecipado de que cuida o art. 150 do CTN .......................................50

3.7 O direito ao recebimento de uma certidão positiva “com efeito de negativa” tem fundamento constitucional ou apenas no CTN? .......51

3.8 Qual deve ser o conteúdo de uma certidão positiva “com efeito de negativa”? De posse dela, pode o contribuinte praticar os mesmos atos que poderia de posse de uma CND? ...........................................53

3.9 Realizada penhora em execução fiscal, a expedição de uma certidão positiva “com efeito de negativa” depende da suficiência dos bens ofertados em garantia do juízo?............................................54

3.10 Contribuinte que não possua certidão negativa de débito, nem certidão positiva “com efeito de negativa”, pode ser privado do exercício de um direito fundamental? ..................................................55

3.10.1 A ilegitimidade do condicionamento de autorização e de reconhecimento de entidades de ensino superior, por parte do MEC, à apresentação de CND e/ou certidão positiva de débito “com efeito de negativa”..............................................................57

3.10.2 A inconstitucionalidade do art. 19 da Lei nº 11.033/04 que condiciona o recebimento de precatórios à apresentação de certidões de regularidade fiscal ...................................................58

3.10.3 A inconstitucionalidade do condicionamento, por parte de alguns Estados e Municípios, da autorização da impressão de blocos de notas fiscais à apresentação de certidões de regularidade fiscal ..........................................................................60

Considerações Finais..........................................................................................62

5

Referência das Fontes Citadas .........................................................................66

RESUMO

Atrelado ao contexto das obrigações fiscais, cresce a

importância do instituto das Certidões Negativas de Débitos Fiscais,

capitulado no art. 205 do Código Tributário Nacional, que tem por

finalidade determinar a expedição que conste a existência de créditos

não vencidos, em curso de cobrança executiva em que tenha sido

efetivada a penhora, ou cuja exigibilidade esteja suspensa, preservando o

interesse fiscal sem produzir embaraço evitável ao contribuinte. Mediante

a utilização do método indutivo objetivou-se analisar os pressupostos de

admissibilidade, o sentido e o alcance do instituto das Certidões Negativas

de Débitos Fiscais e Direitos Fundamentais do Contribuinte. Através da

pesquisa, obtiveram-se os seguintes entendimentos: a) certidão é ato da

Administração Pública para confirmar a existência de uma determinada

situação objeto de registro público, ou dele emergente; b) existem três

espécies de certidões: a certidão negativa de débitos, a certidão positiva

com efeito de negativa e a certidão positiva de débitos; c) o instrumento

adequado para se obter informação precisa acerca dos débitos

registrados por ocasião da expedição de uma certidão positiva vaga

pode ser tanto o mandado de segurança quanto o habeas data; d) o

direito do contribuinte de receber a indicação dos motivos do não-

fornecimento de uma CND é uma cláusula pétrea da Constituição de

1988.

INTRODUÇÃO

O núcleo da presente monografia é a investigação

dos aspectos fundamentais do instituto das Certidões Negativas de

Débitos Fiscais e Direitos Fundamentais do Contribuinte, assim como seu

alcance e efeitos jurídicos, à luz do Código Tributário Nacional e da

doutrina nacional.

O estudo desse tema é de extrema significância na

ordem tributária atual, justificando uma pesquisa aprofundada, não

somente pele sua importância prática, mas pela falta de consenso entre

doutrinadores, no que se refere ao seu alcance e pressupostos de

admissibilidade.

Esta pesquisa tem como objetivos: institucional,

produzir monografia para obtenção do grau de bacharel em Direito, pela

Universidade do Vale do Itajaí – Univali; geral, investigar as notas peculiares

do instituto das Certidões Negativas de Débitos Fiscais e Direitos

Fundamentais do Contribuinte, nos moldes como retratada pelo art. 205 e

seguintes do Código Tributário Nacional; específicos, 1) Identificar o

fundamento constitucional e infraconstitucional do direito à obtenção de

certidões; 2) analisar o conceito, conteúdo e quando o contribuinte pode

receber a CND; e, 3) Investigar os aspectos da certidão positiva com

efeito de negativa.

Para a investigação do objeto e alcance dos objetivos

propostos, adotou-se o método indutivo4, operacionalizado com as

4 O método indutivo consiste em ‘pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e

colecioná-las de modo a ter uma percepção ou conclusão geral’. [Pasold, 2001, p. 87].

2

técnicas5 do referente6, da categoria7, dos conceitos operacionais8 e da

pesquisa bibliográfica, em conjunto com as técnicas propostas por

Colzani9, dividindo-se o relatório final em três capítulos.

A pesquisa foi desenvolvida tendo como base os

seguintes problemas:

1ª Os direitos e garantias fundamentais são absolutos?

2ª O contribuinte cujo crédito tributário esteja com a

exigibilidade suspensa tem direito a obtenção de uma

CND?

3ª O direito a obtenção de uma Certidão

Regularidade Fiscal tem fundamento constitucional?

Diretamente relacionadas a cada problema

formulado, foram levantadas as seguintes hipóteses:

a) os direitos e garantias fundamentais são absolutos

por constituírem cláusulas pétreas.

b) o contribuinte cujo crédito tributário esteja com a

exigibilidade suspensa não tem direito a uma Certidão

5 “Técnica é um conjunto diferenciado de informações reunidas e acionadas em forma

instrumental para realizar operações intelectuais ou físicas, sob o comando de uma ou mais bases lógicas investigatórias”. [Pasold, 2001, p. 88].

6 Referente “é a explicitação prévia do motivo, objetivo e produto desejado, delimitando o seu alcance temático e de abordagem para uma atividade intelectual, especial-mente para uma pesquisa”. [Pasold, 2001, p. 63].

7 Categoria “é a palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou expressão de uma idéia”. [Pasold, 2001, p. 37].

8 Conceito Operacional é a “definição para uma palavra e/ou expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos”. [Pasold, 2001, p. 51].

9 COLZANI, Valdir Francisco. Guia para elaboração do trabalho científico.

3

Negativa de Débitos, mas sim a uma Certidão Positiva

com Efeito de Negativa.

c) a obtenção de uma Certidão de Regularidade

Fiscal tem fundamento constitucional e em legislação

infra-constitucional, o Código Tributário Nacional, em

seus artigos 205 e seguintes.

Para uma melhor abordagem das questões que

norteiam o instituto das Certidões Negativas de Débitos Fiscais e Direitos

Fundamentais do Contribuinte, o trabalho foi dividido em três capítulos.

No primeiro capítulo tratar-se-á a respeito da

Obrigação e Crédito Tributário, com ênfase aos elementos da obrigação

tributária e do crédito tributário, conceitos, sujeito passivo e ativo,

constituição e natureza jurídica.

No segundo capítulo, discorrer-se-á acerca dos

Direitos Fundamentais, abordando-se a concepção filosófica dos direitos e

garantias fundamentais, conceito, natureza jurídica, classificação,

integração, relatividade dos direitos e garantias individuais e coletivos e a

diferenciação entre direitos e garantias individuais.

No terceiro e último capítulo, investigar-se-á os

aspectos estruturantes do instituto das Certidões Negativas de Débitos

Fiscais no Direito Tributário Brasileiro, o fundamento constitucional e

infraconstitucional do direito à obtenção de certidões, o conceito,

conteúdo e quando o contribuinte pode receber a CND e os aspectos da

certidão positiva com efeito de negativa.

O presente relatório da pesquisa se encerra com as

considerações finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos

destacados, estabelecendo-se breve síntese de cada capítulo e

4

demonstração sobre as hipóteses básicas da pesquisa, verificando se as

mesmas restaram ou não confirmadas.

5

CAPÍTULO 1

OBRIGAÇÃO E CRÉDITO TRIBUTÁRIO

1.1 Noção de tributo

A noção de tributo se perde no tempo. O tributo como

prestação pecuniária ou em bens, arrecadada pelo Estado ou pelo

monarca, a fim de atender os gastos públicos, bem como as despesas da

coroa, abrangeu desde os pagamentos exigidos pelos vencedores aos

povos vencidos, até a cobrança junto aos próprios súditos, quer sob o

disfarce de donativos, ajudas e contribuições para o soberano, quer como

dever ou obrigação.

No Estado de Direito, a dívida de tributo organizou-se

como uma relação jurídica, em que a determinação é estritamente

regrada pela lei, isto é, o tributo é uma prestação que deve ser exigida

nos termos previamente definidos pela lei, contribuindo dessa forma os

indivíduos para o custeio das despesas coletivas.10

O conceito de tributo é constitucional; nenhuma lei

pode alargá-lo, reduzi-lo ou modificá-lo. Para Carvalho11, a palavra

“tributo” possui seis significações diversas, quando utilizada nos textos do

direito positivo. São elas:

• “Tributo como quantia em dinheiro;

• Tributo como prestação correspondente ao dever jurídico do sujeito

passivo;

10 AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 11ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p.16.

11 CARVALHO, Paulo de Barros, Curso de direito tributário. 10ª ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p.15.

6

• Tributo como direito subjetivo de que é titular o sujeito ativo;

• Tributo como sinônimo de relação jurídica tributária;

• Tributo como norma jurídica tributária;

• Tributo como norma, fato e relação jurídica.”

Dispõe o Código Tributário Nacional, em seu artigo 3º:

Art. 3º - Tributo é toda prestação pecuniária compulsória,

em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não

constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada

mediante atividade administrativa plenamente vinculada.

Conforme expõe Amaro, esse conceito quis explicitar:

a) o caráter pecuniário da prestação tributária (como

prestação em moeda); b) a compulsoriedade dessa

prestação, idéia com a qual o Código Tributário Nacional

buscou evidenciar que o dever jurídico de prestar o tributo é

imposto pela lei, abstraída a vontade das partes que vão

ocupar os pólos ativo e passivo da obrigação tributária,

opondo-se, dessa forma, a compulsoriedade do tributo à

voluntariedade de outras prestações pecuniárias; c) a

natureza não sancionatória de ilicitude, o que afasta da

noção de tributo certas prestações também criadas por lei,

como multas por infração de disposições legais, que têm

natureza de sanção de ilícitos, e não de tributos; d) a

origem legal do tributo, repetindo o Código a idéia de que

o tributo é determinado pela lei e não pela vontade das

partes que irão figurar como credor e devedor da

obrigação tributária; e) a natureza vinculada (ou não

discricionária) da atividade administrativa mediante a qual

se cobra o tributo.12

12 AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro, p.18-19.

7

Carvalho leciona que:

A palavra tributo é empregada pelo legislador

(constitucional ou ordinário), pela doutrina e pela

jurisprudência, com significados diversos, embora análogos:

a) quantia em dinheiro; b) prestação (dever); c) direito do

sujeito ativo; d) relação jurídica; e) norma. f) norma, fato e

relação jurídico. 13

Para Borba, é fácil encontrar todos os ingredientes que

distinguem um tributo de qualquer outro tipo de receita estatal:

1) É um encargo financeiro de natureza pecuniária e

compulsória, no qual o contribuinte é obrigado a entregar

dinheiro, pecúnia, ao Estado;

2) O tributo deve ser pago em valor monetário direto

(moeda, cheque ou postal), não podendo alguém liquidar

uma dívida tributária mediante a utilização de efeitos

patrimoniais ou simbólicos diversos;

3) O tributo não pode ser confundido com punição por

comprometimento de ato ilícito. A sanção ou apenação

por ato ilícito é representada pela penalidade pecuniária,

que caracteriza uma outra modalidade de receita derivada

estatal;

4) Somente a lei pode instituir ou aumentar tributo, não

podendo a administração fiscal fazer isso a seu critério; o

princípio da legalidade é a primeira limitação constitucional

à competência tributária;

5) A dívida constituída em relação aos tributos deverá ser

cobrada por autoridade administrativa competente, que

atuará atendendo ao que estabelece a legislação

específica. O ato de cobrar tributos dos contribuintes não

poderá ser discricionário, isto é, terá que ser vinculado à lei,

nos limites da lei. Na atividade vinculada, a autoridade

administrativa agirá exatamente como determina a norma

legal;

13 CARVALHO, Paulo de Barros, Curso de direito tributário, p.14.

8

6) Tributo não se confunde com tarifa ou preço público,

como é o caso da conta de luz residencial, conta de

telefone, conta de gás, passagem de ônibus, metrô e outros

preços públicos.14

Em outras palavras, tributo é uma obrigação relativa a

dinheiro, compulsória, sendo instituído ou modificado somente por lei e

jamais sendo confundido com punição por ato ilícito. A dívida decorrente

de tributo deverá ser cobrada por autoridade competente e de forma

vinculada à lei.

1.2 Elementos determinantes da natureza jurídica específica do tributo

O surgimento da obrigação tributária independe de

manifestação de vontade do sujeito passivo. O vínculo obrigacional

tributário não leva em conta a vontade e conhecimento do obrigado;

mesmo ignorando ter nascido a obrigação tributária, esta o vincula e o

subordina ao cumprimento da prestação que corresponda ao seu objeto.

Por isso a obrigação tributária diz-se ex lege, ou seja, dispensam o

concurso da vontade do obrigado.

Becker repreende a qualificação de certas obrigações

como ex lege, inclusive a obrigação tributária, dizendo que todo e

qualquer dever jurídico é essencialmente ex lege, porque nasce com

efeito de incidência de uma regra jurídica.15

Conforme leciona Ataliba,

Ex lege – a obrigação tributária nasce da vontade da lei,

mediante a ocorrência de um fato imponível nela descrito. 14 BORBA, Cláudio. Direito tributário: teoria e 600 questões. 7ª ed. Rio de Janeiro: Impetus,

2001, p.12-13.

15 BECKER, Alfredo Augusto. Teoria geral do direito tributário. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 1972, p.158.

9

Não nasce como as obrigações voluntárias (ex voluntate),

da vontade das partes. Esta é irrelevante para determinar o

nascimento desse vínculo obrigacional.16

Está disposto no artigo 4º do Código Tributário Nacional

que:

Art. 4 - A natureza jurídica específica do tributo é

determinada pelo fato gerador da respectiva obrigação,

sendo irrelevantes para qualificá-la:

I – a denominação e demais características formais

adotadas pela lei;

II – a destinação legal do produto da sua arrecadação.

O tipo tributário no Brasil é definido pelo binômio

hipótese de incidência tributária mais a base de cálculo. É necessária uma

relação de nexo causal entre as hipóteses de incidência e a base de

cálculo de um tributo.

Becker pondera que:

O critério de investigação da natureza jurídica do tributo

que se demonstrará ser o único verdadeiramente objetivo e

jurídico, parte da base de cálculo para chegar ao conceito

de tributo. Este só poderá ter uma única base de cálculo. 17

Então, no Direito Tributário Brasileiro, a identificação do

tributo é feita pela associação da hipótese de incidência e a base de

cálculo.

16 ATALIBA, Geraldo. Hipótese de incidência tributária, 6ª ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p.

79.

17 BECKER, Alfredo Augusto. Teoria geral do direito tributário, p.158.

10

O tributo não significa ao pé da letra seu nome, é

necessário uma associação lógica da hipótese de incidência e a base de

cálculo.

Carvalho ensina que:

Manifesta o legislador, no inciso I, uma extraordinária

lucidez, ao declarar que suas palavras não devem ser

levadas ao pé da letra. (...) As leis não são feitas por

cientista do Direito e sim por políticos, pessoas de formação

cultural essencialmente diversificada, representantes que

são dos múltiplos setores que compõe a sociedade. O

produto de seu trabalho, por conseguinte, não trará a

marca do rigor técnico e científico que muitos almejam

encontrar. Seria como se tivesse dito: Não levem às últimas

conseqüências as palavras que enuncio, porque não sou

especialista. Compreendem-me em função da unidade

sistemática da ordem jurídica.18

A natureza jurídica específica do tributo é determinada

pelo fato gerador da respectiva obrigação. No que se refere a destinação

do tributo, ela é irrelevante para caracterizar a natureza jurídica deste.

1.3 Obrigação tributária

A obrigação tributária se particulariza pelo seu objeto,

que será sempre uma prestação de natureza tributária, ou seja, um dar,

fazer ou não fazer. O objeto da obrigação tributária pode ser o de não

fazer algo, fazer algo, como, ainda, dar uma soma em dinheiro ao sujeito

ativo.

A natureza tributária da obrigação é revelada pelo seu

objeto. Ela surge da ocorrência de um fato previsto em uma norma como

18 CARVALHO, Paulo de Barros, Curso de direito tributário, p.30 (grifado conforme o

original).

11

capaz de produzir esse efeito. Essa norma será uma lei em sentido estrito,

exceto se for obrigação acessória. A lei expõe um fato e atribui a este o

efeito de criar uma relação entre alguém e o Estado.19

Para Borba, obrigação tributária é:

É a relação jurídica que tem por objeto uma prestação,

positiva ou negativa, prevista na legislação tributária, a

cargo de um particular e a favor do Estado, traduzida em

pagar tributo ou penalidade ou em fazer alguma coisa no

interesse do Fisco ou ainda em abster-se de praticar

determinado ato, nos termos da lei. 20

Existem dois tipos de obrigações tributárias previstas no

Código Tributário Nacional:

Art. 113 – a obrigação tributária é principal ou acessória.

§ 1º - A obrigação principal surge com a ocorrência do fato

gerador, tem por objetivo o pagamento de tributo ou

penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o

crédito dela decorrente.

§ 2º - A obrigação acessória decorre da legislação tributária

e tem por objetivo as prestações, positivas ou negativas,

nela previstas no interesse da arrecadação ou da

fiscalização dos tributos.

§ 3º - A obrigação acessória, pelo simples fato da sua

inobservância, converte-se em obrigação principal

relativamente à penalidade pecuniária.

A palavra chave para diferenciar a obrigação

tributária principal da acessória é o pagamento. Se o contribuinte tiver

que pagar algo, a obrigação é principal, se não tiver, é acessória.

19 BORBA, Cláudio. Direito tributário: teoria e 600 questões, p.186.

20 BORBA, Cláudio. Direito tributário: teoria e 600 questões, p.186.

12

A inobservância da obrigação acessória a converte

em obrigação principal, relativamente à penalidade pecuniária

(imposição de multa).

Para Borba, os elementos que compõe a estrutura da

obrigação tributária são: lei + fato gerador + sujeito ativo + sujeito

passivo.21

O objeto da obrigação tributária principal é sempre de

natureza patrimonial. Conforme leciona Machado:

Na terminologia do Direito privado diríamos que a

obrigação principal é uma obrigação de dar. Obrigação

de dar dinheiro, onde o dar obviamente não tem o mesmo

sentido de doar, mas de adimplir o dever jurídico. 22

Para Carvalho,

(...) o legislador do Código chama de obrigação principal

ao vínculo abstrato que une o sujeito ativo ao sujeito

passivo, tendo como objeto uma prestação pecuniária. É a

relação jurídica, de cunho patrimonial, estabelecida no

conseqüente da regra-matriz de incidência. As demais

relações, destituídas desse caráter, são designadas por

obrigações acessórias (...)23

A obrigação principal é sempre de prestar dinheiro,

seja a título de tributo, seja a título de multa por descumprimento da

legislação tributária.

21 BORBA, Cláudio. Direito tributário: teoria e 600 questões, p.188. 22 MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 23 ed. São Paulo: Malheiros, 2006,

p. 141.

23 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário, p.184.

13

A relação jurídica mais importante do Direito Tributário

é a que tem por objeto pagamento de tributo. Esse vínculo é decorrente

de um fato gerador do tributo.

Obrigação acessória é obrigação de fazer em sentido

amplo, no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos.

Comenta Bastos que:

Ao lado da obrigação de dar, o Código Tributário Nacional

coloca as acessórias, que têm por objeto prestações

positivas ou negativas, previstas em lei, no interesse da

fiscalização. (...) A acessória dá um suporte grande ao

direito tributário na medida em que fiscaliza e controla esses

recursos. A melhor doutrina não considera tais obrigações

como acessórias da obrigação de dar; prefere ver nelas

deveres de natureza administrativa, isso porque a relação

obrigacional é passageira, dissolvendo-se, sobretudo em lei

o são sob um vínculo de durabilidade ou permanência não

suscetíveis de exaurir-se com mero cumprimento. 24

O objeto da obrigação acessória é sempre não

patrimonial, é uma obrigação de fazer, não fazer ou tolerar.

Ensina Machado que:

A obrigação é um primeiro momento da relação tributária.

Seu conteúdo ainda não é determinado e seu sujeito

passivo ainda não está formalmente identificado. Por isso

mesmo que a prestação respectiva ainda não é exigível. Já

o crédito tributário é um segundo momento na relação de

tributação. No dizer do Código Tributário Nacional, ele

decorre da obrigação principal e tem a mesma natureza

desta, art. 139.25

24 BASTOS, Celso Ribeiro. Comentários ao código tributário nacional, vol. 2, São Paulo:

Saraiva, 1998, p. 146. 25 MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário, p. 141.

14

Machado entende ser obrigação tributária:

A relação jurídica em virtude da qual o particular tem o

dever de prestar dinheiro ao Estado, ou de fazer, não fazer

ou tolerar algo no interesse da arrecadação ou da

fiscalização dos tributos, e o Estado tem o direito de

constituir contra o particular um crédito.

Logo, a obrigação tributária é o poder que o Estado

tem de exigir de um particular, nas condições definidas em lei, uma

prestação pecuniária.

1.4 Sujeito ativo e passivo da obrigação tributária

No pólo ativo da relação jurídica obrigacional

tributária, seja ela principal ou acessória, está o titular do direito de exigir o

cumprimento da obrigação, que é o sujeito ativo.

Na relação jurídica tributária o objeto tanto pode ser

uma prestação, de diversa natureza, quanto o pagamento de uma

quantia pecuniária. Desta forma, pode-se ter, na condição de sujeito

ativo, a pessoa titular do direito de cobrar a pecúnia ou a pessoa

legitimada para exigir o cumprimento do dever formal.26

O Código Tributário Nacional, em seu artigo 119,

dispõe:

Art. 119 – Sujeito ativo da obrigação é a pessoa jurídica de

direito público titular da competência para exigir o seu

cumprimento.

Como geralmente o sujeito ativo da obrigação é o

Estado, é usual chamá-lo de Fisco, Erário, Fazenda Pública (Federal, 26 AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro, p. 292.

15

Estadual, Municipal). 27

Em contrapartida, como leciona Amaro, “sujeito

passivo é o devedor da obrigação tributária, ou seja, é a pessoa que tem

o dever de prestar, ao credor ou sujeito ativo, o objeto da obrigação”. 28

Dispõe o artigo 121 do Código Tributário Nacional:

Art. 121 – Sujeito passivo da obrigação tributária principal é

a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade

pecuniária.

Parágrafo Único – O sujeito passivo da obrigação principal

diz-se:

I – Contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com

a situação que constitua o respectivo fato gerador;

II – Responsável, quando, sem revestir a condição de

contribuinte sua obrigação decorra de disposição expressa

em lei.

Logo, o sujeito passivo da obrigação principal pode ser

o contribuinte ou o responsável.

2 CRÉDITO TRIBUTÁRIO

2.1 Conceito

O crédito tributário deriva da obrigação tributária

principal, ou seja, resulta da obrigação de pagar tributos ou penalidade

em dinheiro. No art. 139 do Código Tributário Nacional, vislumbra-se que:

Art. 139 – O crédito tributário decorre da obrigação

27 AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro, p. 292.

28 AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro, p. 297.

16

tributária principal e tem a mesma natureza desta.

Conforme leciona Machado, “definimos crédito

tributário como o direito subjetivo de que é portador o sujeito ativo de

uma obrigação tributária que lhe permite exigir o objeto prestacional,

representado por uma importância em dinheiro”. 29

A relação obrigacional tributária tem dois lados, a

obrigação e o crédito. O Código Tributário Nacional especifica muito o

crédito tributário, levando a entender que a liquidez e certeza são

decorrentes do lançamento. Ao passo que a obrigação tributária surge

com o fato gerador, o crédito tributário, só é constituído pelo lançamento.

Para Oliveira:

O conceito de crédito tributário é extraído levando-se em

conta o pólo positivo da relação jurídica tributária

(obrigação tributária), porquanto ele (crédito tributário) é

representado pelo direito que tem o credor - o Estado,

representado pelas diversas pessoas políticas da Federação

(União. Estados, Distrito Federal e Município) – de exigir do

sujeito passivo (contribuinte ou responsável) o cumprimento

da respectiva obrigação. 30

O sujeito ativo tem direito de exigir o cumprimento da

obrigação do sujeito passivo (o contribuinte ou responsável). Portanto, o

crédito tributário é representado pelo objeto da obrigação tributária

principal ou pelo descumprimento da obrigação tributária acessória.

2.2 Constituição do crédito tributário

29 CARVALHO, Paulo de Barros, Curso de direito tributário, p.253.

30 OLIVEIRA, Vicente Kleber de Melo. Direito tributário: sistema tributário nacional. 9ª ed.

Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p.129.

17

Como já visto anteriormente, o crédito tributário nasce

da obrigação tributária principal ou acessória. A distinção entre obrigação

tributária e crédito tributário fica clara nos ensinamentos de Baleeiro:

A obrigação principal é a de pagar o tributo ou pena

pecuniária, em princípio. O crédito tributário converte esta

obrigação ilíquida em líquida e certa, exigível na data ou no

prazo da lei, inclusive por execução expedita.31

O Código Tributário Nacional em seu art. 140 determina

que as modificações ou dispensa de pagamento do crédito tributário não

afetam a obrigação tributária que lhe deu origem.

Art. 140 - As circunstâncias que modificam o crédito

tributário, sua extensão ou seus efeitos, ou as garantias ou

privilégio a ele atribuídos, ou que excluem sua exigibilidade

não afetam a obrigação tributária que lhe deu origem.

Já o art. 141 do CTN prescreve que o crédito tributário

só pode ser modificado, suspenso ou extinto mediante o disposto no

Código Tributário Nacional, responsabilizando o funcionário que não

acatar o dispositivo legal, uma vez que ele não pode abrir mão da sua

exigência, em quaisquer hipóteses, seja o crédito determinado ou

indeterminado, por força da indisponibilidade dos bens públicos.

Art. 141 - O crédito tributário regularmente constituído

somente se modifica ou extingue, ou tem sua exigibilidade

suspensa ou excluída, nos casos previstos em Lei, fora dos

quais não podem ser dispensadas, sob pena de

31 BALEEIRO, Aliomar. Direito tributário brasileiro. 10º ed. Rio de Janeiro: Forense, 1992,

p.158.

18

responsabilidade funcional na forma da lei, a sua

efetivação ou as respectivas garantias.

O art. 142 do referido Código outorga à autoridade

administrativa a competência privativa para constituir o crédito através do

lançamento, responsabilizando funcionalmente a autoridade faltante:

Art. 142 - Compete privativamente à autoridade

administrativa constituir o crédito tributário pelo

lançamento, assim entendido o procedimento

administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato

gerador da obrigação correspondente, determinar a

matéria tributável, calcular o montante do tributo devido,

identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a

aplicação da penalidade cabível.

Parágrafo único – A atividade administrativa de lançamento

é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade

funcional.

O art. 143 regula o câmbio a ser utilizado pela Fazenda

Pública para calcular a soma do tributo devido, quando a base de

cálculo vier expressa em moeda estrangeira, na ausência de lei ordinária

sobre a matéria.

Como regularmente o lançamento é consumado após

a ocorrência do fato gerador, pode ocorrer uma mudança na legislação

vigente durante o período. O art. 144 do Código Tributário Nacional,

segundo o princípio constitucional da irretroatividade, prescreve:

Art. 144 – O lançamento reporta-se à data da ocorrência do

fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente,

ainda que posteriormente modificada ou revogada.

§1º - Aplica-se ao lançamento a legislação que,

posteriormente à concorrência do fato gerador da

obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou

processos de fiscalização, ampliado os poderes de

19

investigação das autoridades administrativas, ou outorgado

ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste

último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade

tributária a terceiros.

§2º - O disposto neste artigo não se aplica aos impostos

lançados por períodos certo de tempo, desde que a

respectiva lei fixe expressamente a data em que o fato

gerador se considera ocorrido.

Existem três hipóteses que propiciam a alteração do

lançamento regularmente notificado ao sujeito passivo, conforme dispõe

art. 145 do CTN: (I) – impugnação do sujeito passivo; (II) – recurso de ofício;

(III) – iniciativa de ofício da autoridade administrativa, nos casos previstos

no art. 149.

2.4 Conceito e função do lançamento tributário

A prática do lançamento é necessária para que o

sujeito ativo possa exercer atos de cobrança do tributo,

administrativamente ou mesmo por meio de ação judicial, se frustrada a

cobrança administrativa.

Essa prática acontece em duas situações distintas. Na

primeira a lei supõe esse ato do sujeito ativo como condição indispensável

à exigibilidade da obrigação tributária, sem o qual o sujeito não pode

praticar nenhuma medida para a cobrança do tributo.

Na segunda situação, a lei cria o dever de efetuar o

pagamento para o sujeito passivo, independente do sujeito ativo

prosseguir ao lançamento. Se o sujeito passivo se omitir, já o coloca em

atraso no pagamento. Se ele satisfizer o tributo, conforme exige a lei, a

obrigação tributária está cumprida, sem que tenha sido preciso o

lançamento. Entretanto, se o sujeito passivo omitir o dever de pagar o

20

tributo, o procedimento de cobrança será igual ao da primeira situação,

ou seja, o sujeito ativo deve originar o lançamento, comunicando o sujeito

passivo, que se não vier a satisfazer o pagamento do tributo, fica

submetido às medidas legais conducentes à satisfação do credor.

Segundo Moraes, podemos definir lançamento como

sendo:

Um ato jurídico plenamente vinculado e obrigatório,

constitutivo do crédito tributário, que compete

privativamente à autoridade administrativa realizar,

tendente a verificar a ocorrência da hipótese de incidência

da obrigação tributária correspondente, determinar a

matéria tributável, calcular ou por outra forma definir o

quantum do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, se

for o caso, propor a aplicação da penalidade cabível.32

Segundo Martins:

Lançamento é o procedimento administrativo vinculado,

pelo qual o agente fiscal vai verificar a ocorrência do fato

gerador da obrigação correspondente, determinar a

matéria tributável, verificar o montante do tributo devido,

identificar o sujeito passivo, propondo, se for o caso, a

aplicação da penalidade cabível. Com o lançamento

haverá a constituição do crédito tributário.33

O lançamento é um processo administrativo de

constituição do crédito tributário, tornando-o líquido, certo e exigível.

A autoridade administrativa pode constituir o crédito

tributário através de três modalidades de lançamento:

32 TAVARES, Alexandre Macedo. Fundamentos de direito tributário. 3ª ed. Ver. E atual.

Florianópolis: Momento Atual, 2006, p.116-117.

33 MARTINS, Sergio Pinto. Manual de direito tributário. 4ª Ed. São Paulo: Atlas, 2005, p.181.

21

• Lançamento direto, de ofício ou ainda “ex

officio”;

• Lançamento por declaração ou misto; e

• Lançamento por homologação ou

autolançamento.

O art. 149 do Código Tributário Nacional disciplina o

lançamento direto, também chamado de ofício ou “ex officio”. Nessa

modalidade o sujeito passivo não tem o dever de colaboração direta

com a Administração. Será realizado o lançamento sem a participação

do sujeito passivo.

Art. 149 – O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela

autoridade administrativa nos seguintes casos:

I – Quando a lei assim o determine;

II – quando a declaração não seja prestada, por quem de

direito, no prazo e na forma da legislação tributária;

III – quando a pessoa legalmente obrigada, embora tenha

prestado declaração nos termos do inciso anterior, deixe de

atender, no prazo e na forma da legislação tributária, a

pedido de esclarecimento formulado pela autoridade

administrativa, recuse-se a prestá-lo ou não o preste

satisfatoriamente, a juízo daquela autoridade;

IV – quando se comprove falsidade, erro ou omissão quanto

a qualquer elemento definido na legislação tributária como

sendo de declaração obrigatória;

V – quando se comprove omissão ou inexatidão, por parte

da pessoa legalmente obrigada, no exercício da atividade

q que se refere o artigo seguinte;

VI – quando se comprove ação ou omissão do sujeito

passivo, ou de terceiro legalmente obrigado, que dê lugar à

aplicação de penalidade pecuniária;

VII – quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro

em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação;

22

VIII – quando deva ser apreciado fato não conhecido ou

não provado por ocasião do lançamento anterior;

IX – quando se comprove que, no lançamento anterior,

ocorreu fraude ou falta funcional da autoridade que o

efetuou, ou omissão, pela mesma autoridade, de ato ou

formalidade essencial.

Parágrafo Único. A revisão do lançamento só pode ser

iniciada enquanto não extinto o direito da Fazenda Pública.

O prazo decadencial do direito para rever o

lançamento previsto no parágrafo único do artigo anterior é qüinqüenal,

conforme art. 150, §4º c/c art. 173 do CTN.

O lançamento por declaração ou misto está previsto

nos artigos 147 e 148 do Código Tributário Nacional. Nessa modalidade, o

sujeito passivo presta declaração ou informação à Fazenda Pública, que

realiza o lançamento e só então o sujeito passivo efetiva o pagamento do

tributo ou o impugna, caso discorde do que lhe está sendo exigido.

O artigo 148 regula a forma de corrigir a declaração

do sujeito passivo quando não for digno de fé ou for insuficiente:

Art. 148 – Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou

tome em consideração, o valor ou o preço de bens, direito,

serviços ou atos jurídicos, a autoridade lançadora, mediante

processo regular, arbitrará aquele valor ou preço, sempre

que seja omissos ou não mereçam fé as declarações ou os

esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos

pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado,

ressalvada, em caso de contestação, avaliação

contraditória, administrativa ou judicial.

O lançamento por homologação é previsto no artigo

150 do Código Tributário Nacional:

Art. 150 – O lançamento por homologação, que ocorre

23

quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo

o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da

autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a

referida autoridade, tomando conhecimento da atividade

assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

§ 1º - O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos

deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da

ulterior homologação do lançamento.

§ 2º - Não influem sobre a obrigação tributária quaisquer

atos anteriores à homologação, praticados pelo sujeito

passivo ou por terceiro, visando à extinção total ou parcial

do crédito.

§ 3º - Os atos a que se refere o parágrafo anterior serão,

porém, considerados na apuração do saldo porventura

devido e, sendo o caso, na imposição de penalidade, ou

sua graduação.

§ 4º - Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de 5

anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado

esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha

pronunciado, considera-se homologado o lançamento e

definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a

ocorrência de dolo, fraude ou simulação.

Acerca das modalidades de lançamento, pondera

Borba:

a) O lançamento com base em declaração não gera

efeitos confirmativos, uma vez que o pagamento

somente se dá após a notificação ao sujeito passivo, o

qual poderá optar pelo pagamento ou impugnação;

b) O lançamento por homologação desencadeia efeitos

confirmatório-extintivos, aperfeiçoando-se com o

pagamento e a confirmação-extinção do crédito por

meio de ato homologatório, expresso ou tácito;

c) A homologação tácita de que trata o parágrafo quarto

do artigo 150, só ocorrerá caso não haja dolo, fraude ou

simulação e só será de cinco anos se a lei não fixar de

24

modo diverso;

d) Qualquer erro em qualquer das modalidades de

lançamento será corrigido através de lançamento

direto;

e) Não se pode afirmar que determinado tributo tem

sempre seu crédito tributário constituído através de

determinado tipo de lançamento, já que há uma

grande variação neste sentido. 34

No Brasil, vale registrar, a maior parte dos tributos

sujeitam-se ao lançamento por homologação.

2.5 Natureza Jurídica do Lançamento

Quanto à natureza jurídica do lançamento, ele pode

ser considerado um ato declaratório ou constitutivo.

Se for considerado declaratório, tem função de

declarar um direito ou uma relação jurídica pré-existente; se considerado

ato constitutivo, sua característica predominante se exterioriza como ato

capaz de criar, modificar e extinguir direitos.

O lançamento, como ato declaratório, é disciplinado

pelo art. 144 do Código Tributário Nacional:

Art. 144 – O lançamento reporta-se à data da ocorrência do

fato gerador de obrigação e rege-se pela lei então vigente,

ainda que posteriormente modificada ou revogada.

Em outras palavras, o lançamento tem que considerar

a legislação tributária vigente à época do fato gerador da obrigação

tributária correspondente, mesmo que essa legislação tenha sido

modificada ou revogada.

34 BORBA, Cláudio. Direito tributário, teoria e 600 questões, p. 237-238.

25

Ensina Oliveira que o lançamento, como ato

declaratório, tem o efeito de retroagir até a data do nascimento da

obrigação tributária principal, ou seja, efeito ex tunc. 35

Como ato constitutivo, o lançamento está disposto no

artigo 142 do Código Tributário Nacional:

Art. 142 – Compete privativamente à autoridade

administrativa constituir o crédito tributário pelo

lançamento, assim entendido o procedimento

administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato

gerador da obrigação correspondente, determinar a

matéria tributável, calcular o montante do tributo devido,

identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a

aplicação da penalidade cabível.

No pensamento de Martins, o lançamento tem

natureza jurídica declaratória, de verificar a existência da relação jurídica

tributária, o fato gerador da obrigação, o sujeito passivo, o montante do

tributo devido, a penalidade não cabível. O lançamento não cria um

direito para o sujeito passivo, mas apenas constata determinada situação.

Assim, não tem o lançamento natureza constitutiva, de criar, modificar ou

extinguir determinada relação jurídica.36

No próximo capítulo, abordar-se-á sobre os Direitos

Fundamentais. Nesse contexto, explanar-se-á sobre sua concepção

filosófica e jurídica, sua forma de declaração e conceito, classificação,

integração, a diferenciação entre direitos e garantias individuais, entre

outros tópicos relevantes.

35 OLIVEIRA, Vicente Kleber de Melo. Direito tributário: sistema tributário nacional, p.277.

36 MARTINS, Sérgio Pinto. Manual de direito tributário, p. 181.

26

CAPÍTULO 2

DIREITOS FUNDAMENTAIS

2.1 Concepção filosófica e jurídica dos direitos e garantias fundamentais

O Direito Constitucional surgiu como forma de garantir

a liberdade e manteve, historicamente, esta característica essencial.

Desde o princípio a garantia de liberdade envolveu-se com a proteção

de um conjunto de direitos da pessoa humana, garantindo-lhes uma

esfera própria de autonomia e auto decisão.

Para Cruz, o pensamento constitucionalista que

inspirou as primeiras revoluções francesa e norte-americana, bem como a

evolução do sistema britânico no século XVIII, estava apoiado em dois

princípios. 37

No primeiro princípio, há determinados direitos da

pessoa humana que não dependem de seu reconhecimento em

contratos ou normas jurídicas, já que lhes são inerentes. Essa posição está

popularizada pelas obras de John Locke e tem reflexo explícito na

Declaração de Independência dos Estados Unidos, de 1876.

No segundo, tem-se o fato de que tais direitos são

atribuídos a todos os membros da comunidade política. A percepção

moderna foi diferente da medieval. Com a modernidade, passaram a

estar reconhecidos determinadas liberdades ou privilégios a grupos

determinados, como burgueses, cavaleiros, clero e nobreza, cada um

dispondo do seu próprio estatuto. Mesmo com este conjunto de

particularidades de classes, o constitucionalismo aclamava um princípio 37 CRUZ, Paulo Márcio. Fundamentos do direito constitucional. 2ª edição (ano 2003).

Curitiba: Juruá, 2005, p. 153-155.

27

de liberdade, enquanto os direitos inalienáveis seriam atribuídos a todos os

cidadãos.

Por isso, no Constitucionalismo, a idéia de igualdade é

inseparável da idéia de liberdade. A liberdade garantida pela

Constituição faz sentido enquanto liberdade para todos. Isto supõe que

para o direito, não existem cidadãos mais livres que os outros.38

A importância da definição e a garantia dos direitos

fundamentais fizeram que passassem a ser incluídas na parte dogmática

das Constituições. A inclusão desses direitos do homem nos textos

constitucionais teve uma conseqüência imediata, a transformação de

alguns princípios filosóficos em normas jurídicas.39

Nesse sentido, vê-se que os Direitos Humanos se

transformam em Direitos Fundamentais, passando de um conceito jus

naturalista para um conceito positivo.

Segundo Cruz, os direitos fundamentais não só

asseguram situações de indivíduos particulares, mas também servem para

definir os valores e fins da estrutura política constitucional, tendo assim, os

direitos fundamentais, uma finalidade individual e uma finalidade

coletiva.40

2.1.1 Inspiração e fundamentação dos direitos fundamentais

As principais fontes de inspiração das declarações de

direitos são indicadas pela doutrina francesa como sendo o pensamento

cristão e a concepção dos direitos naturais. A doutrina francesa é

38 CRUZ, Paulo Márcio. Fundamentos do direito constitucional, p. 154.

39 CRUZ, Paulo Márcio. Fundamentos do direito constitucional, p. 154-155.

40 CRUZ, Paulo Márcio. Fundamentos do direito constitucional, p. 156.

28

baseada na insuficiente e restrita idéia das liberdades públicas. 41

Segundo Giorgio del Vecchio, citado por Silva:

As doutrinas e concepções filosóficas tem relevância

enorme no processo. Mas elas próprias são condicionadas

por aquelas condições materiais. Surgem precisamente

para ordená-las numa compreensão ideológica coerente,

interpretando-as, para definir-lhes as leis a elas imanentes, já

que, em tais momentos agudos da evolução social, se

percebe a superação de situações caducas pelo despontar

de algo novo.42

Ele percebeu isso quando admitiu que a origem das

declarações do direito do homem da Revolução Francesa se deveu a dois

princípios: um real ou histórico e outro ideal ou lógico.

Em relação às declarações do século XVIII, as

condições reais ou históricas manifestaram-se na incoerência de

informações entre o regime da monarquia absoluta e uma sociedade

nova inclinada à expansão comercial e cultural.

As condições subjetivas ou ideais ou lógicas fundaram-

se exatamente nas fontes de inspiração filosófica registrada pela doutrina

francesa: o pensamento cristão, a doutrina do direito natural dos séculos

XVII e XVIII e o pensamento iluminista.43

Para Silva, todos esses fundamentos foram sendo

superados pelo processo histórico-dialético das condições econômicas,

que deram nascimento a novas relações objetivas com o

41 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 28ª Ed. São Paulo:

Malheiros, 2007, p.172.

42 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, p.172.

43 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, p.173.

29

desenvolvimento industrial e o aparecimento de um proletariado amplo. 44

Essas novas condições materiais da sociedade

precisariam fundamentar a origem de outros direitos fundamentais e ao

mesmo tempo transformar o conteúdo dos que serviam à burguesia.

Posteriormente, novas doutrinas sociais ocorreram, requerendo a

transformação da sociedade no sentido da realização ilimitada e

concreta desses direitos. São as novas fontes de inspiração dos direitos

fundamentais: o manifesto comunista e as doutrinas marxistas, a doutrina

social da Igreja e o intervencionismo estatal.

2.2 Forma das declarações e direitos

Inicialmente, as declarações de direitos adotaram a

forma de proclamações solenes. Posteriormente, passaram a fazer parte

do preâmbulo das constituições, e atualmente, nos ordenamentos

nacionais integram as constituições, adquirindo o caráter concreto de

normas jurídicas positivas constitucionais.

Segundo Silva, subjetivando-se em direito particular de

cada povo, configuram declarações constitucionais de direito, o que tem

conseqüência jurídica prática relevante. 45

2.3 Conceito de direitos fundamentais

Existem várias expressões para designar os direitos

fundamentais: direitos naturais, direitos humanos, direitos do homem,

direitos individuais, direitos públicos subjetivos, liberdades fundamentais,

44 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, p. 174.

45 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, p. 174.

30

liberdades públicas e direitos fundamentais do homem. 46

No ensinamento de Canotilho, os direitos fundamentais

cumprem:

A função de direitos de defesa dos cidadãos sob uma

dupla perspectiva: 1) constituem, num plano jurídico-

objetivo, normas de competência negativa para os poderes

públicos, proibindo fundamentalmente as ingerências

destes na esfera jurídica individual; 2) implicam, num plano

jurídico-subjetivo, o poder de exercer positivamente direitos

fundamentais (liberdade positiva) e de exigir omissões dos

poderes públicos, de forma a evitar agressões lesivas por

parte dos mesmos (liberdade negativa).47

Os direitos naturais tratavam dos direitos ligados a

natureza do homem. Em outras palavras, é o direito congênito que possui

o homem pelo fato de ser homem.

Direitos humanos existem antes mesmo da

Constituição, assim sendo considerados imprescritíveis, inalienáveis,

absolutos, auto aplicáveis e com eficácia erga ommes. Ensina Carvalho,

que tais direitos foram declarados mundialmente através das Declarações

do Homem e do Bill of Rights.48

O ordenamento pátrio, através das garantias

constitucionais e dos direitos fundamentais, dá abrigo e proteção às

liberdades, limitando o poder de tributar.

Os direitos humanos se manifestam através de

princípios, sendo vários deles expressos na Constituição de 1988, como por

46 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, p. 175.

47 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional. Coimbra: Almedina, 1993, p. 541.

48 CARVALHO, Antonio Gilson Aragão de. Certidões negativas e direitos fundamentais do contribuinte. São Paulo: Dialética. 2007, p. 100.

31

exemplo os princípios da igualdade, da anterioridade, da legalidade, da

livre concorrência.

Os Direitos individuais são os direitos do indivíduo. É

usada tal expressão na Constituição de 1988 para representar o conjunto

dos direitos fundamentais referente à vida, à igualdade, à liberdade, à

segurança e à propriedade.

Liberdades fundamentais e liberdades públicas são

expressões também usadas para representar os direitos fundamentais. A

primeira refere-se apenas a algumas liberdades e a segunda é

empregada pela doutrina francesa. Silva observa que “é um tópico ainda

pobre de conteúdo, muito ligado à concepção dos direitos públicos

subjetivos e dos direitos individuais na sua formulação tradicional

individualista”. 49

Direitos fundamentais do homem significam direitos

fundamentais da pessoa humana ou direitos fundamentais. A expressão

indica situações jurídicas, objetivas e subjetivas, definidas no direito

positivo, em prol da dignidade, igualdade e liberdade da pessoa

humana.50

2.4 Natureza jurídica e eficácia das normas que disciplinam os direitos e garantias fundamentais

Elas assumiram o caráter concreto de normas positivas

constitucionais, passando a ter natureza constitucional, posição essa

expressa no artigo 16 da Declaração dos Direitos do Homem e Cidadão,

de 1789.

49 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, p. 178.

50 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, p. 179.

32

Constituem direitos constitucionais, no momento em

que se introduzem no texto constitucional. São direitos que nascem e se

firmam no princípio da soberania popular, ou seja, os interesses da

sociedade em primeiro lugar.

A aplicabilidade e a eficácia das normas que veiculam

os direitos fundamentais dependem de seu enunciado. A Constituição de

1988, em regra é concludente quando ordena que as normas definidoras

dos direitos e garantias fundamentais tem aplicação instantânea.

As normas que consolidam os direitos fundamentais

democráticos e individuais, segundo Silva, são de eficácia contida e

aplicabilidade imediata, enquanto as que definem os direitos econômicos

e sociais tendem a sê-lo também na Constituição vigorante, mas as que

mencionam lei integradora são de eficácia limitada, de princípios

programáticos e de aplicabilidade indireta51.

2.5 Caracteres dos direitos fundamentais

As concepções jus naturalistas dos direitos

fundamentais do homem defendem a tese que tais direitos são inatos,

absolutos, invioláveis e imprescritíveis.52 Alguns caracteres desses direitos

são possíveis de reconhecer, tais como:53

Historicidade: são históricos como outro direito

qualquer, nascem, modificam-se e desaparecem. Apareceram com a

revolução burguesa e evoluem com o decorrer dos tempos. Sua

historicidade rebate toda fundamentação baseada no direito natural, na

essência do homem ou na natureza das coisas.

51 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, p. 180.

52 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, p. 180 – 181.

53 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, p. 181.

33

Inalienabilidade: são direitos intransferíveis,

inegociáveis, pois não tem conteúdo econômico-patrimonial.

Imprescritibilidade: os direitos fundamentais nunca

deixam de ser exigíveis, pois a prescrição é um instituto jurídico que atinge

a exigibilidade dos direitos patrimoniais, e não a exigibilidade dos direitos

personalíssimos, como é o caso.

Irrenunciabilidade: não se renunciam direitos

fundamentais, alguns deles apenas podem deixar de ser exercidos.

Pontes de Miranda , citado por Silva:

Há direitos fundamentais absolutos e relativos. Os primeiros

são os que existem não conforme os cria ou regula a lei,

mas a despeito das leis que os pretendem modificar ou

conceituar (a liberdade pessoal, a inviolabilidade do

domicílio ou da correspondência), enquanto os relativos

existem, mas valem conforme a lei (os direitos de contrato,

de comércio e indústria e o direito propriedade).54

Essa doutrina é inaceitável, pois está embasada na

existência de direitos fundamentais supra-estatais. Desse modo, absoluto

seriam os supra-estatais, cuja validade independe da positivação interna

constitucional, ao passo que os relativos seriam aqueles que só teriam

validade se estivessem previstos no Direito Positivo Interno.

2.6 Classificação dos direitos fundamentais

A Constituição de 1988 estabelece cinco espécies ao

gênero direitos e garantias fundamentais:

(1) direitos individuais (art. 5º);

54 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, p. 181.

34

(2) direitos à nacionalidade (art. 12);

(3) direitos políticos (arts. 14 a 17);

(4) direitos sociais (arts. 6º e 193 e ss.);

(5) direitos coletivos (art. 5º);

(6) direitos solidários (arts. 3º e 225)

A doutrina apresenta atualmente a classificação de

direitos fundamentais de primeira, segunda e terceira gerações,

baseando-se na ordem histórico-cronológica em que passaram a ser

constitucionalmente reconhecidos.

Segundo o Ministro Celso de Mello:

Enquanto os direitos de primeira geração (direitos civis e

políticos) - que compreendem as liberdades clássicas,

negativas ou formais - realçam o princípio da liberdade e os

direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e

culturais) - que se identificam com as liberdades positivas,

reais ou concretas - acentuam o princípio da igualdade, os

direitos de terceira geração, que materializam poderes de

titularidade coletiva atribuídos genericamente a todas as

formações sociais, consagram o princípio da solidariedade

e constituem um momento importante no processo de

desenvolvimento, expansão e reconhecimento dos direitos

humanos, caracterizados enquanto valores fundamentais

indisponíveis, pela nota de uma essencial inexauribilidade.55

Sobre os direitos fundamentais de segunda geração,

que antigamente eram conhecidos como direitos sociais, econômicos e

culturais, Cavalcanti tece o seguinte comentário:

55 STF – Pleno – MS nº 22.164/SP – Rel. Min. Celso Mello, Diário da Justiça, Seção I, 17 nov.

1995, p. 39.206.

35

O começo do nosso século viu a inclusão de uma nova

categoria de direitos nas declarações e, ainda mais

recentemente, nos princípios garantidores da liberdade das

nações e das normas da convivência internacional. Entre os

direitos chamados sociais, incluem-se aqueles relacionados

com o trabalho, o seguro social, a subsistência, o amparo à

doença, à velhice etc. 56

Os direitos de terceira geração, segundo Moraes, “são

os chamados direitos de solidariedade ou fraternidade, que englobam o

direito a um meio ambiente equilibrado, uma saudável qualidade de vida,

ao progresso, a paz, a autodeterminação dos povos e a outros direitos

difusos”.57

Como conclui Ferreira Filho, "a primeira geração seria a

dos direitos de liberdade, a segunda, dos direitos de igualdade, a terceira,

assim, complementaria o lema da Revolução Francesa: liberdade,

igualdade, fraternidade".58

2.7 Integração dos direitos fundamentais

A Constituição de 1988 estabelece o entendimento de

que as categorias de direitos humanos fundamentais integram-se num

modo harmônico, por meio de influências mútuas. 59

Com isso, passa de uma democracia de conteúdo

político-formal para a democracia de conteúdo social. Para Silva, quanto

56 CAVALCANTI, Themistocles Brandão. Princípios gerais de direito público. Rio de Janeiro:

Borsoi, 1966, p. 202. 57 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional, p. 26-27.

58 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional. 27ª ed. São Paulo: Saraiva, 2001.

59 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional, p. 27.

36

mais preciosos e eficazes se tornem os direitos econômicos, sociais e

culturais, mais se inclina do liberalismo para o socialismo. 60

A Constituição de 1988 inclina-se no sentido de que há

de se verificar a integração harmônica entre todas as categorias dos

direitos fundamentais do homem, sob a influência dos direitos sociais.

2.8 Relatividade dos direitos e garantias individuais e coletivos

Os direitos humanos fundamentais não podem ser

utilizados como meio de defesa da realização de atividades ilícitas e

também não se presta a diminuir a responsabilidade civil ou penal por

atos criminosos. Desta forma, estariam desrespeitando o real Estado de

Direito.

Os direitos e garantias fundamentais não são limitados,

já que encontram seus limites nos outros direitos também exaltados pela

Constituição de 1988.

Assim, quando houver discórdia entre dois ou mais

direitos ou garantias, o intérprete deve-se usar o princípio da

concordância prática ou da harmonização. Desta forma, classificará e

agrupará os bens jurídicos em conflito, para não sacrificar injustamente

uns em relação aos outros. 61

Indicando a relatividade dos direitos fundamentais,

Quiroga Lavié, citado por Moraes, afirma que:

Os direitos fundamentais nascem para reduzir a ação do

Estado aos limites impostos pela Constituição, sem contudo

desconhecerem a subordinação do indivíduo ao Estado,

como garantia de que eles operem dentro dos limites 60 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, p. 184.

61 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional, p. 28.

37

impostos pelo direito.62

2.9 Diferenciação entre direitos e garantias individuais

A diferença entre direitos e garantias individuais

remonta citação de Rui Barbosa, no que diz respeito a separar as

disposições genuinamente declaratórias e as disposições assecuratórias.

Para Moraes, “aquelas instituem os direitos; estas, as garantias; ocorrendo

juntar-se, na mesma disposição constitucional, ou legal, a fixação da

garantia com a declaração do direito”. 63

Segundo Canotilho:

Rigorosamente, as clássicas garantias são também direitos,

embora muitas vezes se salientasse nelas o caráter

instrumental de proteção dos direitos. As garantias

traduzem-se quer no direito dos cidadãos a exigir dos

poderes públicos a proteção dos seus direitos, quer no

reconhecimento de meios processuais adequados a essa

finalidade.

A mesma idéia tem Jorge Miranda, afirmando que:

Clássica e bem actual é a contraposição dos direitos

fundamentais, pela sua estrutura, pela sua natureza e pela

sua função, em direitos propriamente ditos ou direitos e

liberdades, por um lado, e garantias por outro lado. Os

direitos representam só por si certos bens, as garantias

destinam-se a assegurar a fruição desses bens; os direitos

são principais, as garantias acessórias e, muitas delas,

adjectivas (ainda que possam ser objecto de um regime

constitucional substantivo); os direitos permitem a realização

das pessoas e inserem-se directa e imediatamente, por isso,

as respectivas esferas jurídicas, as garantias só nelas se

62 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional, p. 28.

63 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional, p. 28.

38

projectam pelo nexo que possuem com os direitos; na

acepção jusracionalista inicial, os direitos declaram-se, as

garantias estabelecem-se.64

2.10 Direitos fundamentais e garantias institucionais

As garantias institucionais são direitos atribuídos

diretamente a determinadas instituições que possuem sujeito e objeto

diferenciados. Segundo Canotilho, “a maternidade, a família, o

funcionalismo público, são somente instituições protegidas diretamente

como realidades sociais objetivas, e se expandem indiretamente para a

proteção dos direitos individuais”.65

Concluindo esse raciocínio, Canotilho afirma que, “a

proteção das garantias institucionais aproximava-se, todavia, da proteção

dos direitos fundamentais quando se exige, em face das intervenções

limitativas do legislador, a salvaguarda do mínimo essencial das

instituições” 66.

2.11 Direitos e garantias dos direitos

Rui Barbosa ensina que devemos separar os direitos das

garantias, pois:

No texto da lei fundamental, as disposições meramente

declaratórias, que são as que imprimem existência legal aos

direitos reconhecidos, e as disposições assecuratórias, que

são as que, em defesa dos direitos, limitam o poder. Aquelas

instituem os direitos; estas, as garantias: ocorrendo não raro

juntar-se, na mesma disposição constitucional, ou legal, a

64 MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. 4. ed. Coimbra: Coimbra Editora, p.

88-89.

65 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional, p. 29.

66 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional, p. 522.

39

fixação da garantia, com a declaração do direito67

As linhas divisórias entre direitos e garantias não são

claras, como sugere Sampaio Dória, para quem os direitos são garantias, e

as garantias são direitos, ainda que se procure diferenciar.

Não é definitivo, com base na Constituição, afirmar

que os direitos são declaratórios e as garantias assecuratórias, pois as

garantias são declaradas, e algumas vezes, se declaram os direitos

usando forma assecuratória.

A expressão garantias constitucionais possui três

sentidos: (1) reconhecimento constitucional dos direitos fundamentais; (2)

prescrições que vedam determinadas ações do poder público; (3)

proteção prática da liberdade levada ao máximo de sua eficácia.

Pergolesi conceitua garantia constitucional de uma

forma mais ampla: “meios predispostos para assegurar a observância, e,

portanto, a conservação, de um determinado ordenamento

constitucional”. 68

2.12 Destinatários da proteção

O artigo 5º da Constituição de 1988 afirma que todos

são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-

se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do

direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade.

As pessoas jurídicas também são beneficiárias dos

direitos e garantias individuais, pois se reconhece às associações o direito 67 BARBOSA, Ruy. República: teoria e prática. Petrópolis / Brasília: Vozes / Câmara dos

Deputados. 1978, p. 121 e 124.

68 PERGOLESI, Ferrucio. Diritto costituzionale . 15ª ed. Padova: CEDAM. 1972, p. 57.

40

à existência. Permanecem desse modo, o regime jurídico das liberdades

públicas protege tanto as pessoas naturais, brasileiros ou estrangeiros no

território nacional, como as pessoas jurídicas, porque tem direito à

existência, à segurança, à propriedade, à proteção tributária e aos

remédios constitucionais.

Silva divide as garantias dos direitos fundamentais em

dois grupos:

(1) Garantias Gerais: destinadas a garantir a existência e a

efetividade social daqueles direitos.

(1) Garantias Constitucionais: consistem nas instituições,

determinações e procedimentos mediante os quais a

própria Constituição tutela a observância, ou no caso de

inobservância, a reintegração dos direitos fundamentais. 69

O conjunto das garantias dos direitos fundamentais

forma o sistema de proteção deles: proteção social, proteção política e

proteção jurídica. 70

As garantias constitucionais em conjunto indicam

imposições, positivas ou negativas, aos órgãos do Poder Público, para

assegurar a execução ou reintegração dos direitos fundamentais.

As garantias constitucionais especiais, por sua vez, são

normas constitucionais que conferem aos titulares dos direitos

fundamentais meios técnicos, instrumentos ou procedimentos, para impor

o respeito e a exigibilidade de seus direitos.

No próximo capítulo, tratar-se-á do tema Certidões

Negativas e Direitos Fundamentais do Contribuinte. Nesse contexto,

abordar-se-á seus fundamentos jurídicos, os tipos de certidões existentes,

69 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, p. 187.

70 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional, p. 28-29.

41

quem pode requerê-las, o seu conteúdo e demais particularidades

relevantes.

42

CAPÍTULO 3

CERTIDÕES NEGATIVAS E DIREITOS FUNDAMENTAIS DO CONTRIBUINTE

3.1 O fundamento constitucional e infraconstitucional do direito à obtenção, junto ao Poder Público, de certidões que espelhem a sua situação de regularidade ou irregularidade fiscal

Segundo Pinto, a certidão é ato da Administração

Pública para confirmar a existência de uma determinada situação objeto

de registro público, ou dele emergente. 71

A Constituição de 1988, em seu artigo 5º, incisos XIV,

XXXIII, XXXIV e LXXII, indica como garantia constitucional o direito do

administrado de obter qualquer informação da qual a Administração

Pública tenha registro, quando a confirmação da situação registrada seja

necessária ao exercício de suas atividades profissionais ou do seu interesse

particular.

Destaca o Professor Machado, que o Código Tributário

Nacional não autorizou, de modo genérico, ser exigida a prova de

pagamento de tributos como condição para que o contribuinte possa

realizar este ou aquele ato, dispondo, apenas, sobre uma forma de fazer

essa prova. 72

Acrescenta Machado que somente em três situações o

Código Tributário Nacional autorizou a exigência de quitação de tributos

como condição de atos: 1) art. 191, para o deferimento da concordata

ou declaração de extinção das obrigações do falido; 2) art. 192, para a

71 PINTO, Adriano. Certidões negativas e direitos fundamentais do contribuinte, p. 24.

72 MACHADO, Hugo de Brito. A exigência de certidões negativas. Revista Dialética de Direito Tributário nº 40, p. 53.

43

sentença de partilha ou adjudicação; 3) art. 193, para celebração de

contrato com a Administração Pública e participação em licitação.

Para Câmara, Sales e Lima:

O Código Tributário Nacional determina a expedição de

que conste a existência de créditos não vencidos, em curso

de cobrança executiva em que tenha sido efetivada a

penhora, ou cuja exigibilidade esteja suspensa, tudo no seu

art. 206, com o mesmo efeito da certidão negativa prevista

no art. 205 preservando, o interesse fiscal sem produzir

embaraço evitável ao contribuinte.”73

3.2 Certidão negativa de débito: conceito, conteúdo e quando o contribuinte pode recebê-la

Das lições de Pedro Nunes, colhe-se o seguinte

conceito:

Certidão – Reprodução textual autêntica, portada por fé,

de escrito original, ou assento, extraída de livro de registro

ou de notas públicas, papéis, peças judiciais ou autos, por

oficial público, escrivão ou qualquer outro serventuário ou

funcionário competente, que os tenha a seu cargo, em seu

poder ou cartório. A certidão pode ser:

a) (...);

b) (...);

c) negativa, quando afirma que não existe o ato ou fato

que a parte interessa conhecer. 74

Com base nos artigos 205 e 206 do CTN, tem-se três

espécies de certidões: a) certidão negativa de débitos, que atesta a 73 CÂMARA, Aristóteles de Queiroz ; SALES, Deborah ; LIMA, Tiago Asfor Rocha. Certidões

negativas e direitos fundamentais do contribuinte, p. 129.

74 NUNES, Pedro. Dicionário de Tecnologia Jurídica. 12ª ed., revista e atualizada. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1990.

44

inexistência de pendências tributárias registradas em nome do

contribuinte; b) certidão positiva com efeitos de negativa, que demonstra

a existência de obrigações tributárias em nome do contribuinte, que se

encontram inexigíveis no momento; c) certidão positiva de débitos, que

informa a existência de débitos tributários exigíveis em nome do

contribuinte.

Para Abraão, a certidão negativa traduz a realidade

na qual o contribuinte está absolutamente regular perante o Fisco, ou seja,

nada deve naquele exercício, sem que ocorra obrigação, ou qualquer

outro ponto na dimensão da responsabilidade tributária.75

Escreve Seixas Filho:

Conforme o art. 205, a certidão negativa, isto é, a certidão

em que conste não existir algum débito tributário em nome

do requerente, é o documento que prova a regularidade

da situação tributária do mesmo, de sua quitação perante

o Fisco. 76

Tal como mencionado anteriormente, do latim

certificare77, tem sentido de provar ou assegurar a certeza de uma

situação ou fato a partir dos registros públicos existentes na repartição

pública e onde se atesta a existência de débito tributário.

Deve conter na certidão todas as informações

necessárias à identificação de sua pessoa, domicílio fiscal e ramo de

negócio ou atividade e deve-se indicar o período a que se refere o

75 ABRÃO, Carlos Henrique. Certidões negativas e direitos fundamentais do contribuinte, p.

230.

76 FILHO. Aurélio Pitanga Seixas. Comentário ao código tributário nacional. 4º ed., Rio de Janeiro: Forense, p. 504.

77 Dicionário Eletrônico Michaelis. Verbete “certificar”: “Verbo transitivo direto. 1. Afirmar a certeza de. 2. Pronome. Convencer-se da certeza. 3. Tr. dir. Fazer ciente de. 4. Tr. dir. Assegurar. 5. Tr. dir. Passar certidão de.

45

pedido, além dos esclarecimentos relativos aos fins e razões do pedido.

Em duas situações o contribuinte terá direito de obter

certidão negativa de débito: 1) quando não possuir débitos tributários

vencidos em aberto; e 2) quando há débitos tributários vencidos que

estejam com sua exigibilidade suspensa ( situação em que será emitida a

certidão positiva com efeitos de negativa).

A certidão deverá comprovar expressamente que o

contribuinte se encontra regular para com a Administração Tributária

expedidora, confirmando que não há qualquer débito tributário exigível

em aberto.

3.3 Instrumento processual adequado para se obter informação precisa acerca dos débitos registrados por ocasião da expedição de uma certidão positiva vaga

Estabelece a Constituição de 1988 em seu art. 5º,

incisos LXIX e LXXII, respectivamente:

LXIX – conceder-se-á mandado de segurança para

proteger direito líquido e certo, não amparado por ‘habeas

corpus’ ou ‘habeas data’, quando o responsável pela

ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou

agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do

Poder Público;

(...)

LXXII – conceder-se-á ‘habeas data’:

a) Para assegurar o conhecimento de informações

relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou

bancos de dados de entidades governamentais ou de

caráter público;

b) Para a retificação de dados, quando não se prefira

fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo.

46

Observa Martins Filho que com mais freqüência tem

sido utilizado o mandado de segurança em eventuais casos de não

emissão de certidão, como também nos casos de emissão de certidão

positiva, sem indicar os débitos que impediram o envio da certidão

negativa. Nesses casos, ocorre a violação do direito líquido e certo do

contribuinte, fundamentado pela Constituição de 1988, em seu art. 5º,

XXXIV, b.78

Martins Filho também entende cabível o remédio

constitucional habeas data para corrigir os dados relacionados ao

contribuinte, nas situações em que os registros públicos não expressem

veracidade, realidade ou para a correção de dados já conhecidos. 79

Quanto à possibilidade de utilização do habeas data,

assevera Moraes que:

O habeas data tem natureza mista, pois se desenvolve em

duas etapas. Primeiramente, era concedido ao impetrante

o direito de acesso às informações (natureza

mandamental); para, posteriormente, se necessária e

devidamente comprovada a necessidade, serem as

mesmas retificadas (natureza constitutiva), salvo se o

impetrante já tiver conhecimento dos dados e registros,

quando então será possível a utilização desse remédio

constitucional somente para corrigi-las ou atualiza-las. 80

Para a mesma questão, Farias Machado aponta o uso

78 Art, 5º, XXXIV. São assegurados, independentemente do pagamento de taxas:

a) (...)

b) A obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal.

79 FILHO, Luiz Dias Martins. Certidões negativas e direitos fundamentais do contribuinte, p. 530.

80 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional, p. 132.

47

do mandado de segurança, pois, a seu ver, é o instrumento mais

adequado, evitando a justificativa de que não caberia habeas data

diante da resposta apresentado pelo Fisco, mesmo sendo incompleta e

insuficiente.

Ele ainda explica que com o uso do mandado de

segurança o contribuinte não deve se prender a determinado débito ou

processo judicial. Apenas pedirá que seja reconhecido o seu direito líquido

e certo a uma certidão válida, seja ela negativa, positiva ou positiva com

efeito de negativa; e que cabe ao Fisco identificar qual a verdadeira

situação do contribuinte.81

3.4 Em qual(is) situação(ões) o contribuinte não faz jus ao recebimento de uma CND

Apesar de o direito à obtenção da certidão ser um

direito fundamental, previsto na Constituição de 1988, em seu art. 5º,

XXXIV, ‘b’, seu conteúdo pode variar de “negativa”, “positiva” ou “positiva

com efeito de negativa”.

No caso do contribuinte possuir débitos tributários, a

certidão a ser fornecida será a “positiva”, atestando a existência dos

débitos. Em alguns casos concretos, o Poder Público costuma fornecer a

certidão positiva, apenas se referindo à existência de débitos.

Nesses casos, como mencionado anteriormente, pode

o contribuinte renovar o pedido para que a repartição pública forneça a

certidão positiva especificando ou relacionando os débitos determinados

e identificados.

Ensina Abrão que sempre que solicitar, o contribuinte

81 MACHADO, Schubert Farias. Certidões negativas e direitos fundamentais do

contribuinte, p. 615 – 616.

48

tem o dever de exigir certidão negativa, a qual se reporta aos respectivos

exercícios mencionados no documento, sem que haja qualquer

plausibilidade de recusa, sob pena de encontrar no habeas data

fundamento para obter judicialmente aquela declaração. 82

Para Cassone e Vianna, o contribuinte não faz jus ao

recebimento de uma certidão negativa quando existirem pendências

relativas às obrigações legais a serem cumpridas, sejam elas principais ou

acessórias. 83

No âmbito federal, atualmente a “certidão conjunta

negativa de débitos relativos a tributos federais e à divida ativa da União”

só será emitida quando não existirem pendências em nome do sujeito

passivo perante a Secretaria da Receita Federal do Brasil, relativas a

débitos, a dados cadastrais e à apresentação de declarações, e perante

a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, quando não existirem débitos

inscritos em dívida ativa da União.

3.5 O direito do contribuinte de receber a indicação dos motivos do não-fornecimento de uma CND

O direito à informação de forma explícita é garantia

fundamental incorporada na Constituição de 1988, sendo cláusula pétrea

que não pode ser abolida. O inciso XXXIII, do art. 5º, da Constituição de

1988, garante a todos o direito de receber dos órgãos públicos

informações de seu interesse particular, não podendo tais informações ser

prestadas de forma incompleta ou sem a devida especificação do que

82 ABRÃO, Carlos Henrique. Certidões negativas e direitos fundamentais do contribuinte, p.

231.

83 CASSONE, Vittorio ; VIANNA, Ligia Scaff. Certidões negativas e direitos fundamentais do contribuinte, p. 628.

49

efetivamente se trata.

A falta das especificações dos motivos do não

fornecimento de uma certidão negativa de débito viola o princípio

constitucional da moralidade administrativa e o próprio interesse público,

uma vez que um dos objetivos da certidão é informar ao contribuinte

quais são seus débitos, para poder vir a quitar ou efetuar sua garantia.

Outro objetivo é o de permitir possíveis correções dos dados existentes nos

controles da Administração fiscal, pois se houver algum equívoco, o

contribuinte deve retificá-lo.

É direito constitucional do contribuinte obter, por meio

de certidão, a comprovação da situação fiscal existente, regular ou

irregular, com a descrição minuciosa de todos os dados e informações

pertinentes, onde e quando for requerido, no prazo de dez dias, nos

termos do art. 205 do CTN.

Na visão de Cassone e Vianna, não sendo emitida a

certidão negativa, é dever do Fisco fornecer certidão que reflita a real

situação do contribuinte perante o órgão, seja a certidão positiva com

efeitos de negativa, prevista no art. 206 do Código Tributário Nacional, seja

a certidão positiva, que indicará as pendências apuradas.84

Caso o contribuinte queira saber sua real situação

perante o Fisco e que não seja por meio de certidão, atualmente os

órgãos públicos estão capacitados para a emissão de planilha que

discrimina a situação tributária do contribuinte perante aquele órgão.85

84 CASSONE, Vittorio ; VIANNA, Ligia Scaff. Certidões negativas e direitos fundamentais do

contribuinte, p. 628.

85 PORTO, Eutálio. Certidões negativas e direitos fundamentais do contribuinte, p. 283.

50

3.6 O direito de o contribuinte obter CND na hipótese dos tributos lançados por homologação não terem sido objeto do pagamento antecipado de que cuida o art. 150 do CTN

Lançamento por homologação, segundo Pimenta:

Representa hipótese de constituição do crédito tributário

pelo próprio contribuinte. Nas situações previstas em lei, o

contribuinte formaliza o crédito, no documento indicado na

legislação, efetuando o pagamento do tributo. Adotado

esse procedimento, resta ao Fisco duas opções: homologar,

tácita ou expressamente, o lançamento ou efetuar o

lançamento de ofício, em caso de existência de verificação

de alguma irregularidade no ato do contribuinte, como por

exemplo, o pagamento a menor do tributo devido.86

Para Pimenta, com a formalização do crédito tributário

pelo contribuinte, que acontece por meio de preenchimento do

documento previsto em lei, considera-se constituída a respectiva

obrigação tributária. Sendo assim, se o contribuinte formalizar, mas não

pagar o tributo relativo ao crédito constituído, não terá direito à

expedição de certidão negativa, em face da existência do débito

pendente em relação ao Fisco.87

Em geral, a autoridade não pode negar o

fornecimento de certidão negativa, pois pode suceder que naquele

período, não haja pagamento a ser efetuado.

Analisando o caput do art. 150 do CTN, Cassone

entende que o lançamento por homologação independe de o

pagamento ser ou não efetuado, caracterizando-se sempre que a lei

atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento, motivo pelo

86 PIMENTA, Paulo Roberto Lyrio. Certidões negativas e direitos fundamentais do

contribuinte, p. 600.

87 PIMENTA, Paulo Roberto Lyrio. Certidões negativas e direitos fundamentais do contribuinte, p. 600.

51

qual situações distintas merecem soluções diferenciadas. 88

Ao entendimento de Machado, a falta de

antecipação do pagamento não é razão para a Fazenda negar o

fornecimento de certidão negativa de débito, uma vez que não existiria o

lançamento, e por conseqüência, não existiria crédito tributário devido e

não pago. Existe uma desconsideração da obrigação legal de antecipar

o pagamento do tributo, não significando necessariamente o débito,

mesmo porque não houve apuração para se saber o valor que o Fisco

entende devido. 89

Para Machado, sem o lançamento não há tributo

devido; sem débito, não pode ser negada a Certidão Negativa de Débito.

90

Martins Filho pondera que tanto o STJ quanto o STF, na

hipótese dos tributos lançados por homologação, entendem ser possível a

inscrição direta dos débitos em dívida ativa, sem que o contribuinte esteja

ciente deste envio. É a chamada inscrição sumária, que acontece

quando o contribuinte apresenta declaração de que deve tributo,

especifica o valor, data de vencimento, etc, e, caso o sistema não

encontre o pagamento do respectivo crédito tributário declarado,

precede-se à imediata inscrição.91

3.7 O direito ao recebimento de uma certidão positiva “com efeito de negativa” tem fundamento constitucional ou apenas no CTN?

88 CASSONE, Vittorio e CASSONE; Maria Eugenia Teixeira. Processo tributário. 7ª ed. São

Paulo: Atlas, 2006, p. 21.

89 MACHADO, Schubert de Farias. Certidões negativas e direitos fundamentais do contribuinte, p. 612.

90 MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário, p. 216.

91 FILHO, Luiz Dias Martins. Certidões negativas e direitos fundamentais do contribuinte, p. 520.

52

A Constituição de 1988, ao tratar dos direitos e

garantias fundamentais, em seu art. 5º, inciso XXXIV, alínea ‘b’, assegura a

todos “a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de

direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal”.

Para Machado, não há dúvida quanto à existência do

direito à obtenção, junto ao Poder Público, de certidões que espelhem

aquelas situações que ensejam com que a certidão tenha os mesmo

efeitos da certidão negativa de débito tributário.92

Segundo Abrão, o embasamento estaria no Código

Tributário Nacional em seus artigos 205 e 206, mas o principal argumento

deriva da Lei Maior. O direito à certidão é assegurado

constitucionalmente, uma vez que o contribuinte tem o dever de exigir e o

Fisco tem a obrigação de prestar informação de forma clara e

transparente.

Para Pimenta a certidão positiva com efeito de

negativa não tem fundamento na Constituição de 1988, pois, o que esta

assegura, é a expedição de certidão que veicule as informações

constantes nas repartições públicas acerca do administrado. Não há

qualquer previsão para a elaboração de certidão que faça às vezes de

certidão negativa. A existência da certidão em questão é benefício

concedido pela lei.

Já Farias Machado acredita ter fundamento apenas

na Constituição de 1988. O CTN apenas regula esse direito, que não pode

ser eliminado.93

A garantia constitucional do direito à certidão é mais

92 MACHADO, Hugo de Brito. Certidões negativas e direitos fundamentais do contribuinte,

p. 327.

93 MACHADO, Schubert de Farias. Certidões negativas e direitos fundamentais do contribuinte, p. 614.

53

ampla possível. Machado ensina que basta que o interessado requeira a

certidão, indicando o que pretende, para que exista o indeclinável dever

do órgão público de certificar tudo o que exista no seu âmbito de ação.94

3.8 Qual deve ser o conteúdo de uma certidão positiva “com efeito de negativa”? De posse dela, pode o contribuinte praticar os mesmos atos que poderia de posse de uma CND?

Considerada a ordem infraconstitucional, a certidão

positiva com efeito de negativa é solução burocrática prevista no CTN.

Essa certidão deve conter uma descrição detalhada dos eventuais

créditos tributários que estejam com a exigibilidade suspensa e as causas

justificadoras do seu fornecimento.

Na visão de Câmara, Sales e Lima, de posse dessa

certidão, o contribuinte tem a possibilidade de praticar os mesmos atos

que outrem teria direito caso possuísse uma CND, tais como participar de

licitações públicas, contratar com a Administração, angariar recursos

financeiros provenientes de entes públicos, alienar bens imóveis sem

restrições cartorárias, etc.95

Normalmente o contribuinte praticaria com uma

Certidão Negativa de Débito, por força expressa do artigo 206 do CTN:

Art. 206. Tem os mesmos efeitos previstos no artigo anterior a

certidão de que conste a existência de créditos não

vencidos, em curso de cobrança executiva em que tenha

sido efetivada a penhora, ou cuja exigibilidade esteja

suspensa.

94 MACHADO, Hugo de Brito. Certidões negativas e direitos fundamentais do contribuinte,

p. 327.

95 CÂMARA, Aristóteles de Queiroz; SALES, Débora; LIMA, Tiago Asfor Rocha. Certidões negativas e direitos fundamentais do contribuinte, p. 133.

54

Porto conclui que o contribuinte de posse da certidão

positiva de débitos com efeito de negativa, posto que não possua

documento de conteúdo material idêntico ao de outro possuidor de uma

CND, poderá praticar todo e qualquer ato independentemente dessa

diferença documental, pois seus efeitos são absolutamente iguais, tudo

sob pena de infração de direito líquido e certo do contribuinte e passível

de correção pelas vias judiciais.96

3.9 Realizada penhora em execução fiscal, a expedição de uma certidão positiva “com efeito de negativa” depende da suficiência dos bens ofertados em garantia do juízo?

Segundo Martins Filho, tanto a regularidade e

idoneidade, quanto a suficiência da penhora, nos casos em que há

execução ajuizada, são pressupostos para emissão de certidão positiva

com efeito de negativa.97

Cabe à Fazenda Pública credora a competência para

dizer se no momento em que foi efetivada a penhora esta era suficiente.

Logo, se no momento em que ocorrer a efetivação da penhora os bens

forem suficientes para garantir a execução, a ulterior atualização da

dívida não poderá ser motivo para indeferimento da certidão positiva

com efeito de negativa.

A Lei das Execuções Fiscais (Lei nº. 6.830/80), em seu

art. 15 dispõe que em qualquer fase do processo será deferida pelo juiz à

Fazenda Pública “a substituição dos bens penhorados por outros,

independentemente da ordem enumerada no art. 11, bem como o

reforço da penhora suficiente”. A vista disso, não há fundamento para

96 PORTO, Eutálio. Certidões negativas e direitos fundamentais do contribuinte, p. 286.

97 FILHO, Luiz Dias Martins. Certidões negativas e direitos fundamentais do contribuinte, p. 528.

55

negar a certidão positiva com efeito de negativa.

Para Farias Machado, a penhora é ato praticado no

processo e surte seus efeitos enquanto não for modificado no âmbito do

processo. 98Desse modo, caso entenda que o valor do bem penhorado

deixou de ser suficiente para garantir o pagamento da dívida, cabe ao

Fisco pedir sua reavaliação, e se for o caso, pedir a complementação da

penhora. Esse pedido deve ser avaliado pelo Juiz do feito, e se isso não

ocorrer, não pode o Fisco negar os efeitos da regular penhora, entre os

quais está a suspensão da exigibilidade do respectivo crédito tributário, e,

subsequentemente, o direito à obtenção de uma certidão positiva de

débito, com efeito de negativa, pelo contribuinte - executado.

3.10 Contribuinte que não possua certidão negativa de débito, nem certidão positiva “com efeito de negativa”, pode ser privado do exercício de um direito fundamental?

A não apresentação de certidão negativa de débito

ou da certidão positiva com efeito de negativa, jamais pode privar o

exercício de um direito, muito menos quando se trata de direito

fundamental.

A questão da exigência de certidão negativa de

débitos ou da positiva com efeito de negativa, sujeita-se aos princípios e

garantias constitucionais.

O art. 170 da Constituição de 1988 prescreve:

Art. 170 – A ordem econômica, fundada na valorização do

trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar

a todas existência digna, conforme os ditames da justiça

social, observados os seguintes princípios (...).

98 MACHADO, Schubert de Farias. Certidões negativas e direitos fundamentais do

contribuinte, p. 615.

56

Com isso, o princípio da livre iniciativa manifesta-se na

liberdade de indústria, de comércio e da empresa, essencial na criação

do Estado Democrático de Direito.

Pinto diz que a privação do exercício de direito,

especialmente de direitos fundamentais, não se legitima onde e quando

não se preste a regulamentar a liberdade de iniciativa privada a

oportunizar prévia autorização do Poder Público para o exercício de

alguma atividade econômica. 99

A Administração Pública não está autorizada

constitucionalmente para privar o exercício da atividade do contribuinte,

e no caso, a exigência de certidões fiscais tem objetivo de coagir

contribuintes a pagar tributos devidos ou em litígio.

Para Pinto, tal como a suspensão e o cancelamento

da inscrição no cadastro fazendário, a restrição à atividade do

contribuinte, por falta de apresentação de certidão, implica proibição do

exercício da atividade econômica, assegurado como direito

fundamentais.

Cassone e Vianna entendem que o contribuinte pode

ser privado do exercício de um direito potencialmente fundamental.

Potencialmente porque o direito fundamental, no caso das certidões, não

é auto-aplicável, a ponto de esgotar os aspectos práticos que as

envolvem. 100

Por exemplo, o inciso XXX, do art. 5º da Constituição de

99 PINTO, Adriano. Certidões negativas e direitos fundamentais do contribuinte, p. 44.

100 CASSONE, Vittorio ; VIANNA, Ligia Scaff. Certidões negativas e direitos fundamentais do contribuinte, p. 635 – 636.

57

1988, garante o direito de herança; porém, o art. 192 do Código Tributário

Nacional determina que nenhuma sentença de julgamento de partilha ou

adjudicação será proferida sem prova da quitação de todos os tributos

relativos aos bens do espólio, ou às suas rendas.

3.10.1 A ilegitimidade do condicionamento de autorização e de reconhecimento de entidades de ensino superior, por parte do MEC, à apresentação de CND e/ou certidão positiva de débito “com efeito de negativa”

Primeiramente, é sempre importante verificar se há

interesse público que justifique a apresentação da certidão.

Para Martins Filho, no caso das concessões, a

exigência da regularidade fiscal está relacionada à qualificação

econômico financeira daqueles que eventualmente venham ser titulares

desta.

Num ato bilateral como a concessão, há um acordo

de vontades visando que o cidadão e/ou empresa venham exercer uma

atividade estatal. Com isso, o interesse a ser protegido é o público.

As eventuais pendências tributárias influenciam os

aspectos objetos de fiscalização do MEC, como instalações, corpo

docente, material didático, laboratórios. Caso venham prejudicar e pôr

em risco o cumprimento das obrigações acordadas com o poder Público,

não deve ocorrer a concessão.

Sendo assim, para Martins Filho, a exigência de

certidão para contratação com o Poder Público não se revela

inconstitucional, apesar de que possa vir a confrontar com a Constituição

58

de 1988, se inviabilizar o exercício de atividade econômica. 101

Já na concepção de Pinto, não é legítimo o

condicionamento da autorização e do reconhecimento de entidades de

Ensino Superior, por parte do MEC, à apresentação de CND e/ou certidão

positiva de débito “com efeito de negativa”. Nenhuma relação de causa

e feito existe entre o débito tributário de uma instituição de Ensino Superior

e a qualidade do ensino ministrado.102

3.10.2 A inconstitucionalidade do art. 19 da Lei nº 11.033/04 que condiciona o recebimento de precatórios à apresentação de certidões de regularidade fiscal

A Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3453, tem

como objeto proposto pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados

do Brasil, argüição da inconstitucionalidade do artigo 19 da Lei nº 11.033,

de 21 de dezembro de 2004. Esse artigo dispõe:

Art. 19 – O levantamento ou a autorização para depósito

em conta bancária de valores decorrentes de precatório

judicial somente poderá ocorrer mediante a apresentação

ao juízo de certidão negativa de tributos federais, estaduais,

municipais, bem como certidão de regularidade para com

a Seguridade Social, o Fundo de Garantia do Tempo de

Serviço – FGTS e a Dívida Ativa da União, depois de ouvida

a Fazenda Pública.

Parágrafo único – Não se aplica o disposto no caput deste

artigo:

I – aos créditos de natureza alimentar. Inclusive honorários

advocatícios;

II - aos créditos de valor igual ou inferior ao disposto no art.

101 FILHO, Luis Dias Martins. Certidões negativas e direitos fundamentais do contribuinte, p.

534-535. 102 PINTO, Adriano. Certidões negativas e direitos fundamentais do contribuinte, p. 47-48.

59

3º da Lei nº 10.259, de 12 de julho de 2001, que dispõe sobre

a instituição dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais no

âmbito da Justiça Federal.

O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do

Brasil alega que o dispositivo estaria violando os artigos 5º, inciso XXXVI, e

100 da Constituição de 1988, ao condicionar o levantamento ou o

depósito em conta bancária de valores decorrentes de precatório judicial,

à apresentação ao juízo de certidão negativa de tributos federais,

estaduais, municipais, bem como certidão de regularidade para com a

Seguridade Social, o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS e a

Dívida Ativa da União, depois de ouvida a Fazenda Pública.

Eis os artigos violados da Constituição de 1988:

Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de

qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos

estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à

vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à

propriedade, nos termos seguintes:

XXXVI – a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato

jurídico perfeito e a coisa julgada.

Art. 100 – À exceção dos créditos de natureza alimentícia,

os pagamentos devidos pela Fazenda Federal, Estadual ou

Municipal, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão

exclusivamente na ordem cronológica de apresentação

dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida

a designação de casos ou de pessoas nas dotações

orçamentária e nos créditos adicionais abertos para este

fim.

Por unanimidade, os Ministros do Supremo Tribunal

Federal julgaram procedente a Ação Direita de Inconstitucionalidade

3453, pela inconstitucionalidade do artigo 19, da Lei Federal 11.033/04.

60

3.10.3 A inconstitucionalidade do condicionamento, por parte de alguns Estados e Municípios, da autorização da impressão de blocos de notas fiscais à apresentação de certidões de regularidade fiscal

Na concepção de Machado Segundo, o ato de

manter e emitir notas fiscais é uma obrigação acessória do contribuinte,

cujo cumprimento é necessário para o regular exercício de suas atividades

profissionais ou econômicas. 103

Ao inviabilizar a impressão dessas notas, o Fisco o está

proibindo de continuar exercendo licitamente suas atividades, em

confronto ao disposto nos arts. 5º, XIII, e 170, § único, da Constituição de

1988.

O STF se pronunciou a respeito e disse que a

Administração Tributária não pode impor restrições, de caráter gravoso e

indireto de coerção, que culminam em inviabilizar o exercício, pela

empresa devedora, de atividade econômica lícita, ainda que fundadas

em lei, destinadas a compelir o contribuinte inadimplente a pagar o

tributo.104

Existem precedentes jurisprudenciais que apreciam a

questão:

Ementa: Débito Fiscal – Impressão de Notas Fiscais –

Proibição – Insubsistência. Surge conflitante com a Carta da

República legislação estadual que proíbe a impressão de

notas fiscais em bloco, subordinando o contribuinte, quando

este se encontra em débito para com o fisco, ao

requerimento de expedição, negócio a negócio, de nota

fiscal avulsa.105

103 MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito . Certidões negativas e direitos fundamentais do

contribuinte, p. 361. 104 MACHADO, Hugo de Brito. Certidões negativas e direitos fundamentais do contribuinte,

p. 539. 105 Lex Tribunais Superiores. 2005, jurisprudência informatizada.

61

Enfim, o ordenamento jurídico brasileiro oferece ao

sujeito ativo da obrigação tributária inúmeras garantias e privilégios para a

cobrança do crédito fiscal, sendo vedada à prática de meio coercitivo

para o pagamento de débitos, como consagrado na Súmula 323 do

STF.106

106 Súmula 323 do STF: É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo

para o pagamento de tributos.

62

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente trabalho teve como objetivo investigar, à

luz da legislação e da doutrina, o instituto das Certidões Negativas de

Débitos Fiscais e Direitos Fundamentais do Contribuinte.

Para seu desenvolvimento lógico o trabalho foi

dividido em três capítulos. No primeiro, viu-se que a obrigação tributária

(principal ou acessória), nasce com a ocorrência do fato gerador descrito

em lei, tendo como sujeito ativo a pessoa jurídica (de direito público ou

privado) dotada do direito de exigir o cumprimento da obrigação, e o

sujeito passivo (contribuinte ou responsável), obrigado a satisfazer o

respectivo dever jurídico.

Verificou-se, ainda, que a obrigação principal é a de

pagar o tributo ou pena pecuniária, já o crédito tributário converte a

obrigação ilíquida em líquida e certa, exigível na data e no prazo da lei.

No segundo capítulo, pesquisou-se acerca dos direitos

fundamentais. Neste âmbito, viu-se que as primeiras fontes das

declarações de direitos são indicadas pela doutrina francesa, como

sendo o pensamento cristão e a concepção dos direitos naturais. Viu-se

também que as declarações de direitos adoram primeiramente a forma

de proclamações solenes, posteriormente passaram a fazer parte das

constituições, e atualmente, adquiriram o caráter concreto de normas

jurídicas positivas constitucionais.

Ainda relacionado ao segundo capítulo, verificou –se

que o regime jurídico das liberdades públicas protege tanto as pessoas

naturais, brasileiros ou estrangeiros no território nacional, como as pessoas

jurídicas, porque tem direito à existência, à segurança, à propriedade, à

proteção tributária e aos remédios constitucionais.

63

No terceiro e último capítulo, intensificou-se a pesquisa

sobre as Certidões Negativas, partindo da interpretação de sua regra

estruturante, centrada no art. 205 e seguintes do Código Tributário

Nacional.

Como principais resultados da pesquisa, pode-se

ressaltar que existem três espécies de certidões: a) a certidão negativa de

débitos, que atesta a inexistência de pendências tributárias registradas em

nome do contribuinte; b) ) certidão positiva com efeitos de negativa, que

demonstra a existência de obrigações tributárias em nome do

contribuinte, que se encontram inexigíveis no momento; c) certidão

positiva de débitos, que informa a existência de débitos tributários exigíveis

em nome do contribuinte.

Viu-se também que pode ser utilizado o mandado de

segurança em eventuais casos de não emissão de certidão, como

também nos casos de emissão de certidão positiva sem indicar os débitos.

Já quando ocorrer erros nos dados relacionados ao contribuinte, ou por

não expressar a veracidade, é cabível o remédio processual habeas data.

Ainda relacionado com o terceiro capítulo, apesar do

direito à obtenção ser um direito fundamental, previsto na Constituição de

1988, seu conteúdo pode variar de “negativa”, “positiva” ou “positiva com

efeito de negativa”. De posse da certidão positiva com efeito de

negativa, que contém uma descrição detalhada dos eventuais créditos

tributários com a exigibilidade suspensa, o contribuinte tem possibilidade

de praticar os mesmos atos que teria direitos caso possuísse uma Certidão

Negativa de Débito.

No mais, retomam-se as hipóteses levantadas e que

impulsionaram a presente pesquisa:

a) os direitos e garantias fundamentais são absolutos

por constituírem cláusulas pétreas.

64

b) o contribuinte cujo crédito tributário esteja com a

exigibilidade suspensa não tem direito a uma Certidão

Negativa de Débitos, mas sim de uma Certidão

Positiva com Efeito de Negativa.

c) a obtenção de uma Certidão de Regularidade

Fiscal tem fundamento constitucional e em legislação

infra-constitucional, o Código Tributário Nacional, em

seus artigos 205 e seguintes.

No que toca a primeira hipótese, não restou

confirmada, pois os direitos e garantias fundamentais não são absolutos.

Mesmo com a finalidade de proteger a dignidade humana em todas as

dimensões, eles podem chocar-se entre si, hipótese em que o exercício de

um implicará na invasão do âmbito de proteção de outro. Por exemplo, é

o que ocorre entre o direito de informação e o de privacidade, ou entre o

direito de opinião e o direito à honra. Nesses casos, exige-se uma

cedência recíproca entre eles.

A segunda hipótese restou confirmada, pois, de

acordo com a literalidade da regra expressa no art. 206, do CTN, tem os

mesmo efeitos a certidão que conste a existência de créditos não

vencidos, em curso de cobrança executiva em que tenha sido efetivada

a penhora, ou cuja exigibilidade esteja suspensa. Essa certidão deve

conter uma descrição detalhada dos eventuais créditos tributários que

estejam com a exigibilidade suspensa e as causas justificadoras do seu

fornecimento.

Quanto a última hipótese, registra-se que igualmente

restou confirmada, pois o embasamento estaria no Código Tributário

Nacional em seus artigos 205 e 206, mas o principal argumento deriva da

Constituição de 1988, em seu art. 5º, incisos XXXIII e XXXIV. O direito à

certidão é assegurado constitucionalmente, uma vez que o contribuinte

65

tem o dever de exigir e o Fisco tem a obrigação de prestar informação de

forma clara e transparente.

Por fim, fica o registro de que o presente trabalho não

tem caráter exaustivo, isto é, com o mesmo não se teve a pretensão de

tratar de todas as questões que norteiam o instituto das Certidões

Negativas de Débitos Fiscais e Direitos Fundamentais do Contribuinte,

razão pela qual deve servir apenas de ponto de partida para o necessário

e contínuo acompanhamento da evolução de entendimento doutrinário

e jurisprudencial acerca desta tão relevante matéria do Direito Tributário.

66

REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS

AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 11 ed. São Paulo: Saraiva,

2005, p.16.

ATALIBA, Geraldo. Hipótese de incidência tributária, 6 ed. São Paulo:

Malheiros, 2005, p. 79

BALEEIRO, Aliomar. Direito tributário brasileiro. 10 ed. Rio de Janeiro:

Forense, 1992, p.158.

BARBOSA, Ruy. República: teoria e prática. Petrópolis / Brasília: Vozes /

Câmara dos Deputados. 1978, p. 121 e 124.

BASTOS, Celso Ribeiro. Comentários ao código tributário nacional, vol. 2,

São Paulo: Saraiva, 1998, p. 146.

BECKER, Alfredo Augusto. Teoria geral do direito tributário. 2 ed. São Paulo:

Saraiva, 1972, p.158.

BORBA, Cláudio. Direito tributário: teoria e 600 questões. 7 ed. Rio de

Janeiro: Impetus, 2001, p.12-13.

CARVALHO, Antonio Gilson Aragão de. Certidões negativas e direitos

fundamentais do contribuinte. São Paulo: Dialética. 2007, p. 100.

CARVALHO, Paulo de Barros, Curso de direito tributário. 10 ed. São Paulo:

Saraiva, 1999, p.15.

67

CASSONE, Vittorio e CASSONE; Maria Eugenia Teixeira. Processo tributário. 7

ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 21.

CAVALCANTI, Themistocles Brandão. Princípios gerais de direito público.

Rio de Janeiro: Borsoi, 1966, p. 202.

CRUZ, Paulo Márcio. Fundamentos do direito constitucional. 2 edição (ano

2003). Curitiba: Juruá, 2005, p. 153-153-155.

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional. 27 ed.

São Paulo: Saraiva, 2001.

FILHO. Aurélio Pitanga Seixas. Comentário ao código tributário nacional. 4

ed., Rio de Janeiro: Forense, p. 504.

MACHADO, Hugo de Brito. A exigência de certidões negativas. Revista

Dialética de Direito Tributário nº 40, p. 53.

MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 23 ed. São Paulo:

Malheiros, 2006, p. 141.

MARTINS, Sergio Pinto. Manual de direito tributário. 4 ed. São Paulo: Atlas,

2005, p.181.

MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. 4 ed. Coimbra: Coimbra

Editora, p. 88-89.

NUNES, Pedro. Dicionário de Tecnologia Jurídica. 12 ed., revista e

atualizada. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1990.

68

OLIVEIRA, Vicente Kleber de Melo. Direito tributário: sistema tributário

nacional. 9 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p.277.

PERGOLESI, Ferrucio. Diritto costituzionale . 15 ed. Padova: CEDAM. 1972, p.

57.

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 28 ed. São

Paulo: Malheiros, 2007, p.172.

STF – Pleno – MS nº 22.164/SP – Rel. Min. Celso Mello, Diário da Justiça,

Seção I, 17 nov. 1995, p. 39.206.

TAVARES, Alexandre Macedo. Fundamentos de direito tributário. 3 ed. Rev.

e Atual. Florianópolis: Momento Atual, 2006, p.116-117.