Coleção JMl Consultoria · Quadro comparativo entre pregão presencial e eletrônico ..... 244 CAPÍTULO IV - REPERCUSSÕES DA LEI COMPLEMENTAR ... Regime jurídico administrativo

Coleção JMl Consultoria

liCitaçÕes e ContratosregiMe JurídiCo das liCitaçÕes: fase interna e externa;

Pregão PresenCial e eletrôniCo;

lei CoMPleMentar 123/06;

sisteMa de registro de Preços.

Julieta Mendes Lopes Vareschini

Colaboradoras:

Juliana Almeida RibeiroNyura Disconzi da Silva

2ª Edição

Julieta Mendes loPes VaresCHini

Advogada e Consultora em Curitiba, Paraná; Diretora da JML Consultoria & Eventos Ltda.; Mestre em Direitos Fundamentais e Democracia pela UNIBRASIL; Coordenadora do curso de Especialização em Licitações e Contratos e professora da Graduação na UNIBRASIL; Integrante da Comissão de Gestão Pública e Assuntos da Administração da Ordem dos Advogados do Brasil – Seção Paraná; Atuou na Procuradoria Jurídica da Federação das Indústrias do Estado do Paraná, na área de Licitações e Contratos Administrativos; Especialista pela FAE Business School - Centro Universitário e Faculdades Integradas Curitiba; Palestrante em cursos de Licitações e Contratos Administrativos. Autora da obra: Licitações e Contratos no Sistema “S”, Editora JML, 5ª Edição, 2012; Coordenadora da obra: Repercussões da Lei Complementar 123/06 nas licitações públicas: de acordo com o Decreto 6.204/07, Editora JML, 2008.

Colaboradoras:

Juliana Almeida Ribeiro

Nyura Disconzi da Silva

Editada e distribuída em todo território nacional por:Editora JML.Rua Simão Bolívar, 315, Alto da Glória.CEP 80030-260 - Curitiba, Paraná.Fone: 41 3595.9999 | Fax: 41 3595.9998.Portal: www.jmleventos.com.br

Projeto Gráfico e Diagramação:Marcela Grassi Mendes de FariaMarcelo Pereira dos Santos

CTP e Impressão:Exklusiva Gráfica e Editora Ltda.

Licitações Públicas. Coleção JML Consultoria.Vareschini, Julieta Mendes Lopes. 2ª ed. Curitiba, Editora JML. 2013, p.403.

Todos os direitos desta edição reservadosEDITORA JML

Ao professor Diógenes Gasparini (in memorian), com imensa saudade e gratidão.

agradeCiMentos

À minha família, por tudo!

À Juliana Almeida Ribeiro e Nyura Disconzi da Silva, que muito contribuíram para que essa obra fosse concretizada.

A todos os colaboradores da JML Consultoria & Eventos, pela importante ajuda no sentido de tornar o sonho da JML em realidade.

suMÁrio

CAPÍTULO I - REGIME JURÍDICO E FASE INTERNA DA LICITAÇÃO......................................................................17

1. Regime jurídico administrativo e conceito de licitação. ................. 172. Princípios aplicáveis. ...................................................................... 223. Requisitos da fase interna. ............................................................. 323.1. Definição do objeto. ..................................................................... 353.2. Conceito de proposta mais vantajosa. ......................................... 383.3. Exigências decorrentes de normas de controle de qualidade. .... 403.4. Indicação de marca. ..................................................................... 433.5. Estipulação do valor da contratação e realização de pesquisa de mercado. ............................................................................................. 463.6. Escolha da modalidade de licitação. ........................................... 483.6.1. Concorrência. ..............................................................................513.6.2. Tomada de Preços. ................................................................... .523.6.3. Convite. ..................................................................................... .553.6.4. Concurso ................................................................................... .573.6.5. Leilão ........................................................................................ .593.6.6. Pregão .......................................................................................603.6.7. Parcelamento do objeto e dever de planejamento. .................. .613.6.8. Objetos e serviços de mesma natureza a serem executados no mesmo local .........................................................................................693.6.9. Parcelas de natureza específica e contratações imprevisíveis. .743.6.10. Critérios para eleição da modalidade: período inicial ou todo o prazo de vigência da contratação, na hipótese de serviço contínuo? .764. Tipo de licitação. ............................................................................. 795. Repercussões da Lei de Responsabilidade Fiscal nas Licitações. .. 846. Elaboração do Edital: cuidados necessários. ................................. 926.1. Elaboração, estrutura, assinatura e aprovação jurídica. ............ 936.2. A divisão do objeto em itens...................................................... 1006.3. A solicitação de amostras: possibilidade, momento e requisitos para análise. ...................................................................................... 104

6.4. O edital e as exigências de habilitação. ......................................1076.4.1. Habilitação jurídica. ............................................................... .1076.4.2. Regularidade Fiscal ..................................................................1106.4.3. Qualificação Técnica. ............................................................... .1156.4.4. Qualificação econômico-financeira. ....................................... .1246.4.5. Dispensa de documentos. ....................................................... .1296.4.6. Exigência de localização da empresa no município em que o serviço será prestado. ....................................................................... .1336.5. O edital e os critérios de julgamento das propostas. ................1366.6. Aquisição e cobrança do ato convocatório .................................1396.7. Impugnação do ato convocatório .............................................. 1406.8. Esclarecimentos .........................................................................1466.9. Alteração do edital: hipóteses e procedimento .........................146

CAPÍTULO II - PROCESSAMENTO DA LICITAÇÃO NAS MODALIDADES COMUNS .............................................148

1. Sessão de abertura: análise dos documentos ................................1482. Julgamento das propostas. ............................................................1543. Homologação .................................................................................1574. Adjudicação ...................................................................................1585. Anulação e Revogação: procedimento ..........................................1596. Recursos Administrativos. ............................................................ 1616.1. Conceito....................................................................................... 1616.2. Espécies e prazo para interposição. ........................................... 1616.3. Processamento: recurso hierárquico. ........................................1646.4. Efeitos. ........................................................................................168

CAPÍTULO III - PREGÃO PRESENCIAL E ELETRÔNICO...169

1. Pregão: conceito. ............................................................................1692. Conceito de bens e serviços comuns .............................................1703. Obrigatoriedade do pregão. ...........................................................1724. Utilização da modalidade pregão na hipótese de convênio .......... 1775. Atribuições dos envolvidos no pregão. ..........................................1856. Termo de referência ..................................................................... 190

6.1. Elaboração do termo de referência: obrigatoriedade ou facultatividade? ................................................................................. 1916.2. A quem compete a elaboração do termo de referência? ............1946.3. Conteúdo do termo de referência. ..............................................1956.3.1. Descrição do objeto ..................................................................2006.3.2. Avaliação do custo e orçamento detalhado em planilhas. ......2027. Peculiaridades do pregão presencial ............................................2047.1. Credenciamento ......................................................................... 2057.2. Análise e classificação das propostas ........................................2087.3. Início da disputa: fase de lances ................................................. 2117.4. Negociação ..................................................................................2167.5. Habilitação ..................................................................................2167.6. Recursos ......................................................................................2197.7. Adjudicação e homologação ...................................................... 2237.8. Contratação ................................................................................ 2248. Pregão eletrônico .......................................................................... 2268.1. Normas ....................................................................................... 2268.2. Sistema a ser utilizado ............................................................... 2278.3. O que pode ser licitado pelo pregão eletrônico? ...................... 2288.4. Autoridade competente, pregoeiro e equipe de apoio: o papel de cada um ..............................................................................................2318.5. Credenciamento: em que difere do pregão presencial?............ 2338.6. Classificação das propostas e fase de lances ............................. 2358.7. Negociação eletrônica ................................................................ 2388.8. Habilitação ................................................................................2388.9. Recursos ....................................................................................2408.10. Adjudicação e homologação .................................................... 2428.11. Quadro comparativo entre pregão presencial e eletrônico ..... 244

CAPÍTULO IV - REPERCUSSÕES DA LEI COMPLEMENTAR 123/06 NO PROCESSAMENTO DAS LICITAÇÕES ............247

1. Noções gerais e previsão constitucional do tratamento diferenciado....................................................................................... 2472. O tratamento diferenciado e o princípio da isonomia ................. 2543. Definição de microempresa e empresa de pequeno porte .......... 256

4. Documentação a ser exigida para a comprovação da qualidade de micro ou pequena empresa .............................................................. 2645. Vigência e aplicação da Lei Complementar n° 123/06 ................ 2766. Entidades submetidas ao regime da Lei Complementarn˚ 123/06 ......................................................................................... 2787. As contratações abrangidas pelo tratamento diferenciado .........2888. Repercussões da Lei Complementar 123/06 na fasede habilitação ................................................................................... 2968.1. Prazo para regularização de eventuais falhas ........................... 2998.2. Consequências da ausência de regularização ........................... 3028.3. Convocação da “segunda colocada” em face da ausência de regularização das pendências fiscais ................................................ 3078.4. O cadastramento de pequenas empresas que apresentem irregularidades fiscais ........................................................................3109. Repercussões da Lei Complementar 123/06 na fase de julgamento das propostas. .................................................................................... 3119.1. Direito de preferência .................................................................31310. Síntese do processamento da licitação, nas modalidades comuns, com as alterações promovidas pela LC 123/06.................................32111. Alterações no procedimento da licitação na modalidadepregão .............................................................................................. 32212. Síntese do processamento da licitação, na modalidade pregão, após a Lei Complementar 123/06 ............................................................ 32513. O tratamento diferenciado e a regulamentação na esferafederal .............................................................................................. 327

CAPÍTULO V - SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS ...... 338

1. Definição e legislação aplicável ..................................................... 3382. Hipóteses de utilização do Sistema de Registro de Preços. ......... 3393. Vantagens e desvantagens desse sistema ..................................... 3434. Entidades submetidas ao Decreto Federal 7.892/13. .................. 3455. Sistema de registro de preços para serviços técnicos especializados e para serviços de engenharia. ............................................................ 346

6. Levantamento das necessidades da entidade para constatar a conveniência da adoção do SRP e a intenção para registro depreços ................................................................................................3486.1. Definição dos quantitativos. ...................................................... 3526.2. Estipulação de preço de mercado.............................................. 3547. Dotação orçamentária na licitação para o registro de preços. ..... 3568. Qual modalidade adotar: pregão ou concorrência? .....................3609. Tipo de licitação: é possível adotar o tipo de licitação técnica e preço? .................................................................................................36110. Há adjudicação no sistema de registro de preços? .................... 36211. Ata de Registro de Preços. ........................................................... 36411.1. Conceito e cláusulas. ................................................................. 36411.2. É necessário publicar a Ata de Registro de Preços? ................ 36811.3. Vigência da Ata de Registro de Preços e possibilidade de prorrogação. ...................................................................................... 36911.4. Vigência dos contratos decorrentes da Ata de Registro dePreços ................................................................................................ 37311.5. Acréscimos na ata de registro de preços. ................................. 37812. Adesão à Ata de Registro de preços: carona. ...............................38113. Recomposição do equilíbrio econômico-financeiro. .................. 39014. Cancelamento do registro. .......................................................... 396

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ................................. 400

introdução

Esta obra é fruto do trabalho desenvolvido na consultoria da JML, bem como da experiência vivida nos eventos realizados pela mesma empresa, o que explica o seu título: Coleção JML Consultoria.

Neste primeiro volume foram analisadas as peculiaridades do regime jurídico da licitação: princípios, cautelas na descrição do objeto, na realização de pesquisa de mercado, critérios pertinentes à escolha da modalidade e do tipo de licitação, elaboração, aprovação e publicação do instrumento convocatório, além do processamento da fase externa, analisando-se de forma detalhada todos os requisitos de habilitação, bem como a etapa de julgamento das propostas.

A obra abrange, também, discussões relativas ao pregão, tanto presencial quanto eletrônico, enfrentando-se tais questões sempre à luz do posicionamento do Tribunal de Contas da União e demais Tribunais.

Considerando as substanciais alterações propiciadas pela Lei Complementar 123/06 no processamento da licitação, dedicou-se um capítulo específico para discorrer sobre os benefícios assegurados às microempresas e empresas de pequeno porte quando da participação em licitação.

Por fim, o último capítulo é destinado ao estudo do Sistema de Registro de Preços, analisando-se as diferenças entre ata e contrato, prazo de vigência da ata e possibilidade de prorrogação e acréscimo, a adesão por órgão carona, dentre outros, novamente com uma abordagem a partir dos recentes acórdãos proferidos pela Corte de Contas.

Por fim, cumpre informar ao leitor que as questões pertinentes à contratação direta por dispensa e inexigibilidade de licitação, bem como aos contratos e convênios administrativos serão analisadas em outros volumes.

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CAPÍTULO I

REGIME JURÍDICO E FASE INTERNA DA LICITAÇÃO

1. Regime jurídico administrativo e conceito de licitação.

O direito administrativo submete-se a um regime jurídico composto por duas características básicas: restrições e prerrogativas. Por um lado, com vistas a garantir a liberdade individual, condiciona-se a atuação administrativa à lei, restrição essa que se expressa no princípio da legalidade. Por outro, para se viabilizar a consecução do interesse público, são outorgados à Administração prerrogativas e privilégios, em decorrência do princípio da supremacia do interesse público sobre o particular.

A conjugação das prerrogativas com as restrições a que a Administração se encontra vinculada forma o chamado regime jurídico-administrativo, o qual possui como “pedras de toque” os princípios da supremacia do interesse público1 sobre o particular e o da indisponibilidade do interesse público pela Administração.

Celso Antônio Bandeira de Mello salienta que “todo o sistema de Direito Administrativo, ao nosso ver, se constrói sobre os mencionados princípios da supremacia do interesse público sobre o particular e indisponibilidade do interesse público pela Administração”.2

O princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, “trata-se de verdadeiro axioma reconhecível no moderno Direito Público. Proclama a superioridade do interesse da coletividade, firmando a prevalência dele sobre o do particular, como condição, até mesmo, da sobrevivência e asseguramento deste último”.3

Porém, convém lembrar que as prerrogativas decorrentes

1 Saliente-se que este princípio é hoje objeto de severas críticas, porém, foge aos limites do presente trabalho aprofundar tal problemática.

2 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de direito administrativo. 15. ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 48.

3 BANDEIRA DE MELLO. Op. cit., p. 60.

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do princípio da supremacia do interesse público são conferidas à Administração porque esta exerce função administrativa. “Existe função quando alguém está investido no dever de satisfazer dadas finalidades em prol do interesse de outrem, necessitando, para tanto, manejar os poderes requeridos para supri-las”.4

Daniel Ferreira conceitua função administrativa como “o ‘dever-poder’ operativo, exercitado em nome da coletividade e concretizador dos comandos primários, gerais e abstratos contidos na norma legislativa ou, excepcionalmente, na norma constitucional”.5

Destarte, tais poderes são simples instrumentos colocados à disposição da Administração para viabilizar a consecução do interesse público que se encontra sob sua tutela, de sorte que seu exercício só será legítimo se voltado única e exclusivamente para o atendimento dessas finalidades, sob pena de desvio de poder, o que torna o ato ilegal.

Ao lado do referido princípio da supremacia, há também, como pilar do regime jurídico-administrativo, constituindo-se como restrição à Administração com vistas a garantir os direitos dos indivíduos, o princípio da indisponibilidade do interesse público sobre o particular.

Acerca do princípio da indisponibilidade do interesse público sobre o privado, Celso Antônio Bandeira de Mello leciona:

“(...) sendo interesses qualificados como próprios da coletividade – internos do setor público – não se encontram à livre disposição de quem quer que seja, por inapropriáveis. O próprio órgão administrativo que os representa não tem disponibilidade sobre eles, no sentido de que lhe incumbe apenas curá-los – o que também é um dever – na estrita conformidade do que predispuser a intentio legis.”6

Infere-se, em face do conteúdo do referido princípio, que a Administração não pode dispor, ao seu talante, do interesse público

4 FIGUEIREDO, Lúcia Vale. Curso de direito administrativo. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 30.

5 FERREIRA, Daniel. A função administrativa e seu regime jurídico. Cadernos de Direito 6, Faculdade de Direito de Curitiba, 1999, p. 19.

6 BANDEIRA DE MELO. Op. cit., p. 64.


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colocado sob sua guarda, sendo defeso, ainda, a renúncia dos poderes conferidos para sua tutela, haja vista que a autoridade administrativa não é titular do interesse público, sendo esse de titularidade do Estado. O interesse público é, portanto, irrenunciável.

É desse princípio que decorre o dever da Administração Pública de realizar licitação, na medida em que, sendo os bens e interesses públicos indisponíveis, cabe ao Poder Público gerenciá-los e aplicá-los da melhor forma possível, entendendo o legislador que a licitação é, em regra, o procedimento adequado para assegurar a aplicação eficiente desses recursos.

Portanto, diversamente do que ocorre na esfera privada, a Administração Pública não dispõe de ampla liberdade para adquirir, alienar, locar bens, contratar a execução de obras e serviços, impondo-se, para tanto, a realização de um procedimento detalhadamente preestabelecido na lei, o qual é denominado de licitação.

Nesse sentido é a previsão do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal:

“Art. 37. (...)

(...)

XXI – Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviço, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”.

Licitação pode ser conceituada como “o procedimento administrativo pelo qual uma pessoa governamental, pretendendo alienar, adquirir ou locar bens, realizar obras e serviços, outorgar concessões, permissões de obra, serviço ou de uso exclusivo de bem público, segundo condições por ela estipuladas previamente, convoca interessados na apresentação de propostas, a fim de selecionar a que

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se revele mais conveniente em função de parâmetros antecipadamente estabelecidos e divulgados”.7

A licitação é, como regra, justamente o meio previsto no ordenamento jurídico nacional de que se serve o Estado para selecionar a melhor proposta apresentada. Além disso, é um importante instrumento para assegurar a isonomia nas oportunidades de contratar, dentre todos os interessados que possuam as condições mínimas para executar satisfatoriamente o objeto, com este importante consumidor que é o Estado. Trata-se de prestígio ao princípio da isonomia. A licitação é um procedimento instrumental, ou seja, é apenas um meio para a obtenção do fim imposto ao Estado de contratar a proposta mais vantajosa.

Em suma, o procedimento licitatório destina-se ao alcance de dois objetivos básicos: (a) a seleção da proposta mais vantajosa ao interesse público, em face do dever da Administração de aplicar da melhor maneira possível os recursos que administra e (b) assegurar igualdade de condições a todos os interessados no objeto licitado, uma vez que não possui liberdade de contratação. Recente alteração legislativa, propiciada pela Lei 12.349/10 ao art. 3º da Lei 8.666/93, acrescentou mais um objetivo à licitação, qual seja, a promoção do desenvolvimento nacional sustentável.

A licitação pressupõe a existência de competitividade. Por óbvio, só existe competitividade quando houver mais de uma possibilidade concreta de contratação, quer no que se refere ao objeto (mais de um), quer no que concerne ao fornecedor (mais de um).

Assim sendo, a licitação, muito embora seja um dever, só pode ser exigida quando a situação fática autorizar a sua realização, impondo-se afastá-la quando houver inviabilidade de competição (o que caracteriza a situação de inexigibilidade de licitação). Todavia, ainda que, em certas ocasiões, ela possa ser realizada, o legislador, a fim de agilizar a máquina administrativa na consecução do interesse público, acabou por torná-la uma faculdade, autorizando sua dispensa. Faculdade essa não sujeita à vontade pessoal do agente, mas sim ao interesse público. Por conta disso é que o art. 37, inciso XXI, da

7 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Op. cit.., p. 494.


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Constituição Federal, ao prescrever o dever de licitar já reservou à lei a competência para estabelecer as exceções.

Com efeito, a competência para legislar sobre normas gerais de licitações e contratos foi atribuída à União, consoante previsão esculpida no art. 22, inciso XXVII, da Constituição Federal:

‘Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

(...)

XXVII – Normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1º, III”.

Em face desse comando constitucional, foi promulgada a Lei 8.666/93, norma geral de licitações e contratos administrativos de âmbito nacional. Importa destacar que a competência da União para instituir normas gerais sobre o tema não afasta a competência dos demais entes federados para legislar de forma específica, desde que respeitadas as normas gerais impostas pela União.

Ao regulamentar o dispositivo constitucional, a Lei 8.666/93 instituiu em seu art. 2º que “as obras, serviços, inclusive de publicidade, compras e alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei”. Comportando a licitação exceções, consoante já destacado, preocupou-se a referida lei em contemplar tais situações nos seguintes termos:

a) Dispensa de licitação (artigos 17 e 24 da Lei 8666/93): situações em que, mesmo presente a viabilidade de licitação, o legislador, a fim de assegurar maior agilidade na consecução do interesse público, previu a possibilidade de afastá-la8;

8 Importa destacar que alguns autores estabelecem diferenças entre licitação dispensada, prevista no art. 17 da Lei 8.666/93 e licitação dispensável, estipulada no art. 24 da mesma lei. Sobre tal diferença, colaciona-se doutrina de Jessé Torres Pereira Júnior: “Há situações em que a Administração recebe da lei o comando para a contratação direta. Há outras em


Contratação diretadisPensa e inexigibilidade de liCitação


Colaboradoras:

Juliana Almeida RibeiroNyura Disconzi da Silva

2ª Edição



Colaboradoras:






Contratação Direta. Coleção JML Consultoria.Vareschini, Julieta Mendes Lopes. 2ª ed. Curitiba, Editora JML. 2013, p.187.



agradeCiMentos


Às co-autoras, Juliana Almeida Ribeiro e Nyura Disconzi da Silva, que muito contribuíram para que essa obra fosse concretizada.


suMÁrio

CAPÍTULO I - NOÇÕES GERAIS ........................................ 13

1. Exceções ao dever de licitar: dispensa e inexigibilidade de licitação..13

2. Princípios aplicáveis à contratação direta e o dever de oportunizar condições equivalentes de participação. ............................................. 19

3. Possibilidade de instauração de licitação, nas situações enquadradas em dispensa ou inexigibilidade. .......................................................... 21

4. Documentos que formalizam o processo interno. .......................... 23

4.1. Justificativa de preços. ..................................................................28

4.2. Habilitação prévia do particular escolhido. .................................34

5. Impugnação a contratação direta. .................................................. 45

CAPÍTULO II - DISPENSA DE LICITAÇÃO ........................47

1. Hipóteses de licitação dispensada – art. 17 da Lei 8.666/93. ........47

1.1 Bens Imóveis...................................................................................48

1.2 Bens Móveis ...................................................................................54

2. Dispensa em razão do valor .............................................................59

3. Contratação por emergência. .......................................................... 76

4. Licitação deserta. .............................................................................85

5. Licitação fracassada. ........................................................................94

6. Contratação de entidade que integre a Administração Pública. ....99

7. Compra ou locação direta de imóvel. ............................................103

8. Contratação direta do remanescente. ........................................... 105

9. A aquisição direta de hortifrutigranjeiros, pães e outros gêneros perecíveis. ...........................................................................................110

10. Contratação de instituição voltada à pesquisa, ao ensino ou ao desenvolvimento institucional. .......................................................... 111

11. Aquisição ou restauração de obra de arte e objetos históricos. ... 125

12. Impressão de diários oficiais e formulários padronizados. ........ 126

13. Aquisição de peça original diretamente do fornecedor original.. 129

14. Contratação de associação de portadores de deficiência física. ..130

15. Fornecimento de Energia Elétrica. .............................................. 134

16. Contratação entre empresa pública ou sociedade de economia mista e suas subsidiárias. ............................................................................ 135

17. Contratação de serviços com organizações sociais. ......................137

18. No que consiste a hipótese de dispensa de licitação acrescida pela Lei 12.349/2010? ................................................................................141

CAPÍTULO III - INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO ........ 144

1. Inexigibilidade de licitação. ........................................................... 144

2. Inexigibilidade e a figura do credenciamento. ...............................147

3. Inexigibilidade e contrato de patrocínio. ...................................... 154

4. Fornecedor exclusivo. ....................................................................158

5. Serviço técnico profissional especializado. ...................................167

6. Contratação de artistas. .................................................................180

7. Contrato na hipótese de contratação direta. ...............................185

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS .................................. 186


A Coleção abrange três volumes: o primeiro versa sobre o regime jurídico das licitações, envolvendo a fase interna e externa, as modalidades e os tipos de licitação, as repercussões da Lei Complementar 123/06 e o Sistema de Registro de Preços; o segundo volume diz respeito às hipóteses de dispensa e inexigibilidade de licitação; o terceiro versa sobre as peculiaridades do regime jurídico dos contratos e convênios administrativos, enfrentando algumas questões como vigência, execução, fiscalização e gerenciamento dos contratos, alterações qualitativas e quantitativas, bem como as peculiaridades afetas aos convênios, enfrentando-se tais questões sempre a luz do posicionamento do Tribunal de Contas da União e demais Tribunais.

Neste segundo volume foram analisadas as diferenças entre dispensa e inexigibilidade de licitação, as principais hipóteses de contratação direta, bem como os requisitos mínimos que devem estar contemplados em tais processos.

introdução

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CaPítulo i

noçÕes gerais

1. Exceções ao dever de licitar: dispensa e inexigibilidade de licitação.

Conforme pontuado no primeiro volume desta coleção, o dever de licitar decorre do princípio da indisponibilidade dos bens e interesses públicos, na medida em que, sendo os bens e interesses públicos indisponíveis, cabe ao Poder Público gerenciá-los e aplicá-los da melhor forma possível, entendendo o legislador que a licitação é, em regra, o procedimento adequado para assegurar a aplicação eficiente desses recursos.

Portanto, diversamente do que ocorre na esfera privada, a Administração Pública não dispõe de ampla liberdade para adquirir, alienar, locar bens, contratar a execução de obras e serviços, impondo-se, para tanto, a realização de um procedimento detalhadamente preestabelecido na lei, o qual é denominado de licitação.

A licitação pode ser conceituada como “o procedimento administrativo pelo qual uma pessoa governamental, pretendendo alienar, adquirir ou locar bens, realizar obras e serviços, outorgar concessões, permissões de obra, serviço ou de uso exclusivo de bem público, segundo condições por ela estipuladas previamente, convoca interessados na apresentação de propostas, a fim de selecionar a que se revele mais conveniente em função de parâmetros antecipadamente estabelecidos e divulgados”.1

A licitação é como regra justamente o meio previsto no ordenamento jurídico nacional de que se serve o Estado para selecionar a melhor proposta apresentada. Além disso, é um importante instrumento para assegurar a isonomia nas oportunidades de contratar, dentre todos os interessados que possuam as condições mínimas para executar satisfatoriamente o objeto, com este importante consumidor que é o Estado. Trata-se de prestígio ao princípio da isonomia. A licitação é um procedimento instrumental, ou seja, é apenas um meio para a obtenção do fim imposto ao Estado de contratar a proposta mais

1 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 494.

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vantajosa.

Em suma, o procedimento licitatório destina-se ao alcance de dois objetivos básicos: (a) a seleção da proposta mais vantajosa ao interesse público, em face do dever da Administração de aplicar da melhor maneira possível os recursos que administra e (b) assegurar igualdade de condições a todos os interessados no objeto licitado, uma vez que não possui liberdade de contratação. Recente alteração legislativa, propiciada pela Lei 12.349/10 ao art. 3º da Lei 8.666/93, acrescentou mais um objetivo à licitação, qual seja, a promoção do desenvolvimento nacional sustentável.

A licitação pressupõe a existência de competitividade. Por óbvio, só existe competitividade quando houver mais de uma possibilidade concreta de contratação, quer no que se refere ao objeto (mais de um), quer no que concerne ao fornecedor (mais de um).

Assim sendo, a licitação, muito embora seja um dever, só pode ser exigida quando a situação fática autorizar a sua realização, impondo-se afastá-la quando houver inviabilidade de competição (o que caracteriza a situação de inexigibilidade de licitação). Todavia, ainda que, em certas ocasiões, ela possa ser realizada, o legislador, a fim de agilizar a máquina administrativa na consecução do interesse público, acabou por torná-la uma faculdade, autorizando sua dispensa. Faculdade essa não sujeita à vontade pessoal do agente, mas sim ao interesse público. Por conta disso é que o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, ao prescrever o dever de licitar já reservou à lei a competência para estabelecer as exceções.

O art. 37, inciso XXI da Constituição Federal prevê expressamente que “ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação”, sendo no mesmo sentido a previsão do art. 2º da Lei 8.666/93.

Como se observa, a Constituição Federal autoriza ao legislador infraconstitucional prever, em lei específica, casos em que a licitação poderá ser dispensada ou inexigível, ou seja, casos em que a contratação poderá ser feita diretamente pela Administração.

Em face desse comando constitucional, foi promulgada a

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Lei 8.666/93, norma geral de licitações e contratos administrativos de âmbito nacional. Importa destacar que a competência da União para instituir normas gerais sobre o tema não afasta a competência dos demais entes federados para legislar de forma específica, desde que respeitadas as normas gerais impostas pela União.

Explica o Tribunal de Contas da União, em sua coletânea sobre Licitações e Contratos que:

“Contratação direta é aquela realizada sem licitação, em situações excepcionais, expressamente previstas em lei. Deve o gestor público ser cauteloso ao se decidir pela contratação direta, haja vista a Lei nº 8.666/1993 considerar ilícito penal dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses consideradas legais”2.

Em suma, a contratação direta só será admitida nos casos previstos na Lei 8.666/93, em atenção ao princípio da legalidade, visto que “a dispensa não pode ser feita por mero e puro ato administrativo, exigindo sempre a existência e menção de determinado e específico dispositivo legal como seu fundamento de realidade”3.

Ao regulamentar o dispositivo constitucional, a Lei 8.666/93 instituiu em seu art. 2º que “as obras, serviços, inclusive de publicidade, compras e alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei”. Comportando a licitação exceções, consoante já destacado, preocupou-se a referida lei em contemplar tais situações nos seguintes termos:

a) Dispensa de licitação (artigos 17 e 24 da Lei 8666/93): situações em que, mesmo presente a viabilidade de licitação, o legislador, a fim de assegurar maior agilidade na consecução do

2 Tribunal de Contas da União. Licitações e contratos: orientações e jurisprudência do TCU. 4. ed. rev., atual. e ampl. Brasília: TCU, Secretaria-Geral da Presidência: Senado Fed-eral, Secretaria Especial de Editoração e Publicações, 2010, p. 577.

3 DALLARI, Adilson Abreu. Aspectos Jurídicos da Licitação. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 61, in: MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Eficácia nas Licitações e Contratos. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 209.

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interesse público, previu a possibilidade de afastá-la4;

b) Inexigibilidade de licitação (art. 25): decorre da inviabilidade de competição, não sendo a licitação viável para a consecução do interesse público. O procedimento licitatório é materialmente impossível, em face da singularidade do objeto, dos fornecedores ou da efetiva ausência de competição.

Portanto, a contratação direta só será admitida nos casos previstos na Lei 8.666/93, em atenção ao princípio da legalidade, visto que “a dispensa não pode ser feita por mero e puro ato administrativo, exigindo sempre a existência e menção de determinado e específico dispositivo legal como seu fundamento de realidade”5.

Tanto é assim que a própria Lei 8.666/93 prevê como crime “dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à

4 Importa destacar que alguns autores estabelecem diferenças entre licitação dispensada, prevista no art. 17 da Lei 8.666/93 e licitação dispensável, estipulada no art. 24 da mesma lei. Sobre tal diferença, colaciona-se doutrina de Jessé Torres Pereira Júnior: “Há situações em que a Administração recebe da lei o comando para a contratação direta. Há outras em que a Administração recebe da lei autorização para deixar de licitar, se assim entender conveniente ao interesse do serviço; hipóteses há em que a Administração defronta-se com inviabilidade fática para licitar, anuindo a lei em que é inexigível fazê-lo; e há um caso em que à Administração é defeso licitar, por expressa previsão da lei. Estes quatro grupos de situações constituem exceções ao dever geral constitucional de licitar. No primeiro grupo estão as hipóteses do art. 17, incisos I e II; no segundo, as do art. 24; no terceiro, as do art. 25, entre outras que com elas se venham a identificar no dia-a-dia da Administração; no último, a do art. 7º, § 5º”. PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres. Comentários à lei de licitações e contratações da administração pública. 7ª. Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 290. Em sentido contrário é a posição de Marçal Justen Filho, posicionamento este que compartil-hamos: “O art. 17 dispõe sobre dispensa de licitação para alienação de bens. Quanto a isso, cabem três advertências. Em primeiro lugar, os casos de dispensa de licitação do art. 17 não apresentam natureza jurídica distinta daquela contemplada no art. 24 da mesma Lei 8.666. Não existem duas ‘espécies’ de dispensa de licitação na Lei 8.666. Quanto a isso, reputa-se irrelevante a distinção terminológica dos arts. 17 e 24. De fato, o art. 17 utiliza a fórmula ‘lici-tação dispensada’, enquanto o art. 24 contempla ‘licitação dispensável’. Ambas as soluções são juridicamente equivalentes, comportando tratamento jurídico similar. Em segundo lugar, o art. 17 não exaure as hipóteses de dispensa de licitação relativamente à alienação de bens. Há casos previstos também no art. 24. Alude-se especificamente ao inc. VI do referido artigo, que trata da intervenção do Estado no domínio econômico para regular preços ou normalizar o abastecimento. Em terceiro lugar, as hipóteses de contratação direta previstas no art. 17 po-dem configurar caso de inexigibilidade de licitação, antes do que dispensa”. JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 12. Ed. São Paulo: Dialé-tica, 2008, p. 214, 215.

5 DALLARI, Adilson Abreu. Aspectos Jurídicos da Licitação. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 61, in: MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Eficácia nas Licitações e Contratos. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 209.

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inexigibilidade” (art. 89 da Lei 8.666/93).

Jessé Torres Pereira Junior resume com precisão as hipóteses em que há exceção ao dever geral de licitar, explicando pontualmente cada uma delas nos seguintes termos:

“Há situações em que a Administração recebe da lei o comando para a contratação direta; há outras em que a Administração recebe da lei autorização para deixar de licitar, se assim entender conveniente ao interesse do serviço; hipóteses há em que a Administração defronta-se com inviabilidade fática para licitar, anuindo a lei em que é inexigível fazê-lo; e há um caso em que à Administração é defeso licitar, por expressa vedação da lei. Estes quatro grupos de situações constituem exceções ao dever geral constitucional de licitar. No primeiro grupo estão as hipóteses do art. 17, incisos I e II; no segundo as do art. 24, no terceiro, as do art. 25, entre outras que com elas se venham a identificar no dia-a-dia da Administração; no último, a do art. 7º, §5º”.6

O TCU também as define nestes termos, explicando:

“Contratação direta pode ocorrer nas seguintes hipóteses, expressamente previstas na Lei de Licitações:

• licitação dispensada (art. 17);

• licitação dispensável (art. 24); e

• licitação inexigível (art. 25).

Na primeira, em que a licitação é dispensada, a lei relaciona casos de alienação de bens móveis e imóveis pela Administração.

Na segunda, licitação dispensável, a lei enumera os casos em que o procedimento é possível, mas não obrigatório, em razão de outros princípios que regem a atividade administrativa, notadamente o principio da eficiência”7.

6 PEREIRA JÚNIOR, Jessé Torres. Comentários à lei de licitações e contratações da Administração Pública. 7ª ed. Rio de Janeiro: Renovar. 2007, p. 290.

7 TCU. Licitações e Contratos: orientações e jurisprudências do TCU. 4ª ed. Revista, atualizada e ampliada, 2010, p. 577.

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Dito isso, cabe diferenciar as hipóteses de contratação direta previstas na Lei, quais sejam: licitação dispensada, dispensável e inexigível.

Há situações em que, mesmo presente a viabilidade de competição, o legislador previu a possibilidade de afastar-se a licitação, a fim de assegurar maior agilidade na consecução do interesse público. São as hipóteses de dispensa de licitação contempladas nos arts. 17 e 24 da Lei 8.666/93.

O art. 17 da Lei 8.666/93 trata da alienação de bens móveis e imóveis da Administração, nele estando especificados os casos em que o procedimento licitatório pode ser afastado para tanto.

Segundo o caput do dispositivo, a alienação de bens da Administração Pública, sejam eles móveis ou imóveis, deve ser subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, e precedida de avaliação, prevendo ainda os incisos I e II a necessidade de realização de licitação prévia. Entretanto, estes mesmos dispositivos prevêem algumas exceções, liberando expressamente a Administração do dever de licitar. “Assim, licitação dispensada é a ocorrência na realidade da hipótese legal em que a Administração está liberada de licitar por expressa determinação legal”8

O art. 24 da Lei 8.666/93 prescreve as hipóteses em que, muito embora seja possível a instauração do procedimento licitatório, não é, ao menos em tese, conveniente ao interesse público sua instauração, seja pelo reduzido valor da contratação, pela emergência ou urgência na contratação, pelas características especiais em que se encontra a Administração ou o particular, etc.

A licitação dispensável é, nas lições de Hely Lopes Meirelles, “toda aquela que a Administração pode dispensar se assim lhe convier”.9

A inexigibilidade, por seu turno, decorre da inviabilidade de competição, consoante previsão esculpida no art. 25 da Lei 8.666/93. Com efeito, a licitação só poderá ocorrer se existir competitividade e

8 GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 13ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p 510.

9 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito..., p. 260.

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julgamento objetivo. E, só existe competitividade quando há mais de uma possibilidade efetiva de contratação, quer no que se refere ao objeto (mais de um), quer no que concerne ao fornecedor, produtor ou prestador (mais de um).

Saliente-se que a Lei prescreve um rol taxativo para a dispensa de licitação, de sorte que somente nestas hipóteses poderá a Administração adotar referido procedimento, enquanto que os casos de inexigibilidade mencionados nos incisos do art. 25 são meramente exemplificativos, existindo, pois, outras situações que podem conduzir a inexigibilidade em face da inviabilidade de competição.

Em suma, pode-se concluir que nos casos de inexigibilidade o procedimento licitatório é materialmente impossível, na medida em que não será eficaz para o atendimento do interesse da coletividade. Já na dispensa (arts. 17 e 24), por sua vez, há possibilidade de realizar-se a licitação, porém, em face das características do caso concreto, mostra-se mais vantajosa e conveniente a contratação direta. Nesse último caso, portanto, cabe “à Administração Pública ajuizar, a cada caso, da conveniência e oportunidade da dispensa.” 10

Nesse sentido é a posição do Tribunal de Contas da União:

“A regra constitucional que incide sobre todas as aquisições do Poder Publico e de submissão ao procedimento licitatório, sendo exceção a contratação direta, pelo que o enquadramento do caso concreto nas hipóteses do art. 25 da Lei no 8.666/1993, tem de ser plenamente motivado e cabalmente documentado, devendo o respectivo processo reunir todas as provas que demonstrem a adequação da medida e permitam reconhecer a inadequação do instrumento como forma de satisfação do interesse publico.”11

2. Princípios aplicáveis à contratação direta e o dever de oportunizar condições equivalentes de participação.

Sabe-se que a ocorrência de uma contratação direta não conduz à ausência da aplicação dos princípios orientadores do Direito

10 GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 464.

11 Acórdão 648/2007 Plenário.

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Administrativo sobre a atuação dos agentes públicos. Assim, os princípios do art. 37 da Constituição, que orientam toda a atuação do agente público, orientam também a contratação direta devendo essa pautar-se pelos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, dentre outros, os quais já foram tratados no primeiro volume desta coleção.

Cabe destacar que o grande problema com relação à aplicação dos princípios na contratação direta reside no primado da isonomia. A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, é o que dispõe o art. 3° da Lei 8666/93. Assim, como fica a incidência deste princípio numa contratação direta, sem licitação?

Sendo um princípio constitucional, é óbvio que não pode deixar de ser aplicado, mesmo neste tipo de contratação. Na contratação direta a isonomia existe, porém adaptada às peculiaridades desta contratação. Mesmo podendo escolher com quem quer contratar, a Administração não pode ser arbitrária nesta escolha.

Se existirem vários particulares em condições de atender às necessidades da Administração, e podendo haver uma seleção objetiva destes interessados, deve o ente público propiciar a competição, uma vez que “a regra é a disputa, mesmo na contratação direta. A exceção é a ausência de competição”12. Os requisitos de acesso à disputa devem ser semelhantes, apesar da escolha depender de opção e não vinculação estatal.

A justificativa da escolha de determinado particular para contratar diretamente também deve ser norteada pelo princípio da isonomia. Como visto, é requisito para a contratação direta que a Administração fundamente claramente sua decisão de escolher determinado sujeito, excluindo os outros particulares. A contratação direta, como toda manifestação de competência discricionária, exige motivação detalhada e minuciosa, a fim de demonstrar os motivos de fato e de direito que levaram o agente público a tomar aquela determinada decisão, consoante já decidiu o Tribunal de Contas

12 Nesse sentido é o posicionamento de Marçal Justen Filho: “a competência discri-cionária demanda justificativas muito mais exaustivas e minuciosas do que a prática de ato vinculado”. JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Adminis-trativos, 11ª ed., São Paulo: Dialética, 2005, p. 230.

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da União: “Deve ser observada a necessidade de instruir o processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento com a razão da escolha do fornecedor, a justificativa de preço e o documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados, atentando-se ainda para o cumprimento do principio da motivação dos atos administrativos.”13

3. Possibilidade de instauração de licitação, nas situações enquadradas em dispensa ou inexigibilidade.

Como citado, a licitação é a regra e os casos de dispensa e inexigibilidade exceções. Sendo assim, não se enquadrando o caso concreto em uma das hipóteses excepcionais, caberá a licitação, devendo a Administração Pública constatar qual a modalidade adequada, de acordo com os parâmetros fixados pela Lei, em razão do objeto (concurso, leilão ou pregão) ou em face do valor da contratação (concorrência, tomada de preços ou convite).

Explicou-se que a dispensa de licitação decorre de uma opção do próprio legislador, que entendeu que a instauração do certame não seria, a princípio, vantajosa, apesar de ser viável, em tese, sua realização. Os casos de inexigibilidade, por seu turno, pressupõem a inviabilidade de competição, daí porque a licitação é materialmente impossível.

Assim, nada obsta que, diante de uma hipótese de dispensa em que seja viável a realização de licitação, opte o agente público por realizar o certame, sendo que, a princípio, este raciocínio não se aplicaria às hipóteses de inexigibilidade, nas quais a competição não existe.

Jessé Torres Pereira Junior interpreta no mesmo sentido:

“Há situações em que a Administração recebe da lei o comando para a contratação direta; há outras em que a Administração recebe da lei autorização para deixar de licitar, se assim entender conveniente ao interesse do serviço; hipóteses há em que a Administração defronta-se com inviabilidade fática para licitar, anuindo a lei em que é inexigível fazê-lo; e há um caso em que à Administração é defeso licitar, por expressa

13 Acórdão 127/2007 Plenário (Sumário)


Contratos e ConVÊnios


Colaboradoras:

Gabriela da Silva Batista Lopes Juliana Almeida RibeiroNyura Disconzi da Silva

2ª Edição



Colaboradoras:

Gabriela da Silva Batista Lopes






Contratos e Convênios. Coleção JML Consultoria.Vareschini, Julieta Mendes Lopes. 2ª ed. Curitiba, Editora JML. 2013, p.252.




Às co-autoras, Gabriela da Silva Batista Lopes, Juliana Almeida Ribeiro e Nyura Disconzi da Silva, que muito contribuíram para que

essa obra fosse concretizada.


agradeCiMentos

suMÁrio

CAPÍTULO I - CONTRATO ADMINISTRATIVO .................. 15

1. Conceito. ...........................................................................................15

2. Categorias de Contrato Administrativo. .........................................17

3. Diferenças entre contratos administrativos e contratos da adminis-tração. ..................................................................................................18

4. Contratos de direito privado formalizados pela administração: re-gime jurídico aplicável. ....................................................................... 23

5. Formalidades prévias. .....................................................................27

6. Termo de contrato e instrumentos equivalentes. .......................... 33

7. Cláusulas essenciais. ....................................................................... 34

8. Registro e arquivo dos instrumentos contratuais. ......................... 42

9. Recusa do adjudicatário em assinar o contrato: conseqüências. .. 43

10. Validade e eficácia: quando o contrato começa a produzir efeitos.48

11. Contrato por prazo certo e por escopo. ......................................... 50

12. Prazo de vigência e de execução: distinção. ..................................51

12.1. A regra geral do art. 57 da Lei n° 8.666/93. .............................. 53

12.2. Prorrogação dos contratos de serviços contínuos: algumas pecu-liaridades. ............................................................................................61

12.3. Prorrogação contratual: requisitos. ........................................... 66

13. Garantias contratuais. ................................................................... 69

13.1. Distinção entre garantia da proposta e do contrato. ................. 70

13.2. Valor da garantia. ........................................................................71

13.3 Impossibilidade de descontos mensais do pagamento devido ao contratado como forma de garantia. ...................................................72

13.4. Liberação: momento oportuno. ..................................................72

14. Alteração contratual: qualitativa e quantitativa. ...........................75

14.1. Compensação entre acréscimos e supressões. ........................... 84

15. A equação econômico-financeira do contrato. .............................88

16. Recebimento provisório e definitivo: cautelas necessárias. .......107

17. Inexecução e rescisão contratual. ............................................... 109

18. Sanções: hipóteses e procedimento. ............................................ 115

18.1 Advertência ................................................................................. 116

18.2 Multa ........................................................................................ 117

18.3 Suspensão ..................................................................................118

18.4. Declaração de inidoneidade. ....................................................127

18.5. Delimitação das hipóteses e fixação das sanções. ....................132

18.6. Procedimento adequado para a aplicação de sanções administra-tivas ....................................................................................................133

18.7. Penalidades na hipótese de pregão. .........................................135

18.8. Possibilidade de se estender as penalidades aplicadas a uma de-termina pessoa jurídica à outra empresa. .........................................138

18.9. Excludente de responsabilidade. ..............................................142

19. Subcontratação: hipóteses. ..........................................................143

20. Gestão contratual: cautelas e responsabilidades. .......................147

20.1. Gestor do contrato e Fiscal do contrato: diferenças funcionais. ..147

20.2. Responsabilidade pelos encargos trabalhistas e previdenciários e a questão da retenção do pagamento. ...............................................150

CAPÍTULO 2 - CONVÊNIOS ADMINISTRATIVOS ............168

1. Conceito. .........................................................................................168

2. Distinção entre convênio, contrato, termo de cooperação, termo de parceria e contrato de repasse. ..........................................................169

3. Regime jurídico aplicável. ............................................................172

4. Principais repercussões promovidas pelo Decreto 6.170/07 e pela Portaria Interministerial nº 507/11. .................................................173

4.1. Vedação à celebração de convênios. ...........................................173

4.2. Cadastramento das entidades privadas para celebração de con-vênios: requisitos. .............................................................................178

4.3. Chamamento público para seleção da entidade privada. ..........183

4.4. Protocolo de Intenções. ............................................................ 188

4.5. Padronização dos objetos. ..........................................................189

4.6. Cadastramento e proposição. .................................................... 190

4.7. Projeto básico e termo de referência. .........................................195

4.8. Condições para celebração do convênio. ..................................206

4.9. Regime jurídico da contrapartida e liberação dos recursos. ... 222

4.10. Execução, fiscalização e alterações no convênio. .................... 225

5. É possível a utilização de um contrato já firmado para a execução de objeto de convênio posteriormente firmado? ..................................230

6. Contratação por entidades sem fins lucrativos. ............................231

7. Tratamento preferencial para consórcios públicos. .................... 245

8. Prestação de contas. ..................................................................... 245

9. Denúncia e rescisão. ..................................................................... 249

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.................................. 251

introdução


A Coleção abrange três volumes: o primeiro versa sobre o regime jurídico das licitações, envolvendo a fase interna e externa, as modalidades e os tipos de licitação, as repercussões da Lei Complementar 123/06 e o Sistema de Registro de Preços; o segundo volume diz respeito às hipóteses de dispensa e inexigibilidade de licitação.

Neste terceiro volume foram analisadas as peculiaridades do regime jurídico dos contratos e convênios administrativos, enfrentando algumas questões como vigência, execução, fiscalização e gerenciamento dos contratos, alterações qualitativas e quantitativas, bem como as peculiaridades afetas aos convênios, enfrentando-se tais questões sempre a luz do posicionamento do Tribunal de Contas da União e demais Tribunais.

15

CaPítulo i

Contrato adMinistratiVo

1. Conceito.

A Lei Federal n° 8.666/93 define contratos administrativos no parágrafo único do art. 2º: “para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada”.

Para Celso Antônio Bandeira de Mello contrato administrativo é:

“um tipo de avença travada entre a Administração e terceiros na qual, por força de lei, de cláusulas pactuadas ou do tipo de objeto, a permanência do vínculo e as condições preestabelecidas assujeitam-se a cambiáveis imposições de interesse público, ressalvados os interesses patrimoniais do contratante privado”.1

Por sua vez, Maria Sylvia Zanella Di Pietro traz a seguinte definição:

“os ajustes que a Administração, nessa qualidade, celebra com pessoas físicas ou jurídicas, públicas ou privadas, para a consecução de fins públicos, segundo regime jurídico de direito público.” 2

Os contratos administrativos regulam-se por suas cláusulas, pelas normas da Lei de Licitações e pelos preceitos de direito público, ademais, só podem ser celebrados se houver efetiva disponibilidade orçamentária no exercício financeiro correspondente. Na falta desses dispositivos, são regidos por princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado.3 Caracterizam-se pela prevalência


2 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 23 ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 251.

3 Art. 54 da Lei 8.666/93.

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do interesse público sobre o privado, o que resulta em uma posição diferenciada de supremacia da Administração Pública em face do particular, conferindo-lhe prerrogativas e sujeições especiais, que se constituem nas chamadas cláusulas exorbitantes.

Estas cláusulas são assim denominadas, pois desigualam a relação contratual, prevendo prerrogativas “em favor de uma das partes para o perfeito atendimento do interesse público (...) ”4. Também recebem este nome porque normalmente não existem numa relação de Direito Privado. As principais cláusulas exorbitantes são as que conferem à Administração o poder de alterar e rescindir unilateralmente o contrato; de fiscalizar a sua execução; aplicar sanções por inadimplemento; ocupar provisoriamente os bens e pessoal da contratada, nos casos de serviços essenciais; entre outras previstas em lei (nos termos do art. 58 da Lei 8.666/93).

Em suma, apontam-se as características dos contratos administrativos como sendo5:

1. presença da Administração Pública como Poder Público: a Administração aparece com uma série de prerrogativas que garantem sua posição de supremacia sobre o particular; por meio das chamadas cláusulas exorbitantes.

2. finalidade pública: que deve estar presente não só nos contratos da Administração como em todos os seus atos.

3. obediência à forma prescrita em lei: a Lei prescreve várias normas referentes aos aspectos formais do contrato, buscando beneficiar ambas as partes contratantes no controle da legalidade.

4. procedimento legal: a formalização do contrato também deve obedecer a procedimentos obrigatórios que assegurem a legalidade dos atos e que podem variar de uma modalidade para outra, tais como: autorização legislativa, avaliação, motivação, autorização pela autoridade competente, indicação de recursos orçamentários e licitação.

4 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 25. ed. São Paulo: Malhei-ros, 2000, p. 201.

5 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito ... p. 261.

17

5. natureza de contrato de adesão: porque todas as cláusulas são fixadas unilateralmente pela Administração Pública. Por meio do Edital o poder público faz a oferta, fixando as condições de contratação, vinculadas às leis, regulamentos e ao princípio da indisponibilidade do interesse público e por meio das propostas dos licitantes ocorre a aceitação da oferta.

6. natureza intuitu personae: os contratos administrativos são celebrados em razão das condições pessoais do contratado, apuradas no procedimento de licitação, pelo que é vedada, em regra, a subcontratação, a associação do contratado com terceiros, cessão ou transferência, total ou parcial do objeto (essas medidas somente são possíveis se previstas em edital e no contrato), fusão, cisão ou incorporação que afetem a boa execução do contrato. Todas essas medidas constituem motivo para rescisão unilateral do ajuste, sujeito, ainda, o contratado às sanções previstas em lei.

7. presença de cláusulas exorbitantes: como destacado, estas cláusulas conferem prerrogativas à Administração e a colocam em posição de supremacia sobre o particular, para o perfeito atendimento do interesse público.

8. mutabilidade: caracteriza-se especialmente pela possibilidade de a Administração alterar unilateralmente cláusulas contratuais ou até mesmo rescindir o contrato por motivo de interesse público, levando-se sempre em consideração o direito do contratado à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro.

2. Categorias de Contrato Administrativo.

As categorias de contratos administrativos definem-se em razão do objeto contratado. Jessé Torres Pereira Júnior agrupa os contratos públicos em quatro categorias, quais sejam:

“(a) os contratos de fornecimento, de obras e de prestação de serviços à Administração, cujas normas constituem o direito das obrigações administrativas;

(b) os contratos e atos negociais relativos ao exercício do domínio sobre bens públicos (cessão de uso, permissão de uso, concessão de uso, concessão de direito real e

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aforamento);

(c) os contratos e atos negociais concernentes à prestação de serviços públicos (permissão e concessão de serviço público);

(d) os contratos atinentes ao exercício de função pública em caráter temporário e excepcional, nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal e que o Estatuto dos Servidores Públicos Civis da União define como locação de serviços (Lei n°. 8.112, de 11.12.90, arts. 232-235), emprestando-lhes cunho administrativo que os distingue de seu homônimo no Estatuto da Terra (Lei n.º 4.505/64, arts. 94 e segs.)”6

Para o TCU os contratos públicos firmados para atendimento das necessidades da administração, em conformidade com a Lei de licitações, podem ser:

Contratos de compra – aquisição remunerada de bens para fornecimento de uma só vez ou parceladamente. Exemplo: aquisição de material de expediente, de suprimentos de informática, de microcomputadores, de móveis, etc

Contratos de obras - construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação. Exemplo: construção de hidrelétricas, de pontes, de estradas; reforma ou ampliação de edifícios para uso da Administração Pública etc.

Contratos de serviços – demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais. Exemplo: conserto de computadores, manutenção de jardim, locação de veículo, instalação de aparelhos de ar condicionado etc.7.

6 PEREIRA JÚNIOR, Jessé Torres. Comentários à lei de licitações e contratações da Administração Pública. 7ª ed. Rio de Janeiro: Renovar. 2007, p. 617.

7 TCU. Licitações e Contratos: orientações e jurisprudências do TCU. 4ª ed. Revista, atualizada e ampliada, 2010. p. 646.

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3. Diferenças entre contratos administrativos e contratos da administração.

Contrato da administração é o gênero que abarca aqueles regidos por normas de direito privado, chamados de contratos privados da administração, e os contratos administrativos, que são os subsumidos integralmente ao direito público.

Explica Diógenes Gasparini:

“as relações jurídicas ajustadas pela Administração Pública decorrem, essencialmente, de atos unilaterais e de atos plurilaterais. Os primeiros são, quase sempre, atos administrativos, a exemplo da permissão de uso de bem público. Os segundos são os contratos. Entre estes, a doutrina distingue os regidos pelo Direito Privado e os regulados pelo Direito Administrativo. São os chamados contratos da Administração Pública”8.

Nesta linha Celso Antônio Bandeira de Mello traz a seguinte classificação doutrinária:

”Dentre eles distinguem-se, segundo a linguagem doutrinária corrente:

a) contratos de Direito Privado da Administração;

b) “contratos administrativos”.

Os primeiros regem-se quanto ao conteúdo e efeitos pelo Direito Privado e os segundos reger-se-iam pelo Direito Administrativo. Assim, como exemplos dos primeiros têm-se a compra e venda de um imóvel, a locação de uma casa para nela instalar uma repartição pública etc. Exemplificam os segundos a concessão de serviço público, o contrato de obra pública, a concessão de uso de bem público.

(...)

4. Ditos contratos diferem entre si quanto à disciplina do

8 GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 13ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 691.

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vínculo. Isto é: enquanto os contratos de Direito Privado travados pela Administração regulam-se em seu conteúdo pelas normas desta província do Direito (...), os “contratos administrativos” assujeitam-se às regras e princípios hauridos no Direito Público, admitida, tão só, a aplicação supletiva de normas privadas compatíveis com a índole pública do instituto.9”

Os contratos da administração subordinados ao direito privado são aqueles regidos pelas leis civis (Código Civil, por exemplo), mas, a mera participação da administração altera o regime jurídico, conferindo ao contrato algumas características típicas do direito público. Dessa forma, é possível afirmar que estes ajustes se submetem a regime jurídico híbrido, incidindo normas de direito privado e público.

Já a locução “contratos administrativos” deve ser utilizada apenas para designar “os ajustes que a Administração, nessa qualidade, celebra com pessoas físicas ou jurídicas, públicas ou privadas, para a consecução de fins públicos, segundo regime de direito público” .10

Quanto às espécies de contratos celebrados pela Administração, Jessé Torres Pereira Júnior destaca que:

“No concernente à extensão do conceito de contrato, a ementa, fazendo apanhado do contexto da lei, evita qualificar os contratos de que se ocupa como administrativos. Com razão. A Lei n°. 8.666/93 não trata somente dos contratos administrativos, como pode fazer crer, à primeira vista, a dicção de seu art. 1°. Cuida de todos os contratos celebrados pela Administração Pública, o que equivale a dizer que


10 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito..., p. 251. Discorrendo sobre esta clas-sificação, a autora ainda subdivide os contratos administrativos em contratos tipicamente administrativos e contratos que têm paralelo no direito privado. Explica que os tipicamente administrativos são aqueles “sem paralelo no direito privado e inteiramente regidos pelo di-reito público, como a concessão de serviço público, de obra pública e de uso de bem público”. Já os que têm paralelo no direito privado são aqueles que já existem e são regulamentados no âmbito das relações civis mas que “são também regidos pelo direito público, como o man-dato, o empréstimo, o depósito, a empreitada.” (p. 256).

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reconhece a existência de um gênero (os contratos públicos), que se subdivide em duas espécies: a dos contratos administrativos, mencionados nos arts. 1° e 54; e a dos contratos ‘cujo conteúdo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado’, tal como apontado no art. 62, § 3°, e que nem por isso escapam da incidência de regime obrigacional publicizado, já que a eles estendem-se certos preceitos tópicos dos contratos administrativos (arts. 55 e 58 a 61).”11

Para o referido autor todos os contratos celebrados pela Administração são contratos públicos. E o jurista define o que se deve entender por contrato público, aduzindo que:

“Por contrato público deve entender-se aquele que, firmado por ente público ou por pessoa jurídica de direito privado que realiza função pública, sujeita-se, ou (a) à disciplina exclusiva do direito público, que admite presença tão-só supletiva de princípios e normas de direito privado, classificando-se, então, como contrato público administrativo; ou (b) a disciplina predominante de direito privado, respeitados certos princípios e normas de direito público de figuração privada.

(...)

No contrato administrativo, o fato do regime ser de direito público exclui qualquer outro; apenas em caráter supletivo (omisso o direito administrativo positivo) será possível recorrer-se, na interpretação e na execução de suas cláusulas, ao direito privado; ainda assim, as normas deste que se venham a demonstrar aplicáveis terão de ser examinadas à luz dos princípios gerais que, em sede constitucional, tutelam toda a atividade da Administração Pública (entre outros, os do art. 37, caput, da CF/88).

No contrato de figuração privada, a predominância do direito privado não exclui a incidência dos princípios e

11 PEREIRA JÚNIOR, Jessé Torres. Comentários à Lei de Licitações e Contratações da Administração Pública. 7ª ed. Rio de Janeiro: Renovar. 2007, p. 612.

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