Rio, 26/08/2011

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Aula 1

Bibliografia:

- Gilmar Mendes (Manual)

- Jurisprudncia do STF

1- Histrico e evoluo do constitucionalismo1.1 Constitucionalismo liberal

Quando surgiu o constitucionalismo moderno? Com o advento das revolues burguesas. Por qu? H 2 caractersticas que so fundamentais ao constitucionalismo moderno:i) O povo goza de poder Este conceito foi trazido por Siyes. A soberania no pertence ao monarca e sim ao povo. A grande inovao desta teoria transferir a soberania do monarca para a Nao e depois para o povo. O fundamento passa de uma viso ex part principe, para ter como premissa o poder do povo;

ii)Viso jusnaturalista da viso do homem, isto , direitos inerentes a condio humana que decorrem da prpria dignidade da pessoa humana. Estes direitos (humanos) so suprapositivos, ou seja, se uma norma da constituio contrariar o direito humano ela ser invlida.E qual era a idia do constitucionalismo liberal? Era limitar o poder do estado. O maior objetivo era limitar o poder do estado atravs do direito atravs do direito para proteger o indivduo, ou seja, o grande objetivo era instituir um estado de direito.

E o que um estado de direito? O que deve regular o governante a vontade do povo na lei.Quais os instrumentos do constitucionalismo liberal utilizados para realizar esta finalidade?

i) A separao de poderes, que exercida de 2 formas:i.i) A separao propriamente dita, ou funcional, que a idia de Locke de separao de poderes. A funo legislativa ao legislativo, o exerccio do poder executivo pelo poder executivo, e a funo judiciria ao judicirio;i.ii) O federalista Madison trouxe a idia de freios e contrapesos, ou seja, no suficiente atribuir funes distintas a cada rgo, preciso que cada rgo seja fiscalizador do outro.O objetivo da separao de poderes que estes mecanismos sejam utilizados para que o poder controle o poder (Montesquie)ii) Os direitos fundamentais de 1 gerao. Qual era a tcnica utilizada para limitar o poder estatal? Estes direitos exigiam do estado ou no fazer, por exemplo, a liberdade de religio. Segundo este direito o estado no exija determinas prticas. A idia era o direito de o indivduo exigir do estado um no fazer!Ex. Direito vida, direito integridade fsica, direito intimidade, direito privacidade, s diversas liberdades fundamentais (ir e vir; expresso; reunio) e etc.

O objetivo principal desta primeira fase do constitucionalismo instituir um estado de direito limitando o direito do soberano.1.2- Constitucionalismo social

Tem incio no sc XX, com a Constituio mexicana de 1917 e a Constituio de Weimer de 1919. A idia do constitucionalismo moderno dar ao indivduo condies mnimas de terem uma vida digna. O valor fundamental aqui a igualdade.

Surgem direitos a promover o mnimo de igualdade material aos indivduos, so os chamados direitos sociais, como por exemplo, o direito educao, sade, a previdncia e a assistncia social, moradia, alimentao.Estes direitos funcionam de forma diferente dos direitos liberais, porque ao invs de exigirem uma prestao negativa (absteno) do estado de uma prtica fundamental que o estado adote uma prestao positiva. Ex. para o estado fornecer sade ele precisa instituir direitos mnimos.H tambm uma mudana no papel do estado. Nos direitos de 1 gerao o DIREITO utilizado fora do estado, pois, este tratado como um inimigo (idia do estado absolutista). O estado passa de uma postura de inimigo dos direitos fundamentais e passa a ser amigo, o estado passa a implementar tais direitos.1.3- Os direitos fundamentais de 3 gerao

Ps a 2 GGM surgem movimentos para a melhoria da qualidade de vida do cidado que levam ao surgimento de uma 3 gerao de direitos fundamentais, que so os direitos difusos e coletivos, quem tem as seguintes caractersticas:

i)Titularidade da coletividade, enquanto os direitos de 1 e 2 gerao so titularizados pelo o indivduo em si. Nos direitos difusos o titular uma coletividade indeterminada, ou seja, no consigo identificar precisamente os indivduos que compe essa coletividade, porque estas pessoas esto unidas por uma relao de fato e no de direito.Ex. direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.

J os direitos coletivos em sentido estrito so titularizados por uma coletividade determinada, ou seja, eu consigo identificar os indivduos que compem essa coletividade porque h uma relao jurdica de base (ex. por meio de um contrato)ii) Indivisibilidade, ou seja, impossvel conceder estes direitos a uns titulares e no a outros, ou se concede a todos ou no se concede a nenhum, ou seja, a impossibilidade de fracionamento quanto aos destinatrios. Pode haver entrega parcial quanto ao objeto, mas no quanto aos destinatrios.Ex. A Petrobrs tem um vazamento de oleoduto, mas s consegue limpar o vazamento do lado de Niteri, no RJ no. Assim, o direito fundamental foi parcialmente atendido, mas no podemos dizer que foi fracionado, tanto o interesse do RJ quanto o de Niteri foi parcialmente atendido.1.4- Crise do constitucionalismo social

Na dcada de 70 h a crise do constitucionalismo social (walfare state). E por que isso ocorreu? Porque o estado chama para si prestaes positivas que antes no eram por ele exercidas, e isto tem um custo alto. Para contratar servidores, pagar benefcios e instituir programas pblicos gera um grande gasto para o estado. E este dinheiro era tirado da sociedade pelo pagamento de tributos. E neste perodo h uma crise econmica. Surgem ento movimentos neoliberais que sustentam que deve haver uma reduo do estado, ou seja, traz-se as idias de privatizaes.Oscar Vilhena Vieira (prof. da FGV de SP) disse que quando havia instalada a crise de bem estar social o Brasil adotou a idia bem ampla de bem estar social. A CR/88 adotou os direitos humanos de 1,2 e 3 gerao, dando igual nfase a estes direitos e adotou a idia do bem estar social forte.A crise do estado forte chegou ao Brasil durante o governo de FHC. As EC 5 a 9 promoveram uma reduo do bem estar brasileiro, por exemplo, na rea do Petrleo, Gs, Telecomunicaes, etc. 1 - So reservadas aos Estados as competncias que no lhes sejam vedadas por esta Constituio.

2 - Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concesso, a empresa estatal, com exclusividade de distribuio, os servios locais de gs canalizado.

2 - Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concesso, os servios locais de gs canalizado, na forma da lei, vedada a edio de medida provisria para a sua regulamentao.(Redao dada pela Emenda Constitucional n 5, de 1995)Art. 178. A lei dispor sobre:

I - a ordenao dos transportes areo, aqutico e terrestre;

II - a predominncia dos armadores nacionais e navios de bandeira e registros brasileiros e do pas exportador ou importador;

III - o transporte de granis;

IV - a utilizao de embarcaes de pesca e outras.

1 A ordenao do transporte internacional cumprir os acordos firmados pela Unio, atendido o princpio da reciprocidade

2 Sero brasileiros os armadores, os proprietrios, os comandantes e dois teros, pelo menos, dos tripulantes de embarcaes nacionais

3 A navegao de cabotagem e a interior so privativas de embarcaes nacionais, salvo caso de necessidade pblica, segundo dispuser a lei.

Art. 178. A lei dispor sobre a ordenao dos transportes areo, aqutico e terrestre, devendo, quanto ordenao do transporte internacional, observar os acordos firmados pela Unio, atendido o princpio da reciprocidade. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 7, de 1995)

Pargrafo nico. Na ordenao do transporte aqutico, a lei estabelecer as condies em que o transporte de mercadorias na cabotagem e a navegao interior podero ser feitos por embarcaes estrangeiras. (Includo pela Emenda Constitucional n 7, de 1995)XI - explorar, diretamente ou mediante concesso a empresas sob controle acionrio estatal, os servios telefnicos, telegrficos, de transmisso de dados e demais servios pblicos de telecomunicaes, assegurada a prestao de servios de informaes por entidades de direito privado atravs da rede pblica de telecomunicaes explorada pela Unio.

XI - explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso, os servios de telecomunicaes, nos termos da lei, que dispor sobre a organizao dos servios, a criao de um rgo regulador e outros aspectos institucionais;(Redao dada pela Emenda Constitucional n 8, de 15/08/95:)

2- Teoria da Constituio

O que a teoria da constituio? Visava identificar o que havia de comum nas mais diferentes experincias constitucionais. O objetivo era observar quais os aspectos universais da idia do constitucionalismo. Assim, dividiu-se em 2 este estudo.

2.1 Conceito de Constituio

O que uma constituio? Qual o papel que ela desempenha no estado? Existem vrios conceitos:

1 conceito: (Lassale) CONCEITO SOCIOLGICO DE CONSTITUIO. A Constituio o conjunto dos fatores reais de poder, ou seja, a Constituio no deve ter fora normativa, ela no deve visar mudar a realidade, deve apenas descrever a sociedade, deve ser um retrato dos fatores reais do poder. Se a Constituio quiser mudar a realidade ela ser uma mera folha de papel e ser varrida pelos ventos da sociedade poltica. Essa era a viso marxista do direito, o direito seria uma super estrutura decorrente das estruturas de as realidades das foras econmicas.

2 conceito: (Konrad Hesse) CONCEITO CONCRETISTA. Este conceito foi muito usado atravs do livro de Hesse fora normativa da Constituio. A sua fora normativa era de que a constituio no deveria ser um livro de sociologia, ela deveria ser norma jurdica, tendo ento fora jurdica. A constituio sim deve ter a inteno de modificar a sociedade e no papel da constituio dar conselho e sim dar fora normativa. A Constituio deve promover a mudana da sociedade.

Barroso diz que quando o constituinte se descola demais da realidade seria uma insinceridade normativa. O direito deve tentar mudar a realidade, mas, por outro lado h limites a possibilidade do direito mudar a realidade.Hesse dizia que h uma relao dialtica entre direito e realidade, ou seja, o direito visa modificar a realidade, mas ele influenciado pela realidade.

3o conceito: CONCEITO IDEAL DE CONSTITUIO. Este conceito est no art. 16 da declarao universal dos direitos do homem e do cidado. Este artigo traz elementos nucleares de quaisquer constituies, quais sejam?i) Separao de poderes e ii) direitos fundamentais.Segundo Canotilho, existiria um conceito ideal de Constituio, em sentido jurdico, imposto a partir do constitucionalismo moderno. Esse conceito reconhece como elementos de uma Constituio os seguintes elementos materiais: a) a constituio deve consagrar um sistema de garantias da liberdade; b) a constituio contm o princpio da diviso de poderes, no sentido de garantia orgnica contra os abusos dos poderes estatais; c) a constituio deve ser escrita.

4 conceito: (Kelsen) CONCEITO JURDICO DE CONSTITUIO. A constituio uma norma normaro, ou seja, uma norma que visa regular o processo de criao de outras normas, ou seja, uma norma procedimental que estabelece como as normas jurdicas devem ser produzidas. Um outro aspecto conhecido a idia da pirmide. O ordenamento jurdico uma estrutura escalonada de normas. Kelsen nunca disse em pirmide, quem criou este conceito foi um de seus alunos, mas, reflete bem essa idia. A CR a norma de hierarquia superior no ordenamento jurdico e isso porque a norma hierrquica inferior busca fundamento de validade na norma superior. Toda norma jurdica busca seu conceito de validade de forma direita ou indireta na constituio.

5 conceito: (Karl Schmitt) CONCEITO DECISIONISTA. A Constituio diferenciava-se das leis constitucionais. A Constituio seria as decises polticas fundamentais de um povo. Ao passo que as leis constitucionais consistem nas normas que esto na constituio por acaso, que no so decises polticas fundamentais de um povo. ( parecido com a distino atual de normas materialmente constitucionais e as normas formalmente constitucionais)2.2- Classificao das constituies

A-Quanto forma

Distingue-se primeiro quanto a forma: Constituio escrita (ou instrumental) e no escrita (ou costumeira ou consuetudinria).

Constituio escrita deve ser um documento nico.Constituio no escrita: Vrios documentos e costumes constitucionais (Israelense, Inglesa)B- Quanto elaborao

Quanto ao modo de elaborao: Divide a Constituio em dogmtica (ou sistemtica) e histrica.

A constituio dogmtica a sntese das idias polticas fundamentais sistematizadas em um texto escrito, produzido pelo poder constituinte originrio em um determinado momento histrico. H um momento em que realizado um poder constituinte originrio, editada em um dado momento histrico.

J a constituio histrica no resulta de um marco histrico e sim de um lento processo histrico de textos escritos e que os costumes se incorporam constituio histrica do pas.C- Quanto origem

A constituio pode ser outorgada, promulgada, cezarista ou pactuadas.

A constituio outorgada aquela imposta de cima para baixo por um governante, de um estado autocrtico.J a constituio promulgada aquela que tem origem democrtica, surge de baixo para cima. A forma mais corriqueira se d por meio de assemblias constitucionais de convenes eleitas para especificamente tal ato.

Constituies Cezaristas So constituies que surgem em gabinetes e no de uma origem democrtica, porm, para buscar esta legitimidade buscam legitimar-se por um referendo ou plebiscito. Elas esto mais prximas das constituies outorgadas, isso porque elas surgem dos gabinetes. O seu contedo no foi discutido pela sociedade. Isso comum na Venezuela, Bolvia. Prova de que no h carter democrtico que muitas vezes a aprovao ou no de determinada constituio no sobre a matria da constituio e sim sob a aprovao ou no do lder.

Constituies pactudadas So aquelas que o poder constituinte originrio se concentra nas mos de mais de um titular (Magna Carta 1215 rei e nobres)D- Quanto estabilidade

As constituies podem ser livres (ou flexvel), rgidas, semi-rgidas e super-rgidas (Alexandre de Moraes). O fator bsico para esta distino o grau de transformao do texto constitucional.Quando o processo de reforma constitucional for igual ao processo de reforma legislativo ordinrio ser uma constituio livre. o caso por exemplo da Constituio Inglesa, da Constituio Israelense. Neste mbito no h que se falar em supremacia da constituio em um sentido jurdico (porque no h hierarquia jurdica entre elas, prevalece o critrio cronolgico. No h que se falar em controle de constitucionalidade), mas apenas poltico.As constituies rgidas so constituies cujo processo de alterao de emenda mais difcil do que o processo legislativo ordinrio. Cuidado: No apenas o quorum o nico elemento de rigidez. O outro fator de dificuldade a questo de a necessidade de aprovao em 2 turnos.E as Constituies semi-rgidas so aquelas em que em parte h dificuldade de processo de alterao mais rgido e em outra voc pode alterar pelo mesmo processo legislativo ordinrio.Super-rgidas (Alexandre de Moraes e Maria Helena Diniz) So aquelas que alm de possuir um processo legislativo diferenciado para alterao de suas normas, excepcionalmente, algumas matrias apresentam-se imutveis (clusulas ptreas). Esta ltima classificao no a adotada pelo STF, que tem admitido alterao das matrias contidas no art. 60, par. 4 da CR, desde que a reforma no tenda a abolir os preceitos ali resguardados e dentro de uma ideia de razoabilidade e ponderao).Maria Helena Diniz diz que as constituies quem tm clusulas ptreas seriam classificadas como super-rgidas.

O critrio fundamental da rigidez a relao entre estabilidade, permanncia e flexibilidade e mudana de outro. Deve haver um equilbrio entre estabilidade e mudana e vrios fatores fazem com que se alterem os conceitos de privilgio e mudana.

Quais os fatores que privilegiam a permanncia? As clusulas ptreas, porm, estes no so os nicos fatores que agregam a rigidez. Que outros fatores so esses? O qurum de alterao. A amplitude da constituio tambm agrega rigidez. Assim essa clausula da Maria Helena Diniz simplifica demais o problema da rigidez constitucional.

A Constituio brasileira no to rgida assim, isso porque o qurum de aprovao no um qurum to rgido. H 2 fatores de rigidez (clusula ptrea e o qurum de aprovao) e por outro lado no muito difcil de ser alterada. Assim, no correto dizer que a constituio brasileira super-rgida.

Panorama acerca das constituies brasileiras:

A Constituio de 1824 Outorgada

A Constituio de 1891 Promulgada

A Constituio de 1934 Promulgada

A Constituio de 1937 - Outorgada

A Constituio de 1946 Promulgada

A Constituio de 1967 Outorgada

A EC n 1/69, que na verdade era uma nova constituio foi Outorgada

A Constituio de 1988 Promulgada

E- Quanto ao contedo

As constituies podem ser simples ou compromissrias.

Ser simples se ela for fruto de uma nica ideologia, elas so geralmente adotadas aps revolues, isso porque ela positiva uma ideologia unitria, uma viso de mundo nica.J as constituies compromissrias so fruto de um consenso possvel entre ideologias distintas, so normalmente as constituies democrticas, so geralmente constituies promulgadas. Isso traz um problema, porque cada ideologia quer colocar um princpio. Assim, comum o conflito entre princpios constitucionais em seu seio, como por exemplo, no que tange aos princpios da ordem econmica social, por isso que se falta tanto em ponderao. E a constituio tem fora normativa e o juiz deve solucionar estes conflitos aparentes.

F- Quanto efetividade (Karl Loewenstein)

As constituies podem ser de 3 tipos: I)Normativa, II) Nominais e III) Semnticas

O plano da eficcia jurdica se determinada norma pode produzir efeitos jurdicos. O foco da efetividade se a constituio de fato atingiu o seu objetivo, se ela conseguiu adequar plenamente a sua realidade social ao seu objetivo.As constituies normativas so as que deram certo, so as que vingaram, so as roupas feitas sob medida para aquele pas e, portanto produziram eficcia normativa.

As constituies nominais so normalmente promulgadas que revelam um projeto de pas promulgado por seu povo, so constituies que vem ganhando fora normativa. uma roupa que est um pouco larga ou apertada, pode ficar um pouco no armrio, mas, no futuro ela ir servir perfeitamente.As constituies semnticas no uma roupa, um disfarce, na verdade uma mscara de um regime autoritrio que quer se passar por regime democrtico. uma tentativa de dar uma aparncia democrtica a uma constituio que na realidade autoritria.

G- Quanto extenso

As constituies podem ser classificadas em sintticas e analticas.

As constituies sero sintticas se houverem poucos dispositivos e as constituies sero analticas se tiverem muitos dispositivos (o que comum nas constituies contemporneas)

H- Quanto ao contedo/Fundamento

Constituies garantias so as tpicas do constitucionalismo liberal. E qual a idia do estado liberal? O objetivo apenas estruturar o estado e poucos direitos fundamentais de 1 gerao, que so os objetivos do constitucionalismo liberal. Normalmente so constituies sintticas.J as constituies dirigentes so constituies que no se limitam a estruturar e limitar o estado, elas predeterminam como o estado ir atuar em uma srie de matrias. Ex. A CR/88 no se limita a estruturar o estado, ela determina como o estado dever atuar com relao, por exemplo, sade, previdncia. Normalmente so constituies analticas.

Em sntese, podemos dizer que A CRFB/88 escrita, dogmtica, promulgada, rgida, compromissria, nominal, analtica e dirigente.

Rio, 07/02/12

Aula 2

3- Poder Constituinte

3.1- Poder Constituinte Originrio

3.1.1- Origem

Qual a origem do poder constituinte originrio? Com as revolues burguesas. Qual o grande autor do constituinte originrio? Joseph Siyes escreveu bem na transio da queda do regime francs com a revoluo francesa. O que o terceiro estado? - Essa obra era distribuda na revoluo francesa como um panfleto, com o objetivo de legitimar o que estava ocorrendo na revoluo francesa, que era uma mudana muito brusca, os franceses que eram vistos como sditos e, portanto, subordinados ao monarca, passaram a se colocar como cidados. (os burgueses derrubaram o monarca e o parlamento passou a ser uma entidade dotada de um poder poltico). E a teoria do poder constituinte de Siyes deu o fundamento terico para o que os franceses fizeram.

Qual a teoria que anterior a teoria do poder constituinte de Siyes? Foi escrita por Jean Bodin a teoria da soberania. Na idade mdia no havia um estado nacional soberano, no sentido de reunir todo o poder pblico, o estado era fragmentado. O conceito de soberania surge com o estado Nacional. Legitima o estado absolutista e o poder concentrado nas mos do rei.

O conceito de soberania tem as mesmas caractersticas do Poder Constituinte Originrio. Ele um poder poltico, inicial, ilimitado, incondicionado, permanente. O que Siyes fez foi mudar no o conceito de soberania e sim a titularidade de soberania, porque a soberania era vista como detida pelo monarca, que seria supostamente o representante de Deus na Terra e com Siyes a soberania se transfere para a nao.

Siye dizia ainda que quem melhor representava a nao francesa era o 3 estado, os plebeus. O 1 e 2 estado eram os nobres e o clero. Havia um rgo representativo na Frana antes da Revoluo Francesa quer era chamada a Assembleia Geral, onde 1 voto era do clero, outro dos nobres e um dos plebeus, assim, os plebeus sempre perdiam, pois, os nobres e o clero sempre votavam juntos. Siyes dizia que o 3 estado representava a nao francesa, era soberano e por isso poderia depor o monarca e criar uma nova forma de governo, transferindo o poder do monarca para uma assembleia representativa.3.1.2- Conceito de Poder Constituinte Originrio

Poder Constituinte Originrio um poder poltico que d origem a um estado e a sua ordem jurdica. Com a edio do poder constituinte h uma refundao do estado e da sua ordem jurdica. E esse poder de titularidade do povo. Esse poder est sempre parado (se encontra em estado de latncia na sociedade) e o povo pode manifestar esse poder em momentos de ruptura, de transio.3.1.3- Titularidade do Poder Constituinte Originrio

Quem o titular do poder constituinte? Esse poder que d origem ao fundamento poltico e do estado j mudou de mos vrias vezes.

i) Em um primeiro momento, o conceito de soberania foi criado por Jean Bodin para fundamentar o estado absolutista, sendo o rei o detentor do poder constituinte, era o representante de deus na terra. O monarca era o soberano, seguia-se o princpio the king can do no wrong.ii) Em um segundo momento (o momento que Siyes escreve) a titularidade da soberania passa para a nao. Esse conceito de nao no se confunde com o povo. Quando se criou o conceito de nao no estava ligado a um poder absoluto dos vivos.Quando foi criado o conceito de nao, no era aqui a ideia de um poder absoluto e ilimitado aos vivos, era um conceito ligado as tradies de determinado pas, a histria de determinado pas, e foi muito usado na Europa como um poder limitador do povo, o povo no pode tudo porque deve respeitar as tradies de um pas. Com base nisso, por muito tempo se legitimou o voto censitrio.Isso cai com a ideia contempornea da soberania popular. O titular da soberania, na atualidade, o povo, so os vivos. O povo goza de um poder poltico ilimitado. O fato de o povo ser o detentor do poder constituinte no quer dizer que ele o agente do poder constituinte, ou seja, de fato quem o exerce. Titular do poder constituinte no se confunde agente do poder constituinte!

Titular sempre ser o povo, mas, o agente poder ser: i) Assembleia representativa, como, por exemplo, uma assembleia constituinte representativa do povo (gerando uma constituio promulgada, uma constituio de origem democrtica) ou ii) Governante (se o governante baixa uma constituio tem-se uma constituio outorgada, portanto, uma constituio autocrtica).3.1.4- Caractersticas do Poder Constituinte Originrio

3.1.4.1- Inicial

da essncia do poder constituinte criar um novo estado, uma nova ordem jurdica, ou pelo menos recriar, h um signo da ruptura, da inicialidade, acabar com o velho e criar um novo, s que esse carter inicial traz algumas questes.

Ser que comea do zero sempre? Se fosse levar a ferro e fogo o carter inicial, em 6 de outubro de 1988, ou seja, um dia aps a promulgao da CRFB/88 no haveria nenhuma norma no ordenamento jurdico brasileiro. Ou seja, haveria um vcuo normativo, seria o caos, assim, o carter inicial precisa se conciliar com o princpio da segurana jurdico. E como se d esta conciliao? Atravs da teoria da recepo, criada por Hans Kelsen.A teoria da recepo diz que as normas infraconstitucionais (ex. leis, decretos) anteriores a constituio que forem com ela materialmente compatveis, tero sido recepcionadas pela nova ordem constitucional.

Por que se destacou materialmente compatveis? Porque o fenmeno da no recepo s se d no plano material, no h no recepo formal, ou seja, uma norma anterior a constituio s no ser recebida se ela for incompatvel no seu contedo com a nova constituio.

Ex. CTN Quando ele foi editado, era um decreto lei (que era antecessor da MP) e, portanto, tinha status de LO, e a CR poca no exigia que fosse LC para tratar de normas gerais de direito tributrio. A CR/88, portanto, posterior a existncia do CTN, passou a exigir LC. Assim, o CTN, nas matrias em que so compatveis com a CR/88 foi recepcionado como LC. E h aspectos dele que foram recepcionados com status de LO.

Em relao aos elementos formais, aplica-se a regra do tempus regit actum. Segundo esta regra tempus regit actum, aplica-se a norma em vigor na poca da prtica do ato. Ento o que significa a aplicao deste princpio aos requisitos formais para elaborao de normas? Aplica-se a norma constitucional em vigor no momento em que a lei foi editada. Ento, pouco importa se a constituio anterior exigia outra forma para a edio de determinada lei, ela ser recepcionada com o status exigido pela nova constituio.Recepo qualificada: a recepo de norma anterior pela a Constituio, porm, como uma mudana no seu status. E essa alterao pode se dar por meio de uma elevao do status,ou, por meio de um rebaixamento do status.

Ex.: Elevao do status: O CTN

Ex.:Rebaixamento do status: As matrias que esto previstas no art. 84, VI da CRFB/88. Elas precisavam ser feitas antes por lei, e com a EC 32/01, essas matrias hoje podem ser tratadas via decreto, tendo havido assim uma recepo com a reduo do status.

O fato de uma norma ter sido recepcionada, ou seja, ter recebido um juzo de compatibilidade com a Constituio, no significa que o judicirio deva dar a ela a mesma interpretao que era dada no passado na ordem constitucional revogada.Barbosa Moreira fazia a seguinte crtica, tambm seguida por Barroso: Um dos grandes males da interpretao constitucional brasileira a interpretao retrospectiva. E o que essa interpretao retrospectiva? Manter necessariamente a interpretao de normas recepcionadas pelo simples fato de ela ter sido recepcionada. Ou seja, interpretar o novo como se nada tivesse mudado, interpretar a norma a luz dos princpios constitucionais pretritos e no a luz dos novos princpios constitucionais. Na verdade, o que eles propugnam pelo dever do intrprete realizar a chamada filtragem constitucional.E a expresso filtragem constitucional criada pelo professor de Direito Constitucional do Paran Paulo Ricardo Scher.

O que significa essa metfora da filtragem constitucional? Significa que o intrprete deve reler o direito infraconstitucional (normas anteriores e posteriores a constituio) a luz da nova constituio. Deve ser promovida a releitura do direito constitucional pela constituio. E desse juzo, a interpretao passada pode ser mantida, ou alterada.

Uma crtica que se fazia do STF fazer uma interpretao constitucional retrospectiva era o caso da priso civil do depositrio infiel. Mas, isso hoje est alterado. Antes, essa tese foi feita na poca da ditadura militar em que o Supremo no tinha muita liberdade, porm, ps 88, essa tese no poderia ser mais aplicada. Era preciso dar nova interpretao a principiologia da CRFB/88. H inclusive smula sobre o tema. Smula Vinculante n 25 do STF.

O fato de uma norma ter sido recepcionada no significa que deve ser mantida a interpretao anteriormente dada. Ao contrrio, preciso que seja feito o filtro constitucional.

A no recepo uma hiptese de revogao, conforme interpretao dada pelo STF, e no de inconstitucionalidade superveniente. E qual a diferena de revogao para a inconstitucionalidade superveniente?Ex. Lei de 2000 incompatvel com a lei de 1995. Pelo critrio cronolgico, a lei de 2000 ir prevalecer. E isso se d no plano da existncia, visto que o fato da lei ter sido revogada no significa que ela era inconstitucional necessariamente, mas sim que ela no mais conveniente. Isso uma hiptese de revogao!

A revogao se utiliza o critrio cronolgico e se d no plano da existncia. Enquanto a inconstitucionalidade superveniente se d no plano da validade e utiliza o critrio hierrquico.

Ex.2: Regra CR/88 X regra L. 1995. Qual a regra deve prevalecer? A CR/88, em razo de aplicao do critrio hierrquico e isso ocorre no plano da validade, porque a lei contrria a constituio nula, invlida.

A hiptese da no recepo se d na seguinte hiptese: Uma lei de 1985 incompatvel com a CRFB/88. Isso uma hiptese de revogao ou de inconstitucionalidade superveniente. O STF entende que isso uma hiptese de revogao! O STF disse que a CRFB/88 ir prevalecer sobre a lei de 1985 porque posterior, adotando assim o critrio cronolgico.

Todavia, tecnicamente esse entendimento do STF criticvel. A CR/88 prevalece sobre a L. 1985, no porque ela posterior, mas, sim pelo critrio hierrquico. Assim, a hiptese se d aparentemente no plano da validade, assim, na realidade isso seria na realidade uma questo de inconstitucionalidade superveniente.

E por que o STF no reconheceu essa hiptese como de inconstitucionalidade superveniente e sim como de recepo? i) Porque queria reduzir o nmero de ADINS (no recebendo ADINs de leis anteriores a CRFB/88) e ii) Tambm porque seria desconfortvel para os Ministros que foram nomeados pela ditadura, julgarem ADINs contra os atos que ocorreram naquele perodo da ditadura militar, iii) Barrar um pouco o acesso s Cortes Constitucionais.Ex. Lei de imprensa tinha dispositivos contrrios CRFB/88. E por que demorou mais de 20 anos para o STF reconhecer a incompatibilidade desta lei com a CRFB/88? Porque precisou criar a ADPF, para efetuar o controle das normas anteriores a CRFB/88.

Lei posterior a CRFB/88, mas que originalmente compatvel com a CRFB/88, mas que pelo o advento de uma EC, torne-se incompatvel com a CRFB/88. Isso uma inconstitucionalidade superveniente ou uma revogao?

Ex. CR/88, Lei de 1992, EC/95, que torna a L. 1992 incompatvel com a CRFB/88. Isso uma hiptese de revogao ou de inconstitucionalidade superveniente? Essa uma hiptese de inconstitucionalidade superveniente, porque se d no plano da validade. Nessa hiptese o STF conhece a ADIN, no contrrio do caso da no recepo, em que o STF conhece apenas a ADPF. E por que o STF reconhece a ADIN nesse caso? Porque o STF exige 2 critrios temporais para conhecer a ADIN: i) Lei posterior a CRFB/88 e ii) Dupla vigncia, ou seja, tanto a norma objeto da ADIN, tanto a norma Constitucional paradigma estar em vigor (a lei impugnada e a norma constitucional violada devem estar em vigor para o STF reconhecer a ADIN). E como o STF reconhece a ADIN, hiptese de inconstitucionalidade superveniente.

Outro problema de direito intertemporal o que ocorre com a questo do surgimento de novas constituies? A relao de uma constituio anterior, com a promulgao de uma nova constituio. O STF disse que h uma revogao em bloco. Ou seja, com a promulgao de uma nova constituio, fica revogada integralmente a constituio anterior.

Pontes de Miranda e Jorge Miranda trouxeram a tese da desconstitucionalizao. O que essa tese diz? As normas da constituio anterior que forem compatveis com a nova constituio sero recepcionadas com status de LO. O intrprete teria que pegar a constituio anterior, e verificar o que haveria de compatibilidade e com isso, o que fosse compatvel, seria recepcionado como LO.

3.1.4.2- Ilimitado

O que significa a ideia de poder constituinte ilimitado? importante aqui fazermos uma diferenciao entre as teorias jusnaturalistas e juspositivistas.

As teorias jusnaturalistas e juspositivistas concordam em um ponto, que o direito positivo anterior no limite ao poder constituinte originrio, ou seja, ele (Poder Constituinte Originrio) pode revogar qualquer norma da ordem jurdica anterior, inclusive a Constituio, inclusive a finalidade exatamente esta, substituir a constituio. Ento o direito positivo no limite ao novo direito constitucional.

Tambm h consenso de que h limites extrajurdicos, ou seja, limites polticos, ao poder constituinte originrio. Vale pena retornar ao conceito. A mudana do antigo regime para o estado de direito feita com a Revoluo Francesa foi uma grande ruptura, saiu de uma monarquia para um estado de direito.

O que a doutrina sustenta que esse cenrio de ruptura total presente no momento que Siyes viveu e que repercutiu em sua teoria raro. Em muitas vezes o cenrio menos de uma ruptura radical e mais de uma ruptura pacfica, assim, h alguns limites polticos que no permitem um retrocesso.

Ex. No d para editar uma nova constituio em que fosse admitida a tortura, a escravido, a inferioridade das mulheres frente aos homens. A histria e a cultura impem limites ao poder Constituinte Originrio.

S que estes limites so polticos e no jurdicos, assim, se por absurdo for aprovada uma norma que contenha algo contrrio a cultura ou a histria do pas isso no vai gerar a nulidade (a invalidade) da norma, porque isso seria um limite meramente poltico e no jurdico. E exatamente quanto a este aspecto sobre a existncia ou no de limites jurdicos ao Poder Constituinte Originrio que h a controvrsia entre os jusnaturalistas e os juspositivistas.Para os jusnaturalistas h um direto superior ao direito positivo que exatamente o direito natural, e por isso se chama direito suprapositivo, que o direito natural. So os valores que compem o direito natural, e esses valores que compem o direito natural so critrios de validade de toda a ordem jurdica, inclusive da constituio. Assim, se qualquer norma jurdica, inclusive a aprovada pelo Poder Constituinte Originrio, contrariar o direito natural, para os jusnaturalistas essa norma ser nula de pleno direito. Se uma norma, inclusive a editada pelo poder constituinte originrio, contrariar o direito natural ela ser nula de pleno direito, porque o direito natural um limite.

Assim, o poder constituinte originrio para os jusnaturalistas o poder constituinte originrio no totalmente ilimitado, nem puramente poltico. Ele tambm um poder jurdico por ter limites jurdicos, que so os direitos naturais.J os positivistas apesar de no negarem eventuais poderes polticos ao Poder Constituinte Originrio, negam a existncia de limites jurdicos. Eles dizem que no h nenhuma norma suprapositiva que gere a nulidade de uma norma constitucional Originria. Para os positivistas o Poder Constituinte Originrio um poder puramente poltico e juridicamente ilimitado!

O STF adotou a interpretao dada pelos positivistas em dois casos:

1 caso: No que tange o leading case, sobre o art. 45, par. 1 da CRFB/88. Esse dispositivo estabelece limites mnimos e mximos de cadeiras por estado. O nmero concreto de deputados por estado ir depender do nmero da populao. Mas ainda assim h uma desproporcionalidade. Por qu? Para algum se eleger deputado federal no acre a votao mdia deve ser em torno de 20mil votos, e no RJ ser de 100mil, SP, 150 mil. A votao mdia de um candidato eleito em um estado menos populoso bem inferior do que a votao mdia de um deputado em um estado mais populoso. Em virtude disso o ex Governador do RS props uma ADIN.Assim, foi proposta uma ADIN que disse que queles limites estabelecidos no art. 45, par. 1 da CRFB/88 gerariam uma super representao de estados menos populosos e uma sub-representao de estados mais populosos. E em ltima instncia isso faz com que o voto do cidado do Acre valha mais do que o voto do cidado do RJ e de SP. E isso violaria o princpio suprapositivo que integraria o direito natural que o princpio da igualdade do voto, que um pressuposto da soberania popular. O peso da participao de cada indivduo no processo poltico deve ser o mesmo para que no seja violado o direito de igualdade do voto. Essa uma tese tipicamente jusnaturalista.O STF entendeu que isso era uma hiptese de carncia da ADIN, extinguiu o processo sem julgamento de mrito. Alegou a falta de uma das condies da ao. Entendeu que o pedido de declarao de inconstitucionalidade de norma constitucional originria seria um pedido juridicamente impossvel. Adotando assim a tese juspositivista!

2 caso: Outro caso que o STF aplicou a mesma tese foi em relao restrio contida na CRFB/88 no que tange a impossibilidade de aplicao do critrio de elegibilidade dos analfabetos. Aqui o STF usou a tese de impossibilidade jurdica do pedido em razo de ser norma originria da constituio.

Qual o fundamento que o STF usou? O STF distinguiu o controle de constitucionalidade e o controle da legitimidade do poder constituinte. O STF o Guardio da Constituio no Controle de Constitucionalidade. O controle da legitimidade seria a anlise das normas constitucionais originrias, para saber se as normas so boas ou ruins. E o STF no poderia fazer tal controle. At porque quem criou o STF foi o Poder Constituinte Originrio, ou seja, no posso me voltar contra quem me criou Portanto, quais os mecanismos para alterao de eventuais normas imperfeitas? Emenda constitucional ou promulgao de uma nova constituio e a mutao constitucional. Estes mecanismos so mecanismos democrticos.

H uma posio prevalente no direito internacional da supremacia dos direitos humanos. Os direitos humanos hoje so vistos como pressupostos do exerccio vlido da soberania. So pressupostos da legitimidade da soberania estatal, assim, no faz sentido dizer que o estado soberano para violar os direitos humanos de seus cidados. No plano terico no h muita dvida de que uma norma, inclusive originria, violadora de os direitos humanos, invlida e, portanto, deve ser afastada.E no caso brasileiro h o controle de constitucionalidade difuso e concentrado, no primeiro, qualquer juiz pode afastar a aplicao de uma norma por consider-la inconstitucional.

O tribunal constitucional alemo disse o contrrio. Ele entende poder declarar inconstitucionalidade de norma constitucional originria, porm, isso uma possibilidade terica, mas, impossibilidade prtica, em tese, se uma norma originria, violar os direitos humanos eles podem vir a declar-la inconstitucional. E por que houve essa deciso que totalmente antagnica ao entendimento do STF? L no h controle difuso e apenas controle concreto. E quando a deciso foi proferida eles tinham acabado de sair do nazismo, ento a ideia de que um direito pode ser extremamente injusto era uma realidade viva.

3.1.4.3- Incondicionado

O que significa o carter incondicionado do Poder Constituinte Originrio? Significa que no h um procedimento pr-estabelecido que condicione a validade das normas aprovadas pela Assembleia Nacional Constituinte.Comparando a edio de uma lei e a promulgao de uma Constituio:

Edio da lei: H um processo legislativo previsto na CR que condiciona a validade da lei, portanto, o processo legislativo condicionado. Se algum dispositivo constitucional no for respeitado haver uma inconstitucionalidade formal.

Promulgao de uma Constituio: E isso no se d e razo da Assembleia Nacional Constituinte. Mas, o fato de ela no estar condicionada a um procedimento legislativo pr-estabelecido no quer dizer que ela no tenha que observar nenhum procedimento. Mas ela tem grande liberdade, por exemplo, de alterao dos procedimentos.Recentemente houve polmica pela declarao do Ex. Min. do STF Nelson Jobim, que foi um dos sistematizadores da CRFB/88, dizendo que trs dispositivos foram includos na CRFB/88 sem a prvia votao nas comisses. Mas isso pouco importa, por que:

i) Foram votados pelo plenrio (ainda que o regimento da Assembleia Nacional Constituinte fizesse tal exigncia, isso no obrigatrio, porque se trata de um Poder Constituinte Originrio e, portanto, com maior liberdade quanto possibilidade de alterao dos procedimentos) e

ii) O que faz com que a CRFB/88 seja a CRFB/88? a observncia do regimento de seu procedimento? No, o fato de ela ter vingado, a constituio que aplicada. Ele pode inclusive ter sido outorgada, ou seja, baixada. Ex. A Constituio Alem foi baixada quando a Alemanha estava sendo ocupada no fim da 2GGM. Isso no significa que ela no seja aplicada.

Hart falava em uma norma de reconhecimento. E isso o fato de os operadores do direito reconhecerem a norma como a constituio.3.1.4.4- Permanente

O que significa dizer que o Poder Constituinte Originrio permanente? Significa que enquanto ele no exercido, ele no deixa de existir, mas permanece em estado de inrcia. Ou seja, se o povo quiser a qualquer momento convocar uma assembleia constituinte, possvel, isso poder ser exercido a qualquer momento isso pode ocorrer. Ainda quando ele no exercido ele est em estado de latncia na sociedade.

3.1.4.5- Indivisvel

Esse poder que d origem ao Estado, a Ordem Jurdica um poder uno e indivisvel, ou seja, insuscetvel de diviso. Depois que ele se manifesta e uma constituio escrita, as funes estatais que decorrem daquele poder podem ser fracionadas (separar a funo do legislativo, do executivo e do judicirio, por exemplo). Mas o poder que d origem a constituio uno e indivisvel, no passvel de partilhamento.

O poder Constituinte Originrio cria a Constituio, ele no criado pela ordem jurdica, ele cria a ordem jurdica. No se trata de uma competncia, mas uma potncia. Ele no criado pelo direito, ele cria o direito, o que o diferencia do poder decorrente e do poder derivado, que so poderes criados e limitados pelo direito.

3.2- Poder Constituinte Decorrente

O Poder Constituinte Decorrente o poder dos entes federativos de se autoconstituirem atravs da edio de suas constituies. O Poder Constituinte decorrente criado e limitado pelo direito. Esse poder ser estudado quando estudarmos a federao.

3.3- Poder Constituinte Derivado

Por que h uma necessidade de se alterar a constituio? A constituio serve para proteger direitos das pessoas, ento, porque, alter-la? i) Porque a constituio tambm precisa acompanhar a realidade social, porque, se isso no ocorrer, ou ela durar pouco tempo, ou ento, ela no ser aplicada. E para que a constituio dure e seja de fato aplicada, ela precisa adequar o texto constitucional a uma nova realidade. ii) E outra funo, subsidiria, corrigir erros de prognose do constituinte. Porque o constituinte pode fazer apostas que no deram certo.

Ex. o constituinte originrio estabeleceu normas de 12% ao ano, o que foi pssimo, no era possvel aplicar ao mercado aquelas taxas de uso. Smula Vinculante n 7 do STF.

A constituio material (lato sensu) pode ser tanto alterada formal, quanto informalmente.3.3.1- Mtodos informais de alterao da constituio

3.3.1.1- Mutao constitucional

Mutao constitucional a alterao da constituio sem a alterao de seu texto. E o que leva a mudana da interpretao da constituio se o texto no alterado? A principal norma propulsora a alterao da realidade social.

O exemplo clssico o art. 68 do CPP, que prev que o MP pode promover a ao ex dellicte, que a ao para obter reparao pela vtima hipossuficiente.

Qual o comentrio que pode ser feito? Essa uma matria de competncia da DPGE. S que quando essa questo chegou ao STF, o que se percebeu? Muitos estados no possuem DPGE, e vrios que possuem no as tm devidamente estruturadas, ento se o STF dissesse que s a DPGE pode propor essa ao (ex dellicte), os estados quem no tem DPGE, teriam um prejuzo ao acesso a justia, e o STF quis evitar esse efeito.

Ento o STF disse que essa lei ainda constitucional. o processo de inconstitucionalidade progressiva, a lei se tornar inconstitucional quando todas as DPGE dos estados estiverem constitudas. E o que ser alterado no ser o texto, ambos os textos continuaro intactos, o que ir gerar essa mudana ser uma mudana ftica, que a instalao das DPGEs.

E quem vai provocar essa mutao constitucional? O poder executivo e o legislativo, por exemplo, enviando projeto de lei para que crie a defensoria em determinado estado.

E isso revela que a iniciativa para que haja mutao constitucional pode advir de quaisquer poderes e no apenas do judicirio. Porm, o STF que ir ratific-la (a mutao constitucional).Ex. O STF entendia que a aposentadoria especial dos professores s se aplicaria no que diz a prtica de atividade docente (professor em sala de aula Smula 726 do STF). Veio uma lei ordinria do Congresso Nacional que disse que se computava o tempo para a aposentadoria especial outras funes que no apenas o tempo em sala de aula, ou seja, exatamente o oposto do que o STF dizia. Assim, o STF mudou a interpretao constitucional em razo de uma nova lei. um exemplo de mutao constitucional de iniciativa do legislador.

Qual o limite para a mutao constitucional? At onde vai a possibilidade de buscar uma nova interpretao em relao a prpria norma que interpretada? o seu texto. No se admite no Brasil a mutao constitucional inconstitucional. Seria entender que houve uma nova interpretao a norma contrria ao seu texto. Ou seja, no possvel que se realize uma nova interpretao constitucional dando a uma norma uma interpretao contrria ao seu texto.3.3.1.2- Costume constitucional

O costume constitucional tem similaridades com a ideia de mutao, mas, um pouco diferente. A ideia de costume pressupe a inexistncia de norma escrita. Ex. Processo de incorporao dos tratados internacionais. A Constituio s prev 2 fases para a incorporao de tratados (i) Celebrao pelo Presidente da Repblica e a ii) Ratificao pelo Congresso, mas, h uma 3 fase, oriunda de um costume constitucional (iii) Decreto Presidencial que promulga esta ratificao).

Mutao constitucional uma nova interpretao de uma norma constitucional escrita. E o costume constitucional se d diante de uma omisso legislativa e ele se d diante de 2 requisitos: i) Ser reiterado ii) Consenso da comunidade jurdica de que aquela prtica obrigatria.

3.3.2- Mecanismos formais de alterao constitucional

3.3.2.1- Plebiscito que escolheu o sistema de governo e forma de governo - Art. 2 do ADCT

O povo brasileiro teve que escolher entre o sistema de governo (i) Presidencialismo ou ii) Parlamentarismo) e a forma de governo (i) Republicana ou ii) Monrquica). Foi escolhida a Repblica Presidencialista em 1993, pelo plebiscito realizado.H apenas uma questo: E se uma emenda constitucional vier a instituir o parlamentarismo no Brasil, isso seria constitucional?1 corrente: A corrente minoritria sustenta que seria constitucional uma emenda constitucional parlamentarista. Qual o fundamento? Porque no art. 60, par. 4 da CRFB/88 que traz o rol das clusulas ptreas no est presente o presidencialismo, assim, se no clusula ptrea nada impede que uma emenda altere a forma de governo. At porque uma clusula ptrea no pode ter uma interpretao muito extensiva, sob pena de engessar demais o poder dos vivos.

2 corrente: A tese prevalente a de que no possvel que uma EC institua o parlamentarismo no Brasil. E qual o fundamento? Quem tomou a deciso pelo presidencialismo foi o prprio povo pelo plebiscito, de maneira que s o prprio povo por meio de um outro plebiscito ou referendo poderia desfazer a deciso que ele prprio tomou. E entender de forma contrria seria entender que o representante do povo teria um poder superior ao do o povo, que foi quem o elegeu para exercer tal poder. E mais, a explicao deste regime no estar previsto na clusula ptrea de que ainda era preciso que o povo decidisse se desejava o presidencialismo ou o parlamentarismo, assim, no tinha como haver de plano a sua previso como clusula ptrea.

Rio, 14/02/2012

Aula 3

3.3.2.2- Reviso constitucional Art. 3 do ADCT

O art. 3 do ADCT trata da chamada reviso constitucional. A reviso constitucional ser realizada aps 5 anos da promulgao da CRFB/88 pelo voto da maioria absoluta dos membros do congresso nacional em seo unicameral. Como se pode observar da leitura do referido dispositivo, a possibilidade de uma reviso constitucional foi estabelecida pelo constituinte originrio.Qual a diferena entre reviso constitucional e emenda constitucional? A reviso um processo peculiar. A reviso est sujeita a um processo de alterao da constituio mais simples do que o da EC. A diferena bsica entre elas que a reviso constitucional o qurum de alterao de maioria absoluta e a seo unicameral. J nas EC, o qurum de alterao de 3/5 e a votao feita em dois turnos.O primeiro debate que houve poca era se a reviso constitucional deveria ou no ser realizada. Por que surgiu esse debate sobre a necessidade da reviso constitucional?Alguns autores, como, por exemplo, Paulo Bonavides e Eros Roberto Grau, disseram que a reviso constitucional teria um propsito especfico, qual seja, adaptar o texto constitucional quanto a uma eventual alterao da forma de governo (art. 2 do ADCT).

O constituinte originrio pensou que se o povo escolhesse a monarquia ou o parlamentarismo a constituio precisaria ser totalmente adaptada a esse novo sistema ou forma de governo e, para isso haveria uma situao mais fcil de alterao que seria por meio da reviso.

Como a populao optou pela manuteno do sistema e da forma de governo previstos na CRFB/88 a constituio no precisaria ser alterada, ento, a reviso no deveria ser realizada, pois, teria perdido o seu propsito.Todavia, o entendimento prevalente foi o do Lus Roberto Barroso e Jos Afonso Silva que diziam que como a reviso no estava vinculada expressamente ao art. 2 do ADCT, a reviso deveria ser feita. S que esses autores ressalvaram que a reviso realizada no poderia alterar as clusulas ptreas. A reviso constitucional foi realizada em 1993.

Ser que pode ser convocada uma nova reviso constitucional (ou mini constituinte ou assembleia constituinte parcial ou pontual) para estabelecer uma modificao constitucional mais simples do que o previsto no art. 60 da CRFB/88 (EC) para alterao parcial da constituio?1 corrente: A posio majoritria e tradicional entende que isso no seria possvel. Compete ao poder constituinte originrio disciplinar como a constituio ser alterada. E o constituinte originrio disse que a reviso constitucional seria algo episdico. A contrario sensu a forma de se alterar a constituio est previsto no art. 60, que so as EC. Se o constituinte originrio estabeleceu as EC como forma de alterao da constituio, o prprio art. 60 um limite implcito ao poder de reforma.

2 corrente: Esse entendimento previsto pela primeira corrente ruim, porque, espera-se que uma constituio dure um bom lapso de tempo. Ento qual o problema desse procedimento? Assim, impedir que se altere a constituio por um processo mais simples pode acabar sendo a ideia dos mortos legislando sobre os vivos. O que significa o governo dos mortos sobre os vivos?Quem estabeleceu a CRFB/88 foi o legislativo de 1988, ou seja, uma gerao passada, ns estamos em 2012, se houver uma excessiva vinculao dos vivos em 2012 sobre o que os mortos dispuseram em 1988, haver um governo dos mortos sobre os vivos, o que acaba gerando um problema democrtico.Segundo a democracia os vivos devem viver de acordo com as normas que eles escolhem para si e no de acordo com as normas estabelecidas no passado e que eventualmente ns no concordemos. E, muitas vezes essas normas estabelecidas no passado incorporam privilgios, que precisam ser modificados.

Lula props uma assembleia constituinte pontual para uma reforma do sistema poltico. Era uma ideia interessante. Ningum duvida que o processo constituinte est podre, nem que para alter-lo dependemos de o congresso nacional alterar o processo poltico. E qual o interesse que o congresso ter de alterar essas regras se eles esto se beneficiando desse sistema poltico. A proposta elaborada por Lula era dar poderes especiais a essa assembleia para alterar o processo poltico.

Para quem admite essa tese, sempre poderia ser feita essa reviso constitucional? No. Os autores que admitem essa possibilidade a condicionam ao momento constitucional, criada por Bruce Acherman. No Brasil quem adota essa tese o Sarmento e o Barroso.

No que consiste essa tese da possibilidade de haver reviso constitucional quando houver um momento constitucional? A princpio s se altera a constituio por EC, mas, se houver um momento constitucional, ou seja, um momento de excepcional movimentao cvica (o povo se engaja no processo poltico), geralmente esse o momento em que vinculada a uma elaborao uma nova constituio, ser possvel elaborar uma reviso constitucional.Ento qual a grande inovao de Acherman? H momentos constitucionais sem necessidade de alterao da constituio inteira, mas, alterao de apenas parte da constituio, desde que haja esse engajamento cvico. (ex. A lei da ficha limpa).

Ser que aquela vontade da maioria absoluta de 1988 deve prevalecer sobre uma vontade to genuna do povo estabelecida atualmente? Qual o risco dessa tese? Supresso dos direitos fundamentais. (ex. No pode haver uma reviso constitucional que preveja a pena de tortura)Qual a ressalva ento que feita pelos que adotam (Sarmento e Barroso) essa tese? Ainda que haja uma reviso constitucional, os direitos fundamentais devero ser respeitados, porque eles so pressupostos democracia, para uma deliberao legtima. Mas, uma vez respeitados os direitos fundamentais e havendo engajamento (mobilizao) cvico, poderia haver alterao da constituio por meio de reviso constitucional, portanto, com um qurum menor, menos qualificado do que de uma EC.3.3.2.3- Tratados internacionais sobre direitos humanos art. 5, par. 3 da CRFB/88

Qual a situao sobre os tratados internacionais de direitos humanos? Esse artigo foi introduzido pela reforma do judicirio e diz que os tratados internacionais que forem aprovados pelo qurum anlogo ao de EC (3/5 e dois turnos) tero hierarquia de norma constitucional. Portanto, os tratados que observarem esse tema se incorporar constituio. Sero normas que se integraro CRFB/88.

J houve alguma ADIN conhecida em que o parmetro foi o tratado sobre direitos humanos incorporado com status constitucional? No. O nico tratado que observo esse procedimento foi o tratado para a proteo de pessoas com deficincia fsica.

3.3.2.4- Emendas constitucionais - Art. 60 da CRFB/88

Via de regra, se altera a constituio segundo o art. 60 da CRFB/88 (EC). H, porm, diversos limites ao poder de reforma constitucional atravs de emenda.i) H os limites circunstanciais, que esto previstos no art. 60, par. 1 da CRFB/88. A constituio no poder ser emendada no momento de estado de defesa, estado de stio e interveno federal. Se um projeto de EC for aprovado durante esse perodo a EC ser inconstitucional.E por qu? Porque nesse momento o pas vive um momento de instabilidade institucional, um momento de crise, ento h um risco grande de serem adotadas solues imediatistas e que em longo prazo gerem crises e problemas superiores aos benefcios trazidos. A CR s deve ser alterada em momentos de paz, para que possa haver a deliberao adequada, madura da constituio, porque sua alterao trar grandes repercusses na vida institucional do pas.ii) Em relao aos limites procedimentais (ou formais) so os seguintes:

ii.a) Iniciativa (art. 60, I, II e III da CRFB/88) para apresentao de um projeto de EC exige-se ou 1/3 no mnimo dos membros da cmara ou do senado, ou presidente ou mais da metade das assemblias legislativas. Enquanto que para a elaborao de uma LO, apenas 1 deputado sozinho pode propor, projeto de LO, conforme previsto no art. 61 da CRFB/88.ii.b) Aprovao (Art. 60, par. 2 da CRFB/88). Para elaborao de uma EC preciso que haja 2 turnos de votao, ao passo que projeto de LO/LC aprovado em um nico turno. E para a EC o qurum de 3/5 e de LO de maioria simples e o de LC de maioria absoluta. Ento h um maior rigor quanto ao nmero de turnos quanto ao qurum o que traduz um limite formal (ou procedimental) a alterao constitucional.ii.c) Reapresentao (Art. 60, par. 5 da CRFB/88 c/c art. 67 da CRFB/88). Se um projeto de EC for rejeitado, ele s poder ser apresentado na sesso legislativa seguinte. Esse um rigor maior do que o processo legislativo ordinrio. J que um projeto de LO rejeitado pode ser reapresentado na mesma sesso legislativa se houver a assinatura da maioria dos membros da casa.

iii) Promulgao Outra questo, que no propriamente um maior rigor, apenas uma diferena procedimental se refere promulgao. A EC ser promulgada pelas mesas da cmara e do senado com o respectivo n de ordem. (art. 60, par. 3 da CRFB/88 c/c art. 66, par. 5 da CRFB/88). O presidente no promulga um EC, diferente do que ocorre em LO, que o presidente a promulga e s na sua ausncia da promulgao pelo presidente que o presidente do Senado faz.iv) No h sano ou veto presidencial. A nica participao que o chefe do executivo tem na EC que ele pode propor uma PEC, mas, no sanciona nem pode vetar uma EC. Por isso que o Presidente no promulga. Isso no propriamente um limite formal, porque no h dificuldade, mas, apenas uma diferena procedimental entre as EC e as LO/LC.3.3.2.5- Clusulas ptreas

O tema de clusulas ptreas de grande importncia prtica, porque o Brasil tem uma altssima taxa de emenda CR (so aprovadas mais de 3 EC por ano) e o Brasil tem clusulas ptreas em clusulas vagas. Ento, quando a CR alterada por uma EC discute-se sempre a sua constitucionalidade.

E a relevncia terica tambm grande porque um tema de grande repercusso terica no controle de constitucionalidade luz das clusulas ptreas.

Duas clusulas fundamentais do direito pblico (dois pilares do estado de direito) tendem a se chocar quando se trata de alteraes. Democracia e Constitucionalismo (limitao do poder do estado para proteger o indivduo), que so as bases do estado democrtico.

O que constitucionalismo? Limitao do poder do estado para proteger o indivduo. O contrrio do constitucionalismo o estado absolutista. At que ponto o estado pode interferir na vida das pessoas? Qual a esfera de atuao do indivduo segundo a sua conscincia? O constitucionalismo visa instituir normas que limitem o poder do estado.

E a democracia, qual a ideia bsica da democracia? Se o constitucionalismo est preocupado com os limites do poder do estado, a democracia pergunta quem pode instituir normas obrigatrias a todos? Soberania popular. S o povo ou seu representante podem instituir normas obrigatrias a todos.E por que h tenso entre a democracia e o constitucionalismo no tema do controle de constitucionalidade de emendas constitucionais luz das clusulas ptreas? A prpria ideia de constitucionalismo uma limitao a soberania popular. Se fosse preconizar uma soberania popular ampla e ilimitada, porque a maioria absoluta de hoje no pode alterar o que a maioria do passado estabeleceu?

Clusulas ptreas revelam uma preocupao do constitucionalismo. O que elas querem evitar que a cada mudana de governo que tenha uma maioria ou uma super maioria no congresso mude-se todas as normas e valores contidos na Constituio. Visa evitar que a cada mudana de governo esse novo governo tenha um poder absoluto, elas tm como funo limitar o poder de maiorias eventuais para a proteo de valores permanentes da sociedade, so, portanto, expresso do constitucionalismo.Qual a crtica democrtica s clusulas ptreas? a mesma crtica ao constitucionalismo em grau mais elevado. Por qu? Elas instituem um governo dos mortos sobre os vivos. (Thomas Jefferson 3 presidente norte-americano)Qual a natureza jurdica das clusulas ptreas? So limites materiais ao poder de reforma constitucional, ou seja, so matrias que s podem ser suprimidas pelo poder constituinte originrio e no pelo poder constituinte derivado.

S que os crticos das clusulas ptreas questionam por que a maioria de 1988 tem mais poder do que a maioria de 2012? H em tese, conflito democrtico. Porque os vivos devem ter direito de viver sobre as normas que eles reputam ser mais corretas e no as normas estabelecidas por seus antepassados.

Muitas vezes o argumento de que no um limite absoluto, porque pode derrubar a constituio e suprimir essa norma que clusula ptrea, pode ser invivel de ser realizado na prtica. Muitas vezes invivel voc derrubar a constituio para alterar uma norma. Ento, acaba de fato impedindo modificaes que so desejadas pela maioria atual. Por isso que o controle de emendas constitucionais suscita uma tenso entre constitucionalismo e democracia.Quais as vises no direito comparado sobre a natureza das clusulas ptreas (ou clusulas de eternidade ou clusulas intangveis)? Existem basicamente duas vises sobre a natureza das clusulas ptreas.

1 corrente: O autor argentino Jorge Reinaldo Vanossi diz que os limites materiais ao poder de reforma (clusulas ptreas) so limites meramente polticos, ou seja, so limites que vinculam meramente o prprio rgo responsvel pela reforma da constituio, no caso brasileiro seria ao congresso nacional. Isso significa dizer que se o congresso nacional no observa esses limites no caber controle judicial.

Argumentos do Vanossi: i) Argumento democrtico as clusulas ptreas gerariam um governo dos mortos sobre os vivos e, ii) Argumento pragmtico: Se o povo quiser mudar ele vai mudar mesmo que o judicirio declare uma emenda constitucional inconstitucional, na verdade o que ir acontecer se o judicirio impedir uma mudana desejada pelo povo ser que o povo ir derrubar a constituio e elaborar uma nova constituio, mas isso ir gerar uma instabilidade, porque ter que substituir a constituio a cada alterao desejada pelo povo.Essa a tese adotada pela Suprema Corte Americana. A Suprema Corte Americana no se considera competente para declarar inconstitucionais as emendas constitucionais. Ela considera essa uma questo exclusivamente poltica, ou seja, so limites dirigidos ao rgo de reforma e no ao poder judicirio.2 Corrente: No essa tese que prevalece no Brasil. A tese prevalente no Brasil de que as clusulas ptreas so limites vinculantes ao poder judicirio. Assim, se uma EC violar uma clusula ptrea o poder judicirio poder declarar essa emenda constitucional inconstitucional. Essa a posio prevalente no direito brasileiro e a adotada pelo STF.

E por que a constituio sofre muitas emendas? Porque a constituio extensa e fcil de alterar. Ento, h inmeras emendas, e, muitas vezes as emendas s vezes tratam de matrias que no so materialmente constitucionais (EC 51 que consolidou uma situao inconstitucional os ocupantes de cargos pblicos anteriores a vigncia da CRFB/88, ganharam isonomia e tratamento igualitrio aos concursados ps 1988) e sim matrias que so tpicas de LO, o que faz com que seja necessrio haver um controle judicial de emendas.

A crtica que se faz que o judicirio no Brasil no consegue perceber o controle de uma LO e de uma EC. A comear porque os parmetros so diferentes. No que tange os parmetros das EC so apenas os limites ao poder de reforma (clusulas ptreas). J no que tange a LO, o parmetro toda a CR, sendo, portanto, mais extenso.

E o judicirio deve adotar uma dose maior de auto-restrio no que tange o controle de EC do que no controle de LO. Por qu? Porque o processo de EC um processo mais elevado de deliberao, com exceo ao poder constituinte originrio, que um poder poltico, no uma competncia. Dentre os processos disciplinados pelo direito, o poder de reforma por EC o mais elevado. E isso deve gerar maior cautela no judicirio, porque as consequncias da declarao de inconstitucionalidade de EC so mais gravosas do que a declarao de inconstitucionalidade de uma LO.

Se o judicirio no tiver essa auto-restrio, a sim ele poder gerar o governo dos mortos sobre os vivos. No que as clusulas ptreas inevitavelmente gerem o governo dos mortos sobre os vivos, mas, se lhes for dada uma interpretao extensiva (ex. privilgios e impedir que a maioria atual desconstitua privilgios sobre o rtulo de clusulas ptreas), a sim haver um governo dos mortos sobre os vivos, eternizando assim uma situao desigual. Uma interpretao inflada das clusulas ptreas pode gerar uma interpretao conservadora.As clusulas ptreas so para proteger direitos essenciais, perenes ao direito brasileiro como so o pacto federativo, o voto a separao de poderes e os direitos e garantias individuais.

Existem clusulas ptreas implcitas? Sim. Por qu? Quais? No poder haver uma clusula para retirar as prprias limitaes s clusulas ptreas. O prprio art. 60 da CRFB/88 um limite implcito alterao constitucional.O que preconiza a tese da dupla reforma (ou dupla reviso)? Segundo a tese da dupla reforma, no pode aprovar uma emenda que altere o qurum para aprovao de uma emenda de 3/5 para a maioria absoluta. Mas nada impede que voc aprove uma emenda que revogue o art. 60, par. 2 da CRFB/88, que trata desse qurum e depois aprove uma segunda emenda estabelecendo qurum diferente. Ou seja, primeiro se aprova uma emenda que retira o obstculo, e depois se aprova uma segunda emenda instituindo previso contrria a anterior. Essa seria a tese da dupla reforma. Isso possvel? Isso foi adotado em Portugal.

E qual o problema dessa tese da dupla reforma? Ela pratica uma fraude constitucional. Se as clusulas ptreas e os limites em geral ao poder de reforma so limites institudos pelo poder constituinte originrio e dirigidos ao poder constituinte derivado, evidente que o poder constituinte derivado no pode suprimir esses limites. Seno, no sero limites.

S poder ser feito alteraes nas clusulas ptreas nos momentos que Acherman chama de momento constitucional, pois, este, na realidade, revela uma nova manifestao do poder constituinte originrio. E no uma EC qualquer, que revela apenas o poder constituinte derivado.

A doutrina majoritria brasileira ento rechaa essa tese da dupla reforma porque ela implica em uma fraude constitucional, uma indevida flexibilizao aos limites do poder de reforma constitucional.

Isso foi adotado em Portugal em uma situao peculiar. A constituio portuguesa de 1976 era socialista e previa, por exemplo, que Portugal deveria abolir a propriedade privada (Constituio adotada aps a revoluo dos Cravos). E na dcada de 80 Portugal ingressou na Unio Europia, mas, l havia a adoo de regime capitalista assim, Portugal precisou adaptar sua constituio, tendo que abolir algumas de suas clusulas ptreas que versavam sobre direitos socialistas. Da a sada obtida por Portugal foi aplicao da tese da dupla reforma.O STF adota a tese da possibilidade do controle das emendas constitucionais, se alinhando Suprema Corte Alem e se afastando da Suprema Corte Americana. Para a Suprema Corte Americana as questes polticas so incontrolveis pelo poder judicirio. E, dentre as questes polticas se insere a observncia aos limites de reforma.

possvel uma EC que aumente o qurum de reforma da CRFB/88, por exemplo, que deixe de ser 3/5 e passe a ser 4/5? Alguns autores dizem que isso seria possvel, a EC no poderia reduzir o qurum, porm, poderia aument-lo. Porm, isso parece um equvoco de premissa, pois, no necessariamente ser mais difcil alterar a constituio melhor (por exemplo, h privilgios na CRFB/88, como, aos donos de cartrios, nessa hiptese, quanto mais fcil alterar essa norma, melhor). Salvo se ocorrer um momento constitucional no possvel nem reduzir nem aumentar esse qurum.

A Suprema Corte Americana NO admite o controle de constitucionalidade de emendas. J o Tribunal Constitucional Alemo permite no s o controle do poder constituinte derivado como tambm permite o controle do poder constituinte originrio. J o STF apenas permite o controle do poder constituinte derivado.

Desde quando o STF admite o controle de EC? Desde 1926, em um acrdo num habeas corpus impetrado em razo da reforma constitucional de 26.

Mas, qual foi a primeira vez que o STF declarou uma EC em inconstitucional? A ADIN 939-7 que julgou inconstitucional a EC n 3/93 que instituiu o IPMF (tributo anterior a CPMF) sem observar a anterioridade geral tributria. E o STF entendeu que a anterioridade tributria era uma clusula ptrea e, portanto, essa emenda constitucional foi declarada inconstitucional. Essa foi uma deciso de 1993.

H outros limites implcitos ao poder de reforma? H diversas classificaes sobre limites implcitos. Autores arrolam: i) os princpios fundamentais do ttulo 1 da CRFB/88 (ou seja, art. 1 ao 4), a ii) Repblica, o iii) Presidencialismo, as iv) normas relativas ao processo de reforma.

Qual a natureza e a intensidade dessa proteo (da proteo de uma norma com uma clusula ptrea)? Ser que correto dizer que uma EC s pode aumentar o grau de proteo de clusula ptrea e nunca restringi-la? No. A prpria constituio j ajuda. O texto l previsto Tendente a abolir que uma restrio muito forte.

Portanto, se o constituinte disse s as propostas tendentes a abolir as clusulas ptreas no sero possveis, porque as restries mais simples sero permitidas (isso sustentado, por exemplo, por Ingo Scarlet). Mas isso algo vago, preciso de preciso para definir que tipo de restrio a clusula ptrea admissvel e em que parte a clusula ptrea inadmissvel. Aqui toca no problema dos limites dos limites.Limites dos limites (expresso alem) so barreiras as limitaes aos princpios constitucionais. Eles trazem at que ponto possvel limitar um princpio constitucional. Da serem chamados de limites dos limites. Quais so os limites dos limites? O princpio da proporcionalidade o principal limite dos limites. Tambm so limites dos limites a proteo ao ncleo essencial, isonomia e a segurana jurdica.A restrio deve observar o princpio da proporcionalidade em sua trplice dimenso, quais sejam Adequao, Necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Se no observar quaisquer desses subprincpios a emenda ser inconstitucional. Deve ainda observar o ncleo essencial de cada princpio; a isonomia; as restries no podem ser casusticas, arbitrrias.E deve assegurar a segurana jurdica, pois, as restries devem ser objetivas e claras. No possvel dizer que uma clusula ptrea poder ser alterada sempre que a clusula ptrea assim determinar.

Que tipo de restrio ser admissvel a uma clusula ptrea? Quando no for tendente a abolir os limites dos limites.

O congresso Nacional sequer dever deliberar uma proposta constitucional tendente a abolir uma clusula ptrea. E com base nessa expresso no ser objeto de deliberao o STF permite excepcionalmente o controle preventivo da compatibilidade de uma PEC com clusula ptrea. Ou seja, se uma PEC pretender abolir uma clusula ptrea ser possvel efetuar o seu controle. E qual o instrumento? MS impetrado por parlamentar, no STF com o pedido de trancamento, arquivamento do processo legislativo.

Em que outro caso caber esse MS impetrado por parlamentar? Sempre que processo legislativo (lei em sentido lato) violar norma constitucional que trate sobre processo legislativo, caber o MS impetrado por parlamentar no STF, sendo hiptese excepcional de controle de constitucionalidade (que, via de regra, repressivo). E a autoridade coatora ser a mesa da casa onde foi elaborado o projeto legislativo. Se o parlamentar deixa o cargo, h perda do objeto. O STF trata a hiptese como controle concreto e no abstrato. E como controle concreto depende da condio de parlamentar. Porque o STF entende que seria um direito subjetivo do parlamentar ao devido processo legislativo.

3.3.2.5.1- Clusulas ptreas em espcie Art. 60, par. 4 da CRFB/88

3.3.2.5.1.1- Forma federativa de estado e separao de poderes

O fato de a federao ser clusula ptrea significa que qualquer alterao de competncia, por exemplo, a transferncia da competncia da Unio para o estado seria inconstitucional? No. E a mera transferncia da competncia de funo do legislativo para o executivo implica em inconstitucionalidade? No.

possvel alterar a competncia de um ente para o outro sem violar a separao de poderes ou a federao. Qual o parmetro bsico para saber quando h a violao s clusulas ptreas? O ncleo essencial.O que fundamental desvendar o ncleo essencial. Qual o elemento sem o qual na h federao? Autonomia poltica dos entes federativos. preciso que a EC respeite a autonomia poltica dos entes federativos. Se a emenda for lesiva a autonomia poltica dos entes ela ser inconstitucionalAutonomia poltica se decompe em alguns elementos: I) Autogoverno; ii) Auto-administrao; iii) Auto-constituio e iv) Autonomia financeira.Em relao separao de poderes, o ncleo essencial a ideia que est presente no art. 2 da CRFB/88, a independncia e harmonia entre os poderes. Ou seja, a relao que deve haver entre os poderes uma relao de coordenao, nunca uma relao de subordinao. Sempre que um poder buscar atravs de uma EC subjugar o outro, estabelecer uma relao hierrquica entre os poderes de forma a gerar primazia de um poder sobre o outro haver violao da clusula ptrea da separao de poderes.Alguns exemplos prticos:

Discutiu-se muito a separao de poderes quando da criao do CNJ (Conselho Nacional de Justia). Considerava-se que o CNJ promovia um controle externo no poder judicirio e que, portanto, haveria uma violao separao dos poderes j que a instituio CNJ feriria a independncia do poder judicirio.

Essa tese defendida tambm pela Associao dos Magistrados no prevaleceu. O STF entendeu que o CNJ no pratica controle externo dos magistrados por 2 razes: i) O CNJ um rgo que integra a estrutura do poder judicirio e ii) composto em sua maioria por juzes.Na verdade o controle externo ao Tribunal que investigado e no ao judicirio. E a ideia de que se s as corregedorias dos tribunais pudessem julgar os seus pares isso seria complicado. At as pedras sabem que as corregedorias seriam incapazes de julgar seus pares Gilmar Mendes.

Assim, o STF entendeu que o CNJ no violaria a separao de poderes. E disse mais uma coisa: Nada mais do que um mecanismo de controle e toca em um tema complicado da separao de poderes porque a separao de poderes tem dois elementos que apontam em sentidos contraditrios. i) Independncia e ii) Controle.

A separao dos poderes complexa, porque se for s independncia e no houver nada de controle no separao de poderes, sero feudos em que um no fiscaliza o outro (+- como ocorreu na Repblica velha no Brasil), e se houver um controle absoluto, o controlador se torna superior ao controlado. Ento, muito complicado, uma sintonia muito tnue entre equilbrio e controle, e isso se faz estabelecendo algum com uma funo primria e o controlador com uma funo subsidiria e no a funo principal. O controlador pode substituir a funo primria (o rgo originalmente competente).

E essa discusso voltou baila agora com o caso do CNJ que discutia o poder correcional do CNJ e o das corregedorias. Um argumento contrrio ao CNJ de que ele se transformaria em uma super corregedoria que iria se sobrepor as demais corregedorias. Mas, esse argumento no prevaleceu.

O CNJ um rgo controlador que no tem condies materiais de se sobrepor a todas as corregedorias (so 15 conselheiros). Esse equilbrio tnue entre equilbrio e controle, que faz a separao de poderes ser preservada. Se houver s independncia e zero de controle haver violao a separao de poderes. O mesmo ocorrer se houver 100% de controle e zero de independncia. O ncleo essencial da separao de poderes a o equilbrio entre independncia e controle.

3.3.2.5.1.2- Voto direto, secreto universal e peridico

A- Voto direto

O que significa que o carter direto do voto clusula ptrea? Voc no vota em um conselho e este elege os representantes (voto indireto) voc vota diretamente no representante.

H hiptese de votao indireta para a chefia para o executivo? Sim, vacncia do cargo do chefe do executivo nos dois ltimos anos do mandato. Art. 81, par. 1 da CRFB/88. E se aplica por simetria aos governadores e prefeitos.Uma EC no pode criar outras hipteses de voto direto, porque o voto direto foi determinado pelo constituinte originrio como clusula ptrea.

B- O voto secreto

O que o voto secreto? a garantia da inviolabilidade do contedo do voto.

Houve um caso recentemente discutido que versava sobre uma LO que dizia que o voto deveria ser impresso. E o argumento era evitar fraude. O STF julgou isso inconstitucional, porque isso traria a facilitao ao voto de cabresto, colocaria em risco o carter secreto do voto. Mesmo sendo uma EC seria inconstitucional, porque o carter secreto do voto clusula ptrea.C- Voto universal

O que o carter universal do voto? Essa universalidade no de fato e sim de direito (de iuri), por exemplo, uma criana de 5 anos no pode votar, uma pessoa interditada no pode votar. Apenas os cidados capazes podem votar.

Segundo o constituinte originrio o voto facultado aos maiores de 16 anos, sejam alfabetizados ou no. Esse foi o conceito de universalidade dado pelo Constituinte originrio. E por ser clusula ptrea, no ser possvel reduzir essa garantia. (Ex. O aumento da idade mnima para se votar seria uma inconstitucionalidade. No porque no se possa reduzir clusulas ptreas, mas, porque essa caracterstica da universalidade do voto foi trazido pelo Constituinte).

D- Voto peridico

O voto peridico porque os mandatos eletivos tm um prazo certo. Como o voto deve ser peridico, ao fim de cada mandato no pode haver a prorrogao automtica dos mandatos, nem a transformao de mandatos eletivos em cargos hereditrios ou vitalcios.Dentre as caractersticas arroladas pelo constituinte originrio como clusula ptrea, no est previso da obrigatoriedade do voto, portanto, no h dvida de que possvel uma EC instituir a sua faculdade.

3.3.2.5.1.3- Direitos e garantias individuais - Art. 60, par. 4, IV da CRFB/88

H grande dificuldade de definir o rol do que so as clusulas ptreas tratadas no art. 60, par. 4, IV da CRFB/88.

A primeira corrente uma corrente formalista. O que diz essa corrente? A expresso usada no art. 60, par. 4, IV da CRFB/88 direitos e garantias individuais. Por outro lado, no ttulo 2, cap. 1, que o captulo que est inserido o art. 5 da CRFB/88, h uma expresso muito prxima dos direitos e garantias individuais e coletivos.Ento porque essa uma corrente formalista? Porque ela combina as expresses direitos e garantias individuais e dos direitos e garantias individuais e coletivos para extrair uma concluso: A teoria formalista entende que so clusulas ptreas todos os incisos do art. 5 da CRFB/88 e nada mais.Problema dessa corrente: i) Concede um aspecto muito forte terminologia utilizada pelo legislador e, a preciso terminolgica no foi o forte do constituinte, da, parece paradoxal ao apego terminolgico. ii) E h incluso de normas de duvidosa fundamentalidade no rol do art. 5, como, por exemplo, o art. 5, XXXVIII da CRFB/88, ex. competncia do tribunal do jri. Ser que isso fundamental? Isso discutvel (se ser julgado pelo Tribunal do Jri ou por um juiz togado, isso seria competncia a ser definida pelo processo penal e no pela constituio). Isso pode acabar por inflando o rol de direitos fundamentais. iii) Excluso do rol de clusulas ptreas de direitos que so inequivocamente fundamentais, como, por exemplo, direitos polticos, direitos sociais (esto no captulo 2 e ao longo da CRFB/88).2 corrente: Gilmar Mendes diz que so clusulas ptreas os direitos de defesa. E os direitos de defesa so os direitos a abstenes estatais (prestaes estatais negativas). Essa tese se aproxima da primeira corrente porque a maior parte dos direitos previstos no art. 5 da CRFB/88 so direitos de defesa. Todavia, essa corrente no se confunde com a primeira porque o critrio utilizado no o critrio topogrfico e sim o contedo do direito. Os direitos que tem estrutura do direito de defesa (prestaes negativas do estado) seriam clusulas ptreas.

Qual o problema dessa tese? Excluem do rol de clusulas ptreas os direitos prestacionais que so de emanao da dignidade humana, tais como sade, educao, alimentao, previdncia social. E assim, acaba por hierarquizar direitos de defesa frente aos direitos prestacionais, sendo os primeiros clusulas ptreas, e o direitos prestacionais no seriam. E essa hierarquia vai contra a ideia que de tendncia mundial que a ideia da indivisibilidade dos direitos humanos.

3 corrente: Posio prevalente. So clausulas ptreas os direitos fundamentais de 1, 2 e 3 gerao, sejam eles direitos de defesa (abstenes do poder pblico) ou direitos prestacionais (prestaes estatais positivas). Ou seja, tanto podem ser direitos s abstenes estatais, como aes estatais. So clusulas ptreas as liberdades fundamentais, direitos nacionalidade, direitos polticos, direitos sociais prestacionais, direitos difusos e coletivos. Ainda dentro dessa corrente h uma divergncia.Ningum duvida que os direitos materialmente constitucionais so clusulas ptreas. Mas, e os formalmente fundamentais? Direitos formalmente fundamentais, para Ingo Scarlet, so os direitos que esto no ttulo 2 da constituio (catlogo constitucional de direitos fundamentais). Qual o critrio aqui utilizado? o critrio topogrfico.

E o que so os direitos materialmente fundamentais? So aqueles direitos a que alude o par. 2 do art. 5 da CRFB/88. Essa a clusula materialmente aberta. Esses direitos so materialmente fundamentais porque eles so fundamentais no pelo local onde esto previstos, mas sim em razo de seu contedo. Eles podem estar previstos em outros locais da constituio, em leis, ou, s vezes, sequer esto positivados.Qual o contedo dos direitos fundamentais? Qual o critrio material que atribui fundamentalidade ao direito? No todo direito do indivduo que fundamental. A doutrina diz que o critrio que atribui a fundamentalidade so as decorrncias do principio da dignidade da pessoa humana. Por isso que se diz que a dignidade da pessoa humana uma espcie de valor fonte dos direitos fundamentais.

Dentre os autores que adotam essa corrente (Lus Roberto Barroso, Ingo Scarlet, Jos Afonso Silva), h uma divergncia interna. Ningum questiona que os direitos que so materialmente fundamentais so clusulas ptreas. Ento, qual a divergncia? Todos os direitos formalmente fundamentais so clusulas ptreas e no podero ser suprimidos ou modificados por emenda constitucional?

Ingo Scarlet entende que sim. Para ele tudo o que est no ttulo 2 da Constituio clusula ptrea e, portanto, no poder ser suprimido por emenda constitucional.

Daniel Sarmento, Rodrigo Brando, questionam a tese de Ingo. Quando ele diz que tudo que est no ttulo 2 clusula ptrea, fora outras direitos materialmente fundamentais, acaba por gerar uma inflao no rol de clusulas ptreas e isso caba por transformar um governo dos mortos sobre os vivos. Gera uma excessiva vinculao da gerao atual as normas estabelecidas no passado, o que gera um problema democrtico.Ex. Imagine se uma EC transferisse as disciplinas das inelegibilidades do plano Constitucional para o plano legal, mas mantivesse na previso constitucional os direitos fundamentais bsicos (ex. direito a livre associao partidria, direito de votar e o de ser votado). Ser que seria possvel desconstitucionalizar os direitos eleitorais? Ser que essa EC seria inconstitucional? Para Ingo Scarlet essa EC seria inconstitucional, pois, tais direitos so formalmente fundamentais e, portanto, no poderiam ser retirados da Constituio.

Todavia, Rodrigo Brando diz que isso seria um equvoco. No a norma especfica sobre o direito a inelegibilidade que direito fundamental e sim o direito de votar, ser votado e de participar de partido poltico. Esses so os direitos polticos bsicos. Em uma viso no muito ampla de clusula ptrea parece ser possvel desconstitucionalizar esses direitos eleitorais, para se evitar o governo dos mortos sobre os vivos e solucionar o problema democrtico.A grande discusso aqui se refere aos direitos sociais. Um exemplo bom se refere aos direitos trabalhistas previstos no art. 7 da CRFB/88. Pela globalizao h uma tendncia a reduo do custo (custo Brasil) e h uma presso para a supresso dos direitos sociais para reduzir o custo dos produtos brasileiros e, com isso, torn-los mais competitivos no mercado internacional. Com isso, h uma presso para que sejam reduzidos os direitos sociais. Toda EC que suprima direito trabalhista ser inconstitucional? A posio majoritria da doutrina de que sim, seria inconstitucional. S poderia aumentar o nvel de proteo.Agora, e se o Brasil passar por uma grave crise financeira e se percebe que no h outra soluo (at para gerar mais empregos) seno reduzir direitos sociais que no sejam essenciais a dignidade do trabalhador, como, por exemplo, a supresso do adicional do 1/3 constitucional das frias. Seria inconstitucional essa norma? Essa EC promove um retrocesso em matria de direitos sociais, porque ela suprime um direito que havia sido previamente concedido. S que fundamental saber o que significa o princpio da vedao ao retrocesso. Se de fato uma vedao a qualquer passo atrs.

E pelo princpio da vedao ao retrocesso, tem-se que no qualquer passo atrs que vedado. O que a vedao ao retrocesso veda a supresso de direitos que no observem o princpio da proporcionalidade.Nesse caso possvel dizer que essa supresso de direitos algo que viola a dignidade do trabalhador? Ou que desproporcional? No, pode ter sido a melhor medida dentre as menos gravosas para resolver o grave problema econmico. Agora, seria diferente se, por exemplo, suprimisse a garantia do salrio mnimo, ou mesmo reduzisse o seu valor, ou suprimisse a garantia s frias remuneradas, ao repouso semanal remunerado, normas mnimas sobre segurana do trabalho e etc. Essas so normas que visam a preservar a dignidade do trabalhador na relao de emprego. Nesses casos a supresso violaria a clusula ptrea e colocaria em risco os direitos materialmente fundamentais.

Ento essa tese de que apenas os direitos materialmente fundamentais so clusulas ptreas, elas visam a restringir o rol de clusulas ptreas ao que de fato essencial, ao que de fato permanente, para conciliar constitucionalismo com democracia, para permitir que as clusulas ptreas sejam um instrumento importante para se evitar um poder abusivo das maiorias sem desrespeitar direitos fundamentais do cidado, normas que sejam fundamentais preservao da dignidade humana.O fato de a norma estar inserida no ttulo 2 da Constituio traz uma presuno relativa de que ela seria clusula ptrea. preciso se analisar se de fato quela norma essencial para a preservao da dignidade da pessoa humana.

3.3.2.5.1.3.1- Decises relevantes do STF sobre o controle de emendas constitucionais

3.3.2.5.1.3.1.a- ADIN 1946

ADIN 1946 Trata do art. 14 da EC 20. A discusso aqui era a seguinte. O art. 14 da EC 20 dizia que os benefcios pagos pela previdncia social devem observar um teto (que poca era de R$1.200,00). Qual era a discusso? Se a licena gestante deveria ou no observar o teto?

A interpretao literal da norma era de que sim, porque licena gestante era tratada como benefcio previdencirio (porque apesar do trabalhador pagar o salrio durante a licena h uma compensao entre o salrio pago pelo empregador com os tributos por ele devidos, ento, quem acaba pagando a Unio), e no como encargo trabalhista.

E se fosse adotada essa posio seria um desestmulo para a contratao de mulheres para cargos mais bem remunerados (salrios superiores ao teto, porque se ela ficasse grvida o empregador teria que pagar o salrio e no que excedesse o teto no teria o direito de compensar com os outros tributos).

E o que o STF fez? Interpretao conforme do art. 14 da EC 20. O STF disse que se exclui do teto o direito licena das gestantes. E qual foi o fundamento? A isonomia, com base no art. 7, XXX da CRFB/88, que prev uma igualdade entre homem e mulher no mercado de trabalho, pois, veda a diferena de salrios entre homens e mulheres no mercado de trabalho.

H dois aspectos dessa deciso que valem a pena ser destacados:

A licena a gestante um direito social prestacional. o direito de a mulher exigir do estado uma prestao pecuniria. E ainda que o fundamento imediato do STF tenha sido igualdade entre homem e mulher no mercado de trabalho, no final das contas ele protegeu um direito social prestacional de uma eventual transformao por EC.

Assim, podemos observar este caso como precedente em que o STF entende que os direitos sociais prestacionais tambm so clusulas ptreas e, com isso, a tese do Gilmar Mendes foi rejeitada (de que s os direitos de defesa so clusulas ptreas).

3.3.2.5.1.3.1.b- ADIN 939-7

No caso da ADIN 939-7 vale pena destacar que, alm de ter sido o primeiro caso em que o Supremo declarou uma EC inconstitucional, aqui o STF tambm reconheceu que o rol das clusulas