Direito Administrativo I – Prof. Ana Amélia

Os Poderes Públicos são independentes, porém harmônicos em suas funções

típicas e atípicas, contanto que haja permissão na constituição. O Presidente, chefe do

Poder Executivo, titular de todo Poder Administrativo, cria secretarias dependentes de

sua vontade, que o ajudam na administração. Em nível Federal, as secretarias são

substituídas pelos ministérios. Tudo oriundo de um planejamento onde se verificam

assuntos necessários de criação de ministérios/secretarias, de acordo com a vontade do

chefe do Executivo. O movimento de criação dos ministérios e secretárias se dá pela

descentralização de poder. As atribuições dos ministérios/secretarias são repassadas por

delegação de poder. Esta estrutura criada, órgãos criados, são entes despersonalizados,

sem personalidade jurídica. O poder é confiado para alguém ao gosto do chefe do

Executivo. Os secretários responder por suas secretarias sob mandado de segurança.

Em sentido formal, a Administração Pública, é o conjunto de órgãos instituídos

para consecução dos objetivos do Governo; em sentido material, é o conjunto das

funções necessárias aos serviços públicos em geral; em acepção operacional, é o

desempenho perene e sistemático, legal e técnico, dos serviços do próprio Estado, ou

por ele assumidos, em benefício da coletividade. Numa visão global, a Administração

Pública é, pois, todo o aparelhamento do Estado preordenado à realização de seus

serviços, visando à satisfação das necessidades coletivas.

A Administração Pública, ainda, pode ser classificada como: direta e indireta. A

Direta é aquela exercida pela administração por meio dos seus órgãos internos

(presidência e ministros). A Indireta é a atividade estatal entregue a outra pessoa

jurídica (autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista, fundações), que

foram surgindo através do aumento da atuação do Estado.

Descentralização: Sendo o titular dos serviços públicos, o Estado deve prestá-

los da melhor forma possível. Assim, pode, em casos específicos, dividir a tarefa da

execução. Na descentralização, um ente estatal qualquer cria outra pessoa jurídica e para

ela passa a titularidade do serviço. Essa execução indireta, quando os serviços públicos

são prestados por terceiros sob o controle e a fiscalização do ente titular, é conhecida na

doutrina como descentralização. A razão de criação de uma pessoa jurídica é para que a

mesma tenha especialidade no assunto que lhe é competente para melhor atendimento

ao público. As autarquias não são subordinadas aos entes estatais que as criam, possuem

seus controles próprios.

Ex.: A União cria uma autarquia INSS (Instituto Nacional de Seguridade Social)

para que esta resolva assuntos relacionados à Seguridade Social. A União repassou à

autarquia, uma pessoa jurídica, a titularidade do serviço. O chefe do Executivo somente

poderá excluir a autarquia por lei ordinária, de trâmite normal, pelo motivo de existir ali

uma pessoa jurídica. No caso de secretarias e ministérios, a exclusão se dá por

administração direta, à sua vontade.

Descentralização não se confunde com a desconcentração. A desconcentração é

procedimento eminentemente interno, significando, tão somente, a substituição de um

órgão por dois ou mais com o objetivo de acelerar a prestação do serviço. Na

desconcentração o serviço era centralizado e continuou centralizado, pois que a

substituição se processou apenas internamente. Na desconcentração, as atribuições

administrativas são outorgadas aos vários órgãos que compões a hierarquia, criando-se

uma relação de coordenação e subordinação entre um e outros. Isso é feito com o intuito

de desafogar, ou seja, desconcentrar, tirar do centro um grande volume de atribuições

para permitir o seu mais adequado e racional desempenho.

Controle Finalístico: A pessoa jurídica tem que ser fiscalizada pelo ente que a

criou. No caso do Presidente, ele cria ministérios para fazê-lo. Este controle se chama

Controle Finalístico, onde o ministério checará as aplicações e desempenho da pessoa

jurídica, a autarquia. Um ministério pode controlar várias autarquias. O vínculo entre as

autarquias e o entre que a criou se dá pelo Controle Finalístico. As pessoas jurídicas

criadas pelos entes públicos podem ser autarquias, fundações, sociedades de economia

mista, e empresas públicas.

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Princípios da Administração Pública

Existem princípios constitucionais e princípios informativos. O Art. 37/CF

elenca cinco princípios, os mais importantes à Administração, positivados de forma

expressa. Os informativos da Administração Pública não são menos importantes, mas

não são constitucionais. Estes princípios se constituem mutuamente e jamais se

excluem, fornecendo diretrizes a serem seguidas pelos aplicadores de direito. Trata-se,

portanto, de princípios incidentes não apenas sobre os órgãos que integram a estrutura

central do Estado, incluindo-se aqui os pertencentes aos três Poderes (Poder Executivo,

Poder Legislativo e Poder Judiciário), nas também de preceitos genéricos igualmente

dirigidos aos entes que em nosso país integram a denominada Administração Indireta,

ou seja, autarquias, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as

fundações governamentais ou estatais.

Princípios Constitucionais

Princípio da Legalidade: A Administração Pública só atua se houver norma

legal. Antes de toda conduta administrativa, existe uma conduta legislativa. Trata-se de

base de norma legal e não “lei”. O Administrador só pode fazer o que a norma legal já

prevê. Deste modo, a afirmação de que a Administração Pública deve atender à

legalidade em suas atividades implica a noção de que a atividade administrativa é a

desenvolvida em nível imediatamente infralegal, dando cumprimento às disposições da

lei. Em outras palavras, a função dos atos da Administração é a realização das

disposições legais, não lhe sendo possível, portanto, a inovação do ordenamento

jurídico, mas tão-só a concretização de presságios genéricos e abstratos anteriormente

firmados pelo exercente da função legislativa.

Princípio da Impessoalidade: Faz com que a Administração Pública tenha uma

conduta impessoal, imparcial, sem favoritismo, nem desavenças pessoais. A

Administração tem que trata todos de forma uniforme. Assim como o Administrador

Público não deve associar sua imagem e nome aos seus feitos, segundo o Art. 37,

§1º/CF. Custeada com dinheiro público, a atividade da Administração Pública jamais

poderá ser apropriada, para quaisquer fins, por aquele que, em decorrência do exercício

funcional, se viu na condição de executá-la. É, por excelência, impessoal, unicamente

imputável à estrutura administrativa ou governamental incumbida de sua prática, para

todos os fins que se fizerem de direito. Jamais poderá, por conseguinte, um ato do Poder

Público, ao menos de modo adequado a esse princípio, vir a beneficiar ou a impor

sanção a alguém em decorrência de favoritismos ou de perseguição pessoal. Todo e

qualquer administrado deve sempre relacionar-se de forma impessoal com a

Administração, ou com quem sem seu nome atue, sem que suas características pessoais,

sejam elas quais forem, possam ensejar predileções ou discriminações de qualquer

natureza.

Princípio da Moralidade: Significa agir em conformidade com a moral

coletiva. O Agente Público deve observar o que a moralidade pública externaliza, e não

obedecer convicções próprias. Determina que os atos da Administração Pública devem

estar inteiramente conformados aos padrões éticos dominantes na sociedade para a

gestão dos bens e interesses públicos, sob pena de invalidade jurídica. A probidade

administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração

especial pela Constituição, que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos

(art. 37, §4.º), pois consiste no dever de o "funcionário servir a Administração com

honestidade, procedendo no exercício das suas funções, sem aproveitar os poderes ou

facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem a quem queira

favorecer. Dessa forma, o desrespeito à moralidade, entre nós, não se limita apenas a

exigir a invalidação – por via administrativa ou judicial – do ato administrativo

violador, mas também a imposição de outras conseqüências sancionatórias rigorosas ao

agente público responsável por sua prática.

Princípio da Publicidade: Todos os atos da Administração Pública devem ser

publicados para conhecimento da coletividade. Todos os atos são publicados na

imprensa oficial, exceto quando norma legal dispor do contrário. Existem alguns atos,

os de mero expediente, que não tem conteúdo referente à decisão processual, mas

somente procedimento processual, sem conteúdo decisório administrativo, não estando

estes cobertos por este princípio. Algumas leis exigem a publicação além do Diário

Oficial, como em jornal de grande circulação, sob risco de que o ato perca sua validade

se tal publicação falhar. Para o caso de não haver órgão oficial, a permissão é publicar

na prefeitura ou câmara do município. Para finalizar, faz-se de extrema importância,

perceber-se que o problema da publicidade dos atos administrativos, nos termos do

caput do art. 37 da Constituição da República, em nada se confunde com o problema da

divulgação ou propaganda dos atos e atividades do Poder Público pelos meios de

comunicação de massa, também chamadas – em má técnica – de "publicidade" pelo §

1.º desse mesmo artigo. Uma coisa é a publicidade jurídica necessária para o

aperfeiçoamento dos atos, a se dar nos termos definidos anteriormente. Outra bem

diferente é a "publicidade" como propaganda dos atos de gestão administrativa e

governamental. A primeira é um dever constitucional sem o qual, em regra, os atos não

serão dotados de existência jurídica. A segunda é mera faculdade da Administração

Pública sendo exercida apenas nos casos previstos na Constituição e dentro das

expressas limitações constitucionais existentes.

Princípio da Eficiência: Inserido pela Emenda 19/1998, também conhecida

como Emenda da Reforma do Direito Administrativo, diz que a Administração Pública

deve atuar de forma eficiente, ou seja, trazer benefícios à coletividade em suas funções.

Trouxe a hipótese do servidor público, quando estável, perder seu cargo após mau

desempenho comprovado na avaliação periódica. Desse modo, pode-se definir esse

princípio como sendo aquele que determina aos órgãos e pessoas da Administração

Direta e Indireta que, na busca das finalidades estabelecidas pela ordem jurídica, tenham

uma ação instrumental adequada, constituída pelo aproveitamento maximizado e

racional dos recursos humanos, materiais, técnicos e financeiros disponíveis, de modo

que possa alcançar o melhor resultado quantitativo e qualitativo possível, em face das

necessidades públicas existentes.

Princípios Informativos

Princípio da Supremacia do Interesse Público sobre o Privado: A

Administração Pública na prática de seus atos deve sempre respeitar a lei e zelar para

que o interesse público seja alcançado. Natural, assim, que sempre que constate que um

ato administrativo foi expedido em desconformidade com a lei, ou que se encontra em

rota de colisão com os interesses públicos, tenham os agentes públicos a prerrogativa

administrativa de revê-los, como uma natural decorrência do próprio princípio da

legalidade. O princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, coloca os

interesses da Administração Pública em sobreposição aos interesses particulares que

com os dela venham eventualmente colidir. Com fundamento nesse princípio é que

estabelece, por exemplo, a autotutela administrativa, vale dizer, o poder da

administração de anular os atos praticados em desrespeito à lei, bem como a

prerrogativa administrativa de revogação de atos administrativos com base em juízo

discricionário de conveniência e oportunidade. Deve ser lembrada a Súmula 473 do

Supremo Tribunal Federal, quando afirma que a administração pode anular os seus

próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se

originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência e oportunidade,

respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público: O órgão deve zelar,

defender, manter e realizar os bens e os interesses que administra. Não pode dispor

deles. A disponibilidade dos bens públicos está reservada à manifestação legislativa. Ao

realizar as atividades administrativas o administrador exercita todas as faculdades de

que necessita para o implemento de seu mister. Todavia, a coisa administrada não

pertence ao administrador, não constitui objeto de seu patrimônio pessoal. Sendo assim,

o administrador não goza da faculdade máxima do domínio (propriedade), ou seja, o

poder de dispor do bem segundo o interesse do titular do bem. Tal prerrogativa

permanece na esfera da coletividade. A indisponibilidade do interesse público significa

que sendo interesses qualificados como próprios da coletividade – internos ao setor

público – não se encontram à livre disposição de quem quer que seja, por

inapropriáveis. Da indisponibilidade do interesse público resultam a inalienabilidade e a

impenhorabilidade dos bens públicos, o recurso de ofício em uma série de processos

administrativos e judiciais, a prerrogativa de avocação de competência, o não repasse da

titularidade dos direitos concernentes à própria prestação dos serviços públicos

delegados (serviços autorizatários, permissionários e concessionários), a previsão de

infrações administrativas e criminais que inadmitem a condescendência para com o

infrator, a compulsoriedade da apuração da prática de infração disciplinar mediante

sindicância sumária ou PAD (processo administrativo disciplinar), o regime tributário

da isonomia, etc.

Princípio da Finalidade: Todos os atos praticados pela Administração Pública

têm que ter uma finalidade pública, jamais particular. Quem assume um cargo público

deve trabalhar com fins públicos, atender os interesses da sociedade. Esse princípio

impõe que o administrador, ao manejar as competências postas a seu encargo, atue com

rigorosa obediência à finalidade de cada qual. Isto é, cumpre-lhe cingir-se não apenas à

finalidade própria de todas as leis, que é o interesse público, mas também à finalidade

específica obrigada na lei a que esteja dando execução. Enfim, o princípio da finalidade

é aquele que imprime à autoridade administrativa o dever de praticar o ato

administrativo com vistas à realização da finalidade perseguida pela lei. Evidentemente,

nessa medida, que a prática de um ato administrativo in concreto com finalidade

desviada do interesse público, ou fora da finalidade específica da categoria tipológica a

que pertence, implica vício ensejador de sua nulidade. A esse vício, como se sabe,

denomina a doutrina: desvio de poder, ou desvio de finalidade.

Princípio da Motivação: A Constituição Federal de 1988, em seu Art. 93, rege

que os atos do judiciário devem ser motivados. A partir daí, a jurisprudência ampliou a

interpretação do dispositivo para o executivo. Passou-se a considerar obrigação de

motivação para o executivo por estar promover a ampla defesa e o contraditório. O

servidor e a coletividade têm então seus direitos de ampla defesa garantidos. A lei

9.784/89 passou a expressar a necessidade de tal motivação (“Da Motivação”). A

Administração Pública, através da motivação, justifica a razão e fundamentos legais de

seus atos. Junta as explicações de fato com a previsão existente em lei. Sem esta, os atos

podem ser considerados nulos, ou arbitrários, não gerando efeitos para ninguém. Trata-

se do dever de justificar os atos praticados. Devem ser apontados os fundamentos de

fato e de direito e a correlação lógica entre as situações observadas e as providências

tomadas. A motivação pode ser prévia ou contemporânea à prática do ato. A motivação

pode não constar do ato, se presente no processo administrativo subjacente. Subsiste

uma discussão acerca da motivação ser obrigatória somente para os atos vinculados ou

para todos os atos (discricionários e vinculados).

Princípio da Razoabilidade / Proporcionalidade: Alguns autores os

interligam. A razoabilidade diz que as ações da Administração devem obedecer critérios

de razoabilidade geral da sociedade. Em boa definição, é o princípio que determina à

Administração Pública, no exercício de faculdades, o dever de atuar em plena

conformidade com critérios racionais, sensatos e coerentes, fundamentados nas

concepções sociais dominantes. A proporcionalidade está na aplicação, imposição,

ordens proporcionais da Administração pública, proporcionalidade dos atos sobre a

conduta do particular. Trata-se da idéia de que as conseqüências administrativas só

podem ser validamente exercidas na extensão e intensidades proporcionais ao que

realmente seja demandado para cumprimento da finalidade de interesse público a que

estão atreladas. Em outras palavras: os meios utilizados ao longo do exercício da

atividade administrativa devem ser logicamente adequados aos fins que se pretendem

alcançar, com base em padrões aceitos pela sociedade e no que determina o caso

concreto. Assim sendo, sempre que um agente público assumir conduta desproporcional

ao que lhe é devido, para o exercício regular de sua competência, tendo em vista as

finalidades legais que tem por incumbência cumprir, poderá provocar situação ilícita

passível de originar futura responsabilidade administrativa, civil e, sendo o caso, até

criminal.

Da Responsabilidade Civil do Estado: O Estado responde pelos prejuízos que

seu agente/servidor causa a um terceiro, depois cobrando regressivamente do servidor

tal prejuízo, segundo o Art. 37, §6º/CF. Todo agente público que vier a causar um dano

a alguém trará para o Estado o dever jurídico de ressarcir esse dano. Não importará se

tenha agido com culpa ou dolo. O dever de indenizar se configurará pela mera

demonstração do nexo causal existente entre o fato ocorrido e o dano verificado. O

prejudicado terá que mover a ação de indenização contra a Fazenda Pública respectiva

ou contra a pessoa jurídica privada prestadora de serviço público, não contra o agente

causador do dano. O princípio da impessoalidade vale aqui também. Nem sempre as

pessoas que integram a Administração Pública encontram-se a exercer propriamente

função pública. Por vezes, será possível encontrarmos pessoas da Administração

Indireta que não estejam exercendo tais tipos de atividades, como é o caso, por

exemplo, das empresas públicas e das sociedades de economia mista para o exercício de

atividade econômica (Art. 173/CF). Nesses casos, eventuais danos por essas empresas

causados a terceiros haverão de ser regrados pela responsabilidade subjetiva, nos termos

estabelecidos pela legislação civil. Exigirão, em princípio, a configuração da ação

dolosa ou culposa (negligente, imprudente ou imperita), para que tenha nascimento o

dever de indenizar. O mesmo se poderá dizer, ainda, do agente que vier a causar dano a

alguém fora do exercício da função pública. Nesse caso, por óbvio, não haverá de ser

configurada a responsabilidade objetiva predefinida no Art. 37, § 6º, de nossa Lei

Maior. A responsabilidade objetiva só está consagrada constitucionalmente para atos

comissivos do Estado, ou seja, para comportamentos positivos dele. Isto porque o texto

constitucional menciona danos que seus agentes causarem. Embora a responsabilidade

civil do Estado para com os administradores seja objetiva, a responsabilidade dos

agentes públicos perante a Administração Pública é induvidosamente subjetiva. Nos

termos do citado art. 37, § 6º, o direito de regresso que pode ser exercido contra aquele

que causou o dano apenas se configurará nos casos de dolo ou culpa.

Do Controle Judicial dos Atos Administrativos: Trata de subordinação,

relação hierárquica entre os atos de um servidor e a supervisão de um ente superior, este

que checa, revê os atos do subordinado, fiscaliza, exerce autotutela, onde a

Administração Pública verifica se seus atos estão de acordo com a Constituição. No

entanto, o Judiciário pode exercer controle quando os atos afrontam norma legal,

verificando a legalidade do ato, controle judicial nas questões de ilegalidade, de acordo

com o princípio da jurisdição uma (o poder judiciário dá a última palavra em nosso

ordenamento, segundo o Art. 5º, XXXV/CF, que letra que tudo deve ser apreciado pelo

Jurídico, quando este é provocado). A coisa julgada administrativa pode ser apreciada

pelo Judiciário, sendo considerara coisa julgada por completo após julgamento deste, se

requerida até última instância (Supremo Tribunal Federal). Há então controle de

legalidade.

Do Devido Processo Legal: Todos os atos decorrem de um processo

administrativo e devem seguir os trâmites próprios previstos em lei. Assim, o devido

processo legal impede que a Administração realize atos urgentes e provisórios que, em

face do interesse público maior da coletividade, possam invadir a seara da propriedade

ou liberdade protegida pelo princípio em comento. Admitir-se-á, contudo, ação imediata

da própria Administração sem as referidas cautelas apenas e tão-somente quando o

tempo a ser consumido na busca da via judicial inviabilizaria a proteção do bem jurídico

a ser defendido. O devido processo legal pode ser explorado em várias vertentes,

podendo ser compreendido como exteriorização do princípio da isonomia ate a sua

expressão máxima como um dos instrumentos do Estado Democrático de Direito.

Da Segurança Jurídica (Presunção de Legitimidade/Legalidade): Diz o Art.

54 da lei 9.784/1999 que decai em cinco anos a anulação dos atos da Administração

Pública por ilegalidade, sob pena de criar insegurança jurídica. O princípio garante a

segurança jurídica do servidor público e dos atos da Administração: o servidor sabe que

qualquer ato poderá ser anulado somente no tempo de cinco anos. Existe presunção de

legalidade: os atos da Administração Pública são presumidos legais por emanarem da

própria. A presunção de legalidade reside no fato de que a atividade administrativa

encontra-se visceralmente associada a uma lei ou norma que lhe dá suporte de validade.

Como conseqüência da presunção de legitimidade, as decisões administrativas são de

execução imediata e têm a possibilidade de criar obrigações para o particular,

independentemente de sua concord6ancia e, em determinadas hipóteses, podem ser

executadas pela própria Administração, mediante meios diretos ou indiretos de coação.

No caso de anulação de um ato que venha a intervir na situação de um servidor em

particular, estando este sob efeito benéfico de tal ato, para que o mesmo seja anulado,

deve haver comprovação de boa fé por parte do servidor para que este não seja obrigado

ao ressarcimento de qualquer valor.

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Administração Pública

O Decreto-lei 200, de 25 de Fevereiro de 1967, com alterações posteriores,

divide a Administração Pública em Administração direta e indireta. Tal divisão deveria

coincidir com conceitos de centralização e descentralização administrativa, sendo a

centralizada equivalente à Administração direta, e a descentralizada equivalente à

Administração indireta, o que não se sucedeu. Nos termos do Decreto, Administração

direta é a que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da

Presidência da República e dos Ministérios, e Administração indireta é a que

compreende as entidades dotadas de personalidade jurídica.

Administração Direta

É aquela composta por órgãos ligados diretamente ao poder central, federal,

estadual ou municipal. São os próprios organismos dirigentes, seus ministérios e

secretarias. É a prestação de serviços diretamente pela pessoa política prevista

constitucionalmente, sem delegação a outras pessoas. Diz-se que a atividade do Estado é

centralizada quando ele atua diretamente, por meio de seus órgãos. O Chefe do Poder

Executivo, titular de todo poder por concentração ordinária, delega poderes à esfera

abaixo de seu domínio, repassando obrigações para seus subordinados para estes fazê-

las concretas, mediante norma legal de estruturação necessária para funcionamento

inteligível e fácil da Administração, criando assim uma hierarquia. A delegação implica

na mera transferência da execução do serviço. Realiza-se por ato ou contrato

administrativo. São as concessões e permissões do serviço público. Deve ser autorizada

por lei. Quando verificado pobre desempenho do subordinado, o superior hierárquico

pode chamar a obrigação de volta para si mesmo através de avocação, para que assim

seja melhor executada, quando a lei permitir.

Administração Indireta

A Administração indireta é composta de Autarquias, Fundações, Sociedades de

Economia Mista e Empresas Públicas. As entidades da administração indireta estão

sujeitas à necessidade da lei para a sua criação, aos princípios da administração pública,

à exigência de concurso público para admissão do seu pessoal, e licitação para suas

contratações. Ocorre a outorga – na criação da pessoa jurídica pelos entes estatais, há

somente a transferência de titularidade do serviço, estando estes sujeitos ao controle

finalístico. As autarquias são criadas diretamente pela Lei. As Fundações, Sociedades de

Economia Mista e Empresas Públicas têm sua criação autorizada por lei. Há

necessidade de autorização legal também para a criação de subsidiárias das referidas

entidades.

Há divergência doutrinária quanto à abrangência conceitual de Administração

indireta. Segundo Celso Bandeira de Mello, haverá administração indireta em todos os

casos de descentralização administrativa. A descentralização também abrange os

particulares, como os permissionários e os concessionários, portanto, estes fazem parte

da administração indireta e não foram contemplados pelo conceito legal. Em

divergência, outras correntes afirmam que o conceito legal é mais abrangente, e inclui

quem não deveria ter sido incluído, pois muitas empresas públicas e sociedades de

economia mista não desempenham atividades administrativas e sim econômicas como o

Banco do Brasil, e siderúrgicas estatais. Nos casos de empresas públicas e sociedades de

economia mista que desempenham atividades econômicas, segundo as correntes

divergentes de Celso Bandeira, não devem estar abrangidas pelo conceito de

Administração indireta porque não haveria aí desempenho de atividades administrativas,

pois estão exercendo atividades econômicas sob as regras privadas. Para a doutrina de

Celso, só as empresas públicas e sociedades de economia mista que prestam serviços

públicos é que são da administração indireta. Todas possuem capacidade de auto-

administração, autogerenciamento, orçamento próprio, sem necessidade do ente que a

originou passe a geri-la. Alguns doutrinadores definem tal capacidade como autonomia,

mas autonomia tem o sentido de legislação própria, o que não é o caso, sendo então

somente capacidade de autogestão.

Autarquias: Pessoa jurídica de direito público, criada por lei específica (no dia

de sua publicação no órgão oficial), para prestação de serviço público típico

(caracterizando o princípio da especialização para um serviço bem prestado à

coletividade, com finalidade estrita e tratamento de assuntos específicos), com controle

finalístico (através de órgãos fiscalizadores, onde há vinculo e não subordinação – o

ministério vinculado verifica se a autarquia cumpre com a finalidade de sua criação,

prevista em lei), e regime estatutário único para seus servidores públicos. Não pode ser

criada por decreto – ato administrativo, mas apenas por lei no sentido formal e material

– lei do Poder Legislativo. A extinção da autarquia depende de lei, da mesma forma que

a sua criação.

Fundações: Antigamente denominadas Autarquias Fundacionais, a diferença

entre Autarquia e Fundação está no objeto: as Fundações lidam somente com objetos de

cunho social, sendo o assunto definido por lei complementar posterior à lei que deu

origem à Fundação, sendo as demais características idênticas às de Autarquias. Pessoa

jurídica de direito público, criada por lei, para prestação de serviços ligados à educação,

lazer, cultura, turismo, etc, com objeto definido por lei complementar, com controle

finalístico, e regime estatutário para seus servidores públicos (exceto nas Fundações

Privadas instituídas e mantidas pelo Poder Público, segundo a Emenda 19/1998, que diz

que as Fundações Privadas são compostas de empregados públicos - terão em seus

quadros servidores regidos pela CLT, submetidos ao regime trabalhista).

Sociedades de Economia Mista: Servem para prestar serviços públicos ou

desenvolver atividade econômica. A principal diferença entre sociedades de economia

mista e as empresas públicas está na formação do capital social que, no caso das

sociedades de economia mista, é subscrito por entidades vinculadas à administração

pública e por particulares, devendo, no entanto, haver o controle acionário pela entidade

vinculada à administração pública. Outra distinção básica é a forma societária que, no

caso da sociedade de economia mista, só pode ser a sociedade anônima (lei 6.404/1976).

Pessoa jurídica de direito privado (autoriza-se por lei, faz-se um estatuto que deve ser

registrado em cartório, Registro do Estatuto Social de Pessoa Jurídica, somente daí

tendo a Sociedade sua origem – a lei não a cria, somente autoriza), com necessidade de

autorização legislativa para sua criação (quando há uma lei que autorize sua criação, é

necessário também o registro da mesma para sua origem), compostas de capital misto,

sendo parte capital público – majoritário - e parte capital privado, com a obrigação de

criação como Sociedade Anônima (S/A - lei 6.404/1976), administração por parte do

Poder Público, com controle finalístico, e servidores sendo empregados públicos

(sujeitos à CLT). Exemplos: COAB, PETROBRÁS.

Empresas Públicas: Como nas Sociedades de Economia Mista, a diferença está

somente no capital público, sem participação de particular, podendo assim assumir

qualquer forma de sociedade. Em conseqüência da personalidade jurídica de direito

privado, não gozam das prerrogativas da Administração Pública. Os seus bens podem

ser penhorados para a satisfação das suas dívidas. Enquanto as pessoas jurídicas de

direito público submetem-se a um procedimento específico (Art. 730, do CPC), a pessoa

jurídica de direito privado – Empresas Públicas – respondem como qualquer devedor

particular, ao processo de execução comum. É possível também adquirir-se, por

usucapião, os bens da empresa pública. Em relação à penhora dos bens, vale ressaltar

que existe um Decreto-Lei que estabelece a impenhorabilidade dos bens dos Correios,

que é uma empresa pública. Esse privilégio é combatido, mas se explica por se tratar de

uma empresa exclusivamente de prestação de serviços públicos, diferente daquelas que

têm como finalidade a exploração de atividades econômicas. Existem decisões do STF,

no sentido da incompatibilidade do referido Decreto-Lei com a Constituição de 1988.

Pessoa jurídica de direito privado, dependente de autorização legislativa (inexistindo

necessidade de registro), de capital público, admitindo qualquer forma de sociedade,

com controle finalístico, e servidores como empregados públicos (sujeitos à CLT).

Exemplos: INFRAERO, Correios, Caixa Econômica Federal.

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Agência Estatais

Não são classes da Administração indireta. São transformações de autarquias ou

fundações. Sua natureza jurídica vem de uma autarquia ou fundação, não gerando nova

classificação ou tipo de Administração indireta.

Agências Reguladoras: É uma pessoa jurídica de Direito público interno,

geralmente constituída sob a forma de autarquia especial ou outro ente da administração

indireta, cuja finalidade é regular e/ou fiscalizar a atividade de determinado setor da

economia de um país, a exemplo dos setores de energia elétrica, telecomunicações,

produção e comercialização de petróleo, recursos hídricos, mercado audiovisual, planos

e seguros de saúde suplementar, mercado de fármacos e vigilância sanitária, aviação

civil, transportes terrestres ou aquaviários etc. Nasceram da análise do mercado

americano por uma equipe do governo Fernando Henrique Cardoso, na tentativa de

modernizar a Administração Pública brasileira, abandonando o absolutismo do Poder

Público fornecedor e prestador de serviços, Estado provedor, de peso econômico

enorme. Com o plano de desestatização, o Estado deixa de ser provedor e se torna

subsidiário. O Estado presta serviços essenciais supervisionando particulares que

executam os serviços não considerados essenciais. Plano que se concretizou como

“privatização” – prestação de serviço de particulares com regulação do Estado através

de agências reguladoras. O Art. 21, XI, CF/1988 dá liberdade ao Estado para repassar a

execução dos serviços para cabo dos particulares (por exemplo, a Rede Celpa explora e

distribui energia, executando o serviço). As agências reguladoras fiscalizam a execução

deste serviço, têm uma especialidade, daí o motivo de sua criação. Por causa de seu

papel fiscalizador dos serviços, função importante ao funcionamento do Estado, seus

diretores são indicados pelo Presidente, sabatinados pelo Senado, e cumprem um

mandato por direito, como expresso no estatuto respectivo. São criadas por lei, com

regime especial, e sua estrutura é de autarquia, com servidores públicos estatutários.

Alguns autores defendem a independência das agências reguladoras com relação aos

três Poderes, por estas serem capazes de criar normas legais que irão regular o

funcionamento dos serviços prestados por particulares. Outra corrente defende que,

independente do peso da normal legal criada pelas agências reguladoras, tudo será

apreciado pela máxima constitucional, o Judiciário. Quanto ao Poder Executivo, quando

há a criação de uma agência reguladora, há o rompimento do vínculo da mesma para

com o Poder, não ficando a agência reguladora subordinada a ele. Cabe somente a

prestação de contas para controle finalístico, como no regime das autarquias. Cumpre

tarefa de grande relevância, pois sua função é essencialmente técnica e sua estrutura é

constituída de tal forma a se evitar ingerências políticas na sua direção. Suas atribuições

principais são: levantamento de dados, análise e realização de estudos sobre o mercado

objeto da regulação, elaboração de normas disciplinadoras do setor regulado e execução

da política setorial determinada pelo Poder Executivo, de acordo com os

condicionamentos legislativos (frutos da construção normativa no seio do Poder

Legislativo), fiscalização do cumprimento, pelos agentes do mercado, das normas

reguladoras, defesa dos direitos do consumidor, incentivo à concorrência, minimizando

os efeitos dos monopólios naturais, objetivando à eliminação de barreiras de entrada e o

desenvolvimento de mecanismos de suporte à concorrência, gestão de contratos de

concessão e termos de autorização e permissão de serviços públicos delegados,

principalmente fiscalizando o cumprimento dos deveres inerentes à outorga, à aplicação

da política tarifária; arbitragem entre os agentes do mercado, sempre que prevista na lei

de instituição.

Agências Executivas: O Poder Público percebeu o desperdício de grandes

máquinas administrativas, grandes pólos burocráticos que não trazia benefício qualquer

à coletividade. Traçaram-se então metas para estas máquinas, através de decretos.

Atuam no setor onde predominam atividades que por sua natureza não podem ser

delegadas à instituições não estatais, como fiscalização, exercício do poder de polícia,

regulação, fomento, segurança interna etc. O reconhecimento como agência executiva

não muda, nem cria outra figura jurídica. Em regra, não se trata de entidade instituída

com a denominação de agência executiva. Trata-se de entidade preexistente (autarquia

ou fundação governamental) que, uma vez preenchidos os requisitos legais, recebe a

qualificação de agência executiva, podendo perdê-la se deixar de atender aos mesmos

requisitos. As agências executivas são autarquias ou fundações que recebem a

classificação de agência executiva para fins de nomeclatura (sem extinção da estrutura

anterior), com o fim de dar-lhes melhor operacionalidade, sob o comprometimento de

alcançar metas acordadas com o Poder Público através de um contrato de gestão. Tal

contrato é uma grade de metas do Poder Público a ser cumprida para que a autarquia

que antes não trazia benefícios, não tinha motivo para continuar existindo, volte a

melhor servir a coletividade. A finalidade do contrato de gestão é assegurar uma maior

autonomia gerencial para as entidades da administração indireta ou órgãos da

administração direta e, em contrapartida, estabelecer indicadores e metas de qualidade e

de redução de custo, as quais deverão ser fiscalizadas e auditadas pela própria

administração direta. Pode perder a qualificação de agência executiva se não atender aos

mesmos requisitos legais daquela entidade preexistente. Uma vez firmado o contrato, a

qualificação como agência executiva será feita por decreto.

_____

Terceiro Setor

Terminologia sociológica que dá significado a todas as iniciativas privadas de

utilidade pública com origem na sociedade civil. A palavra é uma tradução de Third

Sector, um vocábulo muito utilizado nos Estados Unidos para definir as diversas

organizações sêm vínculos diretos com o Primeiro setor (Público, o Estado) e o

Segundo setor (Privado, o Mercado). De um modo mais simplificado o Terceiro Setor é

o conjunto de entidades da sociedade civil com fins públicos e não-lucrativos. Apesar de

várias definições encontradas sobre o Terceiro Setor, existe uma definição que é

amplamente utilizada como referência, inclusive por organizações multilaterais e

governos. Proposta em 1992, por Salamon & Anheier, trata-se de uma definição

estrutural/operacional, composta por cinco atributos estruturais ou operacionais que

distinguem as organizações do Terceiro Setor de outros tipos de instituições sociais. São

eles: Formalmente constituídas (alguma forma de institucionalização, legal ou não, com

um nível de formalização de regras e procedimentos, para assegurar a sua permanência

por um período mínimo de tempo), estrutura básica não governamental (são privadas,

ou seja, não são ligadas institucionalmente a governos), gestão própria (realiza sua

própria gestão, não sendo controladas externamente), sem fins lucrativos (a geração de

lucros ou excedentes financeiros deve ser reinvestida integralmente na organização.

Estas entidades não podem distribuir dividendos de lucros aos seus dirigentes), e

trabalho voluntário (possui algum grau de mão-de-obra voluntária, ou seja, não

remunerada ou o uso voluntário de equipamentos, como a computação voluntária). Por

receber recursos públicos, as paraestatais sujeitam-se ao controle pela Administração

Pública e pelos Tribunais de Contas. Ademais, a aproximação do Estado faz com que o

regime jurídico predominantemente privado desses entes de cooperação seja

parcialmente derrogado por regras de direito público. É o que se denomina publicização

do terceiro setor.

Organizações Sociais: As organizações sociais são pessoas jurídicas de direito

privado, sem fins lucrativos, voltadas para atividades de relevante valor social, que

independem de concessão ou permissão do Poder Executivo, criadas por iniciativas de

particulares segundo modelo previsto em lei, reconhecidas, fiscalizadas e fomentadas

pelo Estado. Trata-se de um título jurídico, uma qualificação especial de uma entidade

sem fins lucrativos, que atendam às exigências especiais previstas em lei. Deve atuar

nos serviços públicos não exclusivos do Estado e sob Contrato de Gestão, que

consubstancia o liame necessário à vinculação entre a organização e o Estado,

revelando-se como parte integrante da sua própria essência. Seus requisitos estão

elencados no Art. 2º da lei 9.637/1998. Essas paraestatais, após a qualificação, são

incentivadas pelo Poder Público, podendo receber dele recursos financeiros, permissão

de uso de bens públicos e cessão de servidores públicos com ônus para o Estado, tudo

mediante contrato de gestão. Esse contrato define as obrigações da Administração

Pública e da organização social e dispõe sobre o controle estatal sobre a entidade

paraestatal. O vínculo jurídico mantido com o Poder Público ocorre por meio de

contrato de gestão, que disciplinará as atribuições, responsabilidades e obrigações do

ente público e da organização social. Ademais, essas organizações são livremente

qualificadas pelo Ministro ou titular do órgão supervisor do seu ramo de atividade e

pelo Ministro do Planejamento, Orçamento e Gestão, desde que preencham alguns

requisitos legais. Nos termos da Lei nº 8.666/93, em seu artigo 24, XXIV, é dispensável

a licitação “para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações

sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades

contempladas no contrato de gestão”. Observe que essa dispensa de licitação refere-se à

contratação da organização social pela Administração Pública. A organização, por ser

uma entidade privada, poderia, a princípio, contratar livremente qualquer empresa para

lhe prestar serviços ou fornecer bens. A propósito, o artigo 17 da Lei nº 9.637/98 apenas

dispõe que a organização social publicará “regulamento próprio contendo os

procedimentos que adotará para a contratação de obras e serviços, bem como para

compras com emprego de recursos provenientes do Poder Público”, o que não significa

obrigatoriedade de observância da Lei nº 8.666/93. Caractere interessante previsto no

Programa Nacional de Publicização é a possibilidade de uma Organização Social

absorver um órgão da administração, após sua extinção. Embora uma leitura apressada

da Lei leve a crer que a Organização vá exercer uma atividade de natureza privada, com

o incentivo do poder público, este é um caso em que a nova entidade Privada será

acometida da execução de um Serviço Público, delegado pelo Estado. Neste sentido, o

fomento do poder público poderá abranger a destinação de recursos orçamentários, bens

públicos, necessários ao cumprimento do contrato de gestão, tudo com dispensa de

licitação, cessão de servidores públicos, com ônus para a origem, e a própria dispensa

de licitação nos contratos de prestação de serviços celebrados entre a Administração

Pública e a Organização Social. É o que dispõe o art. 22, I, da Lei 9.637/98. Tal

previsão é bastante polêmica, e não é desarrazoado imaginar que vez que pode estar

travestindo uma tentativa de desmonte da Administração Pública, e a retirada do Estado

da prestação de Serviços Públicos. Trata-se, em verdade, de uma atividade

tradicionalmente exercida por ente estatal, utilizando patrimônio público e servidores

públicos de modo que é, no mínimo, desconfortável aceitar sua submissão ao regime

jurídico de Direito Privado. Aí, um óbice constitucional, vislumbrado por muitos: a

necessidade de licitação para a efetivação da absorção do órgão público extinto, eis que

implicará no uso exclusivo de bens públicos. Pode-se afirmar que a utilização do

modelo tem-se dado de forma incompleta: não se tem notícias de uma entidade privada,

pré-existente, que tenha se tornado Organização Social, para atuar ao lado do Estado,

complementando a prestação de Serviços Públicos. As existentes atualmente derivam do

processo de extinção de órgãos públicos supra referido, deixando às claras que o

processo de "publicização" de que trata a lei referida seria, na verdade, uma tentativa de

desmantelamento do serviço público. Outra questão é remonta ao fato de a qualificação

como Organização Social ser tratada como ato discricionário, revelando uma

intromissão casuística do administrador no seio das entidades. Isto está cristalizado no

art. 2º, II, da Lei 9637/98, ao lado de requisitos específicos, de cunho muito mais

formal. Esta necessidade de aprovação quanto à conveniência e oportunidade, ainda que

possa revelar uma preocupação do legislador em evitar a qualificação de entidades de

funcionamento duvidoso, beira a inconstitucionalidade, por violação do princípio da

impessoalidade. Este alto grau de subjetividade na qualificação, aliado às previsões de

uso de bens públicos, para a prestação de serviços públicos, tudo sem licitação, bem

como a disciplina da cessão de servidores públicos e dotações orçamentárias

específicas, podem dar vazão a descalabros já de há muito conhecidos na história

política brasileira. É autorizada a cessão especial de servidor para as organizações

sociais, com ônus para a origem (previsto no Art. 14 da lei 9.637/1998)

Organização de Sociedade Civil de Interesse Público: São pessoas jurídicas

de direito privado sem fins lucrativos, instituídas pela Lei nº 9.790/99, que foi

regulamentada pelo Decreto Federal nº 3.100/99 e pela Portaria 361/99 do Ministério da

Justiça. A OSCIP é um título fornecido pelo Ministério da Justiça do Brasil, cuja

finalidade é facilitar o aparecimento de parcerias e convênios com todos os níveis de

governo e órgãos públicos (federal, estadual e municipal) e permite que doações

realizadas por empresas possam ser descontadas no imposto de renda. OSCIPs são

ONGs criadas por iniciativa privada, que obtêm um certificado emitido pelo poder

público federal ao comprovar o cumprimento de certos requisitos, especialmente

aqueles derivados de normas de transparência administrativas. Em contrapartida, podem

celebrar com o poder público os chamados termos de parceria, que são uma alternativa

interessante aos convênios para ter maior agilidade e razoabilidade em prestar contas.

Uma ONG (Organização Não-Governamental), essencialmente é uma OSCIP, no

sentido representativo da sociedade, mas OSCIP trata de uma qualificação dada pelo

Ministério da Justiça no Brasil. Essas entidades destinam-se à prestação de serviços

sociais não-exclusivos do Estado. As OSCIPs recebem incentivos e são fiscalizadas pelo

Estado mediante vínculo jurídico formalizado com a Administração Pública por meio de

termo de parceria. Nesse instrumento, são estabelecidos os direitos, responsabilidades e

obrigações da entidade paraestatal e do Poder Público. As possíveis finalidades dessas

pessoas jurídicas são fixadas no artigo 3º da referida lei, a exemplo da assistência social,

cultura, proteção ao patrimônio histórico e artístico, meio ambiente, desenvolvimento

econômico e social e a pobreza, entre outras. As contratações feitas pelas OSCIPs, em

nível federal, também exigem licitação pública, nos termos do Decreto 5.504/2005, tal

como para as organizações sociais, porém, não existe hipótese legal de dispensa de

licitação para a contratação da OSCIP pela Administração. Pode-se dizer que as OSCIPs

são o reconhecimento oficial e legal mais próximo do que modernamente se entende por

ONG, especialmente porque são marcadas por uma extrema transparência

administrativa. Contudo ser uma OSCIP é uma opção institucional, não uma obrigação.

Em geral, o poder público sente-se muito à vontade para se relacionar com esse tipo de

instituição, porque divide com a sociedade civil o encargo de fiscalizar o fluxo de

recursos públicos em parcerias. A OSCIP é uma organização da sociedade civil que, em

parceria com o poder público, utilizará também recursos públicos para suas finalidades,

dividindo dessa forma o encargo administrativo e de prestação de contas.

OS vs OSCIP

Semelhanças: São pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos,

prestam serviços sociais não exclusivos do Estado, recebem qualificação pelo Poder

Público, contam com incentivo do Estado, submetem-se ao controle da Administração,

tanto internamente, feito por algum órgão do Poder Executivo, quanto externamente,

pelo Poder Legislativo, com o auxílio do Tribunal de Contas da União, estão obrigadas

a realizar licitação pública para contratações de bens e serviços, e, quando for o caso,

obrigatoriamente por pregão, estão sujeitas ao controle judicial, inclusive com a

possibilidade de decretação de indisponibilidade e seqüestro dos bens da entidade, de

seus dirigentes e de agentes públicos envolvidos, e a perda da qualificação (como

entidade paraestatal) pode dar-se por pedido ou mediante decisão proferida em processo

administrativo ou judicial, assegurados a ampla defesa e o devido contraditório.

Diferenças: Quanto ao vínculo jurídico (OS: Contrato de Gestão / OSCIP:

Termo de Parceria), quanto ao tipo de entidade (OS: Em regra criada para aquele fim /

OSCIP: Preexistente à qualificação), quanto ao objetivo (OS: Privatizar a

Administração / OSCIP: Parceria para prestação de serviço social), quanto a

qualificação (OS: Ato Discricionário / OSCIP: Ato Vinculado), quanto a participação na

entidade (OS: Exigência de representantes do Poder Público no conselho de

administração / OSCIP: Não há exigência de representantes do Poder Público).

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Poderes da Administração Pública

Os poderes da Administração Pública são necessários e proporcionais às funções

à mesma determinados. Em outras palavras, a Administração Pública é dotada de

poderes que se constituem em instrumentos de trabalho. Os poderes administrativos

surgem com a Administração e se apresentam conforme as demandas dos serviços

públicos, o interesse público e os fins aos quais devem atingir.

Poder Hierárquico: Poder hierárquico é o de que dispõe o Executivo para

organizar e distribuir as funções de seus órgãos, estabelecendo a relação de

subordinação entre o servidores do seu quadro de pessoal, exercendo seu poder de

revisão. Inexistente no Judiciário e no Legislativo, a hierarquia é privativa da função

executiva, sendo elemento típico da organização e ordenação dos serviços

administrativos. O poder hierárquico tem como objetivo ordenar, coordenar, controlar e

corrigir as atividades administrativas, no âmbito interno da Administração Pública.

Ordena as atividades da administração ao repartir e escalonar as funções entre os

agentes do Poder, de modo que cada qual exerça eficientemente o seu cargo, coordena

na busca de harmonia entre todos os serviços do mesmo órgão, controla ao fazer

cumprir as leis e as ordens e acompanhar o desempenho de cada servidor, corrige os

erros administrativos dos seus inferiores, além de agir como meio de responsabilização

dos agentes ao impor-lhes o dever de obediência. Pela hierarquia é imposta ao

subalterno a estrita obediência das ordens e instruções legais superiores, além de se

definir a responsabilidade de cada um. Do poder hierárquico são decorrentes certas

faculdades implícitas ao superior, tais como dar ordens e fiscalizar o seu cumprimento,

delegar e avocar atribuições e rever atos dos inferiores. Quando a autoridade superior dá

uma ordem, ela determina, de maneira específica, os atos a praticar ou a conduta a

seguir em caso concreto. Daí é decorrente o dever de obediência. Já a fiscalizar é o

poder de vigiar permanentemente os atos praticados pelos seus subordinados. Tal se dá

com o intuito de mantê-los de acordo com os padrões legais regulamentares instituídos

para a atividade administrativa. Delegar é conferir a outrem delegações originalmente

competentes ao que delega. No nosso sistema não se admitem delegações entre os

diferentes poderes, nem de atos de natureza política. As delegações devem ser feitas nos

casos em que as atribuições objeto das primeiras forem genéricas e não fixadas como

privativas de certo executor. Avocar é trazer para si funções originalmente atribuídas a

um subordinado. Nada impede que seja feita, entretanto, deve ser evitada por importar

desprestígio ao seu inferior. Rever os atos dos inferiores hierárquicos é apreciar tais atos

em todos os seus aspectos para mantê-los ou invalidá-los. Doutrina destaca

subordinação de vinculação administrativa. A subordinação é decorrente do poder

hierárquico e admite todos os meios de controle do superior sobre o inferior. A

vinculação é resultante do poder de supervisão sobre a entidade vinculada e é exercida

nos limites que a lei estabelece, sem retirar a autonomia do ente supervisionado. Há

possível apreciação do Judiciário no que tange à coisa julgada administrativa, devido ao

princípio da jurisdição uma (presente no Art. 5º, XXXV/CF)

Poder Disciplinar: Faculdade de punir internamente as infrações funcionais dos

servidores, o poder disciplinar é exercido no âmbito dos órgãos e serviços da

Administração. É considerado como supremacia especial do Estado. Correlato com o

poder hierárquico, o poder disciplinar não se confunde com o mesmo. No uso do

primeiro a Administração Pública distribui e escalona as suas funções executivas. Já no

uso do poder disciplinar, a Administração simplesmente controla o desempenho dessas

funções e a conduta de seus servidores, responsabilizando-os pelas faltas porventura

cometidas. O poder disciplinar tem sua origem e razão de ser no interesse e na

necessidade de aperfeiçoamento progressivo do serviço público. Em outras palavras,

atuando enquanto titular do poder disciplinar, a Administração procura exercê-lo

buscando sempre zelar pela qualidade e efetividade do serviço público prestado, e ao

fazê-lo é também responsável por avaliar, mediante juízo discricionário de conveniência

e oportunidade, o cabimento de eventual punição ao servidor faltoso, dentro das normas

específicas que regem sua repartição. O poder disciplinar da Administração não deve

ser confundido com o poder punitivo do Estado, realizado por meio da Justiça Penal. O

disciplinar é interno à Administração, enquanto que o penal visa a proteger os valores e

bens mais importantes do grupo social em questão. A punição disciplinar e a penal têm

fundamentos diversos. A diferença aqui tratada não é de grau de aplicação conforme a

infração cometida, mas sim quanto à própria substância de cada falta, o que possibilita a

aplicação concomitante de ambas sem que haja bis in idem, posto que a punição

disciplinar é sempre um minus em relação à criminal. Em outros termos, algumas faltas

administrativas são mais leves e, portanto, passíveis de correção por meio da aplicação

isolada do poder disciplinar; entretanto, algumas infrações no exercício de função

administrativa são de tamanha gravidade que alcançam a configuração de contravenção

penal ou até crime, hipótese na qual haverá aplicação concorrente do poder disciplinar

(na esfera administrativa) e do poder punitivo do Estado, por meio de sanção penal

(adentrando na esfera judicial). Assim, uma falha singela na prestação de serviços,

como chegar atrasado injustificadamente, poderá acarretar a aplicação de uma pena

disciplinar (advertência), mas não constitui crime; por outro lado, um ato de

desonestidade, como o desvio de verbas públicas, fatalmente implicará na aplicação de

pena disciplinar (demissão) e também na sanção penal respectiva (art. 315 CP). Outro

aspecto peculiar ao poder disciplinar reside em seu caráter discricionário, no sentido de

que o administrador, tendo em vista os deveres do infrator em relação à função que

deveria desempenhar, e verificando a falta cometida, aplicará, pautado em critérios de

conveniência e oportunidade, a sanção que julgar cabível dentre as que estiverem

enumeradas em lei ou regulamento de infrações administrativas. Com isso, não pode o

superior hierárquico punir de maneira arbitrária, ou sem se ater a critérios jurídicos de

análise, pois seu julgamento deve estar voltado a buscar a pena legal que se preste ao

interesse do serviço e a que mais bem reprima a falta cometida. Assim, a

discricionariedade do poder disciplinar se apresenta no sentido de este não se vincular a

definição prévia de lei e respectiva sanção no que tange à infração funcional,

diferentemente da praxe do Direito Penal, por exemplo, em que se aplica

indistintamente o Princípio da Legalidade (“nullum crimen, nulla poena sine lege”).

Além disso, existe discricionariedade quanto a infrações previstas com base em

expressões imprecisas, tais como “procedimento irregular”, “ineficiência do serviço” e

“falta grave”, casos nos quais a lei ofertou à Administração Pública a possibilidade de

enquadrar os casos concretos em uma ou outra dessas infrações, abrindo margem para

um juízo subjetivo de aplicação da pena disciplinar. Pode ocorrer ainda situação na qual

a lei delimite diretamente determinada sanção caso se verifique a ocorrência de uma

infração específica, hipótese em que não haverá possibilidade de discricionariedade no

exercício do poder disciplinar.

Poder Regulamentar: Poder regulamentar é o poder dos Chefes de Executivo

de explicar, de detalhar a lei para sua correta execução, ou de expedir decretos

autônomos sobre matéria de sua competência ainda não disciplinada por lei. É um poder

inerente e privativo do Chefe do Executivo. É, em razão disto, indelegável a qualquer

subordinado. O Chefe do Executivo regulamenta por meio de decretos. Ele não pode,

entretanto, invadir os espaços da lei. Regulamento é ato administrativo geral e

normativo, expedido privativamente pelo Chefe do Executivo, por meio de decreto,

visando a explicar modo e forma de execução da lei (regulamento de execução) ou

prover situações não disciplinadas em lei (regulamento autônomo ou independente). O

decreto regulamentador materializa a interpretação dada pelo Chefe do Executivo à lei,

vinculando todos os órgãos, agentes e demais servidores desse Poder.

Poder de Polícia: É a faculdade de que dispõe a Administração Pública para

condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em

benefício da coletividade ou do próprio Estado. As regras que limitam e restringem

nosso exercício de Direito Constitucional são parte do Poder de Polícia. Seu objeto é o

condicionamento e/ou restrição. Seu fundamento está na supremacia do interesse

público sobre o interesse privado. Toda vez que a coletividade entrar em conflito com a

esfera privada, prevalece a coletividade. Sempre prevalece sobre o direito privado. A

Polícia Judiciária chega ao ponto de privas o indivíduo de direitos, enquanto a Polícia

Administrativa somente condiciona ou restringe o gozo dos mesmos. A Polícia

Judiciária tem a função de segurança, sendo sua atuação de direitos sobre o indivíduo,

sobre seu corpo inclusive, direito de locomoção, por exemplo.

Atributos:

a) Discricionariedade: Rege que o policial administrativo pode usar parte de

vontade que a lei o permite, como apenas deixar advertências ao invés de

aplicar penalidades previstas na lei – é a discricionariedade que permite ao

policial aplicar as diretrizes da lei de acordo com sua vontade e análise

subjetiva de casa caso, obedecendo critérios de proporcionalidade e

razoabilidade.

b) Auto-executoriedade: Trata do cumprimento das decisões da polícia

administrativa sem antes precisar recorrer ao Poder Judiciário, vedando-se

porém, a execução fiscal.

c) Coercibilidade: Nasce da imperatividade, que faz com que o particular deve

cumprir as ordens policiais – existem condutas que tornam o exercício de tal

poder coeso: No uso do poder imperativo, a polícia administrativa pode

forçar o cumprimento de seus condicionamentos e restrições pelo uso da

força policial judiciária, por exemplo - O ato de polícia só é auto-executório

porque dotado de força coercitiva.

O Poder de Polícia atua através de Licença e Autorização, externalizadas através

de alvarás de licença e alvarás de autorização. Todos os casos de licença são vinculantes

por estes terem explícita previsão legal: uma vez presentes os requisitos, a licença se

torna direito líquido e certo, daí seu aspecto vinculante. A autorização se dá quando a

administração gera a permissão para o desenvolvimento de alguma atividade, pelo

parecer favorável, ou não concede permissão, pelo parecer desfavorável. A autorização

depende do prévio parecer. Não se pode falar em revogação de licença, já que a

materialização da mesma não depende da vontade da administração, e sim do mero

preenchimento de requisitos previstos em lei. A licença pode ser somente anulada

quando verificada uma ilegalidade. A licença pode ser cassada quando a administração

verifica o uso particular da mesma de forma distinta à proposta, ou de forma errônea,

sendo a culpa do particular que a possui, descumprindo-a. A autorização, dependente da

discricionariedade da Administração, pode ser revogada, anulada ou cassada a qualquer

momento.

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Atos Administrativos

O conceito de ato administrativo é baseado no de ato jurídico, diferenciando-se

deste pela finalidade pública. Ato administrativo é toda manifestação unilateral da

vontade da Administração Pública, que agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato

adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor

obrigações aos administrados e a si própria. É importante lembrar que condição

essencial para o ato administrativo é que a Administração Pública aja nessa qualidade,

usando a supremacia do Poder Público. O ato administrativo difere do fato

administrativo. Fato administrativo é a realização material da Administração Pública,

em cumprimento de alguma decisão. Embora estejam ligados, não se confundem.

Requisitos

a) Competência: O agente é competente para a prática do ato. É um requisito

vinculado por decorrer de norma legal. Quem pratica o ato, pratica por haver norma

legal que o indique para tal. Costuma-se dizer que é competente quem a lei determina.

Um agente público não pode atuar por outro, a não ser que seja através de poder

delegado ou avocado, nunca por vontade própria. É condição para a validade do ato.

Nenhum ato pode ser realizado validamente sem que o agente disponha de poder legal

para tal. Todo ato emanado de agente incompetente ou realizado além do limite de que

dispõe a autoridade competente, é INVÁLIDO. A competência é um elemento

vinculado, não pode ser alterado discricionariamente.

b) Finalidade: É sempre ter finalidade pública. Como princípio, diz que os atos

administrativos são praticados com finalidade pública de acordo com a lei que permite o

ato. Antes de qualquer ato, existe uma lei que indica, designa sua finalidade, e o

servidor não pode alterá-la, seguindo o previsto em norma legal. Também é dito

vinculado por indicar legalmente a finalidade de cada ato. Os atos administrativos que

não objetivam o interesse público são NULOS.

c) Forma: Trata do revestimento exteriorizador do ato administrativo. É o modo

pelo qual o ato se mostra para a coletividade. Diferente do mundo livre de expressão

particular, a forma de expressão pública é formal, ou seja, expressão da vontade pública

administrativa sempre na forma escrita. No entanto, alguns atos são executados de

forma gestual, como o de um guarda de trânsito, por exemplo, graças à natureza de suas

atribuições. Também podem haver atos administrativos orais, de forma

excepcional/emergencial, posteriormente a serem formalizados, registrados na forma

escrita. Trata-se de outro elemento vinculado, ou seja, está indicado na lei. Do mesmo

modo que sua realização é formal, a modificação ou revogação do ato administrativo

também o é. A inobservância da forma é motivo para invalidade do ato.

d) Motivo: É a situação de fato que autoriza a autoridade à realização do ato

administrativo. Pode ser vinculado, quando expresso em lei, ou discricionário, quando a

critério do administrador, quando a norma não pode prever situação possível. Na

impossibilidade do dia a dia, o agente público tem a liberdade de ação, contanto que

esta seja devidamente motivada, sob o risco de tornar o ato arbitrário. O ato

discricionário, quando motivado, fica vinculado ao motivo que lhe serviu de suporte,

com o que se verificado ser o mesmo falso ou inexistente, deixa de subsistir. Motivo

não se confunde com motivação: Motivação é a justificação escrita que ensejou a

prática do ato. Se a motivação for obrigatória, será pressuposto de validade do ato

administrativo. Motivação é obrigatória: Quando a lei exigir e se nada disser nos atos

vinculados e discricionários. A motivação deve também existir nos atos discricionários,

pois só com ela o cidadão terá condições de saber se o Estado esta agindo de acordo

com a lei (princípio da motivação). Para Hely Lopes Meirelles, a motivação só é

obrigatória nos atos vinculados. Motivação não é obrigatória: quando o ato não for

praticado de forma escrita (Ex: sinal, comando verbal) e quando a lei especificar de tal

forma o motivo do ato, que deixe induvidoso, inclusive quanto aos seus aspectos

temporais e espaciais, o único fato que pode se caracterizar como motivo do ato (Ex:

aposentadoria compulsória). Teoria dos Motivos Determinantes: Quando a

Administração Pública não está obrigada por lei a motivar seus atos e o faz, ela vincula

a motivação à validade do ato praticado. Os motivos que determinam a vontade do

agente, isto é, os fatos que serviram de suporte para sua decisão, integram a validade do

ato. Quando há motivação em ato que não tem motivação requerida por lei, deve-se

comprovar que a motivação é verdadeira, ou então o mesmo é nulo. Assim, a invocação

de motivos falsos ou incorretamente qualificados viciaria o ato. Motivo é a situação de

fato, é a justificativa/explicação da Administração para o ato praticado.

e) Objeto: É sempre posterior à prática do ato. É o que a Administração busca

com a prática do ato. Somando o Objeto ao Motivo, encontra-se o mérito

administrativo, a parte decisória da Administração Pública que o Poder Judiciário não

alcança, exceto em caso de ilegalidade. Identifica-se com o conteúdo do ato, através do

qual a Administração manifesta seu poder e sua vontade, ou atesta situações

preexistentes. No caso dos atos discricionários, o objeto fica sujeito à escolha do Poder

Público. Nesse caso, estamos diante do mérito administrativo.

Atributos

a) Presunção de Legitimidade: Presumem-se legítimos todos os atos da

Administração por serem, em regra, baseados em norma legal, em conformidade com o

ordenamento jurídico. Acarreta ao particular a inversão do ônus da prova, tendo este

que provar a ilegalidade do ato para que tenha resolução favorável para si.

b) Imperatividade: Os atos que impõe uma conduta ao particular são de

cumprimento obrigatório, somente não obrigatório se o particular conseguir comprovar

a ilegalidade da determinação. É o poder que os atos administrativos possuem de impor

obrigações unilateralmente aos administrados, independentemente da concordância

destes.

c) Auto-executoriedade: Atributo característico dos atos, já que a

Administração pode fazer executar seus atos, cumprir suas determinações sem antes ter

que recorrer ao judiciário. É o poder que os atos administrativos têm de serem

executados pela própria Administração independentemente de qualquer solicitação ao

Poder Judiciário. É algo que vai além da imperatividade e da exigibilidade. Executar, no

sentido jurídico, é cumprir aquilo que a lei pré-estabelece abstratamente. O particular

não tem executoriedade, com exceção do desforço pessoal para evitar a perpetuação do

esbulho. Requisitos para a auto-executoriedade: Previsão expressa na lei (A

Administração pode executar sozinha os seus atos quando existir previsão na lei, mas

não precisa estar mencionada a palavra auto-executoriedade) e Previsão tácita ou

implícita na lei (Administração pode executar sozinha os seus atos quando ocorrer uma

situação de urgência em que haja violação do interesse público e inexista um meio

judicial idôneo capaz de a tempo evitar a lesão). A autorização para a auto-

executoriedade implícita está na própria lei que conferiu competência à Administração

para fazê-lo, pois a competência é um dever-poder e ao outorgar o dever de executar a

lei, outorgou o poder para fazê-lo, seja ele implícito ou explícito. Princípios que

limitam a discricionariedade (liberdade de escolha do administrador) na auto-

executoriedade: Razoabilidade (Administrador deve sempre se comportar dentro do

que determina a razão) e Proporcionalidade (Administrador deve sempre adotar os

meios adequados para atingir os fins previstos na lei, ou seja, deve haver pertinência

lógica entre o meio e o fim. A ofensa ao princípio da proporcionalidade também leva à

ofensa do princípio da razoabilidade). Não há liberdade que não tenha limites e se

ultrapassados estes gera abuso de poder, que é uma espécie de ilegalidade.

Atos anuláveis x Atos nulos

Entre os particulares, havendo cumprimento de obrigações contratuais, mesmo

com vícios, estará tudo consumado. No mundo da Administração Pública, não deve

haver vícios ou defeitos (mesmo corrigíveis). Para a teoria tradicional, não cabe ato

administrativo com anulabilidade, somente perfeitos. No entanto, houve uma mudança

na convalidação dos atos administrativos, uma dissertação orientada por Celso Bandeira

de Mello, que diz que erros corrigíveis não acarretariam dano à Administração.

Convalidação é o conserto de ato administrativo. Hoje já se admite atos administrativos

com defeito, sem necessidade de anulação, mas somente conserto/adaptação, ou

convalidação. Atos nulos e anuláveis sujeitam-se em regime igual quanto à:

persistência dos efeitos em relação ao terceiro de boa-fé, bem como efeitos patrimoniais

pretéritos concernentes ao administrado que foi parte na relação jurídica, quando forem

necessários para evitar enriquecimento sem causa da Administração e dano injusto ao

administrado, se estava de boa-fé e não concorreu para o vício do ato; resistência que os

administrados lhes oponham; eliminação retroativa de seus efeitos, quando declarada

invalidade, com ressalva apenas para o terceiro de boa-fé. Atos nulos e anuláveis

apresentam regime distinto quanto à: possibilidade de convalidação, sendo somente

os atos anuláveis convalidados, e os nulos apenas podendo ser convertidos em outros

atos; argüição do vício possível, onde o juiz pode pronunciar de ofício ou sob

provocação do Ministério Público (quando a este couber intervir no fato) a nulidade do

ato gravado deste vício mesmo que o interessado não a argúa, enquanto o vício do ato

anulável só poderá ser conhecido se o interessado argüir.

Classificação

Quanto às prerrogativas de atuação da Administração Pública:

a) Atos de império: acontecem quando a Administração age no exercício do

jus império, são atos que a Administração ago com força de Poder Público,

imposição/limitação ao particular, atos obrigatoriamente regidos pelo direito

público e conhecidos como atos administrativos típicos, praticados

unilateralmente pela Administração com potestade. São aqueles praticados

sob o regime de prerrogativas públicas. A administração de forma unilateral

impõe sua vontade sobre os administrados (princípio da supremacia dos

interesses públicos).

b) Atos de gestão: acontecem quando a Administração se equipara ao

particular, não havendo privilégios para a mesma, sem prerrogativas, regidos

pelo direito privado.

Quanto ao destinatário:

a) Atos gerais: Atinge todas as pessoas que se encontram na mesma situação.

São aqueles editados sem um destinatário específico. Ex: Concurso público.

b) Atos individuais: São aqueles dirigidos à destinatário certo, podendo ser um

sujeito ou grupo, contanto que ainda existe nomeação. São aqueles editados

com um destinatário específico. Ex: Permissão para uso de bem público.

c) Internos: Geram efeito somente no mundo interno da Administração

Pública, sem gerar efeitos à coletividade.

d) Externos: Geram efeitos para a coletividade, fora da Administração Pública.

Quanto ao grau de liberdade:

a) Vinculado: Aquele que a norma legal estabelece pormenorizadamente toda

conduta a ser praticada pelo agente, sem margem de liberdade para sua

atuação. São aqueles praticados sem liberdade subjetiva, isto é, sem espaço

para a realização de um juízo de conveniência e oportunidade. O

administrador fica inteiramente preso ao enunciado da lei, que estabelece

previamente um único comportamento possível a ser adotado em situações

concretas. Ex: Pedido de aposentadoria por idade em que o servidor

demonstra ter atingido o limite exigido pela Constituição Federal.

b) Discricionário: Aquele que a norma legal estabelece comandos gerais para a

atuação do agente, e este levando em consideração critérios de conveniência

e oportunidade, atua conforme a liberdade que lhe é concedida, desde que

haja motivação, sob pena da conduta se tornar arbitrária. São aqueles

praticados com liberdade de opção, mas dentro dos limites da lei. O

administrador também fica preso ao enunciado da lei, mas ela não estabelece

um único comportamento possível a ser adotado em situações concretas,

existindo assim espaço para a realização de um juízo de conveniência e

oportunidade. Ex: A concessão de uso de bem público depende das

características de cada caso concreto; Pedido de moradores exigindo o

fechamento de uma rua para festas Juninas. A discricionariedade é a escolha

de alternativas dentro da lei. Já a arbitrariedade é a escolha de alternativas

fora do campo de opções, levando à invalidade do ato. O Poder Judiciário

pode rever o ato discricionário sob o aspecto da legalidade, mas não pode

analisar o mérito do ato administrativo (conjunto de alternativas válidas),

salvo quando inválido. Assim, pode analisar o ato sob a ótica da eficiência,

da moralidade, da razoabilidade, pois o ato administrativo que contrariar

estes princípios não se encontra dentro das opções válidas. Alguns autores

alemães afirmam que não há discricionariedade, pois o administrador tem

sempre que escolher a melhor alternativa ao interesse público, assim toda

atividade seria vinculada.

Quanto à exiquibilidade:

a) Perfeito: É aquele que cumpriu todo o ciclo de formação e pode gerar

efeitos, passa por todas as etapas de constituição.

b) Imperfeito: É aquele que falta com uma fase do ciclo de formação, esta a ser

cumprida.

c) Pendente: É aquele ato perfeito que está sujeito a termo ou condição para

gerar efeitos, podendo ser revogado por interesse superveniente superior da

coletividade ou de caráter emergencial.

d) Consumado: É aquele ato perfeito que já gerou os efeitos pelo qual foi

constituído.

Quanto aos efeitos:

a) Constitutivo: Cria, extingue ou modifica um direito ou situação.

b) Declaratório: Reconhece uma situação de fato existente.

c) Enunciativo: Exprime ou revela um posicionamento, como os pareceres.

Invalidação dos Atos Administrativos

Revogação: Revogação é a retirada do ato administrativo em decorrência da sua

inconveniência ou inoportunidade em face dos interesses públicos, dependendo de um

juízo de valor motivado, senão se torna uma decisão arbitrária. A revogação só pode ser

realizada pela Administração Pública, pois envolve juízo de valores (princípio da

autotutela). É uma forma discricionária de retirada do ato administrativo. O Poder

Judiciário pode revogar seus próprios atos administrativos quando em exercício de

função atípica. Os efeitos da revogação são “ex nunc” (não retroagem), pois até o

momento da revogação os atos eram válidos (legais). Para Celso Antonio Bandeira de

Mello, invalidação é utilizada como sinônimo de anulação. Para Hely Lopes Meirelles,

a invalidação é gênero do qual a anulação e revogação são espécies. São atos

administrativos irrevogáveis: os declarados como irrevogáveis pela lei, os já extintos, os

que geraram direitos adquiridos (direito que foi definitivamente incorporado no

patrimônio de alguém) e os vinculados.

Anulação: Ocorre por motivos de ilegalidade e ilegitimidade, ilegal quando há

uma fronta à norma legal e, ilegítimo no que diz respeito à competência do agente para

ter realizado o ato. Anulação é a retirada do ato administrativo em decorrência da

invalidade (ilegalidade) e poderá ser feita pela Administração Pública (princípio da

autotutela) ou pelo Poder Judiciário. A doutrina e a Jurisprudência têm entendido que a

anulação não pode atingir terceiro de boa-fé (Súmulas 346 e 473 do STF). Categorias

de invalidade: Para Hely Lopes Meirelles e Celso Antonio Bandeira de Mello, o direito

administrativo tem um sistema de invalidade próprio que não se confunde com o do

direito privado, pois os princípios e valores do direito administrativo são diferentes. No

direito privado, o ato nulo atinge a ordem pública e o anulável num primeiro momento,

atinge os direitos das partes (Há autores que trazem ainda o ato inexistente), já no

direito administrativo nunca haverá um ato que atinja apenas as partes, pois todo vício

atinge a ordem pública. Para Hely Lopes Meirelles, só há atos nulos no direito

administrativo. Entretanto, para a maioria da doutrina há atos nulos e anuláveis, mas

diferentes do direito privado. O ato nulo não pode ser convalidado, mas o anulável em

tese pode ser convalidado. – Há ainda autores que trazem o ato inexistente, aquele que

tem aparência de ato administrativo, mas não é. Ex: Demissão de funcionário morto. O

inexistente é diferente do nulo, pois não gera qualquer conseqüência, enquanto o nulo

gera, isto é tem que respeitar o terceiro de boa-fé.

Convalidação: É o ato jurídico que, com efeitos retroativos, sana vício de ato

antecedente de tal modo que ele passa a ser considerado como válido desde o seu

nascimento. O legislador admitiu a existência da convalidação ao afirmar que “Os atos

administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos

jurídicos quando: importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação do ato

administrativo” (art. 50, VIII da Lei 9784/99). Para alguns, a convalidação é fato

jurídico em sentido amplo. Ex: O tempo pode ser uma forma de convalidação, pois ao

ocorrer prescrição para se anular o ato, automaticamente ele estará convalidado. A

convalidação é um dever, por força do princípio da estabilidade das relações jurídicas.

Assim sempre que um ato possa ser sanado deve ser feito, pois a anulação é uma fonte

de incerteza no ordenamento jurídico. Há autores que afirmam que a convalidação é

uma discricionariedade. Espécies de convalidação: Ratificação (feita pela própria

autoridade que praticou o ato), Confirmação (feita por uma autoridade superior àquela

que praticou o ato) e Saneamento (feita por ato de terceiro). Casos em que o ato não

poderá ser convalidado: Prescrição do prazo para anulação e impugnação do ato pela

via judicial ou administrativo pois neste caso o ato será anulado e não convalidado.

Convalidação não se confunde com conversão (sanatória) do ato administrativo, que é o

ato administrativo que, com efeitos “ex tunc”, transforma um ato viciado em outro de

diferente categoria tipológica. O ato passa a ser considerado válido desde o seu

nascimento. A conversão é possível diante do ato nulo, mas não diante do ato anulável.

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Agentes Públicos

1. Conceito: É toda e qualquer pessoa que preste serviço para a Administração

Pública. Na definição do art. 3º da lei nº 8.112/90, cargo público "é o conjunto de

atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser

cometidas a um servidor". É preciso, porém, deixar claro que cargo público deve ser

criado sempre por lei. Ele pode ser em caráter efetivo, provido com ou sem prévia

aprovação em concurso público, para função permanente (o tradicional servidor

público) ou para função de confiança (art. 37, V, CF), ou em caráter precário, sem

concurso, para cargo em comissão (art. 37, 11, CF). Existia uma vantagem em ser

Agente Público até 1992, por não haver previsão de punição. A lei 8429 de 1992 trouxe

a novidade da improbidade administrativa, que rege punições a qualquer agente público,

inclusive suspensão dos seus direitos políticos por 10 anos, dentre outras. Agente

público é gênero que tem por espécie os agentes servidores e os particulares. Agentes

políticos são pessoas que se encontram no primeiro escalão do governo, tomam

decisões políticas, elaboram normas legais, administram metas e diretrizes para a

coletividade. São considerados agentes políticos o Presidente da República,

governadores, prefeitos, seus respectivos auxiliares imediatos (ministros e secretários);

os senadores, os deputados e os vereadores (políticos eleitos pelo voto popular); os

ministros de estado, juízes, promotores de justiça, membros de Tribunais de Contas. Seu

vínculo não é profissional, mas decorre de um mandato dado pelo povo (exceto

ministros e secretários, e concursados da mesma espécie). Os membros da magistratura

e Ministério Público são regulamentados por lei específica - Leis Orgânicas da

Magistratura e do Ministério Público, respectivamente; e são considerados

paralelamente importantes por sua função de serviço para a coletividade.

2. Servidores Públicos: Em sentido amplo, esse conceito inclui as pessoas

físicas que prestam serviços ao Estado e a Administração Indireta com vínculo

empregatício e mediante remuneração paga pelo poder público, incluindo, dessa forma,

servidores públicos, servidores empregados, servidores temporários e servidores

militares. Possuem contraprestação pecuniária paga pelos cofres públicos e vínculo de

trabalho com o Pode Público, mesmo que temporários.

a) Estatutários: São servidores públicos estatutários, que ocupam - sempre -

cargos públicos e mantém uma relação de natureza institucional. Tem sua nomeclatura

do estatuto, regime único. A lei 8.112 rege os servidores públicos federais. A lei

5810/94 dispõe sobre o regime jurídico único dos servidores públicos civis da

administração direta, autarquias e fundações públicas do estado do Pará. A lei 7502/90

dispõe sobre o estatuto dos funcionários públicos do município de Belém. O art. 39/CF

rege a criação de regimes estatutários. O servidor estatutário ingressa no cargo público

com situação pré-definida, não cabendo acordo entre as partes, dada a existência de um

estatuto. Ingressa por concurso público, ocupa cargo público criado por lei, e a lei

estabelece nomeclatura, atribuições, e o mais importante, a forma de provimento do

cargo: cargo de comissão / sem concurso público – cargo efetivo / com concurso

público. Passa também por estágio probatório, um período que o servidor será avaliado

pelo Poder Público, servindo o período para definir se o servidor pode desempenhar o

cargo que se propôs, com assiduidade, freqüência, eficiência. O estágio tem duração de

36 meses, como dita o STJ (o estágio probatório é uma mudança trazida pela Emenda

19/98 – o período de 36 meses é sumula do STJ de 2009). O estágio probatório pode ser

interrompido, mas o período para estabilidade, não. Daí a necessidade da contagem em

meses, pela possibilidade de suspensão. A estabilidade é alcançada em três anos, sendo

regra constitucional, na Emenda 19: é uma garantia de perda de cargo somente nos

termos do art 41, §1º/CF. Cargo em Comissão é diferente de Função Gratificada.

Ambos são de confiança. Cargo em comissão pode ser ocupado por servidor efetivo ou

terceiro qualquer, sem relação com o poder público. Tal cargo não encontra

estabilidade. Preferencialmente, deve ser dado para quem já é servidor, segundo o art.

37, V. O cargo em comissão é dado por nomeação e retirado por exoneração, enquanto a

função de confiança sofre designação e dispensa do exercício, respectivamente. A

função gratificada não se ocupa, mas simplesmente se exerce, sendo exclusiva daqueles

que são ocupantes de cargo efetivo. Servidores Estatutários se encontram na

Administração Direta, Autarquias e Fundações Públicas.

b) Empregados Públicos: São servidores públicos celetistas os que possuem

um vínculo contratual com as entidades de direito público, regidos pela CLT, não

ocupam um cargo, mas um emprego público. Emprego público se dá exclusivamente

por concurso público. Empregado não passa por estágio probatório por não estar

previsto na CLT, sendo empregado então o contrato de experiência, não alcançando

estabilidade. O STF sumulou a demissão possível, vetando demissão imediata, dando

direito de ampla defesa e contraditório. São encontrados nas Empresas Públicas e

Sociedades de Economia Mista.

c) Servidores Temporários: São contratados e designados, considerados pela

doutrina como aqueles que exercem alguma função pública em caráter de excepcional

interesse público. Regidos pelo art. 37, IX/CF, não ocupam cargos ou empregos

públicos, apenas exercem função pública por ser esta de caráter transitório, de tempo

determinado, de excepcional interesse público. As leis 8745/93 (âmbito federal) e Lei

Complementar 07/91 (âmbito estadual) prevêem os excepcionais casos de interesse

público. A lei 07/91 prevê que os cargos públicos criados no Pará podem ser ocupados

por servidores temporários até que os mesmos sejam preenchidos por concursados.

Trata-se de um erro da lei não trazer previsão sobre o tempo que os temporários

poderiam ocupar o cargo. Aproveitando-se disso, temporários nessa situação ocuparam

os cargos por longos períodos através da renovação de decretos anualmente. Não há

previsão de obrigatoriedade de concurso para cargos temporários no art. 37, II/CF.

3. Particulares em Colaboração com o Poder Público – Delegação: Não são

classificados como servidores públicos, não recebem contraprestação pecuniária dos

cofres públicos, nem mantém vínculo empregatício com o Estado. São pessoam que

recebem regalias em troca da colaboração com o Poder Público. Os delegados recebem

a execução de um serviço público do Poder Público, não sua titularidade. Não são donos

do serviço, apenas o executam mediante concessão, permissão e autorização, prestando

serviços em nome próprio, mas no lugar do Poder Público, por via contratual. Podem

fazê-lo sob diversos títulos, que compreendem: Agentes Delegados do serviço Público:

empregados das empresas concessionárias e permissionárias de sérvios públicos, os que

exercem serviços notariais e de registro (art. 236/CF), os leiloeiros, tradutores e

interpretes públicos. Exercem função pública, em seu próprio nome, sem vinculo

empregatício, porém sob fiscalização do Poder Público. A remuneração que recebem

não é paga pelos cofres públicos, mas pelos terceiros usuários do serviço. Agentes

Honorifícos: Podem receber ou não remuneração. Mediante requisição, nomeação ou

designação para o exercício de funções públicas relevantes. Ex.: jurados (Tribunal do

Júri), mesários (serviço eleitoral). Em geral, não recebem remuneração. Gestores de

negócios – espontaneamente, assumem determinada função pública em momento de

emergência, como epidemia, incêndio, enchente etc.

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Regras Constitucionais

1. Acumulação de Cargos, Empregos e Funções Públicas: Regra geral – Não

é permitida a cumulação, art. 37, XVI/CF.

2. Exceções: Compatibilidade de horários para dois cargos de professor, ou de

professor com cargo técnico/científico, ou dois cargos privativos de médicos.

Cumulação não remunerada é permitida no caso de outro cargo público. No caso de

irregularidade, o servidor será demitido dos dois cargos, ou poderá optar por um dos

cargos, se tornando tal opção um pedido de exoneração automática e formal do outro

cargo. É interessante relembrar que essas exceções não constituem um privilégio

injustificado para conceder prestígio a determinadas carreiras, mas são autorizadas em

prol da própria coletividade. Seja permitindo que servidores preparados, que já

demonstraram sua capacidade ao lograrem êxito em um concurso público, possam

repassar seus conhecimentos técnicos e científicos no exercício da docência em

benefício da sociedade, seja satisfazendo necessidades públicas de falta de pessoal na

área de saúde, a importância dessas ressalvas para proteger o interesse comum da

sociedade se apresenta adequada ao se confrontar o atual ordenamento jurídico pátrio

com a realidade do país.

3. Direito de Greve: Art. 37, VII. A constituição estabelece que deve haver uma

lei que regulamente a greve dos servidores públicos. Tal lei nunca foi criada. Os

servidores públicos passaram a grevar com base no art 37, VII/CF, um direito

constitucional adquirido. O Pará, Espírito Santo e Distrito Federal impetraram um

Mandado de Injunção ao Supremo Tribunal Federal, este que se posicionou afirmando

que enquanto não houver lei específica que regulamente a greve dos servidores

públicos, a greve destes deve seguir a lei de greve dos particulares, lei 7783/89.

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Aposentadoria

O regime previdenciário é um conjunto de normas e princípios que informam e

regem a disciplina previdenciária de determinado grupo de pessoas. O Regime Próprio

de Previdência Social compreende-se no sistema de previdenciário estabelecido no

âmbito de cada ente federativo, que proporciona segurança, através de lei, ao servidor

titular de cargo efetivo. Os Regimes próprios de previdência social (RPPS) são os

responsáveis pela regulamentação previdenciária dos servidores públicos vinculados a

cada ente federativo (art. 40, caput, da CF). A filiação é um vinculo entre o segurado e o

órgão previdenciário. Trata-se de uma relação jurídica que estabelece direitos e

obrigações entre a pessoa segurada e o ente gestor previdenciário. É obrigatória a

filiação ao Regime Próprio Previdenciário com data de inicio a partir do exercício das

atividades do cargo ao qual o servidor foi empossado, independentemente de o servidor

ter estabilidade ou não, se é efetivo ou temporário. Outro aspecto relevante diz respeito

à natureza jurídica, pois antes da EC nº 41/2003, a aposentadoria dos servidores era tida

como uma retribuição como reconhecimento pelos anos de serviços prestados ao

Estado, não havia uma contrapartida, ou seja, não havia contribuição previdenciária.

Com o advento de referida Emenda Constitucional, a relação que antes tinha natureza

administrativa, hoje é estritamente previdenciária, de caráter contributivo e solidário,

pois é exigido o custeio do regime próprio da previdência mediante contribuição do

respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas.

Antes da Emenda 20, o Poder Público arcava com as aposentadorias,

independente da contribuição do servidor. Com o surgimento da Emenda 20, emerge o

sistema contributivo em 1998. Quem era aposentado, passou a ter que contribuir

também. Tal emenda alterou também os requisitos de aposentadoria..

1. Por Invalidez (proventos integrais / proventos proporcionais): A

aposentadoria por invalidez decorre do reconhecimento da incapacidade laborativa

permanente do agente público, declarada por junta médica oficial. Decorre, portanto, da

ausência de condições físicas ou psíquicas de permanecer exercendo a atividade,

podendo ser requerida ou decidida ex officio, por questões de interesse público. A

Emenda nº 41/2003 interfere na forma de cálculo de todas as aposentadorias de regimes

próprios de Previdência, estabelecendo a regra de cálculo pela média das maiores

remunerações que serviram de base para a contribuição vertida aos regimes

previdenciários a que pertenceu no curso de sua atividade laborativa (mesmo aquelas

vertidas ao INSS, antes do ingresso no serviço público), atualizadas monetariamente -

§§ 3º e 17 do art. 40 da Constituição – equivalentes a 80% dos meses de contribuição.

Ou seja, se alguém, ao requerer aposentadoria, em 2004, tiver contribuído de julho de

1994 a junho de 2004, durante 120 meses, ou dez anos, terá calculada sua aposentadoria

com base nos 96 maiores valores que serviram de base para a contribuição

previdenciária, corrigidos monetariamente, tomados de julho de 1994 a junho de 2004.

Assim, a partir da Emenda nº 41, a aposentadoria por invalidez consiste:

a) no valor equivalente a 100% da média das maiores remunerações que

serviram de base para a contribuição aos regimes de Previdência, atualizadas

monetariamente, correspondentes a 80% de todo o período contributivo desde a

competência julho de 1994 ou desde o início da contribuição, se posterior àquela

competência, para o caso de acidente em serviço, moléstia profissional, doença grave,

contagiosa ou incurável estabelecidas em lei;

b) no valor equivalente a uma proporção do tempo de contribuição prestado,

incidindo sobre a média acima mencionada. Não se exige nenhum outro requisito (idade

mínima, tempo mínimo de contribuição, de serviço público, de carreira ou de exercício

do cargo). Cabe observar, por fim, em relação a essa modalidade, que o servidor

vitimado por acidente ou enfermidade, mesmo não se enquadrando na hipótese “a”

supra, pode vir a perceber proventos integrais, no valor da última remuneração, caso

seja detentor de direito adquirido à aposentadoria por outra espécie (caso já tenha

implementado os requisitos para requerer a aposentadoria voluntária). Trata-se de

aplicação da norma mais favorável ao beneficiário, a exemplo do que ocorre no Regime

Geral de Previdência Social.

2. Compulsória: Fixada como devida quando completada a idade de 70 anos,

desde o texto original da Constituição, é devida independentemente de requerimento do

servidor, e concedida a partir da data em que implementa a idade limite. Também não se

exige, para tal modalidade, qualquer outro requisito (tempo de contribuição, de serviço

público, de carreira ou de exercício do cargo). Tal aposentadoria sempre foi

considerada, para fins de cálculo, como devida com proventos proporcionais ao tempo

(antes de serviço, a partir da Emenda nº 20/98, de contribuição). A base de cálculo é que

passa a ser diferenciada, com a Emenda nº 41: a proporcionalidade é alcançada sobre a

média das maiores remunerações (equivalentes a 80% do período, desde julho de 1994,

segundo a Lei nº 10.887/2004) que serviram de base para a contribuição vertida aos

regimes de Previdência, atualizadas monetariamente. Da mesma forma que já

comentado em relação à aposentadoria por invalidez, não há que se falar em proventos

proporcionais se o servidor já havia implementado os requisitos para a concessão de

aposentadoria voluntária, devendo então os proventos ser calculados com base nessa

modalidade, e não como se compulsória fosse. A aposentadoria compulsória não

depende de publicação oficial de portaria, acontece com a data do aniversário do

servidor.

3. Voluntária: Embora pouco se comente sobre isso, há de fato duas

modalidades de aposentadoria voluntária: uma, que leva em conta a idade atingida,

somente; outra, que leva em conta o tempo de contribuição e a idade. A aposentadoria

voluntária por idade se encontra estabelecida no art. 40, § 1º, inciso III, alínea “b”, da

Constituição. Por aquela regra, o agente público pode requerer aposentadoria quando

alcançar a idade de 65 anos, se do sexo masculino, ou 60 anos, se do sexo feminino,

desde que possua dez anos “de efetivo exercício no serviço público” e cinco anos “no

cargo em que se dará a aposentadoria”. O valor dos proventos é apurado de forma

proporcional ao tempo de contribuição, tomando-se a média das remunerações que

serviram de base para a contribuição vertida aos regimes de Previdência.

A aposentadoria voluntária por tempo de contribuição é a modalidade mais

importante, a aposentadoria voluntária decorrente do tempo trabalhado (antes

denominado tempo de serviço, hoje denominado tempo de contribuição) foi a que mais

sofreu alterações, e em razão disso, a que requer maiores comentários. Originalmente, a

aposentadoria por tempo de serviço era devida aos 30 anos de serviço (art. 93, VI, da

Constituição), desde que cumpridos cinco anos de atividade na carreira, sem qualquer

outra exigência (contribuição, idade mínima ou tempo no cargo). Para os servidores

públicos, ocupantes de cargo efetivo, a aposentadoria por tempo de serviço era devida:

a) de forma integral, a partir dos 35 anos de serviço, se do sexo masculino, e a partir dos

30 anos de serviço, se do sexo feminino; e b) de forma proporcional ao tempo de

serviço, a partir dos 30 anos, se do sexo masculino, e a partir dos 25 anos, se do sexo

feminino. A primeira alteração veio com a Emenda nº 20/98. Revogando o texto do art.

93, VI, e passando-se a magistratura a ter as regras de aposentadoria fixadas pelo art.

40, § 1º, inciso III, alínea “a” da Constituição, tivemos a fixação de tal aposentadoria

aos 35 anos de contribuição, para o sexo masculino, e aos 30 anos, para o sexo

feminino, conjugada com os seguintes requisitos: 60 anos de idade para o homem e 55

anos de idade para a mulher; dez anos de efetivo exercício no serviço público; cinco

anos no cargo. Mantinha-se, todavia, o cálculo sobre a última remuneração auferida,

com proventos integrais. Foi extinta, pela Emenda nº 20/98, a aposentadoria

proporcional por tempo de serviço. A Emenda nº 20/98 criou, também, regras de

transição, para os agentes públicos que, já em exercício de cargo na vigência da

Emenda, quisessem se aposentar pelos critérios anteriormente vigentes, com proventos

integrais ou proporcionais. A Emenda nº 41/2003, por seu turno, não modificou os

requisitos para a concessão, mas sim o cálculo, passando a estabelecer que os proventos

obedeceriam à média dos maiores valores que serviram de base para a contribuição aos

regimes de Previdência a que o agente público se vinculou durante a sua vida,

atualizados monetariamente. Também a Emenda nº 41 fixou regras de transição para os

agentes públicos já em exercício, revogando algumas regras de transição estabelecidas

pela Emenda nº 20. A Emenda nº 47/2005 modifica apenas as regras de transição

estabelecidas pela Emenda nº 41, com efeitos retro-operantes a 1º.1.2004. Convém

anotar que, ao contrário do que se tem apontado em algumas fontes doutrinárias, não foi

estabelecido, ainda, como limite do valor das aposentadorias pagas aos agentes

públicos, o “teto” dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social – INSS). O §

14 do art. 40 dispõe que somente quando criado regime de previdência complementar

(fundo de pensão) poderá o respectivo ente da Federação limitar o valor das

aposentadorias ao teto do RGPS, e ainda assim, àqueles que ingressarem no serviço

público após a instituição de tal regime previdenciário complementar (§ 16 do art. 40).

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Remuneração

Bibliografia:

Aulas ministradas pela Prof. Ana Amélia, Agosto e Setembro, 2010.

http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3489

http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=12336

http://www.concursosviavideo.com.br/paginas_htm/

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http://www.portalciclo.com.br/downloads/artigos/direito/

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http://www.amb.com.br/docs/noticias/2006/amatra12_aposentadoria.pdf