Cláusula de hardship

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A CLUSULA DE HARDSHIP NOS CONTRATOS DE COMRCIO

INTERNACIONAIS

Maria Anglica Homem de Corra Leite Advogada do escritrio Marcos Martins Advogados Associados. Master of Law em Direito dos contratos, Mercado financeiro e de capitais.

1 Introduo

O crescente desenvolvimento das relaes comerciais internacionais nas ltimas

dcadas vem demandando alternativas eficazes, cleres e criativas por parte dos

operadores do direito, para fins de adequao e harmonizao das situaes

concretas, que se apresentam cada vez mais complexas, a estruturas contratuais

eficientes, capazes de atender da melhor maneira possvel aos interesses das partes

contratantes.

Isso porque, num cenrio internacional carente de normas soberanas e

automaticamente vinculativas para as partes, um instrumento contratual bem

elaborado pode significar, num primeiro momento, a resposta rpida e eficiente para

eventual conflito que venha a surgir durante a vigncia do acordo, antecipando

solues e afastando problemas. Em ltima anlise, pode contribuir para a sensvel

diminuio dos custos de transao, na medida em que torna desnecessria a

atuao dos tribunais arbitrais ou judiciais.

Nesse sentido, uma forma encontrada para preservar do ambiente negocial de

adversidades que possam comprometer o equilbrio contratual, levando

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inexecuo do inicialmente avenado, foi a insero nos instrumentos contratuais de

clusulas que possibilitam a reviso e a adaptao das minutas nova realidade

experimentada pelas partes, ou pelo menos por uma delas.

Nesse contexto, inserem-se as clusulas como a de hardship, cujo principal escopo

o de permitir a flexibilizao e a adequao do instrumento contratual, promovendo

a realizao de um novo entendimento entre as partes quando da ocorrncia de

circunstncias que alteram fundamentalmente o equilbrio contratual, as quais

podem, inclusive, interferir no objeto da avena durante a vigncia do instrumento e

impedir a sua execuo. Em outras palavras, a clusula de hardship possibilita s

partes envolvidas a repactuao das obrigaes contradas e suas condies de

exeqibilidade, quando da ocorrncia de fatos que alterem substancialmente as

circunstncias iniciais avenadas, que causem um rigor injusto a um dos

contraentes.

Assim, situaes imprevistas de desequilbrio econmico-financeiro, ocorridas

durante a vigncia de instrumento contratual que possua previso de hardship,

passam a ser facilmente contornadas por meio da renegociao, com a possibilidade

de substituio da prestao onerosa por uma mais adequada nova realidade

ento estabelecida, preservando-se a relao contratual e fazendo com que o

contrato desempenhe sua funo econmica e atinja seu fim econmico precpuo,

ainda que de maneira diferente do inicialmente avenado.

Por outro lado, em uma mesma situao de desequilbrio, ocorrida durante a

vigncia de um contrato que no possua previso especfica nesse sentido, no

restar outro caminho s partes que no a resoluo da avena, o que certamente

tornar-se- um transtorno imensurvel aos envolvidos.

Dessa forma, a soluo de controvrsias advindas de instrumentos contratuais no

mbito internacional, por meio da utilizao de clusulas aleatrias, como as de

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hardship, traz maior segurana e tranqilidade s partes envolvidas, vez que

erradica a onerosidade e o desequilbrio supervenientes, promovendo a adequao

da avena e a manuteno da relao estabelecida entre as partes.

Importante lembrar que o instituto em comento est fundado essencialmente na

renegociao, e no na exonerao de responsabilidade de um dos contratantes.

Desse modo, ainda que este tenha sofrido grande prejuzo, passando a ser a parte

frgil da relao, no se podem afastar as obrigaes que contraiu, sob pena de se

causar injustias parte contrria. Nesse sentido, a clusula de hardship deve ser

encarada como um processo equilibrador do contrato, capaz de proporcionar s

partes a busca da estabilizao econmica, fundamental para a manuteno de

qualquer acordo.

bem verdade que a clusula de hardship pode, em vez de proporcionar a

manuteno do contrato ento em desequilbrio, com a reformulao de suas

clusulas, dar ensejo a uma nova avena, com novo objeto e outras obrigaes. No

entanto, no se pode negar que, de uma forma ou de outra, a clusula de hardship

impe s partes o dever de renegociar, visando sempre a manuteno da relao

negocial entre os envolvidos, seja no prprio contrato reformulado, seja em uma

nova avena, afastando o enfrentamento judicial ou arbitral dos envolvidos.

2 Princpios norteadores dos contratos de comrcio internacionais

Os contratos de comrcio internacionais, por envolverem objetos e/ou partes cujos

elementos vinculam dois ou mais sistemas jurdicos extraterritoriais, ficam, muitas

vezes, rfos de um regulamento soberano e automaticamente vinculante para as

partes envolvidas. Dessa lacuna legal podem advir conflitos, que, via de regra, so

difceis de serem solucionados. No se pode negar que os Tratados e Convenes

Internacionais fazem sua tentativa de regulao ampla, mas, de fato, no abrangem

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toda e qualquer matria, haja vista a diversidade das relaes humanas e a

sazonalidade dos negcios empresariais, e tampouco englobam todos os pases

existentes, e com os quais se podem firmar contratos.

Nesse contexto, figuram os chamados Princpios Gerais de Direito. Com sua misso

de guiar, e por que no dizer limitar, a autonomia da vontade das partes,

notadamente quando se est diante das tais lacunas supramencionadas, os

princpios constituem verdadeiros orientadores das relaes internacionais.

Com relao clusula de hardship, os Princpios jurdicos envolvidos so,

notadamente, os seguintes: Pacta Sunt Servanda, Rebus Sic Standibus, Teoria da

Impreviso e Equilbrio Contratual. Outrossim, no se pode deixar de lembrar a

importncia dos Princpios do Unidroit, que so voltados exclusivamente aos

contratos de comrcio internacionais, e que vm sendo cada vez mais utilizados

pelos operadores do comrcio internacional.

O Pacta Sunt Servanda, mais conhecido como o princpio da fora obrigatria,

determina que o contrato deve prevalecer e ter fora de lei entre as partes. Assim, a

vontade dos contraentes, manifestada por meio de um instrumento contratual, faz

nascer uma vinculao absoluta, de onde so criados direitos e obrigaes que

devem ser cumpridos como regra incondicional. No entanto, esse princpio,

justamente por essa sua caracterstica absolutista, enfrenta muitos problemas,

sendo objeto de algumas crticas e discusses acirradas.

J o princpio do Equilbrio Contratual busca a manuteno da equidade entre as

prestaes, de modo que uma das partes no obtenha vantagem excessiva em face

da outra. Vale dizer que, via de regra, a paridade jurdica no instrumento contratual

corresponde igualdade em termos econmicos, sendo certo que o instrumento

contratual que desrespeite essa condio de equilbrio deveria ser considerado

ilegtimo, posto que em desconformidade com a justia comutativa. Nesse sentido, a

incluso da Clusula Rebus Sic Standibus no instrumento contratual traz maior

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conforto s partes, j que faz com que as obrigaes ali estabelecidas sejam vlidas

enquanto estiverem presentes as mesmas circunstncias do momento de formao

da avena. Assim, na hiptese de ocorrncia de fato alheio vontade das partes,

capaz de alterar significativamente referidas circunstncias, de maneira a obstar o

cumprimento de determinada obrigao, o acordo poder ser revisto. Ressalta-se

que o fundamento desta afirmao est justamente na modificao e/ou extino

das circunstncias originais, que deram ensejo ao contrato ento em desequilbrio.

Outrossim, no se pode deixar de lembrar que os Contratos de Comrcio

Internacional, durante sua vigncia, esto sujeitos a toda e qualquer alterao

advinda dos ambientes poltico, econmico e cultural no qual se inserem, os quais

so alvo de constantes evolues. Nesse contexto, a Teoria da Impreviso mostra-

se extremamente importante, notadamente quando se est diante de um contrato

comutativo, que tenha sofrido alterao radical das condies econmicas no

momento de sua execuo, por conta de evento imprevisvel, de maneira que um

dos contraentes passa a experimentar uma onerosidade excessiva em face do outro.

Por fim, faz-se imprescindvel a meno aos princpios do Unidroit, que so frutos de

uma pesquisa intensa, realizada durante anos por um grande nmero de juristas de

diferentes pases. Referidos princpios vm ganhando espao na prtica negocial

internacional, tanto pela sua contribuio para a previsibilidade do regime jurdico,

como pela segurana que traz s partes contraentes. Bem por isso, tm sido

expressamente pactuados em inmeros contratos comerciais internacionais, ainda

que, dependendo da eleio de foro dos mesmos, possam ser limitados pela

legislao nacional dos pases envolvidos. No obstante, no se pode negar que

esses princpios representam um grande avano para a formao gradual de um

regime jurdico nico, a ser utilizado para a soluo de conflitos no mbito do

comrcio internacional, suprindo a lacuna hoje existente.

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3 O Harship

O hardship pode ser definido como uma situao imprevista, alheia vontade das

partes, ocorrida durante a vigncia de um contrato, capaz de alterar de maneira

significativa o equilbrio das prestaes das partes envolvidas. Podem ser

consideradas como situaes de hardship, dentre outras, alteraes imprevistas

ocorridas na conjuntura social, econmica e poltica de um pas, que possam afetar

de maneira substancial o contrato.

Na verdade, o hardship convalidado pelo efetivo prejuzo causado s partes pela

situao imprevista, ou, ao menos, a uma delas, tornando a execuo do contrato

demasiadamente onerosa para um dos contraentes. Seu principal escopo o de

promover a renegociao da avena, com fundamento na cooperao mtua, de

forma a manter ntegra, ainda que de maneira diversa do inicialmente contratado, a

relao entre as partes.

Importa ressaltar que a clusula de hardship, em que pese ainda no estar

unanimemente firmada nos juzos arbitrais como sendo de uso do comrcio

internacional, passa a ter grande relevncia na medida em que prope um

remanejamento dos riscos aos quais esto sujeitas as partes em qualquer relao

contratual, notadamente nos contratos de longa durao. Bem por isso, est cada

vez mais presente na prtica comercial internacional, funcionalizando o contrato e

preservando a estabilidade das relaes comerciais.

De se ressaltar que a clusula de hardship um mecanismo inserido no contrato de

acordo com a discricionariedade das partes, fato este que j demonstra a inteno

dos contraentes de manter uma relao baseada na boa-f, na cooperao e no

desejo de que a avena possa perdurar no tempo.

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Todavia, a anlise do caso concreto o que determinar, em ltima instncia, se o

hardship poder ser invocado, apesar de contratualmente previsto. Isso porque, para

a configurao de uma situao de hardship, faz-se necessrio o preenchimento de

alguns requisitos, tais como a imprevisibilidade, o desequilbrio contratual, o

conhecimento pela parte lesada acerca do fato posteriormente concluso do

contrato, dentre outros.

4 Consideraes

Muito h a dizer sobre o tema, tendo em vista a importncia dos fundamentos a ele

relacionados para os Contratos de Comrcio Internacional. Conforme j

mencionado, crescente a preocupao da doutrina jurdica com a questo do

equilbrio/desequilbrio contratual, notadamente nos contratos internacionais de

longa durao. Isso porque a relao contratual tem sido, cada vez mais, entendida

como um fator social e econmico, e, portanto, absolutamente vulnervel aos

acontecimentos externos, sejam eles culturais, mercadolgicos, financeiros ou de

qualquer outra ordem, os quais esto em crescente evoluo.

Desse modo, de suma importncia que o direito contratual busque mecanismos

originais, cleres e eficazes para as questes que se apresentam no mundo

globalizado. Nesse contexto, a Clusula de Hardship vem de encontro a essas

necessidades, trazendo uma soluo democrtica, efetiva e justa, na medida em que

promove a renegociao entre as partes, trazendo-lhes de volta o equilbrio na

relao contratual e cooperando, em ltima anlise, para o atingimento dos objetivos

comuns dos envolvidos.

E no apenas por seu carter facilitador que o estudo da Clusula de Hardship,

sua origem, efeitos e aplicabilidade e a maneira como foi recepcionada pelo Direito

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brasileiro passam a ter grande importncia, mas tambm por ser referido instituto

objeto de certas controvrsias.

Por fim, no se pode deixar de salientar que o presente trabalho no se presta a

esgotar o assunto, tampouco tem a pretenso de analisar todos os prismas pelos

quais a Clusula de Hardship pode ser encarada. Ainda assim, faz uma tentativa de

contribuir, de maneira singela, com o estudo do tema, de fundamental importncia

para as relaes contratuais internacionais.

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