ConJur - Teoria Geral Do Processo é Danosa Para Saúde Do Processo Penal

03/05/2015 ConJurTeoriaGeraldoProcessodanosaparasadedoProcessoPenal

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LIMITE PENAL

27 de junho de 2014, 8h00

PorAury Lopes Jr

Era uma vez trs irms, que tinham em comumum dos progenitores: chamavam-se a cincia doDireito Penal, a cincia do Processo Penal e acincia do Processo Civil. E ocorreu que a segunda,em comparao com as demais, que eram belas eprsperas, teve uma infncia e uma adolescnciadesleixada, abandonada. Durante muito tempo,dividiu com a primeira o mesmo quarto. A terceira,bela e sedutora, ganhou o mundo e despertou todasas atenes. Assim comea Francesco Carnelutti,que com sua genialidade escreveu em 1946 umbreve, mas brilhante artigo intituladoCenerentola[1] (a Cinderela, da conhecida fbulainfantil).

O Processo Penal segue sendo a irm preterida, que sempre teve de secontentar com as sobras das outras duas. Durante muito tempo, foi visto comoum mero apndice do Direito Penal. Evolui um pouco rumo autonomia, verdade, mas continua sendo preterido. Se compararmos com o processo civilento, a distncia ainda maior.

Em relao ao Direito Penal, a autonomia obtida suficiente, at porque, comodefine Carnelutti, delito e pena so como cara e coroa da mesma moeda. Comoo so Direito Penal e Processual Penal, unidos pelo princpio da necessidade nulla poena sine iudicio to bem definido por Gomez Orbaneja.[2] ODireito Civil se realiza todo dia sem Processo Civil (negcios jurdicos etc.), pois autoexecutvel, tem realidade concreta. O Direito Civil s chama o ProcessoCivil quando houver uma lide, carnelutianamente pensada como um conflitode interesses qualificado por uma pretenso resistida. J no campo penal tudo

Teoria Geral do Processo danosa para a boa sade do Processo Penal



diferente. O Direito Penal no autoexecutvel e no tem realidade concretafora do processo. castrado. Se algum for vtima de um crime, a pena no caidireta e imediatamente na cabea do agressor. O Direito Penal no temeficcia imediata e precisa, necessariamente, do Processo Penal para seefetivar, pois o processo um caminho necessrio e inafastvel para chegar napena. Por isso, o princpio da necessidade demarca uma diferena insupervelentre penal e civil, j cobrando sua diferena nas condies da ao, comoveremos.

O Processo Penal, como a Cinderela, sempre foi preterido, tendo de secontentar em utilizar as roupas velhas de sua irm. Mais do que vestimentasusadas, eram vestes produzidas para sua irm (no para ela). A irm favoritaaqui, corporificada pelo Processo Civil, tem uma superioridade cientfica edogmtica inegvel. Tinha razo Bettiol, como reconhece Carnelutti,[3] de queassistimos inertes a um pancivilismo. E isso nasce na academia, com afamigerada disciplina de Teoria Geral do Processo (TGP), tradicionalmenteministradas por processualistas civis, que pouco sabem e pouco falam doProcesso Penal e, quando o fazem, com um olhar e discurso completamenteviciado.

Entre os pioneiros da crtica est Rogrio Lauria Tucci, que principia odesvelamento do fracasso da TGP a partir da desconstruo do conceito de lide(e sua consequente irrelevncia) para o processo penal, passando pelademonstrao da necessidade de se conceber o conceito de jurisdio penal(para alm das categorias de jurisdio voluntria e litigiosa) e o prpriorepensar a ao (ao judiciria e ao da parte).

Outro cone Jacinto Coutinho,[4] para quem a Teoria Geral do Processo engodo; Teoria Geral a do Processo Civil e, a partir dela, as demais. Ou seja,pensam tudo desde o lugar do processo civil, com um olhar viciado, queconduz a um engessamento do Processo Penal nas estruturas do processo civil.Todo um erro de pensar, que podem ser transmitidas e aplicadas no processopenal as categorias do processo civil, como se fossem as roupas da irm maisvelha, cujas mangas se dobram, para caber na irm preterida. a velha faltade respeito, a que se referia Goldschmidt, s categorias jurdicas prprias doprocesso penal.

Vejamos alguns rpidos exemplos (teria muito mais...) da (dis)toroconceitual e absurdos processuais realizados em nome da Teoria Geral doProcesso:

a) No Processo Penal, forma garantia e limite de poder, pois aqui se exerce o



poder de punir em detrimento da liberdade. um poder limitado econdicionado, que precisa se legitimar pelo respeito s regras do jogo(Alexandre Morais da Rosa). Logo, no me venham falar de instrumentalidadedas formas e informalismo processual, pois aqui o fenmeno completamente diferente.

b) Precisamos abandonar as teorias da ao, pois tudo o que se escreveu desdea polmica Windscheid Muther, passando pelas teorias da ao como direitoabstrato (Plosz), como direito concreto (Wach) ou direito potestativo(Chiovenda) no pode ser aplicado ao processo penal sem muito ajuste, muitacostura, quase uma roupa nova. Como afirmar que ao um direito pblico,abstrato e autnomo? Se for assim, eu posso sair daqui e processar algumdiretamente, sem nada de provas, totalmente autnomo e abstrato? Noprocesso civil, sim. No processo penal, nem pensar, pois preciso desde logodemonstrar um mnimo de concretude, de indcios razoveis de autoria ematerialidade. E o juzo de mrito, ainda que superficialmente, feito desdelogo. Portanto, os conceitos de autonomia e abstrao tm que ser repensados,seno completamente redesenhados. Mais do que isso, penso que precisamoselaborar uma teoria da acusao, mas isso assunto para outra coluna...

c) Dizer que as condies da ao no Processo Penal so interesse epossibilidade jurdica do pedido um erro histrico. Como falar em interessese aqui a regra a necessidade? Discutir interesse de agir e outros civilismos desconhecer o que processo penal. Pior tentar salvar o interesse atravsdo entulhamento conceitual, atribuindo um contedo a essa categoria que elano comporta. Esse o erro mais comum: para tentar salvar uma inadequadacategoria do Processo Civil, vo metendo definies que extrapolam os limitessemnticos e de sentidos possveis. Para salvar uma categoria inadequada nofazem outra coisa que mat-la, mas mantendo o mesmo nome, para fazer jusa teoria geral. E a tal possibilidade jurdica do pedido? O que isso? Outracategoria inadequada, at porque, no processo penal, o pedido sempre omesmo... Mas e o que fazer para salvar um conceito erroneamentetransplantado? Entupo-o de coisas que no lhe pertencem. Falam em suporteprobatrio mnimo, em indcios razoveis de autoria e materialidade etc., ouseja, de outras coisas, que nada tm a ver com possibilidade jurdica dopedido. Enfim, temos que levar as condies da ao a srio, para evitar essaenxurrada de acusaes infundadas que presenciamos, servindo apenas paraestigmatizar e punir ilegitimamente. Juzes que operam na lgica civilista nofazem a imprescindvel filtragem para evitar acusaes infundadas. A TGPestimula o acusar infundado (afinal, direito autnomo e abstrato) e orecebimento burocrtico, deixando a anlise do mrito para o final, quando,



no processo penal, ab initio precisamos demonstrar o fumus commissi delicti(abstrato, mas conexo instrumentalmente ao caso penal, diria JacintoCoutinho).

d) Lide penal? Outro conceito imprestvel e que no faz qualquer sentido aqui.Inclusive, um erro falar em pretenso punitiva, na medida em que oMinistrio Pblico no atua no processo penal como credor (cvel) que pede aadjudicao de um direito prprio. Ao MP no compete o poder de punir, masde promover a punio. Por isso, no processo penal no existe lide, at porqueno existe exigncia punitiva que possa ser satisfeita fora do processo (denovo o princ. da necessidade). O MP exerce uma pretenso acusatria e, ojuiz, o pode condicionado de punir.[5]

e) E o conceito de jurisdio? Tem outra dimenso no processo penal, paraalm do poder-dever, uma garantia fundamental, limite de poder, fator delegitimao, sendo que o papel do juiz no Processo Penal distinto daqueleexercido no processo civil. Por isso, a garantia do juiz natural mais sensvelaqui, at porque, o juiz o guardio da eficcia do sistema de garantias daconstituio e que l est para limitar poder e garantir o dbil submetido aoprocesso. Dessarte, grave problema existe na matriz da TGP e suas noes decompetncia relativa e absoluta, desconsiderando que no processo penal noh espao para a (in)competncia relativa. por isso que esto manipulando acompetncia no Processo Penal, esquecendo que o direito de ser julgado pelomeu juiz, competente em razo de matria, pessoa e (principalmente) lugar, fundamental. A dimenso do julgamento penal completamente diferente dojulgamento civil, pois no podemos esquecer que o caso penal uma leso aum bem jurdico tutelado em um determinado lugar. Ou algum vai dizer queo fato de um jri ser na cidade A ou na cidade B irrelevante? bvio queno. Mas o que sabe a TGP de crime e jri?

f) Juiz natural e imparcial. A estrutura acusatria ou inquisitria do processopenal um dos temas mais relevantes e diretamente ligado ao princpiosupremo do processo: a imparcialidade do julgador. A posio do juiz fundante no Processo Penal, desde sua perspectiva sistmica (e, como tal,complexa) para garantia da imparcialidade. Como ensinam os mais de 30 anosde jurisprudncia do Tribunal Europeu de Direitos Humanos (al TGP, sabemvocs o que isso e qual a importncia da CADH?), juiz que vai atrs da provaest contaminado e no pode julgar. Logo, no falemos em ativismo judicialaqui, por favor.

g) Juiz natural e imparcial II. A prova da alegao incumbe a quem alega? Claroque no! No Processo Penal no existe distribuio de carga probatria, seno



atribuio integral ao acusador, pois operamos desde algo que os civilistasno conhecem e tampouco compreendem: presuno de inocncia.

h) Juiz natural e imparcial III: Julgar em dvida razovel um dilema,especialmente quando os adeptos da TGP resolvem distribuir cargasprobatrias e, em dvida, resolvem ir atrs da prova. Pronto, est criado oproblema. O ativismo judicial mata o Processo Penal. Juiz ator, que vai atrs daprova, desequilibra a balana, mata o contraditrio e fulmina aimparcialidade. Sim, aqui a situao bem complexa...Ento o que fazer?Compreender que no processo penal muita gente queimou na fogueira (sim, aTGP no conhece Eymerich e o Directorum Inquisitorum) para chegarmos no indubio pro reo. Sem compreender esse complexo caldo cultural e os valores emjogo, nem vale a pena tentar explicar o que in dubio pro reo, como regra dejulgamento, e a presuno de inocncia, como regra de tratamento.

i) Fumus boni iuris e periculum in mora? impactante ver um juiz(de)formado pela TGP decretar uma priso preventiva porque presentes ofumus boni iuris e o periculum in mora. Ora, quando algum cautelarmentepreso porque praticou um fato aparentemente criminoso. Desde quando isso fumaa de bom direito? Crime bom direito? Reparem no absurdo datransmisso de categorias! E qual o fundamento da priso? Perigo dademora? O ru vai perecer? Claro que no... Mas no faltar algum para incorrendo em grave reducionismo dizer que apenas palavra. Mais umerro. Para ns, no Direito Penal e Processual Penal, palavra limite, palavra legalidade, as palavras dizem coisas e ns trabalhos de lupa em cima do quediz a palavra e do que o interprete diz que a palavra diz (Lenio Streck)... Logo,nunca se diga que apenas palavra (Coutinho), pois a palavra tudo.

j) Poder geral de cautela? De vez em quando algum juiz cria medidasrestritivas de direitos fundamentais invocando o CPC (!!) e o poder geral decautela (ilustre desconhecido para o CPP). Mais um absurdo de quemdesconhece que o sistema penal se funda no Princpio da Legalidade, nareserva de lei certa, taxativa e estrita. No se admite criar punio poranalogia! Sim, mas isso que fazem os que operam na lgica da TGP.

k) Vou decretar a revelia do ru! Dia desses ouvi isso e perguntei: vai inverter acarga da prova tambm excelncia? Elementar que no. A categoria revelia absolutamente inadequada e inexistente no processo penal, sendo figura tpicado processo civil, carregada de sentido negativo, impondo ainda a presunode veracidade sobre os fatos no contestados e outras consequnciasinadequadas ao processo penal. A inatividade processual (incluindo a omissoe a ausncia) no encontra qualquer tipo de reprovao jurdica. No conduz a



nenhuma presuno, exceto a de inocncia, que continua inabalvel. O noagir probatrio do ru no conduz a nenhum tipo de punio processual oupresuno de culpa. No existe um dever de agir para o imputado para que selhe possa punir pela omisso.

l) Esse recurso especial/extraordinrio no tem efeito suspensivo! Atrecentemente, por culpa da TGP, as pessoas eram automaticamente presas aoingressar com esses recursos, porque a Lei 8.038 (civilista...) diz que eles notm efeito suspensivo. Mas desde quando prender algum ou deixar emliberdade est situado na dimenso de efeito recursal? Desde nunca! umabsurdo gerado pela cultura da TGP, que desconhece a presuno deinocncia!

m) Nulidade relativa. Essa a fatura mais alta que a TGP cobra do processopenal: acabaram com a teoria das nulidades pela importao do pomposo pasnullit sans grief. To pomposo quanto inadequado e danoso. Iniciemos por umprincpio bsico desconhecido pela TGP, por elementar: forma garantia. Oritual judicirio est constitudo, essencialmente, por discursos e, no sistemaacusatrio, forma garantia, pois Processo Penal exerccio de poder e todopoder tende a ser autoritrio. Violou a forma? Como regra, violou umagarantia do cidado. E o tal prejuzo? uma clusula genrica, de contedovago impreciso e indeterminado, que vai encontrar referencial naquilo quequiser o juiz (autoritarismo-decisionismo-espaos imprprios dediscricionariedade, conforme Lenio Streck). Como dito, no processo penalexiste exerccio condicionado e limitado de poder, sob pena de autoritarismo.E esse limite vem dado pela forma. Portanto, flexibilizar a forma, abrir aporta para que os agentes estatais exeram o poder sem limite, em francodetrimento dos espaos de liberdade. rasgar o Princpio da Legalidade e todaa teoria da tipicidade dos atos processuais. rasgar a Constituio. Por culpada TGP, est chancelado o vale-tudo processual. O decisionismo se legitima naTGP. Eu-tribunal anulo o que eu quiser, quando eu quiser. E viva a teoria geraldo processo!

Portanto, em rpidas pinceladas (sim, teria muito mais a dizer) estdemonstrada (e desenhada) a necessidade de se recusar a Teoria Geral doProcesso e assimilar o necessrio respeito s categorias jurdicas prprias doprocesso penal.

Voltando ao incio carnelutiano, Cinderela uma boa irm e no aspira umasuperioridade em relao s outras, seno, unicamente, uma afirmao deparidade. O Processo Civil, ao contrrio do que sempre se fez, no serve paracompreender o que o Processo Penal: serve para compreender o que no .



Da porque, com todo o respeito, basta de Teoria Geral do Processo.

*Texto alterado s 13h40 do dia 27/6 para correo.

[1] Originariamente publicado na Rivista di Diritto Processuale, v. 1, parte 1, p.7378. Em espanhol, foi publicado com o ttulo La Cenicienta, na obraCuestiones sobre el Proceso Penal, p. 1521.[2] Sobre o tema, sugerimos a leitura da nossa obra Direito Processual Penal,11 edio, Saraiva, 2014.[3] Carnelutti teve uma produo cientfica bastante ampla, prolixa at,escrevendo do Direito Comercial ao Direito Penal, passando pelo Processo Civile pelo Processo Penal. Natural que cometesse, como de fato cometeu, diversostropeos nessa longussima caminhada dogmtica. Tambm caiu diversasvezes em contradio. Em casos assim, preciso conhecer tambm o autor dasobras, para no fazer equivocados juzos a priori. Fazemos essa advertnciaporque, em que pese no final da vida ter feito verdadeiras declaraes de amorao Direito Penal e ao Processo Penal, lutando por sua evoluo e valorizao,tambm foi ele um defensor da equivocada Teoria Unitria (Teoria Geral doProcesso), pensando ser o conceito de lide algo unificador. Logo, la cenicientadeve ser compreendida nesse contexto (e nesses conflitos cientficos que elemesmo vivia).[4] Ao longo de toda sua vasta produo cientfica e, especialmente na obra ALide e o Contedo do Processo Penal, p. 119.[5] Por isso, se o MP deixar de acusar, no formulando o pedido decondenao, no pode o juiz condenar. Sobre o tema, consulte-se nossoDireito Processual Penal, 11 edio.Aury Lopes Jr doutor em Direito Processual Penal, professor Titular deDireito Processual Penal da PUC-RS e professor Titular no Programa de Ps-Graduao em Cincias Criminais, Mestrado e Doutorado da PUC-RS.

Revista Consultor Jurdico, 27 de junho de 2014, 8h00

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