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23/7/2014 Jurisdição, ação e processo à luz da processualística moderna | eGov UFSC http://www.egov.ufsc.br/portal/conteudo/jurisdi%C3%A7%C3%A3o-a%C3%A7%C3%A3o-e-processo-%C3%A0-luz-da-processual%C3%ADstica-moderna 1/19 Portal de e-governo, inclusão digital e sociedade do conhecimento Buscar Faça seu Login Jurisdição, ação e processo à luz da processualística moderna Por williammoura- Postado em 16 novembro 2011 Autores: MEZZOMO, Marcelo Colombelli Jurisdição, ação e processo à luz da processualística moderna Marcelo Colombelli Mezzomo Bacharel em Direito pela UFSM Súmário: 1- Introdução. 2- Teoria Geraldo Processo. 3- A Jurisdição. 4- Construções Tóoricas acerca da Jurisdição. 5- A Ação. 6- Construções Teóricas acerca da Ação. 6.1- Teoria Civilista ou Sincretismo Imanentista. 6.2- Teoria do Direito Concreto. 6.3-Teoria do Direito Abstrato. 6.4- Teoria Eclética.6.4.1- Legitimatio ad causam.6.4.2- Possibilidade Jurídica do Pedido.6.4.3- Interesse Processual.6.4.4- Justo Motivo. 6.5- Teoria do Direito Potestativo. 6.6- O Relativismo. 6.7 Teoria do Direito subjetivo das Partes. 6.8- Teoria do Direito de Personalidade.7- O processo. 8- Construções Teóricas acerca do Processo.8.1- O Processo como Contrato. 8.2- O Processo como Quase Contrato. 8.3. O Processo Como Instituição. 8.4- O Processo como Relação Jurídica. 9- A Terceira Fase. 10- Quadro Geral de Evolução. 11- A Instrumentalidade do Processo. 12- Jurisdição e Processo. 12.1-Considerações acercada Jurisdição. 12.2- Considerações sobre a Ação.12.3- Considerações sobre o Processo 13- Perspectivas 13.1- Perspectivas no Processo Civil. 13.2 Perspectivas para o Processo Penal. 14- Conclusões. 15-Bibliografia. 1- Introdução A complexidade da vida moderna se faz sentir em todos os campos da atividade humana. O Direto, mecanismo de viabilização da vida em sociedade, é campo em que, como em nenhum outro, se fazem sentir as mudanças no contexto da sociedade. Nada mais natural: ex facto oritur ius e ubi societas, ubi ius. Com efeito, há entre o Direitoe o fato um mecanismo de feed back. O Direito regula o fato e é por ele influenciado. Ressalte-se de antemão que só o fato social tem importância para o Direito, que sem sociedade, cairia no vazo. Pois se o direito como um todo sofre influência decisiva do contexto social, com muito mais intensidade operam essas mutações no campo processual. Basta lembrarmos que o nosso Código Civil data de 1917, e desde então não recebeu, em vista dos seus 1.800 artigos, grandes mudanças, em que pese as alterações da legislação extravagante. O Direito Processual, ao revés, experimentou duas codificações nacionais e inúmeras leis de alteração. Fruto do aumento logarítmico da complexidade da vida moderna é a especialização cada vez mais exasperada, que traz como conseqüência a perda da visão do todo. Registramos, por esta razão, um fenômeno cada vez mais visível em nossos dias que se consubstancia na desvalorização da base principiológica em detrimento da especialidade. O fato é que os juristas, de um modo geral, perderam de vista a perspectiva histórico evolutiva dos institutos, em especial no mutante direito processual, o que representa uma concreta dificuldade à correta interpretação e compreensão dos institutos . Com a perda dessa perspectiva, com o desleixo em relação à cultura jurídica clássica e de base que hoje verificamos na cátedra, deixamos de nos valer de fundamental instrumento de produção de uma ordem jurídica justa. Cremos nós que a análise de qualquer instituto de direito processual perpassa pelo resgate dessa dimensão histórica, hoje considera reles"perfumaria jurídica" Tantos quantos se enveredem pelos tortuosos caminhos do processo prescindindo de tal suporte, por certo encontrarão, ao fim e ao cabo de sua jornada, um resultado parcial e equívoco. Por isso nos propomos a lançar luzes sobre as bases do processo moderno, que está alicerçado sobre três institutos básicos: A jurisdição, a ação e o processo. Procuraremos analisar cada qual desses institutos, realizando um breve escorço histórico e após tentaremos dar uma visão geral dos principais aspectos de cada um, para que, ao fim desta tratativa, possamos ter uma idéia segura de para onde caminha o processo moderno. 2- Teoria Geral do Processo. É à luz de uma Teoria Geral do Processo que hoje devemos compreender os institutos processuais. Conforme adiante se verá, na medida em que o processo(o instrumento) se desliga dogmaticamente do direito material(fim e objeto do processo) e se torna uma disciplina autônoma e independente, embora instrumentalmente conexa ao direito material, surgem as bases para uma teoria geral do processo, que passa a tratar dos fundamentos e princípios do processo indepedentemente do ramo do direito material a que instrumentaliza. No âmbito da Teoria Geral do Processo, iremos encontrar as bases dogmático- filosóficas do processo, quer civil, quer penal. Neste espectro estão compreendidos os princípio fundamentais sobre os quais se funda a moderna processualística. No moderno Estado de Direito, surgido à partir da Revolução Francesa e da Independência norte-americana, estes princípios ganham foros constitucionais, obtendo umreconhecimento e uma delimitação nas Declarações de Direitos que passam a fazer parte dos textos constitucionais.Assim é que na Constituição encontramos as bases do nosso processo e que devem ser respeitadas pelo arcabouço legislativo infraconstitucional, pena de Início » Jurisdição, ação e processo à luz da processualística moderna Selecione o idioma Colabore com o portal publicando artigos de sua autoria. Você já fez o seu cadastro? Home Projetos Linhas de Pesquisa Publicações Ações/eventos Disciplinas Grupos/parcerias Participe/publique

Conceito de Jurisdição

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    Jurisdio, ao e processo luz da processualstica moderna

    Por williammoura- Postado em 16 novembro 2011

    Autores: MEZZOMO, Marcelo Colombelli

    Jurisdio, ao e processo luz da processualstica moderna

    Marcelo Colombelli Mezzomo

    Bacharel em Direito pela UFSM

    Smrio: 1- Introduo. 2- Teoria Geraldo Processo. 3- A Jurisdio. 4- Construes Toricas acerca da Jurisdio. 5- A Ao. 6- Construes Tericas acerca da Ao.

    6.1- Teoria Civilista ou Sincretismo Imanentista. 6.2- Teoria do Direito Concreto. 6.3-Teoria do Direito Abstrato. 6.4- Teoria Ecltica.6.4.1- Legitimatio ad causam.6.4.2-

    Possibilidade Jurdica do Pedido.6.4.3- Interesse Processual.6.4.4- Justo Motivo. 6.5- Teoria do Direito Potestativo. 6.6- O Relativismo. 6.7 Teoria do Direito subjetivo

    das Partes. 6.8- Teoria do Direito de Personalidade.7- O processo. 8- Construes Tericas acerca do Processo.8.1- O Processo como Contrato. 8.2- O Processo como

    Quase Contrato. 8.3. O Processo Como Instituio. 8.4- O Processo como Relao Jurdica. 9- A Terceira Fase. 10- Quadro Geral de Evoluo. 11- A Instrumentalidade

    do Processo. 12- Jurisdio e Processo. 12.1-Consideraes acercada Jurisdio. 12.2- Consideraes sobre a Ao.12.3- Consideraes sobre o Processo 13-

    Perspectivas 13.1- Perspectivas no Processo Civil. 13.2 Perspectivas para o Processo Penal. 14- Concluses. 15-Bibliografia.

    1- Introduo

    A complexidade da vida moderna se faz sentir em todos os campos da atividade humana. O Direto, mecanismo de viabilizao da vida em sociedade, campo em que, como em

    nenhum outro, se fazem sentir as mudanas no contexto da sociedade. Nada mais natural: ex facto oritur ius e ubi societas, ubi ius. Com efeito, h entre o Direitoe o fato um

    mecanismo de feed back. O Direito regula o fato e por ele influenciado. Ressalte-se de antemo que s o fato social tem importncia para o Direito, que sem sociedade, cairia

    no vazo. Pois se o direito como um todo sofre influncia decisiva do contexto social, com muito mais intensidade operam essas mutaes no campo processual. Basta

    lembrarmos que o nosso Cdigo Civil data de 1917, e desde ento no recebeu, em vista dos seus 1.800 artigos, grandes mudanas, em que pese as alteraes da legislao

    extravagante. O Direito Processual, ao revs, experimentou duas codificaes nacionais e inmeras leis de alterao.

    Fruto do aumento logartmico da complexidade da vida moderna a especializao cada vez mais exasperada, que traz como conseqncia a perda da viso do todo.

    Registramos, por esta razo, um fenmeno cada vez mais visvel em nossos dias que se consubstancia na desvalorizao da base principiolgica em detrimento da especialidade.

    O fato que os juristas, de um modo geral, perderam de vista a perspectiva histrico evolutiva dos institutos, em especial no mutante direito processual, o que representa uma

    concreta dificuldade correta interpretao e compreenso dos institutos .

    Com a perda dessa perspectiva, com o desleixo em relao cultura jurdica clssica e de base que hoje verificamos na ctedra, deixamos de nos valer de fundamental

    instrumento de produo de uma ordem jurdica justa. Cremos ns que a anlise de qualquer instituto de direito processual perpassa pelo resgate dessa dimenso histrica, hoje

    considera reles"perfumaria jurdica" Tantos quantos se enveredem pelos tortuosos caminhos do processo prescindindo de tal suporte, por certo encontraro, ao fim e ao cabo

    de sua jornada, um resultado parcial e equvoco. Por isso nos propomos a lanar luzes sobre as bases do processo moderno, que est alicerado sobre trs institutos bsicos: A

    jurisdio, a ao e o processo. Procuraremos analisar cada qual desses institutos, realizando um breve escoro histrico e aps tentaremos dar uma viso geral dos principais

    aspectos de cada um, para que, ao fim desta tratativa, possamos ter uma idia segura de para onde caminha o processo moderno.

    2- Teoria Geral do Processo.

    luz de uma Teoria Geral do Processo que hoje devemos compreender os institutos processuais. Conforme adiante se ver, na medida em que o processo(o instrumento) se

    desliga dogmaticamente do direito material(fim e objeto do processo) e se torna uma disciplina autnoma e independente, embora instrumentalmente conexa ao direito

    material, surgem as bases para uma teoria geral do processo, que passa a tratar dos fundamentos e princpios do processo indepedentemente do ramo do direito material a que

    instrumentaliza.

    No mbito da Teoria Geral do Processo, iremos encontrar as bases dogmtico- filosficas do processo, quer civil, quer penal. Neste espectro esto compreendidos os princpio

    fundamentais sobre os quais se funda a moderna processualstica. No moderno Estado de Direito, surgido partir da Revoluo Francesa e da Independncia norte-americana,

    estes princpios ganham foros constitucionais, obtendo umreconhecimento e uma delimitao nas Declaraes de Direitos que passam a fazer parte dos textos

    constitucionais.Assim que na Constituio encontramos as bases do nosso processo e que devem ser respeitadas pelo arcabouo legislativo infraconstitucional, pena de

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    inconstitucionalidade.

    Exemplificativamente encontramos no texto constitucional;

    1)O Princpio da Isonomia (Art. 5 caput e inc. I),cuja invocao resguarda tratamento igualitrio entre todos, afastadas quaisquer discriminaes que no as previstas no

    prprio texto da Magana Carta. Tal princpio tem larga aplicao no direito processual, onde materializa a "paridadi di armi".

    2)Princpio da Inafastabilidade do Controle Jurisdicional (art. 5, inc. XXXV), base do direito de ao, garantindo que no refugiro gide do Poder Judicirio ameaa ou leso a

    qualquer direito. Cumpre observar que estamos aqui diante do que Couture denomina "direito constitucional de ao", ao qual se contrape o direito de ao strictu sensu, de

    que mais adiante trataremos. A noo de um direito de ao irrestrito mais se aproxima da configurao do direito de petio, insculpido no artigo 5, inc, XXXVI , pois a

    concepo de ao em nosso direito no se baseia na Teoria do Direito Abstrato de Ao.

    3)O direito ampla defesa e ao contraditrio (Art. 5, inc. LIV). Aqui uma das pilastras sobre as quais se erige o processo do Estado de Direito. Frente as valores que hoje

    embasam o processo, sua legitimidade enquanto mtodo de composio de lit gios ou veculo do exerccio da jurisdio, est condicionada observncia de regras

    procedimentais que assegurem a mais ampla defesa e o contraditrio em todos os incidentes processuais (nemo inauditus damnari potest). Evita-se, ou ao menos se dificulta, a

    existncia de um processo suspedneo e parcial que j foi a regra.

    4)O direito ao devido processo legal (Art. 5, inc. LV), corolrio do primado da lei, que o fundamento do Estado de Direito. Em termos processuais, significa dizer que as

    partes tem direito regras previamente estabelecidas em lei e sua fiel observncia, sem o que no h segurana jurdica. Desde que as leis de um determinado Estado

    tenham conseguido implantar em seu mago os princpios processuais, transmutando-os em comandos normativos, a observncia do devido processo legal representargarantias

    para tantos quantos sejam os princpios agasalhados pelo direito positivo.

    5)O princpio do juiz natural,(Art. 5,inc. XXXVII) ou o direito a no existncia de tribunais de exceo. Trata-se de um princpio que resguarda a imparcalidade e garante, de

    forma indireta, a legitimidade do exerccio da jurisdio. Segundo esta regra, devem ser obedecidas as normas de competncia pelas quais previamente se estabelece o juiz

    competente para cada espcie de causa, sendo vedada a constituio de juzos de exceo a posteriori.

    6)Direito excluso das provas ilcitas e ilegtimas(Art. 5, inc. LVI).O direito prova amplo e mesmo uma condio essencial ampla defesa e busca da verdade real. No

    entanto, embora instrumento, o processo nopode admitir ilicitudes que so exatamente o que a ordem jurdica a que d aplicao o processo quer evitar.

    7)O direito a intangibilidade da coisa julgada ( Art. 5, inc. XXXVI), base imprescindvel da segurana, sem o que as lides se eternizariam e a atividade jurisdicional seria

    transformada em letra morta.

    8)O direito fundamentao das decises, segundo nossa viso, princpio que deveria constar do artigo 5, mas que est no artigo 93, inc. IX. Sem decises fundamentadas

    no h como controlar a aplicao da lei e a observncia dos demais princpios. Lastimvel que o legislador constituinte tenha se descurado da importncia deste princpio, pedra

    angular de todo o sistema.

    Atentos a esta base constitucional, passaremos a tratar do trip que alicera a moderna processualstica: Jurisdio, ao e processo, priorizando uma viso fundada sobre uma

    Teoria Geral do Processo, que, no prescindindo da observncia do direito material, nos possibilite uma viso ampla daqueles institutos. exatamente isto que se quer com uma

    Teoria Geral do Processo, ou seja a unificao das diversas formas de processo sob uma disciplina comum sem descurar do fato de que o direito material invocado interfere na

    estrutura do processo. H indubitavelmente uma raiz comum nas diversas espcies de processo e esta raiz representada em primeira plana pelo contedo das garantias

    constitucionais comuns a todos os processos. O limite desta unificao encontra-se no "praticamente til", ou seja desde que a aplicao da teoria geral seja capaz de

    trazersolues apreciveis, ento se ter campo propcio para suaaplicao. O processo no existe por si. Serve ao Direito, no s ao direito material, mas ao Direito como um

    todo e a teoria geral capaz de tornar isto mais claro alm de permitir uma permeabilidade maior viso epistemiolgica que o moderno processo carece.

    3- A Jurisdio.

    Jurisdio, ao e processo constituem dimenses bem ntidas dentro da cincia processual. A jurisdio uma funo estatal que, grosso modo, faz atuar o direito. A ao o

    modo de provocao desta atividade. O processo o instrumento que preenche o interstcio entre a ao e a efetiva prestao da tutela jurisdicional. A jurisdio esttica. A

    ao e o processo so dinmicos. A ao, pondo em movimento a mquina judiciria, da ensejo ao processo, conjunto de atos concatenados visando a possibilitar a atuao

    jurisdicional frente ao caso concreto.

    Obviamente s tem sentido falarmos em uma verdadeira jurisdio na media em que o Estado passa a monopolizar a aplicao da justia, tomando-a formalmente para si, ainda

    que, na prtica, o exerccio da jurisdio ( o que coisa bem diversa)possa ter sido, no princpio, atribudo a indivduos que no eram agentes estatais permanentes. Ressalve-se

    que aqui tomamos um sentido de jurisdio j com feies talhadas pela sociedade ocidental, ou seja, no sentido de uma funo estatal. Se tomarmos jurisdio por mero atuar

    do direito, encontraremos exemplos em tempos imemoriais.

    Compreendida como funo estatal, goza hoje a jurisdio de autonomia e independncia. Nem sempre assimfoi, pois outrora no havia, ao menos sob o aspecto formal, legal, a

    separao entre as funes-poderes do Estado. Nestes no to priscos tempos, confundiam-se as funes-poderes no plano formal figura do prprio soberano. Este quadro

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    permanece inalterado at as revolues iluministas do sculo XVIII, tanto que dizia Luis XIV:L`Etat c`est moi. A Independncia norte- americana e a Revoluo Francesa

    representam o marco de nascimento do Estado Liberal -Iluminista, um modelo de organizao polit ico-jurdica que se pauta pelo reconhecimento formal de direitos do indivduo

    frente ao Estado(Declaraes de Direitos), pelo primado da lei (Estado de Direito) e pela tripartio de poderes.

    A tripartio das funes-poderes do Estado, que teve em Montesquieu ( O Esprito das Leis) seu maior proslito, embora se encontrem vestgios da concepo em Aristteles

    e Locke (O governo Civil), redundou em conferir-se uma delineada autonomia entre jurisdio, funo legiferante e administrao, ou seja entre poderes judicirio, executivo e

    legislativo. Mas a separao absoluta, levada a cabo nos primeiros tempos de vigncia em Frana, demonstrou-se ilusria, pois h pontos nebulosos, poucos certo, em que os

    limites entre as funes-poderes se tornam pouco ntidos e nos quais, dependendo-se da posio que se adote, a correta diferenciao torna-se tarefa rdua, como soe ocorrer

    com a denominada "jurisdio voluntria". Sob a tica de uma processualstica que tenha como centro de gravidade a ao (Escola Tradicional), e se oriente pela viso

    carnelutiana, centrada na lide, a jurisdio voluntria considerada atividade de administrao judicial de interesses privados. Ao revs, vista por uma processualstica centrada

    sobre a jurisdio (Escola Instrumentalista), a jurisdio voluntria jurisdio , pois prescinde-se, ento da noo de lide, no sentido carnelutiano, como elemento componente

    do conceito de jurisdio.

    Da mesma forma, no podemos incorrer no erro de confundir funo com poder, coisa muito comum porque cada uma das trs funes exercida preponderantemente por

    um Poder, mas no exclusivamente, ressalve-se. A administrao administra( funo executiva),julga nos processos ( rectius: procedimento, para os que ligam a idia de

    processo de lide) administrativos e atua em funo legiferante(lato sensu) quando, no mbito de sua competnciaedita regulamentos no escopo de operacinalizar aplicao da

    lei. O legislativo legisla, mas tambm exerce funes do Poder executivo quanto administrao de seus serviose orgos, e julga em feitos administrativos no mbito do Poder.

    Igual raciocnio serve ao Poder Judicirio, que tem como funo bsica o exerccio da jurisdio, mas que administra, em funo tipicamente executiva, seus servios e o

    funcionamento de seus orgos. Exerce tambm funo legiferante ao regular o procedimento no mbito dos orgos julgadores.

    A Jurisdio, funo estatal, no se confunde com as demais. Difere da funo legislativa porquanto esta trata de hipteses genricas e abstratas atravs do comando

    normativo legal. A jurisdio tem como parmetro a lei, mas atua sempre em face de um caso concreto. A Administrao Pblica, que exerce primordialmente a funo

    executiva, tambm almeja, em ltima anlise a atuao da lei, posto que jungida ao princpio da legalidade. Mas a atuao da lei no caso concreto faz-se, neste caso, para

    regular a atividade da prpria Administrao em face de terceiros. A jurisdio, embora tambm possuamos leis que atuam sobre a atividade de judicirio em relao s partes

    (norma processual), atua sempre com vistas a relaes envolvendo terceiros entre si, alm disso, a aplicao da lei levada a cabo pelo Poder Judicirio, no exerccio da jurisdio,

    reveste-se de um imprio todo prprio, sendo revestida de uma "intangibilidade, inexistente nos atos administrativos, atravs da coisa julgada, que uma corrente reputa ser o

    elemento diferencial da funo jurisdicional. Sobre estes pontos que vemos presentes na invocao da funo jurisdicional, quais sejam,a aplicao da lei, o lit gio e a formao

    da coisa julgada, arrimam-se as diversas vises acerca do fenmeno jurisdicional que por sua vez fornecem o suporte s diversa teorias que tentam explicar a jurisdio partir de

    seu aspecto finalstico.

    No entanto, sobre um ponto no resta divergncia e este ponto o de que a jurisdio uma emanao do poder estatal, e portanto encontra limites no princpio da

    territorialidade, salvo a possibilidade de tratadose acordos internacionais que permitam jurisdio transcender as fronteiras do pas. Considerados os limites da instrnsecos da

    atividade jurisdicional, veremos que no se limita a "dizer o direito" como a etimologia deixa entrever, mas busca, outrossim, o atuar concreto do direito, o que representa um

    plus em relao mera declarao. Neste contexto, jurisdio abrange tambm os atos de execuo prtica do comando sentencial, seja civil ou penal, hoje no mais restando

    dvida justificvel da jurisdicionalidade da execuo penal. O exerccio do poder estatal sub especie jurisdicionis, que como todo o poder estatal se marca pela inevitabilidade

    epela imperatividade compreende, assim tambm a capacidade de atuar alteraes fticas sensveis, no se limitando a um plano abstrato de afirmao do direito ao caso

    concreto, mas buscando a materializao do seu contedo.

    4- Construes Tericas acerca da Jurisdio

    As concepes correntes acerca de um determinado instituto jurdico esto intrinsecamente ligadas ao momento histrico vivenciado. Destarte, nenhuma apreciao feita

    luz de conhecimentos exclusivos de determinada cincia ou especialidade, seno que interferem elementos culturais, sociais, econmicos e polt icos, com aprecivel e variada

    dose de influncia no processo de construo do conhecimento.

    Assim ocorre igualmente com a concepo de Jurisdio, que varia conforma o jogo daqueles fatores. Basta observarmos que durante sculos a jurisdio concebeu-se como

    um emanao do poder, e atributo, do soberano, porque a prpria noo de Estado com ele se confundia. O mesmo se pode dizer da influncia de elementos metajurdicos,

    como sejam a religio e a cultura. Grande salto evolutivo foi dado com o advento do Estado Liberal-ilumnista, que culminou com a ruptura do absolutismo monrquico e com a

    despersonificao do Estado. Outro grande salto evolutivo ocorre no campo dogmtico, com a criao de uma disciplina destinada ao estudo do instrumento da jurisdio, que

    o processo. no campo da processualstica que vicejam teorias tentando conceituar, estruturar, delimitar a jurisdio. Tal s ocorrer partir do terceiro quartel do sculo

    XIX. Sobre as teorias pioneiras dos grandes mestres do fim do sculo XIX e incio do XX, ergueu-se todo o arcabouo estrutural do processo moderno. Ganham destaque os

    mestres italianos comoGuiseppe Chiovenda, Francesco Carnelutti, PieroCalamnadrei eEnrico Tullio Liebman , dentre outros.

    doutrina de Chiovenda coube um papel de pioneirismo. Concebe ele a jurisdio como uma atividade substitutiva da atividade das partes e tendente a atuao da vontade da

    lei. Segundo suas prprias palavras: " Pode-se definir a jurisdio como a funo do Estado que tem por escopo a atuao da vontade da vontade concreta da lei por meio da

    substituio, pela atividade de orgos pblicos, da atividade de particulares, j no afirmar a existncia da vontade da lei, j no torn-la, praticamente efetiva". Continua,

    afirmando ser inafastvel uma separao das funes de administrar, legislar e julgar pois existe uma "incompatibilidade psicolgica entre a tarefa de legislar e a de atuar a lei". A

    teoria de Chiovenda no se sustenta. Como lembram Galeno Lacerda e Cndido Rangel Dinamarco, as consideraes do mestre italiano no se poderiam aplicar quando esto em

    jogo direitos indisponveis em que jamais se poderia alvitrar a atuao das partes, pois o objeto da atuao jurisdicional nestes casos s poderia resultar da atividade estatal,

    como seria o caso da anulao de casamento, por exemplo. A insuficincia da teoria de Chiovenda torna-se notria quando observada luz de uma Teoria Geral do

    Processo,pois como explicar a substituio da atividade das partesno caso do direito penal sem se cair na considerao de uma vindita privata, desde muito banida do direito?

    Ademais, a moderna compositura dos direitos transindividuais, difusos e coletivos denota uma publicizao da viso do direito material e do direito processual, incompatvel com a

    construo chiovendiana, que demonstra uma viso, como de resto ocorre na doutrina continental europia, baseada em uma tica privatista.

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    A doutrina de Allorio baseia-se na coisa julgada. Julgador e administrador aplicam a lei ao caso concreto, mas s a atividade do primeiro seria capaz de imunizar-se, ou seja de

    adquirir imutabilidade. Segussemosesta viso, no haveria atividade jurisdicional nas cautelares e nos procedimentos especiais de jurisdio voluntria, no cvel, e na execuo

    penal. evidente o equvoco desta reduo. No se pode, na caracterizao de um instituto, utilizar-se de elementos acidentais e no essenciais e generaliz-los. A existncia

    da coisa julgada no da essncia da jurisdio. A imunizao das decises ulteriores discusses entre as partes fruto de uma opo sociolgica, no jurdica. Bem

    poderamos conceber o exerccio da jurisdio sem a coisa julgada e nem por isso se poderia ver fenmeno diferente. Dir-se- que sem a coisa julgada a incerteza pende sobre

    as nossas cabeas como uma espada de Dmocles. Mas isto equivale a dizer que a funo da jurisdio no a coisa julgada, mas sim a pacificao social, sendo a coisa julgada

    apenas um instrumento de se atingir este objetivo, materializada por uma caracterstica que se agrega ao comando sentencial. Neste caso, estamos afirmando que o objetivo da

    jurisdio no a coisa julgada, que se agrega ao contedo de uma sentena tornando-o impassvel de nova discusso entre as partes, mas sim o contedo desta sentena, na

    medida em que seja capaz de produzir a pacificao social. Refere Ovdio Baptista da Silva a que Liebman e Couture teriam sido, de certa forma, adeptos desta teoria na medida

    em que atriburam grande importncia coisa julgada. Tambm Calamandrei, segundo o autor gacho, teria sido um dos simpatizantes desta composio terica. Grande

    objeo que pode ser levantada contra ela a que se refere a jurisdicionalidade do processo de execuo, onde a prpria natureza da tutela inviabiliza a formao da coisa

    julgada, no s no processo de execuo cvel, como no penal, onde hoje no se nega, sem grave cinca, a natureza jurisdicional das atividades ali operadas.

    a viso de Carnelluti, sem dvida, a que maior acolhida encontrou entre os pases de tradio romano-cannica ou romano-germnica. O procesualista italiano introduziu a

    noo de lide de modo que a jurisdio visa composio da lide. Assim como Chiovenda, Carnellutiproduz uma teoria voltada para uma compreenso do processo enquanto

    fenmeno voltado para o direito privado. Mais do que na Itlia, no direito ptrio enraizou-se a noo de lide como pedra de toque da jurisdio e do processo. E devida a

    Carnelluti, embora se lhe deturpassem as idias iniciais os que lhe seguiram, a ligao do exerccio de jurisdio preexistncia de um conflito no mundo sociolgico que se

    transmuda em lide pela sua insero no processo atravs da demanda. A lide a poro de conflito sociolgico que ingressa no mundo do processo atravs de uma demanda,

    que o pedido de prestao jurisdicional. Onde no houver um conflito de interesses qualificado por uma pretenso resistida no h verdadeiro exerccio de jurisdio, mas sim

    atividade administrativa de aplicao da lei ao caso concreto. A noo de lide ingressa como doutrina base no processo nacional de modo que no s o processo civil por ela

    influenciado, mas tambm o processo penal, onde se fala de uma verdadeira lide penal que envolve, de um lado, o status libertatis, o jus libertatisdo acusado, e de outro o jus

    piniendi do Estado.Os prprios proslitos desta teoria reconhecem sua insuficincia na medida em que foi construda sobre o conflito entre interesses particulares, o que serve

    para o processo continental europeu que possui dualidade de jurisdio, mas no para um processo de um Estado que se organizou polit ico-institucionalmente sobre as bases do

    constitucionalismo norte-americano, e que adota a unicidade de jurisdio, porque isto trs como conseqncia a existncia de um sem fim de situaes em que so trazidos

    apreciao do judicirio conflitos que envolvem, de um lado um particular, e de outro o Estado, e a natureza dos interesses defendidos pelo Estado passa representar uma

    barreira fluncia natural de uma sistemtica erigida sobre direitos individuais e, portanto, via de regra, disponveis. Adiante veremos a viso instrumentalista da jurisdio.

    5- A Ao.

    A ao ocupa hoje, de um modo geral, o centro da teoria do processo. Embalados pela doutrina alem da segunda metade do sculo XIX, a processualstica colocou o problema

    da ao e do seu exerccio como o punctun dollens de toda a teoria do processo representando este fato ainda um vestgio da viso privatista do processo.A doutrina alem

    substituiu a ao pelo objeto lit igioso, o "streitgegenstand". Mas a doutrina da grande maioria dos pases do mesmo tronco ancestral ainda se ocupa de especulaes acerca da

    ao. A afirmao de que a ao tomada ao centro da teoria processualrepresenta um vestgio de privatismo resulta da constatao de que ao se prestigiar o mecanismo de

    demanda da prestao jurisdicional est se prestigiando, em ltima anlise, a iniciativa da parte e se demonstrando um carter secundrio do exerccio da jurisdio, que s teria

    legitimidade quando invocada.

    A compreenso do porqu desta proeminncia deve ser buscada no contexto dos fatos do sculo XIX que no refugia muito do passado remoto no que diz respeito

    compreenso da ao. Isto nos abre ensejo para que analisemos as construes tericas acerca da ao atravs da qual poderemos vislumbrar sua evoluo.

    6- Construes Tericas acerca da Ao.

    As mais diversas teorias disputaram a proeminncia no qualificar o fenmeno da ao e na busca de dar-lhe uma construo dogmtica e estrutural, alm de um embasamento

    filosfico- jurdico. Evidentemente cada teoria enquadra-se em um momento prprio da vivncia humana e do desenvolvimento cientfico, cultural, econmico e social da

    humanidade e das coletividades tomadas em dado local e tempo.

    Nenhum conhecimento produz-se de forma isolada ou ideologicamente neutra e a tentativa de construir-se uma cincia neutra, como se pretendeu no sculo XIX, naufragou

    ante a constatao de que todo o conhecimento produzido pelo homem carrega sempre uma carga ideolgica, em maior ou menor quantidade e intensidade, que inerente

    ao ser humano.

    Nosso pensar, e nosso agir via de conseqncia, ser sempre fruto de uma carga cultural que nos passada pelo ambiente e pela condicionantes culturais que a vida em

    sociedade nos impe, alm da natureza que trazemos conosco. Por isso que o estudo de qualquer conhecimento deve sempre levar em conta o campo da demanda social da

    pesquisa, o que nos permite localizar no tempo e no espao o conhecimento e aferir se as condies e circunstncia existenciais que vigiam ao tempo de sua produo

    permanecem, ou se mudaram; caso tenham mudado em que intensidade e sentido se operou esta mudana e quais as conseqnciasdisto para a construo terica que

    objeto de considerao. No h verdades cientficas absolutas, e crer-se que elas possam existir cria uma perigosa iluso e uma credulidade que conduz invariavelmente

    ruptura do sistema coma realidade. Esta viso acaba por isolar o sistema de conhecimento, entendido como um conjunto de idias acerca de uma determinada matria e que

    apresenta uma unidade estrutural, da sua origem, condicionando-o a uma viso introspectiva e conseqente perda de perspectiva que, cedo ou tarde, o tornar ilegtimo.

    Somente consideraes desta ordem nos possibilitaro aferir se solues encontradas no passado correspondem realidade e em que medida isto acontece.

    No campo jurdico estas preocupaes assomam com maior intensidade mente do pesquisador e estudioso, porque trata-se de uma cincia social e terica. Se nem mesmo

    nas cincias exatas se conseguiu expungir-se a incerteza dos conceitos, com muito maior razo nas cincias sociais isto no ocorre. Alm do mais, o Direito uma cincia

    dialtica em que at mesmo as categorias de base, como verbi gratia os princpios gerais retores do sistema, no esto indenes de questionamento na prpria dinmica funcional

    da estrutura a que do embasamento. Na verdade eles no passam de opes legislativase tambm esto sujeitos mobilidade, apenas em menor intensidade. Neste passo

    preciso distinguir os princpios intrnsecos dos extrnsecos. Aqueles so mais estveis porque dizem com o funcionamento dos institutos. Estes ltimos so mais permeveis s

    ingerncias polt icas e portanto so mais maleveis.

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    Assim sendo, toda a anlise deve pautar-se por uma abordagem histrico evolutiva cuja judiciosa observao nos d a noo de para onde caminha o sistema. Da mesma forma,

    no podemos perder de perspectiva o componente social, axiomtico, e cairmos na iluso de uma cincia neutra e produtora de verdades absolutas, de dogmas

    inquebrantveis. com esta viso permanentemente crtica que nos colocamos a observar a ao, cientes de que nossa viso tambm fruto de nosso tempo e sem negar o

    valor do que se construiu, porque postura crtica no postura nilista, destrutiva, mas sim analt ica. Analisar a evoluo da ao e no s dela mas tambm de qualquer instituto

    jurdico, analisar os valores da poca em que se produziu esta forma de controle social e os homens que a produziram.

    Esta perspectiva que no devemos esquecer.

    6.1)Teoria Civilista ou o Imanentismo Sincretista: O direito material sempre foi ao longo da histria preponderante, e no de estranhar porque a preocupao pelo

    processo s pode surgir a partir do ponto em que se reconhea a jurisdio enquanto funo estatal de fundamental importncia. Isto s ocorre quando temos um estado

    impessoalizado, porquanto sem esta circunstncia o que se tem um exerccio de fora do soberano. Sem garantias a resguardar, o procedimento um mero iter, e como

    meio, cede ao fim que o direito material. O que importa o comando legal, no como ele vai atuar. Assim sendo, vivenciou-se durante a maior parte da histria humana a

    ligao entre os planos material e processual, e o processo sempre foi relegado ao uma posio de obscurantismo. Basta lembrarmos o processo Cannico do Santo Ofcio,

    despido de garantias mnimas. porque o processo ento era realmente somente um suceder de atos, despidos de uma substncia transcendente, concatenados a atuar a

    vontade do soberano. Somente com a ruptura do Estado pessoalista se teria clima polt ico para que se tratasse de dar uma viso nova para o fenmeno processual. Da mesma

    forma, de fundamental importncia foi o cientificismo que marcou o sculo XIX. As tentativas de estabelecer uma cincia neutra e absoluta, capaz de explicar absolutamente

    tudo, oriunda do pensamento racionalsta, incrementaram a especulao cientfica sobre quase tudo. Mas at que isto ocorresse e se tivesse conscincia da separao dos

    planos, o que se teve foi a teoria civilista ou o imanentismo sincretista.

    A Teoria Civilista tem este nome devido proeminncia do direito civil, e pelo fato de e o direito penal e o processo penal, com uma carga polt ica extremamente forte que os

    transformava em instrumentos do poder, nunca haverem grassado a ateno que mereciam. A rigor a nomeclatura que define a juno dos planos atravs da expresso

    sincretismo imanentista melhor, porque no distingue entre o direito material civil e penal. O fundamento da teoria imanentista reside em identificar o fenmeno da ao

    como uma fase do direito material, a fase dinmica a que se contrape a fase esttica de latncia. Para os sincretistas o direito material despertado pela violao e "veste-se

    para a guerra" atravs da forma da ao. No h neste ponto uma construo tericaindependente do processo porque no se concebe o processo como algo distinto do

    direito material. Podemos hoje facilmente notar a insuficincia que haveria na explicao, atravs da teoria imanentista, da existncia de aes declaratrias e constitutivas posto

    que elas no pressupe necessariamente uma violao de direito.

    Nesta corrente firmaram posio os pandectistas alemes e os praxistas que construram suas noes partir da releitura do direito romano: "Nihil aliud est actio quan ius, quod

    sibi debeatur, in juditio persequendi". Dentre eles nomes do quilate de um Savigny, de um Demolombe, de um Hunger. Ainda recentemente se encontravam juristas que

    defendiam o imanentismo como o caso de Joo Monteiro,Jorge Americano e Manuel Aurelino de Gusmo. O imanentismo caracteriza a primeira fase do processo como cincia.

    A separao do direito material do processo comeou a urdir-se por obra e graa de dois memorveis juristas alemes. Ernest Windescheid e Theodor Mther. Windescheid

    considerado o maior dos pandectistas alemes.Em 1856 publica "Die actio des romischen Civilrecht, von Standpunk des heutigen Rechts" (A actio do direito civil romano a partir

    do ponto de vista do direito moderno). Grosso modo defendida na obra a tese de que o conceito de actio romano no se amolda moderna noo de ao. Para

    Windescheid o direito de ao corresponde a um direito que nasce de doutro direito. No direito Romano no se tem ao mas sim actio. No moderno direito se tem a

    pretenso (anspruch) como correspondentediferenciado da actio.A actio romana por seu turno o poder de agir em face de outrem. Comeava a ruir o edifcio civilista.

    Theodor Mther, jovem jurista pouco reconhecido se comparado a Windescheid, j consagrado, dirigiu mordaz crtica obra deste. Em seu "Zur Leher von romischen Actio, der

    heutigen Klagrecht, des Litiscontestation und der singularssuccesion in Obligationen- Eine Kritich des windeschieid'schen Buches". (Sobre a doutrina da actio romana,do

    moderno direito de ao, da lit iscontestao e da sucesso singular nas obrigaes-Crtica obra de Windescheid), Mther se contrape as afirmaes de Windescheid dizendo

    que o direito de actio voltava-se no em face de outrem mas sim ao magistrado e que, portanto, as concluses a que este chegara eram equivocadas. Para ele a actio tinha a

    conformao de um direito exercido frente ao Estado, direito a uma prestao jurisdicional.

    Windescheidrebate as colocaes de Muther em seu (Die actio gegen Dr Muther. A Actio, reposta ao Dr Muther) obra na qual afirma que Muther no compreendera do que ele

    falava e estaria se referindo ao um direito diverso que ele no negou. A concordncia de que havia um direito voltado contra o Estado e no em face de outrem, abriu o

    caminho para a separao dos planos material e processual.

    6.2)Teoria do Direito Concreto: Uma vez que se estabeleceu a separao dos planos material e processual, restou um vcuo no espao ocupado pelo direito material. Afinal,

    qual seria a posio do direito material frente ao processo? Qual a ligao entre ambos e at que ponto ela existe? Se outrora a ao era o direito material em movimento no

    se tinha esta espcie de questionamento, mas a partir da separao surgia o grande problema de justificar os atos processuais. Dois caminhos se mostravam ao jurista. Conceber

    a abstrao completa do direito material ou manter uma forma de atrelamento entre ao-processo e direito material. A Teoria do Direito Concreto de Ao opta pelo segundo.

    Adolph Wach, considerado o maior processualista alemo da poca, que dar vida a esta construo terica,nos seus "Handbuch des Deustchen Civilprozessrecht" de 1885, e

    que seguiu outra obra que j publicara em 1789, "Vortage uber die Reich Civilprozessrecht",para o qual s h ao quando h direito material, mesmo sendo ao e direito

    material independentes. Significa dizer que, para que se considere ter havido ao, necessrio que tenha sido reconhecido o direito ao termo do processo, ou seja, que a

    demanda tenha sido julgada procedente. Mas como justificar os atos processuais, principalmente a sentena, nos casos em que se chega negao do direito material? Ou se

    atribui o carter de ao oposio do demandado, e portanto teramos que a negao da ao do autor seria o reconhecimento do direito do ru, ou se cairia num vazio. Sim,

    porque no sendo reconhecido o direito material, no se tinha ao e ento no se poderia justificar a sentena de negao mesma. Haveria uma contradictio in adiectio. A

    sentena nega ao e a negao da ao nega a possibilidade de sentena a no ser que se concebesse uma sentena vlida e eficaz sem ao. Mas neste caso, em no

    podendo o magistrado atuar de ofcio na provocao da jurisdio ( nemo judice sine actore), e no tendo havido ao, que a provocao da jurisdio, como se justificar a

    atividade do magistrado?

    Por outro lado, no menos espinhoso o resultado de se atribuir a negao da ao do autor ao reconhecimento da ao do ru. Primeiramente de se notar que tal

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    reconhecimento de inexistncia poderia se arrimar em uma questo processual e no material, logo o ru estaria afirmando no um direito mas apontando uma falha que diz

    respeito ao Estado velar para que no acontea no procedimento. Quer dizer, no haveria reconhecimento de um direito do ru, que tem claro o direito de ter uma prestao

    jurisdicional justa e obtida dentro de um procedimentosem eivas, mas direito indireto, pois o Estado e a sociedade tambm tem interesse na idoneidade do procedimento, e o

    direito afirmado pela parte para obter a nulificao formal no seria um direito diretamenteseu.Ademais, ainda que se considerasse a ao do ru como causa da inexistncia da

    ao do autorcomo ficariam os casos de revelia em que ainda assim o juiz nega o direito do autor. Faltaria a ao do ru. Logo, a doutrina de Wach levava longe demais a

    inflluncia do direito material na ao. Ficariam sem justificativa todas as atividades no caso de negao de existncia do direito pleiteado e estaria atingida, tambm, a prpria

    sentena ou a integridade do sistema com uma sentena sem ao. O fato que existia atividade processual decorrente de ao mesmo sem existncia do direito material.

    6.3)Teoria do Direito Abstrato de Ao: O extremo oposto da teoria concreta est no desligamento total do direito material que ocorre na denominada Teoria Abstrata do

    Direito de Ao. Os dois grandes teorizadores do direito abstrato de ao so Plz e Dagenkolb. Plz a quem na verdade coube a pioneirismo, publicou "Beitrage zur Theorie

    des Klagesrecht". Dagenkolb, assim como seu colega hngaro, foi dos grandes teorizadores do direito abstrato na Alemanha atravs do seu "Einlassungaspruch und Urteilsnorm"

    (Ingresso forado e norma judicial). A abstrao total do direito material implica a completa separao dos planos material e processual, de modo que a ao existe per se.

    Trata-se de um direito autnomo, independente, abstrato, no carecendo referir-se a um direito material existente, voltado contra o Estado-Juiz e tendente a obteno de

    uma prestao jurisdicional. Mas a abstrao no passa inclume a crticas. Destarte, o direito de ao completamente abstrato confunde-se com o direito de petio

    assegurado constitucionalmente e denominado direito constitucional de ao. Teoricamente no haveria bice a que se compreendesse o direito de ao com esta amplitude,

    mas na prtica surgem dificuldades de fato. O grande mal desta teoria permitir demandas temerrias e infundadas que acabariam por atravancar o judicirio e desprestigiar a

    funo jurisdicional. Cada demanda desta espcie que chega apreciao do judicirio uma demandareal a menosque apreciada. Esta simples e bvia constatao

    suficiente para repelir uma abstrao total. No campo penal as conseqncias da abstraoseriam ainda mais graves. O processo penal pela sua natureza sempre degradante.

    O s fato de ser processado criminalmente fator que causa vergonha e consternao. Imagine-se sepudssemos propor aes penais sem o menor suporte,que males seriam

    causados!

    6.4)Teoria Ecltica da Ao: Sempre que se chocam posies antagnicas h tentativas de se encontrar um meio termo razovel. No se podia admitir um direito de

    demandar pura e simplesmente sem uma base, sem uma plausibilidade de utilidade social do provimento. Por outro lado, no se pode levar a ligao do direito material com o

    processo a ponto de tornar injustificada a atuao jurisdicional quando ao termo da demanda se reconhea inexistente o direito pleiteado. H, com efeito, uma necessria

    ligao entre o direito material e o processual, resumindo-se a questo determinao da intensidade e extenso desta ligao. Na tentativa de preencher esta lacuna,

    aproximando os extremos, surge a Teoria Ecltica da ao que teve em Enrico Tullio Liebman seu maior proslito. A teoria ecltica, nomeclatura que se deve a Galeno Lacerda,

    cria uma categoria jurdica que faz a ligao entre os dois planos, consubstanciada nas condies da ao. A nossa doutrina processual se baseia em trs condies da ao. A

    doutrina italiana reconhece apenas duas, pois o prprio Liebman mudou de opinio acerca da matria. pela presena ou no das condies da ao que se rompe com o

    abstrativismo total sem, no entanto, se chegar ao extremo ( concretismo), pois o juzo acerca delas procedido in status assertionis e sem aprofundamento na hiptese

    concreta, ou seja, sem apreciao do material probatrio de forma ampla. As condies da ao so exatamente a "ponte" entre uma hiptese completamente abstrata e uma

    hiptese concreta, realmente existente. Neste passo, impende notar que a certeza acerca da existncia, ou melhor dizendo, acerca da afirmao de existncia dos fatos e

    aplicao do direito a eles, s poder, via de regra, existir aps uma instruo contraditria e de uma cognio exauriente. Esta a regra em nosso processo, que, certamente,

    sofre excees nas demandas ditas sumrias, como sejam v.g as cautelas e possessrias e os pedidos de restituio de coisas no processo penal. As condies da ao so

    objeto de uma cognio superficial embora rigorosamente, a matria que nelas ser apreciada componha o mrito. De fato obram em erro aqueles que separam completamente

    as condies da ao e o mrito. verdade, as condies da ao no so o mrito da demanda. Este quase sempre reside no plano do direito material, mas na medida em que

    o mrito tem uma abrangncia maior do que se lhe costuma deferir, as condies da ao esto contidas no mrito sendo julgados os mesmos fatos com outra configurao.

    Destarte, o mrito mais amplo do que as questes de direito material diretamente postas em juizo como objeto do pedido. Sem dvida que julgar o mrito julgar o pedido

    mas o julgamento do pedido envolve uma srie de antecedentes causais onde se inserem os fatos que, em um juzo anterior, so tomadas na anlise das condies da ao. O

    que separa condies da ao e mrito que no mrito h apreciao dos fatos sob a tica do direito objeto do pedido material ou processual, mas visto como objeto da ao.

    Nas condies da ao os mesmos aspectos so analisados sob o prisma processual, e sem anlise aprofundada da prova. Em um momento, a anlise se destina a conceder ou

    no a via processual para o demandante ou demandado (ambos exercem, senso largo direito de ao); em outro a anlise se destina a conceder ou negar o direito pretendido

    e envolve uma anlise que geralmente engloba uma apreciao probatria mais profunda e submetida possibilidade ampla de contraditrio em cognio exauriente (regra), ou

    sumria (mas neste caso mais aprofundada do que a realizada acerca das condies da ao), destinada a conceder o direito pleiteado como ato final do processo, ou a neg-lo,

    tambm nos mesmo termos definitivos (definitivo aqui no no sentido de formao de coisa julgada mas de provimento final). Significa dizer que os fatos so apreciados sob o

    ponto de vista estritamente processual, ou seja, relacionado exclusivamente ao, ou sob o ponto de vista do direito objeto do provimento (mrito), seja este objeto direito

    material ou processual (rescisria).

    Assim sendo, ao ter diante de si um pedido de provimento jurisdicional tendente a um bem da vida concreto ou abstrato, material ou imaterial, o magistrado, ao analisar as

    condies da ao, levando em conta a hiptese concreta,far a seguinte pergunta: Este sujeito postulante, pedindo o que pede frente ao ordenamento jurdico, tendo uma

    configurao de necessidade-utilidadedo provimento conforme a situao que se apresenta, se lograr provar os fatos que afirma, poder ter guarida do seu pedido frente ao

    direito posto? Se a resposta for afirmativa se passa ao julgamento do mrito. Caso contrrio se d pela carncia de ao porque a postulao se mostra fora da conformao

    requerida para que seja apreciada no provimento final (no do processo mas do iter at a concesso deste provimento que pode ser uma liminar). O Estado afirma no juizo de

    carncia que aquela pessoa (legitimidade ad causam), pedindo o que pede (possibilidade jurdica do pedido), visando um determinada utilidade, e que tem ou no no processo

    a ltima ratio para alcanar o bem da vida (binmio necessidade-utilidade), exercendo seu direito pelo veculo processual correto ou no (adequao), no poder obter uma

    apreciao do seu direito.No mrito, a pergunta abrange, levando em conta a oposio do ru, os mesmos elementos os quais sero analisados agora no como mera hiptese

    provvel futura, mas sim como uma realidade provada e juridicamente existente,ou como no provados e portanto legalmente no existentes, aomenos para o julgamento da

    demanda. Logo a pergunta se transmuda para: uma vez que provou, ou que no provou, este autor, pleiteando este pedido e tendo a necessidade e utilidade de valer-se da

    jurisdio conforme ascircunstncias dos autos, deve lhe ser deferida a prestao jurisdicional analisando se tem ou no o argido direito subjetivo.Se a resposta for afirmativa, o

    julgamento pela procedncia. Caso contrrio pela improcedncia.

    Mas quais sero as condies da ao em nossa doutrina e ordenamento? Qual o contedo desta ponte entre a hiptese abstrata e o julgamento efetivo da lide ou do direito

    invocado? O direito processual brasileiro enumera trs condies da ao no processo civil e quatro no processo penal. So elasa legitimatio ad causam, o interesse processual, a

    possibilidade jurdica do pedido e, no processo penal,o justo motivo. Analisemos cada qual delas, lembrando que a doutrina peninsular e mesmo o prprio Liebman, que foi o

    maior proslito desta teoria, colocam a possibilidade jurdica do pedido entre os elementos do mrito.

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    6.4.1- Legitimatio ad causam: A legitimatio ad causam e o interesse processual so condies de cunho subjetivo. Mas preciso que se diga que afirma-las de cunho

    subjetivo no significa dizer que so avaliadas subjetivamente, ou seja, que so avaliadas de acordo com o que se apresentam na viso das partes. Significa dizer que a

    configurao da situao sub examine tomada em conta atravs de critrios objetivos e no de acordo com o que a parte acredita que seja. So portanto condies

    subjetivas nos sentido de que dizem respeito s partes, mas so avaliadas sob critrios objetivos. A legitimidade ad causam diz com a pertinncia subjetiva do processo. Consiste

    o requisito em ter a parte concedida por lei a legitimao para exercer o direito de pedir um provimento jurisdicional do Estado-Juiz. Uma vez que a doutrina processual de

    tradio romano- germnica se assenta sobretudo na noo privatista do direito de ao, tomado, especialmente na Itlia e no Brasil como o centro da teoria processual, e isto

    conduz construo do lit gio, da lide de Carnelutti, natural que a legitimidade ad causam tenha forte ligao coma situao ftica que se transforma na res in judictio

    deducta, emcujo bojo se encontra um direito material ou processual. Logo, em sendo, para a doutrina tradicional, o processo meio de composio dos lit gios com marcante

    funo residual e subsidiria, quem tem legitimidade aquele que o titular da relao de direito material posta anlise sub especie jurisdicionis. Esta noo, no

    entanto,padece do malefcio prprio da viso de jurisdio centrada no lit gio, tica privatista que a torna parcial no universo de fenmenos postos a lume no processo. Como j

    analisamos, ficam sem explicao sistemtica muitas atividades processuais realizadas em processo, no caso procedimentos, de jurisdio voluntria. O dizer-se que se trata de

    atividade administrativa para a qual se defere garantias processuais argumento que no calha, porque o conferir-se morfologia de processo tornar processo. Nestes casos diz-

    se que no h partes mas interessados. sofisma.

    Mas nem sempre quem parte o titular da relao jurdica material. H casos em que a lei concede legitimidade a pessoas que so extraneus relao de direito que constitui

    o objeto do processo. So os casos de substituio processual e legitimao extraordinria em que se age proprio nomine em relao a direito de outrem. H ainda o caso dos

    terceiros intervenientes que compe as figuras do assistente, do denunciado lide, do nomeado autoria e do chamado ao processo. Mais um vestgio de privatismo, posto

    que a posio destes a de partes desde que intervm no procedimento em contraditrio, estejam ou no sujeitos coisa julgada. A figura da assistncia comum aos dois

    ramos do processo, penal e civil. Para a assistncia no processo civil , o assistente carece comprovar um interesse jurdico que surge do fato de ter a situao das partes

    influncia sobre uma situao ou relao jurdica sua. No processo penal, o interesse se cinge, segundo a doutrina dominante, na obteno de ttulo executivo civil. Mas

    reputamos que a concepo que justifica a participao do assistente pelo direito de obter uma justa aplicao da lei perfeitamente sustentvel sem que isto configure uma

    volta da vindita privata. Trata-se, a bem da verdade, de mais um mecanismo de democratizao do processo e um meio de reforar a legitimidade do sistema. Lembremos que a

    legitimidade do sistema processual est ligada capacidade que tenha de produzir uma aplicao do Direito a mais prxima possvel da expectativa dos jurisdicionados. A

    possibilidade de participao da vtima ou daqueles que foram atingidos pelo delito gera um grau maior de satisfao frente a deciso e cria confiana na aplicao da lei dentro

    do contraditrio, da ampla defesa e da estrita observncia dos postulados do Estado de Direito.

    Tambm possui o processo penal o cunho da publicidade porque a pretenso punitiva exclusiva do Estado embora possa ter excepcionalmente o "jus persecitionis" delegado.

    Isto ocorre na ao penal privada. Nesse caso, ingerncias de conotao social e polt ica permitem que ao ofendido se conceda o direito de exercer ou no a pretenso

    persecutria, que do Estado, movendo ou no a ao contra o delinqente, conforme lhe parea conveniente. Tal ocorre porque h em certos casos a insofismvel

    constatao de que o processo judicial, com o strepitus fori poder trazer mal maior do que a impunidade, Obviamente, a ao penal privada concerne a delitos que atingem

    primordialmente o interesse pessoal da vtima,sendo possvel o Estado, nestes casos, abrir mo do exerccio da ao em prol do indivduo, haja vista a repercusso pessoal do

    delito, o que certamente no poderia ocorrer naqueles delitos que ferem profundamente a paz pblica.

    Mas em sntese, o que se pode dizer que h em nosso processo ortodoxo uma tendnciade identificar a legitimidade com a titularidade do direito objeto do processo.

    6.4.2- Possibilidade Jurdica do Pedido: A possibilidade jurdica do pedido uma condio que mudou de conformao, separando-se do vestgio pandectista que ainda se

    v nos autores mais antigos. Destarte para a doutrina pandectista, a qual se somava a escolstica, o direito subjetivo s poderia surgir do texto expresso de lei. A influncia do

    cientificismo experimentada no sculo XIX sobre o direito criou a falsa impresso de que seria possvel urdir uma legislao que pudesse abarcar toda a realidade, assim como

    ocorria com as cincias naturais. Ora, se a cincia do direito podia abarcar toda a realidade e como o direito subjetivo s poderia ter origem na letra da lei, ponto culminante da

    neutralidade cientfica preconizada ento, era lgico que se atrelasse o direito subjetivo aos grilhes do texto legal. Na esteira desta tendncia surgiram as grandes codificaes,

    na tentativa de positivar a realidade. Assim o Cde de Napolen dizia que todo o direito nele se continha e em mais nenhuma parte. Neste diapaso s poderamos falar em

    possibilidade jurdica como resultante da invocao da lei, da letra expressa da lei, mesmo porque os mtodos hermenuticos em voga proibiam a extenso da interpretao

    pena de quebrar a neutralidadedo magistrado, fiel servo da lei, na verdade "boca da lei". Aquele que no invocasse o direito positivado no poderia se dizer realizando um

    pedido juridicamente possvel.

    Mas o Direito no se contm na lei, embora o inverso seja verdadeiro, e a tentativa de subjugar o Direito a um mtodo cientfico construdo para as cincia naturais naufragou

    ante a irrefragvel dinmica da vida em sociedade e da natureza instvel do ser humano. A evoluo do mtodo de investigao das cincias humanas descortinou a concreta

    impossibilidade de construo de um sistema estanque e cristalizado, formado de postulados universais de contedo axiolgico. Ao revs, o mtodo de investigao das cincias

    sociais e humanas por essncia construdo sobre postulados nos quais se procura dotar o mtodo da maior flexibilidade e adaptatividade possvel. Se quer um mtodo que seja

    capaz de tornar a investigao permevel dinmica da fenomenologia jurdica, abandonando-se a utopia de conter a realidade no texto da lei. Note-se bem que no se quer

    aqui dizer de um desvalor da lei. Muito antes pelo contrrio, a lei o alicerce do Estado de Direito e sem ele o que h um mero exerccio de fora. O que se quer dizer que

    a lei tem hoje outra dimenso, que a de critrio de orientao na aplicao do Direito. Ante sua insufucincia, o interprete aplicador deve buscar preencher as lacunas atravs

    dos meios que a prpria lei determina como lcitos para sua integrao. O Direito, enfim, no se contem na letra da lei, mas representa, outrosssim, uma dimenso mais

    abrangente e por isto a possibilidade jurdica toma um novo contorno para ser a regra a possibiliade. Logo, a no previso expressa de um direito subjetivo em lei no inibe a

    possibilidade jurdica de se o pleitear. A impossibilidade s existe no inverso, ou seja, na previso de que determinada situao jurdicano pode ser obtida seja por determinao

    expressa seja por defluncia lgica do sistema, como seria o caso de pedir-se pena de morte por adultrio v.g.

    Hodiernamente, portanto, h sempre a possibilidade de buscar-se o direito que se diz ter desde que no seja vedado pelo ordenamento, entendido como o todo. A existncia

    ou no de forma expressa do direito na letra da leino o fator fundamental para se garantir a ao.

    H, contudo, que atentar para a especialidade do direito penal haja vista o princpio da legalidade que o embasa. No h delito sem lei que o preveja e no h delito fora dos

    limites expressos que a lei prev, sendo vedada a analogia um "malam partem". Logo, para o direito processual penal, s h possibilidade jurdica quando h previso legal (

    tipificao da conduta). Neste caso, o raciocnio de que somente caso previsto em lei o direito subjetivo ( jus puniendi) que haver possibilidade jurdica vlido. Neste passo

    se v que a construo dapossibilidade jurdica como condio da ao luz de uma teoria geral do processo no pode ser homognea, o que de modo algum invalida a teoria.

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    6.4.3- Interesse Processual: O interesse processual tambm uma condio da ao que recebeu da doutrina moderna um nova roupagem, sendo hoje formado por um

    binmio, ou at por um trinmio. So elementos que compe o interesse processual: a necessidade, a utilidade e a adequao. A utilidade se materializa no fato de que o

    provimento pleiteado possa trazer uma situao material ou processual mais vantajosapara o demandante. Mais uma vez cumpre observar que a avaliao objetiva, quer dizer,

    no se pode levar em conta para a deliberao a utilidade que a parte diz lhe ter o provimento. preciso analisar os fatos objetivamente, sem perder de vista o caso concreto,

    mas tendo como critrio a utilidade que qualquer um teria nas mesmas condies. Quase sempre o provimento tem uma utilidade e preciso que se diga que, por mnima que

    seja, ainda assim utilidade. Logo, deve o magistrado agir com cautela na aferio deste requisito para no incorrer em denegao de justia. A necessidade requisito que

    tem por base o fato de ser o processo a ultima ratio de que deve se valer o jurisdicionado. O processo sempre representou um mal pelo estado de incerteza causado pela

    lit ispendncia, claro que um mal menor do que a justia de mo prpria e sem garantias, mas de qualquer forma um mal. Da mesma forma, h um custo social e econmico que

    considervel, mormente quando verificamos que a atividade de julgar requer homens cada vez melhor preparados e um contigente de apoio cada vez maior e mais qualificado.

    por isso que se prestigiam cada vez com maior intensidade os meio de auto-composio, as alternativas jurisdio. A conseqncia deste nus social e econmico que o

    processo representa que ele s se justifica ante a inexistncia de outro meio mais clere ou menos oneroso para se conseguir o resultado pretendido. Da mesma forma, no

    podemos olvidar que o Estado Democrtico Social de Direito est comprometido com uma prestao jurisdicional eficaz, efetiva, e cada lide que adentra ao judicirio representa

    uma a mais a dificultar o andamento dos processos que l j esto. Quando esta demanda no tem sentido porque pode ser evitada por outros meio de obteno do resultado

    pretendido, o seu ingresso em juzo s colabora para retardar a prestao jurisdicional daqueles que realmente necessitam do processo.

    Por aqui se nota que a interpretao que se tem dado aoartigo 5, inc. XXXV da Constituio Federal de modo a se retirar a ilao de que por via deste dispositivo no se

    poderia limitar de modo algum o direito de ao falsa. Com efeito, o aquele dispositivo preconiza que no se pode impedir o Poder Judicirio de conhecer de ameaa ou

    leso, mas isto no implica afirmar que no se possa exigir determinadas circunstncias que postergam o conhecimento do Judicirio a uma fase posterior onde v.g se tenham

    exaurido os caminhos alternativos obteno do resultado pretendido. Obviamente quando a exigncia de algum requisito puder tornar intil o provimento jurisdicional

    absolutamente descabido falar-se em postergar a apreciao da ameaa ou leso. Mas neste caso surge a necessidade na medida em que no h via mais clere ou menos

    custosa para a obteno do provimento, tornado lcito, frente a o sistema processual, o ingresso imediato em juzo. A admitir-se a interpretao que se tem dado ao inc. XXXV,

    teramos que no mas haveria possibilidade de existncia de condies da ao. Na verdade seria o mesmo que consagrarmos a Teoria Abstrata de Wach.

    A necessidade deve estar presente desde o incio at o momento do julgamento do mrito. A perda da necessidade no transcurso do processo contudo nem sempre implica

    em extino do feito. Se surge uma via alternativa no transcurso do processo a parte no perde o direito a uma sentena, principalmente porque a avaliao das condies e in

    status assertionis e referente ao ingresso em juzo.Mas desde que exista esta via ab initio, ela dever ser exaurida para legitimar o ingresso em juzo, sem que isto implique

    violao ao Princpio da Inafastabilidade do Controle Jurisdicional.

    Resta por fim o elemento da adequao que a roupagem assumida pela falta de interesse no mais das vezes. A adequao diz respeito ao veculo processual utilizado, tanto

    espcie de tutela como quanto ao rito escolhido. Para cada espcie de pretenso h uma tutela especfica, de conhecimento, cautelar ou executiva. Dentro de cada espcie

    de processo h um srie de ritos prprios, cuja aplicao se faz pelos mais variados critrios como v.g, valor da causa, espcie de pretenso de direito material, qualificao

    especial de uma ou ambas as partes, dentre outros. A no utilizao da tutela especfica, ou erro no rito, implica falta de interesse. possvel a aplicao da fungibilidade desde

    que presente dvida objetiva e ausncia de erro grosseiro ou m f. Mas a fungibilidade entre aes ( rectius= ritos) s pode existir dentro de uma mesma espcie de funo

    jurisdiconal, quer seja conhecimento, cautela ou execuo. Logo, inadmissvel a fungibilidade entre execuo e cautela; entre cautela e conhecimento; entre conhecimento e

    execuo e vice-versa. Para a aplicao da fungibilidade a dvida h de ser objetiva, ou seja uma dvida corrente, comum no meio jurdico e no fruto de dvidas pessoais ou

    interpretaes prprias e discrepantes da lei. Em todos os casos em que exista assentada doutrinaria e jurisprudencialmente, de forma clara e pacfica, uma posio, salvante

    fortes argumentos contrrios, ter-se- que no h erro objetivo. A m f denota-se da conjuno do instrumento errneo mais o intuito de procastinar, tumulturar ou

    embargar indevidamente o curso da demanda.

    Conforme veremos mais adiante, ao tratarmos da viso instrumentalista, a fungibilidade medida consentnea com o carter instrumental do moderno processo. No h na sua

    aplicao nenhuma vedao ontolgica, e a limitao ampla fungibilidade surge de um critrio de polt ica legislativa, que toma por parmetro o limite tolervel do tumulto

    processual que pode causar a mudana de tutela ou de rito.

    6.4.4- Justo Motivo:Chega-se, por fim, ltima condio da ao que prpria do processo penal. Trata-se do justo motivo. Dito requisito corolrio do Princpio da

    Interveno Mnima que postula que a represso penal no deve recair sobre delitos de pequena monta. A invocao do justo motivo advm da constatao de que o s fato

    de se ver processar no juzo criminal j constitui, de per si, uma pena. H certamente uma pecha sobre aqueles que tm contra si correndo processo judicial no foro criminal. A

    suspeita que se lana sobre o acusado aos olhos da comunidade uma senda que jamais se apaga, tanto mais com os meio de comunicao de que hoje dispomos. Ainda que

    se comprove, aps a instruo e o julgamento, que o indivduo era inocente, sempre restar a lembrana de que foi processado e a dvida acerca de sua inocncia. Ademais

    impossvel fazer com que o resultado do julgamento inocentador chegue ao conhecimento de todos, ao menos impossvel ter certeza de que isto aconteceu, inobstante se

    faa ampla divulgao. Assim sendo, mesmo estando presentes as condies da ao comuns ao processo civil e penal, no se mover a ao penal se verificado que no balano

    custo benefcio a ao no se justifica pelos prejuzos que o processo causar ao acusado, ainda que seja culpado.

    preciso, todavia, no confundir o justo motivo com o perdo judicial. Neste h uma previso do direito material que isenta de pena. Naquele, sob o ponto de vista legal

    material nada justifica a eliso da ao penal. Se ela afastada, isto ocorre por consideraes, neste caso, processuais. No se justifica mover uma ao penal nestes casos e

    pode-se ento dizer que tem muito de comum o justo motivo com a utilidade, elemento de composio do interesse. Mas no caso do justo motivo no est afastada a

    utilidade, o que ocorre que no balano custo benefcio da atividade jurisdicional torna-se descabida a movimentao da mquina judiciria. portanto, repise-se, um juzo

    processual e no material.

    A Teoria Ecltica da Ao sem dvida a que grassou maior nmero de adeptos no direito brasileiro, tanto no campo penal como no civil. H, no entanto, uma srie de criticas

    que contra ela se dirigem, porque, assim como as outras teorias, no consegue explicar a totalidade do fenmeno da ao. Um dos principais aspectos apontados como falhos

    o que diz respeito s atividades levadas a cabo antes do pronunciamento do juzo de carncia. Ora, se o autor era carente de ao o que justificou a atividade do Estado-Juiz

    at o pronunciamento deste fato e qual a natureza destas atividades? Para contornar este bice diz-se que as condies da ao so na verdade condies para o julgamento

    do mrito. Mas ento h uma contradictio in adiectio na terminologia, porque ento no so condies da ao mas condies para o julgamento do mrito, e o autor no seria

    carente de ao, mas sim de julgamento de mrito. Com isto o que temos na verdade uma teoria abstrata a no ser que se diga que o conjunto de atividades realizado antes

    do juzo de carncia no referente ao exerccio do direito de ao.S haveria exerccio efetivo do direito de ao se o magistrado se pronunciasse no mrito da demanda. Mas

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    a sentena terminativa, que pe fim ao processo sem julgamento do mrito, sentena , e, afinal, o que estaria justificando a sua prolao? Nota-se que a Teoria Ecltica

    denuncia tambm uma viso privatista do processo e da ao na medida em que tem por centro de gravidade a demanda conforme aduzida pela parte ( in status assertionis), e

    no o exerccio do poder jurisdicional.

    6.5)Teoria do Direito Potestativo: Interessante construo terica a de Chiovenda segundo a qual a ao um direito potestativo. Concebe o processualista italiano a

    ao como um direito autnomo, exercido frente ao adversrio que quem se encontra em posio de sujeio. A potestatividade surge da impossibilidade de furtar-se dos

    efeitos da ao em que se encontra a parte adversa. H a prescindibilidade do comportamento o daquele frente ao qual se exerce o direito de ao. A declarao de vontade

    requerida como condio para a atuao da vontade da lei, sendo portanto a ao " o poder jurdico de criar condies para a atuao da vontade da lei" . bvio o equvoco

    em que labora o emrito jurista ao reconhecer na ao um direito que se exerce frente ao adversrio e no frente ao Estado. certo que o adversrio nada pode fazer quanto

    ao exerccio da pretenso, isto contudo no serve para definir a ao, ou seja, no podemos tomar uma caracterstica que no exclusiva do direito de ao e utilzarmos como

    ponto de diferenciao.

    6.6) O Relativismo: Calamandrei quem idealiza o relativismo, doutrina segundo a qual a conformao do dirito de ao sofre influncia do modelo de Estado e sociedade em

    que concebida. Assim sendo, a teoria do direito abstrato encontra guarida nos ordenamentos autoritrios e coletivistas ao passo que as teoria do direito concreto e civilista

    representam concepes liberais deEstado. Acaba Calamandrei por adotar a teoria de Chiovenda, posio que s foi revista muito mais tarde.

    6.7)Teoria do Direito Subjetivo das Partes: a tese de Carnelutti que a ao um direito subjetivo das partes. Carnelutti distingue a ao da pretenso vendo naquela

    uma relao que fruto desta, mas sendo ambas absolutamente distintas. V a ao voltada contra o juiz o que a grande falha de sua concepo. de se notar que no

    deu grande ateno ao conceito porque no estruturou sua doutrina tendo por base a ao.

    6.8) Teoria do Direito de Personalidade: Da lavra de Kohler, esta teoria v na ao a emanao de um direito de personalidade, tomando a feio de uma mera faculdade

    Embora seja um conceito publicstico o fato que a ao perde muito em fora. Mas no de se negar que a ao subsiste como um direto inerente personalidade. O erro

    dar-se demasiada ateno a este aspecto. Semelhante entendimento tem Couture, que fala na ao como emanao de um poder jurdico que tem todo cidado. Esta

    concepo aproxima o direito de ao do direito constitucional de petio. Com isto, o direito de ao toma um contorno de extrema generalidade. Se podemos afirma que o

    direito de ao se engloba dentro do direito genrico de petio, no podemos contudo tomar por base para a explicao do direito de ao esta circunstncia, posto que

    demasiadamente ampla e genrica.

    Estas as concepes, dentre tantas, que maior apoio encontraram na doutrina e no direito positivo. Mais adiante, volveremos ao tema da ao para ulteriores consideraes.

    7- O Processo.

    Durante sculos o processo permaneceu sombra do direito material. No se tinha uma noo da importncia fundamental do processo no sistema de consecuo dos direitos.

    Assim como os demais institutos do direito processual, tambm o processo sofreu uma influencia de duas correntes, uma privatista outra publicista. A priori, a noo de processo

    se confunde com a de rito, ou seja, de procedimento, e como a ao e conseqentemente o processo eram o direito material em movimento, no se conseguiu distinguir

    claramente as noes de processo, ao e direito material.

    Primeiramente preciso notar que o vocbulo processo tem variadas acepes. Processo denota movimento, dinmica, transformao, e neste sentido uma palavra de uso

    comum nas cincias. Utiliza-se juridicamente o vocbulo com mltiplos significados. Em uma primeira acepo, referimo-nos ao processo como mtodo de composio da lide

    (viso carnelutiana corrente em nosso direito). Neste sentido que se diz mover um processo, que est a por relao processual. Outro sentido comumente dado ao vocbulo

    substitui "autos" e neste caso processo est por materializao fsica do processo. H ainda a utilizao de "processo" atrelada a uma designao de funo, e neste caso se fala

    de processo de execuo, cautelar e de conhecimento. Na verdade processo o veculo da ao, quer dizer a manifestao concreta, factual, do exerccio do direito de ao

    e a caracterizao do instituto toma variados matizes.

    Assentada a construo da teoria processual esposada em nosso direito sobre os postulados de Carnelutti, assim como se nega haver jurisdio em efetivo exerccio no caso da

    jurisdio voluntria, tambm se nega haver processo naqueles casos em que no esta em jogo lit gio. Neste casos, fala-se em procedimento, resguardando-se o uso de

    processo para os casos em que h lide. Tal assero deixa de fora do conceito de processo a atividade administrativa por exemplo, limitando o emprego de "processo " somente

    para os casos em que se exerce jurisdio frente "lit is". O CPC abranda a aplicao do princpio, pois se refere uma jurisdio voluntria, mas em tal caso exercida no atravs

    do processo mas sim de procedimento. Mais uma vez em voga uma viso privatista, porque toma por base a pretenso levada a juzo como fator de discrmem.

    Tambm se busca distinguir processo de procedimento ou rito, sendo este ltimo caracterizado pela morfologia externa do processo. Em tal ordem de idias temos o processo

    de conhecimento que se manifesta em diversos ritos ou procedimentos, que so a ordenao dos atos processuais. Com efeito, o processo um fenmeno complexo em que

    diversos atos concatenam-se no tempo espao para a consecuo de um fim (de acordo com a doutrina tradicional a composio do lit gio). O rito seria a ordenao destes atos

    preordenada ao atingimento do fim colimado. Realmente no se pode confundir a noo de processo com a de rito, porque o rito a forma de ser do processo visto de "fora".

    A importncia do rito, contudo, hoje retomada, aps ter sido negligenciada por muito tempo, pois se observa que atravs do rito que se pode assegurar as garantias

    constitucionais. O processo ao contrrio, o conjunto de atos preordenados a um fim, "in casu"', conceder a prestao jurisdicional. Faremos maiores consideraes mais

    adiante, quando tratarmos do processo luz da corrente instrumentalista. Por ora de mister perpassarmos perfunctoriamente as diversas construes acerca do processo e

    sua evoluo.

    8- Construes Tericas acerca do Processo.

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    Tambm o processo sofreu forte influncia da ideologia dominante nos perodos da histria, variando sua composio e estrutura conforme o momento e o local tomados.

    Podemos afirmar, todavia, inobstante esta variabilidade, que h um sentido no movimento de evoluo do processo que aponta para uma publicizao cada vez maior. Isto

    reflexo da monopolizao da jurisdio pelo Estado e modernamente pelaviso preponderante da jurisdio como uma funo do Estado. Assim que em Roma vislumbram-se

    trs perodos de evoluo em que se nota uma reduo das formalidades, denotando a reduo do componente mstico, e uma publicizao crescente no exerccio da

    jurisdio, sem que se possa dizer que o processo romano tenha deixado de ser um processo altamente privatista. No perodo das legis actiones, que eram cinco, seguia-se um

    rito de rgido formalismo em que a observncia das formas era de capital importncia. O processo tomava um cunho cerimonial extremo. A preterio de qualquer forma

    implicava a perda do direito de ao. No perodo formulrio deixou de existir o cunho quase religioso, mas o processo adquiriu feies de um exacerbado privatismo posto que as

    partes dirigiam-se ao magistrado para que este se lhes desse uma frmula que era ento levada ao "arbiter" a quem incumbiria o julgamento. Somente no perodo da"cognitia

    extraordinem" que surgiu o processo mais prximo das feies que hoje apresenta com o magistrado proferindo o judicium e com a existncia de auxiliares. Mas ainda assim,

    note-se bem, a jurisdio, e conseqentemente o processo, tomavam uma feio subsidiria, secundria, sendo centrada sua movimentao instncia da parte. O processo

    penal primitivo no acompanhou o processo civil e tal se explica pelo fato de que, ento, processo e direito material eram considerados duas faces do mesmo fenmeno, ou

    melhor dizendo, no havia um processo separado do direito material, mas sim o direito material em movimento. Logo, natural que o direito processual civil encontrasse um

    desenvolvimento muito superior porque o direito civil era extremamente mais desenvolvido que o penal.

    Esta discrepncia se deve ao fato de que o direito penal, por tratar-se de um mecanismo de controle social mais eficaz, sempre apresentou uma ingerncia polt ica maior, e

    manteve, ainda por longo tempo, um componente polt ico presente, tanto mais quando se implantou o processo cannico na Idade Mdia. Basta observarmos que a base de

    nosso direito civil no est muito longe da base romana, mas no direito penalde cento e cinqenta anos atrs se aplicava pena de gal. Destarte, o direito penal e o processo

    penal sempre serviram mais ao aparelho repressor do Estado do que comunidade e a isto se deve o fato de at hoje demorarem as conquistas da cincia jurdica a surtir

    efeitos neste campo.

    O processo medieval marcado pela influncia germnica e pelo processo cannico. A influncia germnica representou um involuo nas conquistas romanas, embora no se

    negue que deixaram algumas contribuies, em especial na sumarizao da cognio. A involuo se caracteriza pelo forte componente religioso do processo germnico

    medieval, fruto de uma cultura bastante rudimentar. Eram comum o uso de ordlias e juzos divinos, alm de ser corriqueira a prtica de duelos. A pureza do direito Romano s

    se manteve no Imprio Bizantino e seria depois trabalhada pela glosa para a formao do processo comum medieval de origem italiana. desta poca tambm o Processo

    Cannico, aplicado pelo famigerado Tribunal do Santo Ofcio que fazia da tortura o instrumento bsico de obteno de confisses. Este processo procurava na verdade dar

    aplicao a uma polt ica de dominao e, assim como otodo o processo praticado na poca, no contemplava garantia alguma, sendo o ru no sujeito do processo, mas sim

    objeto dele.

    A situao alterou-se somente aps a Revoluo Francesa, quando as declaraes de diretos passaram a influenciar a aplicao da lei na condio de princpios retores do

    sistema, quadro que permanecer at o advento do Estado Democrtico Social de Direito, cuja influncia abordaremos mais de perto mais adiante. Modernamente, ou seja, a

    partir deste perodo, podem ser identificadas uma srie de construes tericas que tentam explicar o processo, as quais sero brevemente analisadas a partir de agora.

    Dividem-se em dois grande grupos, conforme tenham inspirao privatista ( contrato) ou publicista.

    8.1- O processo como Contrato: Aqui se tem o reflexo de uma atuao ainda acanhada do Estado frente ao exerccio da jurisdio e uma forma bastante privatista do

    processo, concebido ento sob a roupagem de um contrato. Tem-se ento a lit iscontestatio ou lit is contestatio, mediante a qual as partes vinham a juzo onde se lhes era

    concedida uma frmula ( segundo perodo de evoluo), primeiro ao autor depois ao ru, e segundo a qual se comprometiam a aceitar a soluo que fosse dada ao conflito por

    um terceiro, arbiter ou iudex que no era o pretor estatal. Na primeira fase de evoluo a lit iscontestatio servia para a imposio da deciso s partes e ento dizia Ulpiano que

    em juzo se contraa obrigaes como fora dele. O trao distintivoe relevante reside neste fato: a jurisdio era exercida por um arbitro no pertencente ao corpo estatal.

    Representava a transmutao do conflito em lide judicial uma verdadeira novao que punha fim ao que existia antes substituindo-se o negotia pela sententia. Embora certa

    parcela da doutrina francesa, fundamentada no contratualismo de Rosseau ainda tenha dado vida a esta construo, o fato e que o processo moderno jamais poderia ser

    concebido nesta formulao.

    8.2- O Processo como quase contrato: A sistemtica romana no que concerne s obrigaes e suas fontes era rgida. A teoria do quase contrato nasceu exatamente da

    constatao de o processo no se enquadrava nas formas usuais de criao de obrigaes. No era, certamente um contrato porque sua criao no se dava por exclusiva ao

    da vontade das partes, que eram necessariamente conduzidas a esta soluo por fora da lei. Tampouco se haveria de falar em delito, embora pudesse existir na origem da

    controvrsia. Mas uma coisa e termos um delito como objeto do processo, outra e ser o prprio processo o delito.Origem da teoria remonta a um fragmentono qual se l: in

    judicium quase contrahimus. certamente visvel a influncia privatista desta teoria, que jamais poderia ser tolerada nos processo moderno. Se coaduna, esta viso, a uma

    concepo civilista de ao.

    8.3- O Processo como Instituio: Esta teoria tem como idealizador Jaime Guasp. Parte da premissa sociolgica de que o processo representa uma escolha do grupo social.

    As escolhas de determinados valores e comportamentos, quando alcanam um grau de abrangncia significativo, sejam escolhas democrticas ou no, e neste ltimo caso so

    impostas por uma estrutura de poder apta a imp-las, atingem a institucionalizao, passando a valerem de per si, ou seja, adquirem dentro de um determinado espao de

    tempo, uma inquestionabilidade. O processo no deixa de ser uma instituio, mas afirmar isto pouco acresce na tentativa de deline-lo corretamente.

    8.4- O Processo como Situao Jurdica: trata-se de teoria desenvolvida por James Goldschimidt . Na viso do processualsta alemo o processo representa uma situao

    jurdica de sujeio a um futuro comando sentencial em que materializam as expectativas dos contenedores em relao a um resultado, que pode ser favorvel ou desfavorvel.

    A norma jurdica, enquanto esttica, tem nsito um provvel direito subjetivo e quando esta mesma norma posta em atuao pelo processo, dito direito se converte em uma

    expectativa, funcionando a norma como critrio para o julgador. Na verdade a teoria do autor alemo peca por dar margem a um tecnicismo inconcebvel e por direcionar-se

    mais ao direito que constitui a res in judicio deducta

    8.5- O Processo como Relao Jurdica: Esta sem dvida a teoria que maior alcance obteve em termos de aceitao. obra de Oscar von Blow , e foi veiculada em

    suarevolucionria obra " Teoria das excees e os pressupostos processuais", publicada em 1868. Blow soube captar a essncia que se mantivera recndita sob o matiz do

    direito substancial, tendo plena conscincia de que o direito processual padecia de um grave atraso cientfico em relao ao direito material. At ento, o processo visto como

    mero rito, mas o autor localiza nele uma verdadeira relao jurdica, estabelecendo um vnculo jurdico entre o juiz e as partes, assim como j dizia o glosador Blgaro: "judicium

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    est actum trium personarum". O exerccio da ao, dando vida ao processo, colocaria o Estado -juiz em uma situao de sujeito de direitos e obrigaes frente s partes, dentre

    as quais aprincipal seria a da prestao jurisdicional final.As partes igualmente teriam direitos e obrigaes frente ao Estado-Juiz, mas no s esta categoria, como tambm as

    faculdades processuais. A partir da constatao da relao processual como uma realidade separada da relao de direito material encartada no processo, possvelconstruir uma

    teoria acerca dos pressupostos da relao processual, subjetivos e objetivos, hoje perfeitamente assentada na doutrina e no direito positivo. Na construo de uma relao

    jurdica encontra-se fundamento para a submisso das partes ao processo como uma relao dialtica, composta por um feixe de atos concatenados ao atingimento de um fim.

    A teoria de Blow ganhou foros de quase unanimidade no direito ocidental moderno, coisa que no ocorreu com a forma pela qual se revela esta relao. Com efeito, trs

    teorias disputam a proeminncia na definio da estrutura da relao processual. Assim, Khler via na relao processual um vnculo que unia apenas autor e ru, dando origem

    Teoria Linear. Hellwig, por seu turno, via na relao processual uma relao angular em que se estabeleciam relaes entre as partes e o juiz. a Teoria Angular. Blow e Wach

    viam na relao processual uma relao entre as partes entre si e entre elas e o juiz, dando vida Teoria Triangular. Hoje, com a publicizao do processo, a teoria triangular a

    que melhor representa o conjunto de relaes existentes no processo.Destarte, os comportamentos postos sob a denominao de lit igncia de m-f ferem um dever de

    lealdade entre as partes, corrompendo e indignificando no s o processo enquanto exerccio de uma potestade estatal, mas tambm como relao entre as partes. So

    atitudes que no encontram guarida em uma ordem poltico-jurdica marcada, acentuadamente, por um solidarismo jurdico que requer uma postura individual tica, fazendo do

    processo um instrumento dela. Como veremos adiante, isto reflexo de uma viso mais ampla do fenmeno processual ( Jurisdio, ao e processo), que caracteriza o

    pensamento instrumentalista luz do qual deve ser feita a anlise de qualquer instituto da tcnica processual, seja qual for o ramo do direito material invocado.

    9- A Terceira fase.

    Instrumentalidade do processo representa a terceira fase de evoluo. Primeiro tivemos o sincretismo imanetista, fase de fuso do direito material e de inexistncia de uma

    separao rigorosa dos planos processual e material. A segunda fase a fase da independncia, em que a cincia processual busca afirmar sua autonomia frente ao direito

    processual e s demais cincias atravs de uma viso introspectiva, distanciando-se da realidade. A instrumentalidade a terceira fase, em que se busca uma viso

    epistemiolgica do Direito Processual, contrapondo-o realidade e buscando a tica dos "consumidores" para a consecuo de uma efetividade da tutela jurisdicional e produo

    de uma "ordem jurdica justa". Faremos agora uma sucinta anlise desta nova viso do processo, primeiramente analisando o quadro geral de evoluo do processo e, aps, as

    causas da nova viso do direito processual em uma abordagem mais ampla do fenmeno, ou seja, no restrita s fronteiras da tcnica processual.

    10- Quadro Geral de Evoluo.

    O quadro de evoluo do direito processual no um discorrer de um fenmeno estanque e desligado do quadro geral de evoluo do Direito. Muito pelo contrrio, nele se

    insere e segue os mesmos influxos. importante que tenhamos conscincia de que o direito no pode ser tratado de forma desligada da realidade como se quis fazer em certa

    poca de sua evoluo.

    Da mesma forma, importante percebermos que a humanidade evolui em ciclos, ou seja, um determinado perodo tomado representa a anttese de anterior e sucedido por

    umcontrario. Mas para que haja evoluo preciso que os ciclos no se repitam exatamente, e o que acontece porque o que se repete uma tendncia, uma tica

    determinada, que aparece transmudada, com um contedo diferente. Cada ciclo apresenta, portanto, a repetio de uma tendncia e a negao de outra, sem, no entanto,

    representar a anttese total ou a repetio total. H contudo grandes linhas mestras que orientam qualquer processo de evoluo e que se materializam em tendncias

    constantes e subjacentes que se repetem em cada ciclo com maior ou menor intensidade. Pontes de Miranda falava de um "princpio de reduo do quantum desptico",

    caracterizado por uma tendncia ampliao de direitos sempre presente. Tem toda a razo, pois a tendncia universal que podemos vislumbrar ao longo da histria de

    afirmao do indivduo frente ao Estado e de ampliao de direitos e reduo do individualismo, fruto mesmo do desenvolvimento de uma conscincia de vida em sociedade e

    da melhoria das condies de vida em todos os sentidos. compreensvel que a melhoria de condies de vida obtida pelo desenvolvimento tecnolgico tenha reduzido a

    gravidade dos conflitos, no sua intensidade. A disputa, hoje, pelos bens da vida no to ferenha a ponto de termos como regra o conflito de eliminao que caracterizou o

    passado, mas nem por isso deixaram de existir conflitos e desigualdades gerando tenses na sociedade, s que agora mais brandas, ou seja, menos violentas, porque o Estado

    tratou de criar mecanismos de apaziguamento social.

    medida em que se desenvolve, o ser humano toma conscincia cada vez mais de que a vida em sociedade um princpio fundamental de existncia e que ela induz

    necessariamente a observncia de regras. bastante oportuna aqui a invocao de uma das mximas de escola ortodoxa de processo segundo a qual a exerccio da jurisdio

    visa apaziguar os conflitos que surgem pela limitao dos bens da vida em contrapartida de uma infinita demanda de necessidades. Embora se possa no atual momento afirmar

    que esta uma viso parcial e incompleta do fenmeno do exerccio do poder sub especie jurisdicionis, o fato que ela no deixa de ter sentido. Na medida em que cresce a

    conscincia da necessidade de respeito esfera de direitos de outrem, reduz-se sensivelmente a gravidade dos conflitos, porque permanecem, mas, ao mesmo passo, as

    pessoas sabem que no podem fazer justia com as prprias mos. E isto um fator considervel para a institucionalizao de um poder de moderao que o Estado exerce

    atravs da jurisdio,