EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ...ª VARA CÍVEL DO FORO CENTRAL DA COMARCA DE SÃO PAULO

Processo nº

..........., sociedade com sede nesta Cidade de São Paulo, Capital, na Av. ................., Bairro Higienópolis, CEP ..........., inscrita no CNPJ/MF sob n° ...........; .........., com sede na Cidade de São Paulo, Capital, na Av.................., Bairro do Tatuapé, CEP ........, inscrita no CNPJ/MF sob n° .............; .................., com sede na Cidade de São Paulo, Capital, na Av. .............., CEP .............., inscrita no CNPJ/MF sob n° ...............; .............., brasileiro, casado sob o regime de comunhão parcial de bens, administrador de empresas, portador da Cédula de Identidade RG n° ..............., inscrito no CPF sob n° ..............., residente e domiciliado nesta Capital do Estado de São Paulo, na Rua ................, CEP .........; ................., brasileiro, casado sob o regime universal de bens, engenheiro metalúrgico, portador da Cédula de Identidade, RG n° .................., inscrito no CPF sob n° ..................., residente e:domiciliado nesta Capital do Estado de São Paulo, na Rua ..............., Consolação, CEP ..............; ................, brasileiro, solteiro, estudante, emancipado de acordo com Escritura de Emancipação lavrada no 1º Tabelião de Notas da Capital -SP, no livro ......., página ...., cujo registro se deu no Registro Civil das Pessoas Naturais e de Interdições e Tutelas do 1° Subdistrito Sé, Comarca da Capital, Livro E-..., folhas ..., sob n° ......, portador da Cédula de Identidade RG n° ...., inscrito no CPF sob n° ........, residente e domiciliado nesta Capital do Estado de São Paulo, na Rua ............., por seu advogado que esta subscreve (docs. 01), nos autos da AÇÃO DE DISSOLUÇÃO PARCIAL DE SOCIEDADE E APURAÇÃO DE HAVERES, proposta por ............, processo em referência, vêm, respeitosamente, perante V. Exa., apresentar sua CONTESTAÇÃO, consoante as razões de fato e de direito que passam a expor.

I - DOS FATOS

Sob argumento de ter ocorrido quebra da affectio societatis, em decorrência de uma deliberação tomada pelos demais sócios das sociedades, da qual

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divergiram, propuseram os Autores a presente demanda.

Pedem, ainda, a título de tutela antecipada, execução de quantias que dizem incontroversas e controle judicial da venda de bens do ativo imobilizado.

Embora não tivessem pedido ou requerido, V. Exa. determinou o arrolamento de bens das sociedades e a citação das empresas e respectivos atuais sócios.

A bem da verdade, a ação é improcedente, porquanto se trata de pedido juridicamente impossível, de vez que não previsto em nosso ordenamento jurídico.

A tutela antecipada requerida, igualmente, impossível, pois os Autores nem sequer sabem das quantias ou valores a serem executados. Ademais, nem poderiam, pois, na verdade devem recursos às sociedades das quais faziam parte, ou seja, primeiro deveriam aportar o capital que devem às empresas, razão por si só a justificar a absurdez dos pedidos formulados.

Enfim, a ação é improcedente como restará demonstrado.

II - DAS PRELIMINARES

II-A) DA INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL

Nos termos do artigo 295 do Código do Processo Civil a inicial dos Autores deveria ser indeferida de plano, dada sua inépcia.

Não é preciso empreender grande esforço para concluir que a retórica dos Autores é totalmente falaciosa, sendo destituída de qualquer nexo entre as suas premissas e a conclusão.

Não demonstram o fundamento legal para esta ação.

Vê-se, claramente, que os Autores simplesmente indicaram "Ação de Dissolução Parcial de Sociedade e Apuração de Haveres", sem, entretanto, mencionar seu fundamento jurídico.

E o motivo é simples.

Carecem-lhes razões de fato e de direito para pleitear o deduzido na inicial.

Demais disto, contradizem a si próprios.

A começar pelo item 1 da exordial quando argumentam que a

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ação deve ser proposta contra as sociedades e os sócios, ao passo que no item 12 aduzem que "deve figurar no pólo passivo apenas a própria sociedade, de acordo com o melhor entendimento de nossos Tribunais" (sic).

O que há, na verdade, na inicial proposta é falta de fundamento jurídico do pedido.

Fundaram um dos seus pedidos em dispositivos da lei adjetiva, justificando, assim, a falta de interesse de agir.

Os pedidos de execução de valores incontroversos (?) e controle judicial da venda de bens do ativo (?), então, nem sequer se dignaram a fundamentar.

Requereram a citação por carta, quando, por benevolência deste d. Magistrado, foi realizada por Oficial de Justiça.

Não pediram ou não propuseram Arrolamento de Bens, muito embora, também, por benevolência deste d. Magistrado, lhes foi concedido, configurando verdadeira decisão extra petita.

Induvidosamente a inicial proposta padece das exigências do artigo 282, incisos III, IV e VI do Código de Processo Civil.

A par da total falta de fundamentação dos pedidos, peca a inicial pela falta da comprovação da suposta reunião de sócios que deu causa a dissidência dos Autores.

Trata-se de documento apócrifo, sem assinaturas dos demais sócios, elaborado unilateralmente por um dos Autores.

Theotonio Negrão (Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor, 27ª edição, Ed. Saraiva), em nota nº 8b ao artigo 282, anota:

"A lei não exige a declinação do fundamento legal, mas, sim, os fatos e fundamentos jurídicos do pedido que constituem a causa de pedir (JTA 120/277, maioria. No mesmo sentido: RT 696/158)".

Moacir Amaral Santos (Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, pág. 135) assevera:

"Na exposição do fato e dos fundamentos jurídicos do pedido, ou seja na causa petendi, do que decorre o pedido, deverão transparecer as condições da ação - a possibilidade jurídica do pedido, a legitimação para agir, o interesse de agir.Trata-se, pois, de requisito que a inicial deverá observar com o máximo cuidado, sob pena de incidir em inépcia e ser liminarmente repelida (Cod. cit., art. 295 e seu parágrafo único)."

Por sua vez, o artigo 295, em seu inciso VI, trata dos casos em que a inicial deve ser indeferida, principalmente, quando não atendidas às prescrições

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dos artigos 39, parágrafo único, primeira parte e 284, todos do Código de Processo Civil.

O artigo 284 faz referência às exigências que a inicial deve conter, insertas nos artigos 282 e 283 do Código de Processo Civil, devendo ser destacadas as previstas nos incisos II, III, IV e V do artigo 282.

A prova da suposta reunião de sócios pela qual embasaram suas retiradas não se presta a nada, até porque não existiu.

Até nomes de sócios incluídos no pólo passivo da ação, os Autores se dignaram a declinar corretamente.

Não resta dúvida, os Autores fizeram tábula rasa aos dispositivos da lei adjetiva supramencionados, razão pela qual a inicial deve ser indeferida de plano, nos termos do artigo 295, por inepta, e, por conseguinte, extinto o processo sem julgamento do mérito, em consonância com o artigo 267, ambos do Código de Processo Civil.

II-B) DA INAPLICABILIDADE DO RITO PROCESSUAL

À página 6 da inicial, item III, os Autores trataram do cabimento da presente ação, fundamentando-a nos artigos 655 e seguintes do Código de Processo Civil de 1939.

Nem isto está correto, porquanto, segundo abalizada doutrina, em se tratando de “dissolução parcial de sociedade”, inaplicável o rito especial previsto nos artigos 655 e seguintes do Código de Processo Civil de 1939.

José Waldecy Lucena1 entende que, a despeito da vigência das normas do velho Código, “a ação de dissolução parcial de sociedade é de ser proposta mediante processo de conhecimento e sob procedimento comum. Aconselhamos a adoção do procedimento ordinário, permissivo de melhor e maior dilação probatória, mormente de natureza técnica”.

Nessa mesma linha, Priscila Maria Corrêa da Fonseca2 pondera “que as regras sobre dissolução total previstas no Código de 1939, bem como aquelas existentes a respeito da atual Lei das S/A, n. 6.404/1976, não se adaptam ao instituto da dissolução parcial, pois com ele o que se busca é apenas a apuração de haveres do retirante e não a liquidação da sociedade”.

Assim decidiu o E. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, em acórdão da lavra do Desembargador Araken de Assis, entendendo que “se trata de dissolução parcial, não se aplicam os arts. 657 a 673 do Código de 1939, porque há 1 Apud Celso Barbi Filho; Dissolução Parcial de Sociedades Limitadas; Malheiros Editora; 2004.

2 Aspectos atuais da sociedade por quotas; AASP, Conferência, 1999.

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flagrante incompatibilidade – tais dispositivos visam à extinção total da sociedade”3.

Concluindo, em reforço da tese da inépcia da inicial, nem o rito processual, acertaram os Autores.

II-C) DA IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO

Para que uma pretensão possa ser deduzida em juízo, é necessário haver no ordenamento jurídico positivo norma material que preveja a possibilidade abstrata de atendimento ao que é postulado.

Não se cuida de procedência ou improcedência do pleito judicial, mas apenas da existência de previsão hipotética no direito positivo material sobre o que é pedido.

Trata-se, pois, da chamada possibilidade jurídica do pedido formulado na ação, ou seja, a existência no ordenamento jurídico de norma legal que contemple a pretensão formulada pelo autor.

No caso específico da dissolução parcial das sociedades limitadas inexiste na legislação brasileira norma que trate expressamente da figura.

Aliás, já não havia na legislação anterior (Dec. 3.708/1919) como não há no atual Código Civil.

De se notar que, no caso das sociedades anônimas a jurisprudência vem considerando juridicamente impossível o pedido de sua dissolução parcial, em vista da absoluta falta de norma que admita semelhante instituto na Lei nº 6.404/1976.

Diante disso, conclui-se que, na falta de previsão legal, o pedido formulado pelos Autores, nesta ação, é juridicamente impossível.

Mas não só por isso.

Os Autores cumulam na presente ação pedido declaratório (dissolução) e condenatório, embora o conteúdo da inicial nem de natureza cautelar tem.

Referentemente ao pedido declaratório de dissolução parcial das sociedades é juridicamente impossível.

Por primeiro, a legislação processual pátria não admite declaração de mero fato, é o que se infere da leitura do artigo 4º, I do Código de Processo Civil4.3 Agravo de Instrumento 598085256, RJTJRS, v. 289, p. 280, 1998.

4 "Art. 4º - O interesse do autor pode limitar-se à declaração:I - da existência ou da inexistência de relação jurídica;"

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O Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, confirma cabalmente este entendimento, quando decidiu que fatos, ainda que relevantes não podem ser objeto de ação declaratória:

"A ação declaratória tem por objeto a existência ou inexistência de relação jurídica e a autenticidade ou falsidade de documentos. Questões de mero fato, ainda que juridicamente relevantes, não podem ser objeto de ação declaratória (Ac. unân. da 5ª Câm. do TJRJ de 12.3.85, na apel. 36.295/85 rel. des. Narcizo Pinto)."

Washington de Barros Monteiro5, nos informa a diferença entre ato jurídico e fato jurídico:

"Do exposto se dá conta da diferenciação conceitual entre fato jurídico e ato jurídico. Em sentido amplo, o primeiro compreende o segundo, aquele é o gênero, de que este é a espécie. Em sentido restrito, porém, fato jurídico é acontecimento natural, independente da vontade interna, enquanto ato jurídico é acontecimento voluntário, fruto da inteligência e da vontade, querido e desejado pelo interessado".

Do exposto, constata-se que a suposta "dissolução parcial de sociedade" é fato jurídico, porque é conseqüência da condição de ser sócio, enquanto o Contrato Social das sociedades são atos jurídicos perfeitos, é "acontecimento voluntário", "fruto da inteligência e da vontade"; somente o ato jurídico é passível de declaração quanto a sua existência, inexistência e validade.

Reiterando, não há previsão em nosso ordenamento jurídico, desde a vigência do atual Código Civil, a dissolução pretendida pelos Autores.

Com efeito, os Autores às fls. 05 (item 8), dão como causa da quebra da affectio societatis a falta de aporte de capital pelos sócios em decorrência da negativa de um empréstimo bancário, negativa esta ocorrida há mais de um ano e por isso pretendem a dissolução parcial.

Assim, somente poderia ser objeto de declaração, a suposta quebra da affectio societatis se prevista nos Contratos Sociais vez que, estes se tratam de atos jurídicos perfeitos, surtindo plenamente seus efeitos até que sejam decretados nulos pelo Poder Judiciário.

Daí porque o atual Código Civil não contempla a dissolução parcial de sociedade e por conseguinte a impossibilidade jurídica do pedido dos Autores.

Este aliás, é o posicionamento adotado pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, confira-se:

"A ação declaratória é meio idôneo para se obter em juízo a declaração da

5 Curso de Direito Civil, 2ª ed. 1960, vol. 1º

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existência ou inexistência de uma relação jurídica, como, no caso concreto, o reconhecimento judicial da invalidade dos atos praticados pela Diretoria ao arrepio das disposições estatutárias (Ac. unân. da 1ª T. do STF de 14.11.78, no RE 90.230-SP, rel. min. Cunha Peixoto; RTJ 97/304)."

Confirma-se, pois, que ação declaratória presta-se a declarar a "existência ou inexistência da relação jurídica", não a conseqüência decorrente da relação jurídica.

A rigor, "in casu", a questão se restringe apenas à apuração de haveres.

Embora os Autores afirmem que a falta de aporte de capital por parte dos demais sócios tenha dado azo à quebra da affectio societatis não pugnaram pela declaração judicial desse fato. Assim, restou esvaziada a pretensão dos Autores, quanto à dissolução, acarretando a impossibilidade jurídica do pedido. Isto porque o pedido deve ser interpretado restritivamente, "ex vi" do artigo 293 do Código de Processo Civil.

E tal declaração dependeria de prova testemunhal, porque documental não foi juntada pelos Autores.

Desta feita, deve ser extinto o processo com fundamento no artigo 267, VI do Código de Processo Civil.

II-D) DA FALTA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 283 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

A petição inicial dos Autores deve ser indeferida, por estarem ausentes os requisitos do artigo 2836, ambos do Código de Processo Civil.

A prova insofismável da quebra da affectio societatis não foi juntada. E a razão é singela, qual seja, a alegada reunião de sócios não ocorreu.

O documento forjado pelos Autores não se presta a tal fim.

Data venia, isto é um descaso e um desrespeito à norma processual em questão. Poder-se-á até afirmar que a regra "sub examine" é de um rigorismo exacerbado, porém, é NORMA COGENTE e como tal deve ser respeitada, sob pena de indeferimento da inicial (art. 284, § único).

Logo, por não estar atendido o requisito do artigo 283 do Código de Processo Civil, requerem, com fulcro no artigo 284 do mesmo diploma processual, o indeferimento da petição inicial e a conseqüente extinção do processo, com fundamento no artigo 267, I, do Código de Processo Civil.

6 "Artigo 283 - A petição inicial será instruída com os documentos indispensáveis à propositura da ação."

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II-E) DA FALTA DE INTERESSE DE AGIR

Interesse de agir é a condição da ação que se refere à utilidade e à necessidade que a demanda judicial tenha para seu autor.

A doutrina ensina que, para postular a tutela jurisdicional, o autor precisa demonstrar o prejuízo que sofrerá se não propuser a ação.

Celso Agrícola Barbi7, apoiando-se nas lições de Chiovenda, mostra que o interesse de agir é aferido quando evidencia-se que, “sem a intervenção dos órgãos jurisdicionais, o autor sofreria um dano”. E, em seguida, conclui que “o interesse de agir é a necessidade do uso da via judicial, ou a utilidade que disto advém”.

Ora, os Contratos Sociais das sociedades contêm previsão expressa de como se processaria a retirada de sócios, bem como a apuração de seus haveres.

Com efeito, se os Contratos já dispõem que, em caso de saída do sócio, seus haveres lhe serão pagos na forma pré-ajustada, inexistindo recusa ao cumprimento do pactuado, não se identificam utilidade nem necessidade do litígio judicial para os Autores, que são carecedores da ação por falta de interesse processual.

Há decisões dos nossos Tribunais neste sentido8.

Ademais, a cláusula contratual prevendo o direito de retirada do sócio, com a respectiva forma de apuração dos haveres, é considerada por muitos como ato de renúncia ao direito de se pedir a dissolução da sociedade, seja total ou parcial, o que pode conduzir à carência de ação por falta de interesse processual para o referido pedido.

Rubens Requião9 sintetizou o tema e concluiu, citando precedente do Supremo Tribunal Federal, serem “válidas as cláusulas contratuais que importem renúncia ao direito de pedir a dissolução da sociedade, salvo a que se fundar em dissolução por motivo justo (abuso e prevaricações)”.

Assim, existindo cláusula no Contrato Social com renúncia dos sócios ao direito de pedir a dissolução da sociedade, o eventual sócio denunciante será carecedor da ação, como é o caso dos Autores nesta demanda.

De mais a mais, os Autores foram convocados para a reunião na qual seria deliberada a retirada de ambos e apresentados os balanços das sociedades para que se manifestassem a respeitos dos seus haveres. No entanto, recusaram-se a

7 Celso Agrícola Barbi, Comentários ao Código de Processo civil, 10ª edição, RJ, Forense.

8 TAMG, Apelação Cível 258.744-8, RJTAMG, v. 73; STJ, Resp. 33.458-9-SP; Resp. 83.031-RS.

9 Rubens Requião, Curso de Direito Comercial, 8ª edição, Saraiva, 1998.

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comparecer, ou melhor, nem se dignaram assinar o aviso de recebimento das convocações.

Desta feita, não apresentaram os fundamentos pelos quais recusaram os haveres extrajudicialmente apurados e não demonstraram por que a “suposta divergência” ocorrida na “suposta reunião” ou a regra contratual observada lhes prejudicavam, falecendo-lhes interesse na dissolução parcial, bem como para qualquer outra destinada ao recebimentos dos seus haveres.

Do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, colhe-se interessante julgado vazado nos seguintes termos:

“Sociedade por quotas de responsabilidade limitada – Dissolução – Ajuizamento por sócio anteriormente excluído por deliberação da maioria – Não cabimento – Extinção do processo nos termos do artigo 267, inciso VI, do Código de Processo civil – Excluído, no entanto, que pode pleitear, mediante ação própria, o pagamento de seus haveres – Recurso não provido”. (TJSP, RJTJSP., v. 173).

De fato, a exclusão de sócio tem sido admitida por simples alteração contratual promovida extrajudicialmente pela maioria, desde que não haja cláusula restritiva. Dessa forma, uma vez feita a exclusão e arquivado o ato societário, o excluído não é mais sócio, tendo direito apenas em questionar a forma como foram apurados seus haveres, ou no máximo a anulação da sua exclusão, mas para a ação de dissolução parcial, já não existe utilidade ou necessidade da demanda.

É o caso dos Autores. Bastava cumprirem as regras previstas nos Contratos Sociais que suas retiradas poderiam ter sido concluídas sem quaisquer traumas e demanda judicial, mesmo porque, a apuração de haveres realizada pelos atuais sócios foi feita de acordo com os Contratos Sociais e dispositivos legais em vigor.

Por isso, carece-lhes, mais uma vez, interesse de agir.

De outra banda, malgrado a suposta reunião de sócios, não tenha sido efetivamente realizada, sob a qual os Autores fundam a suposta quebra da affectio societatis, a conseqüência da decisão tomada ainda não houvera se consumado.

Ora, os Autores notificaram os demais sócios, por fax, no dia 15/06/2004, dando o absurdo prazo de 48 (quarenta e oito) horas para pagamento dos seus haveres.

Referido prazo, senão ignorância do contido nos Contratos Sociais e da Lei, revela-se verdadeiro abuso de direito.

Todavia, propuseram a presente demanda já no dia 08/07/2004, sem que tivesse decorrido o prazo previsto nos Contratos Sociais e tampouco da Lei.

Fizeram tábula rasa de todo o capítulo e cláusulas dos Contratos Sociais que tratam da retirada ou exclusão de sócios das sociedades.

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No caso da ............. Alimentos Ltda., por exemplo, segundo o parágrafo primeiro da cláusula 16ª estabelece que os "Os haveres do sócio retirante, extinto, incapaz, morto, falido ou concordatário, serão calculados com base em balanço geral levantado pela sociedade especialmente para este fim no prazo de 30 (trinta) dias a contar do respectivo evento, e serão pagos a ele, a seus herdeiros, ou sucessores, conforme o caso, no prazo de 12 (doze) meses contados do levantamento do balanço."

No mesmo sentido, os Contratos Sociais das demais empresas.

Não só por isso, de qualquer sorte, segundo o art. 1.02910 do Código Civil o sócio que pretende se retirar da sociedade deve notificar os demais com prazo de antecedência mínima de 60 (sessenta) dias.

Sendo assim, houve precipitação injustificada, data venia, por parte dos Autores.

Além disso, repisando, o atual Código Civil não contempla a dissolução parcial da sociedade.

Na verdade, combinando-se os artigos 1.087, 1.044 e 1.033, todos do Código Civil, a dissolução das sociedades ocorre apenas e tão somente nos seguintes casos: (a) vontade dos sócios; (b) decurso do prazo determinado; (c) falência; (d) unipessoalidade; (e) irrealizabilidade do objeto social; (f) extinção da autorização de funcionamento11.

Diante disso, carecem os Autores de interesse de agir, notadamente em relação à dissolução parcial da sociedade, sequer porque não aguardaram o prazo previsto em Lei e nos Contratos Sociais ou por falta de previsão legal.

Requer, pois, a extinção do processo sem julgamento do mérito, nos termos do artigo 267 VI do Código de Processo Civil.

III - QUANTO AO MÉRITO

Quanto ao mérito, a par de confusa a inicial, sem fundamento, com pedidos e argumentos contraditórios, consoante as razões a seguir aduzidas restará demonstrado.

10 "Art. 1.029. Além dos casos previstos na lei ou no contrato, qualquer sócio pode retirar-se da sociedade; se de prazo indeterminado, mediante notificação aos demais sócios, com antecedência mínima de sessenta dias; se de prazo determinado, provando judicialmente justa causa.Parágrafo único. Nos trinta dias subseqüentes à notificação, podem os demais sócios optar pela dissolução da sociedade."

11 Fábio Ulhoa Coelho; A Sociedade Limitada no Novo Código Civil; Ed. Saraiva; 2003

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Tratando da dissolução da sociedade limitada, o art. 1.08712 do Código Civil, estabelece que ela se dissolve, de pleno direito, por qualquer das causas previstas no art. 1.04413.

Reportando-se ao art. 1.044, o intérprete é remetido ao art. 1.03314, uma vez que lá estão as causas dissolutórias de pleno direito, além, é claro, da declaração do estado judicial de falência, mas o art. 1.034 admite a dissolução judicial.

Segundo entende boa parcela da doutrina, a dissolução prevista no art. 1.033 é aquela feita de forma extra-judicial, ao passo que o art. 1.034 contempla a dissolução judicial.

Em suma, o fato é que, segundo o art. 1.033, a sociedade se dissolve, nos seguintes casos e eventos:

"I - o vencimento do prazo de duração, salvo se, vencido este e sem oposição de sócio, não entrar a sociedade em liquidação, caso em que se prorrogará por tempo indeterminado;II - o consenso unânime dos sócios;III - a deliberação dos sócios, por maioria absoluta, na sociedade de prazo indeterminado;IV - a falta de pluralidade de sócios, não reconstituída no prazo de cento e oitenta dias;V - a extinção, na forma da lei, de autorização para funcionar."

De sua banda, o art. 1.034 (dissolução judicial) estabelece que a sociedade pode ser dissolvida judicialmente, quando

"I - anulada a sua constituição;II - exaurido o fim social, ou verificada a sua inexeqüibilidade."

Diante disso, em face da Lei, improcedente o pedido dos Autores quanto à dissolução da sociedade, ainda que parcial, mesmo porque, poderiam fazê-lo extrajudicialmente e de acordo com os Contratos Sociais das empresas aos quais deviam respeito, segundo o princípio da força obrigatória dos contratos.

Todavia, é certo que, a dissolução por provimento jurisdicional, ocorrerá nos casos em que a Lei reputa necessária a declaração judicial e, bem assim, quando os fatos determinam que assim seja, posto que imperando situação litigiosa

12 Art. 1.087. A sociedade dissolve-se, de pleno direito, por qualquer das causas previstas no art. 1.044.

13 Art. 1.044. A sociedade se dissolve de pleno direito por qualquer das causas enumeradas no art. 1.033 e, se empresária, também pela declaração da falência.

14 Art. 1.033. Dissolve-se a sociedade quando ocorrer:I - o vencimento do prazo de duração, salvo se, vencido este e sem oposição de sócio, não entrar a sociedade em liquidação, caso em que se prorrogará por tempo indeterminado;II - o consenso unânime dos sócios;III - a deliberação dos sócios, por maioria absoluta, na sociedade de prazo indeterminado;IV - a falta de pluralidade de sócios, não reconstituída no prazo de cento e oitenta dias;V - a extinção, na forma da lei, de autorização para funcionar.

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insuscetível de solução consensual, há legítimo interesse no apelo à jurisdição.

Elucidativas as lições de Lucíola Fabrete Lopes Nerilo15 quanto ao direito de regresso do sócio, nas sociedades limitadas, segundo a qual, "Os sócios não são obrigados a permanecer na sociedade comercial para sempre. Quando não há mais o interesse de integrar a sociedade, o sócio tem dois caminhos: vender suas quotas a outro sócio ou a terceiro, nos termos do artigo 1.057, ou retirar-se da sociedade, levando consigo a parte patrimonial que corresponda ao valor de suas quotas. Chama-se direito de recesso ou direito de retirada a possibilidade que tem o quotista de despedir-se da sociedade levando consigo o valor patrimonial correspondente ao seu quinhão. (...). A lei determina os motivos, que são: justa causa e modificação do contrato social, fusão, incorporação. No primeiro caso, o artigo 1.029 confere ao sócio o direito de se retirar da sociedade, mediante notificação aos demais sócios com antecedência mínima de 60 dias, se provar juridicamente que houve justa causa." (destacamos).

É de se ver que os Autores não respeitaram, nem os Contratos Sociais, quanto ao prazo, muito menos o dispositivo do Código Civil (art. 1.02916).

Prosseguindo em seus apontamentos, diz a ilustre autora acima referida que, "Não é, porém, qualquer tipo de deliberação que ensejará ao sócio dissidente o direito de recesso; apenas nos três casos enumerados na lei, que são: a modificação do contrato social, a fusão da sociedade com outra, a incorporação de outra sociedade, ou dela por outra. Os motivos dessas restrições ao direito de retirada são justamente os impactos gerados na sociedade".

Em suma, os sócios somente vão ao Judiciário, porque a Lei para lá os remete ou por necessidade, quando, por exemplo, os administradores ou demais sócios não dão início à liquidação e apuração de haveres do sócio retirante, mantendo a sociedade numa situação irregular.

Contudo, não foi o que ocorreu in casu.

Primeiro, porque a causa onde se apegam ter havido a quebra da affectio societatis é por demais inverossímil.

Segundo, demonstraram total desrespeito as regras previstas nos Contratos Sociais, pois, notificaram e nem aguardaram o prazo previsto.

E não havia razão para tanta precipitação, porquanto os atuais sócios, tão logo receberam a notificação, embora surpresos e estupefatos com a decisão tomada, tomaram todas as providências, para que a retirada dos Autores ocorressem dentro das regras societárias.

15 Manual da Sociedade Limitada no Novo Código Civil, 2004, Juruá Editora.

16 Art. 1.029. Além dos casos previstos na lei ou no contrato, qualquer sócio pode retirar-se da sociedade; se de prazo indeterminado, mediante notificação aos demais sócios, com antecedência mínima de sessenta dias; se de prazo determinado, provando judicialmente justa causa.

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Concluindo, por tais razões de fato e de direito, a ação proposta não merece guarida devendo ser julgada improcedente.

III-A) DAS ALEGAÇÕES DOS AUTORES

Pretendem os Autores fazer crer que o ingresso de ambos nas sociedades estava condicionado à expansão das empresas.

Não é verdade.

A expansão das empresas e as metas pretendidas por todos os sócios, como é do conhecimento de qualquer empresário de mediana inteligência, passa por inúmeros fatores, ou seja, não basta apenas o aporte de capital com entrada de novos sócios.

Bem por isso, salvo raríssimas exceções, qualquer investimento de médio porte, demanda um tempo de retorno razoável, razão pela qual, nos primeiros anos, é praticamente impossível contar com lucratividade ou retorno do capital investido.

Também não é verdade a afirmação posta no item 4 da inicial de que o ingresso dos Autores nas sociedades estava condicionado à obtenção de empréstimo junto ao BNDES.

Por primeiro, seria estultice, ainda que de empresário principiante, condicionar o ingresso de novos sócios a obtenção de empréstimo bancário. Equivale a dizer, ingressa na sociedade só porque ela obteve empréstimo bancário (?).

Ademais, a obtenção de empréstimos, mormente aqueles provenientes de autarquias públicas, como o BNDES, demandam uma série infindável de exigências, tanto assim que as sociedades não lograram êxito numa primeira tentativa, procurando portanto outra linha de financiamento junto ao Banco do Brasil o “Proger (Programa de Geração de Emprego e Renda)”.

Com referência à SBC-Funcor, realmente, a ............. Alimentos Ltda., em razão da qualidade dos alimentos fornecidos aos seus consumidores obteve a aprovação da Sociedade Brasileira de Cardiologia (SBC-FUNCOR).

Só que, referida aprovação, foi obtida muito tempo antes de os Autores ingressarem nas sociedades.

Em outras palavras, os Autores não contribuíram em nada para obtenção de referida aprovação.

No item 7 da inicial os Autores usam e abusam de inverdades, possivelmente para justificar a precipitada retirada das sociedades.

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Por primeiro, deve ser ressaltado, até porque duas das lojas são novas, todas são deficitárias, como era do conhecimento de um dos Autores (Paulo Afrânio dos Reis). Afinal, era ele quem zelava pela parte financeira das sociedades inclusive emitindo e assinando cheques bem como contratando com bancos.

Por segundo, igualmente falaciosa a afirmação de que o Shopping Morumbi ofereceu "de graça" o ponto comercial para instalação de uma loja naquele estabelecimento.

Na verdade, referido Shopping solicitou proposta aos sócios das empresas para instalação de uma loja, negociação esta que não foi levada adiante por desinteresse de ambas as partes.

Por terceiro, também inverídica a afirmação de que a loja não foi instalada por "falta de dinheiro" aportado pelos sócios ou de empréstimo bancário.

O fato é que, para instalação de qualquer estabelecimento comercial, há necessidade de aquisição do ponto comercial, firmar contrato de locação e por conseguinte, oferecer garantias, usualmente, fiança, por quem tem propriedades imobiliárias. Estas garantias também se fazem condicionais no caso de financiamentos com BNDES ou Banco do Brasil (Proger).

Realmente, nem todos os sócios estavam dispostos a investir novos recursos, mas o ponto frulcral, nas negociações consistia no oferecimento de garantias fidejussórias. Apenas alguns sócios se dispunham a figurar como fiadores, ou seja, manter propriedades vinculadas às lojas então abertas. Muitos não se dignavam a oferecer bens particulares, notadamente imóveis, em garantias das locações e possíveis empréstimos junto a BNDES ou outras instituições financeiras, entre estes, os Autores. Daí a razão de não ter sido levada adiante a instalação da loja no Shopping Morumbi.

No item 8 da inicial os Autores agem em autêntica litigância de má-fé.

A uma, porque o empréstimo ao BNDES começou a ser negociado em outubro de 2003, e, em fevereiro de 2004, todos os sócios já sabiam que não seria obtido, até mesmo devido ao porte das empresas.

A bem da verdade, diga-se, as empresas (....., .... e ......) todas de pequeno porte, não atendiam às exigências daquela autarquia federal, quanto ao volume de receitas. Por isso, foi neste momento, dado início a uma nova linha de financiamento oferecida pelo Banco do Brasil.

A duas, tanto não é verdadeira a afirmação posta, porque não tem sentido o fato de os Autores "terem provocado" uma reunião apenas em maio de 2004, ou seja, 3 (três) meses depois de um fato que já sabiam, qual seja, a negativa do BNDES.

A três, sabem os Autores e não mencionaram, que em

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substituição ao financiamento buscado e não obtido junto ao BNDES, os sócios estão em negociação com o Banco do Brasil, visando um empréstimo de recursos para a realização de investimentos nas lojas.

E importante ressaltar, tal empréstimo com o Banco do Brasil, os atuais sócios começaram a tratar logo em seguida a negativa do BNDES, ou seja, em fevereiro do corrente ano, inclusive com a participação dos Autores.

A propósito, referido empréstimo junto ao Banco do Brasil, possivelmente poderá vir a ser prejudicado em razão do destemperado pedido de retirada dos Autores cumulada com a presente ação judicial, porque todos os sócios que constam do contrato social da empresa deveriam assinar os documentos exigidos pelo Banco do Brasil.

Ora, não será descabido o Banco do Brasil negar o pedido em razão de estar tramitando uma ação judicial de dissolução contra empresas para as quais pretende conceder financiamentos.

E caso isso venha a ser confirmado, certa e seguramente, os atuais sócios buscarão o ressarcimento e indenização contra os Autores, dos prejuízos que causaram com tal precipitada e descabida ação judicial.

A quatro, não condiz com a realidade, a insinuação posta no sentido de que os Autores "provocaram" uma reunião e tampouco de que também "solicitaram" o aporte de R$ 35.000,00 (trinta e cinco mil reais) por parte de cada um.

Primeiramente, porque outros sócios já haviam comprometido bens particulares em garantias dadas nas locações de outras lojas, além do aporte de capital que haviam feito. Equivale a dizer, alguns sócios estavam suportando, em prol das sociedades, um encargo financeiro e patrimonial muito superior a outros.

Além disso, muito embora seja irrelevante, os Autores não tinham as mesmas condições financeiras dos demais que lhes permitisse tal exigência, qual seja, que todos aportassem uma quantia elevada.

Portanto, no contexto geral, as afirmações colocadas no item 8 da inicial não correspondem à realidade, daí porque, não justificam o pedido de retirada das sociedades por parte dos Autores, razão pela qual, por si só não caracterizaria a quebra da affectio societatis.

Prosseguem os Autores em suas inverdades, no item 10 da inicial ao afirmarem que "nenhuma proposta de pagamento foi apresentada até o momento".

Ora, a notificação foi feita em 15/06/2004 e a ação proposta em 08/07/2004, não aguardando os Autores o prazo de 30 (trinta) dias previsto nos Contratos Sociais e tampouco da Lei.

Além disso, recebida a notificação extra judicial, as empresas e

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respectivos sócios, além de contra-notificar os Autores (docs. 02-B), passaram a providenciar o balanço para apuração de haveres, bem assim as convocações para reunião para deliberação.

Porém, os Autores se recusaram, sistematicamente, em assinar o Aviso de Recebimento do Correio, enviada em 06/07/2004, inclusive o Termo de Recebimento de notificação enviada pelo motorista da empresa (docs. 02-A).

A este emissário, um dos Autores (Sr. Paulo Afrânio dos Reis), “em pessoa”, informou que não assinaria nada.

Ainda assim, os atuais sócios enviaram a convocação para a reunião (docs. 05), por fax, para o escritório de seu advogado e por e-mail, além de terem deixado mensagens em seu celular.

Concluindo, de tudo o que foi dito, comprova-se a impertinência e a improcedência da presente ação de dissolução parcial de sociedade.

Apesar de injustificável, desarrazoado e inexistente o motivo e o fundamento da suposta quebra de affectio societatis arguída pelos Autores, entendem os Requeridos que, na verdade, referida quebra decorreu da propositura da ação judicial, o que, todavia, não invalida o pedido de improcedência desta ação.

III-B) DA APURAÇÃO DE HAVERES

Incorrem em equívoco os Autores, no item 15 da inicial, ao entenderem que "fazem jus a 20% (vinte por cento) do acervo patrimonial total do Grupo ......."

Primeiro, porque se se tratam de sociedades independentes, a apuração deve ser separada, segundo o balanço patrimonial de cada uma.

Segundo, a ............. Alimentos Ltda. foi constituída há mais de 5 (cinco) anos, ou seja, em 21/07/1999 e os Autores nela ingressaram apenas e tão somente em 24/07/2003.

Em outras palavras, nem por um (1) ano participaram da empresa e agora pretendem a divisão do patrimônio total? Se assim for, fica caracterizada o enriquecimento ilícito.

Na ............. Alimentos Ltda.- EPP, os Autores ingressaram em 30/06/2003, ou seja, há menos de um ano das suas retiradas.

Na ............. Alimentos Ltda. - EPP ingressaram em 07/10/2003, ou seja, apenas há 9 (nove) meses.

A afirmação feita no item 22 da inicial, também falaciosa, pois,

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os estabelecimentos das empresas constituem-se de lojas onde são servidas comidas rápidas (fast food) e se localizam em praças de alimentação de Shoppings.

São freqüentados por pessoas que habitualmente freqüentam as praças de alimentação nos Shoppings. Não se pode afirmar que possuem "clientela de elite" conforme inveridicamente afirmado pelos Autores.

Ainda, neste aspecto, deve ser ressaltado e esclarecido aos Autores que deverão ser apurados não apenas os seus haveres, mas, também, seus deveres para com as sociedades.

Em que tudo isso pese, prepararam os atuais sócios os balanços das empresas, com data base em 15/06/2004, data do recebimento da notificação enviada pelos Autores.

Na verdade, foram elaborados os balanços contábeis, com data base em 15/06/2004, data do recebimento da notificação enviada pelos Autores, demonstrando a real situação econômica das empresas (docs. 03).

Paralelamente, foram feitos os ajustes necessários de sorte a contemplar os bens incorpóreos das empresas, em especial, o valor do fundo de comércio (docs. 04).

Importante reiterar que os Autores foram devidamente convocados para participar da reunião de sócios que deliberariam, não só a retirada de ambos das sociedades, mas, principalmente, para tomarem conhecimento e se fosse o caso aprovarem os balanços levantados. Porém, recusaram-se a receber as convocações e nem se dignaram a comparecer na reunião deliberativa.

De acordo com os balanços contábeis, constata-se que os Autores têm débitos (deveres) para com as sociedades, tendo em vista que as empresas apresentam prejuízos, naquela data base, conforme demonstração de resultados em anexo (docs. 03).

Os resultados negativos, de cada empresa, são:

a) ............. Alimentos Ltda. = (R$ 163.456,08);

b) ............ Comércio de Alimentos Ltda. = (R$ 41.004,44);

c) ............. Comércio de Alimentos Ltda. = (R$ 81.724,27).

Por outro lado, ajustando os valores dos balanços contábeis com os bens incorpóreos (pontos comerciais) (docs. 04), as sociedades apresentam os seguintes resultados:

a) ............. Alimentos Ltda. = (R$ 62.527,53) (negativo);

b) ..............Comércio de Alimentos Ltda. = R$ 111.632,34 (positivo);

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c) ........... Comércio de Alimentos Ltda. = R$ 87.551,26 (positivo).

Só que, para os Autores receberem os haveres apurados, evidentemente, devem aportar capital para as sociedades, na data-base de suas retiradas (15/06/2004), porquanto, naquela data, tinham responsabilidades para com as empresas, em razão dos prejuízos apurados.

Portanto, para que os Autores possam efetivamente receber os haveres das sociedades das quais se retiram, primeiramente, devem pagar os deveres que têm para com as mesmas sociedades, sob pena de enriquecimento ilícito.

Sendo assim, os Autores devem para as sociedades, levando em conta as respectivas participações nos Capitais Sociais das empresas, os seguintes valores:

a) ............. Alimentos Ltda. = R$ 32.691,21 (20% de R$ 163.456,08);

b) .............. Comércio de Alimentos Ltda. = R$ 8.200,88 (20% de R$ 41.004,44);

c) .............. Comércio de Alimentos Ltda. = R$ 16.344,85 (20% de R$ 81.724,27).

d) Total dos deveres dos Autores = R$ 57.236,94.

No caso da ............. Alimentos Ltda., a dívida dos Autores para com a sociedade é objeto de Reconvenção proposta pela sociedade e demais sócios.

Por outro lado, depois de feitos os ajustes nos balanços contábeis das sociedades (docs. 04), levando em conta suas participações e o valor dos pontos comerciais, os Autores têm, a título de haveres, nas respectivas empresas, os seguintes valores:

a) ............. Alimentos Ltda. = (R$ 12.505,50) (20% de R$ 62.527,53) (negativos);

b) ............. Comércio de Alimentos Ltda. = R$ 22.326,46 (20% de R$ 111.632,34) (positivo);

c) ............ Comércio de Alimentos Ltda. = R$ 17.510,25 (20% de R$ 87.551,26 (positivo);

d) Total dos haveres a receber = R$ 27.331,21 (-R$ 12.505,50 + R$ 22.326,46 + R$ 17.510,25).

E nem se diga que se aplica, no caso da ......, as regras da compensação (arts. 368 e seguintes do Código Civil).

Primeiro, porque a dívida (deveres) dos Autores deve ser cumprida em primeiro lugar.

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Segundo, porque as operações devem ser registradas contabilmente nas sociedades, ou seja, não pode haver débito ou crédito sem a respectiva contra-partida.

Terceiro, porque, em se tratando de retirada de sócios, com pagamento de haveres, impossível a contra-partida dos deveres daqueles, sob pena das empresas se tornarem insolventes.

Quarto, a teor do artigo 38017 do Código Civil, os atuais sócios, na condição de terceiros interessados, serão prejudicados porquanto serão forçados a aportarem mais capital, para manutenção e sobrevivência das sociedades, em razão da redução do capital social das empresas.

Quinto, o pagamento dos deveres dos Autores é objeto de reconvenção que os Requeridos estão propondo contra os Autores.

Além disso tudo, consoante previsto nos Contratos Sociais das empresas, os haveres apurados a favor dos sócios retirantes devem ser pagos em parcelas, a saber:

a) da ............. Alimentos Ltda. em 12 (doze) parcelas, consoante previsto no parágrafo 1º, da cláusula 16ª do Contrato Social;

b) da ............ Comércio de Alimentos Ltda. em 12 (doze) parcelas, consoante previsto no parágrafo 1º, da cláusula 16ª do Contrato Social;

c) da ........... Comércio de Alimentos Ltda. em 10 (dez) parcelas, consoante previsto na cláusula 10 do Contrato Social.

O pagamento em parcelas, além de estar previsto nos Contratos Sociais, permite, assim, a continuidade das empresas, evitando-se, assim, suas insolvências, respeitando-se, desta feita, o princípio da continuidade da sociedade.

Esta é a posição dominante na doutrina e jurisprudência.

José Waldecy Lucena18 sustenta a esse respeito ser "justamente em razão da preocupação em manter a empresa economicamente viável, preventivamente afastando entraves à continuidade de sua normal atividade, que por via de regra os contratos estabelecem que os haveres sejam pagos em várias prestações, a primeira inclusive tendo início algum tempo após o decesso ou o desligamento do sócio (sessenta, noventa dias), ou seja, a outorga de um prazo para que a sociedade possa, sem traumas, preparar-se ao enfrentamento desse ônus".

O Superior Tribunal de Justiça, por acórdão no REsp. 33.458-

17 Art. 380. Não se admite a compensação em prejuízo de direito de terceiro. O devedor que se torne credor do seu credor, depois de penhorado o

crédito deste, não pode opor ao exeqüente a compensação, de que contra o próprio credor disporia.

18 Das Sociedades por Quotas de Responsabilidade Limitada, Rio de Janeiro, Renovar, 1996.

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9/SP, Relator Min. Eduardo Ribeiro, decidiu que, "não havendo ofensa a lei de ordem pública nem se vislumbrando hipótese de enriquecimento sem causa, não há razão para negar eficácia a cláusula contratual que estabeleceu devessem os haveres do sócio que se retira serem pagos em parcelas".

III-C) DO PEDIDO DE EXECUÇÃO DE VALORES INCONTROVERSOS (?)

Com referência aos pedidos de tutela antecipada formulados pelos Autores, são, totalmente, improcedentes.

Não demonstraram a verossimilhança das suas alegações, não apresentaram provas inequívocas e, tampouco comprovaram o periculum in mora.

Sendo assim, hão de ser negados por este d. Magistrado.

Não se tratam de valores incontroversos.

Aliás, não possuem liquidez, certeza e muito menos exigibilidade, tanto assim que dependem de apuração.

Os valores pretendidos com base nas respectivas participações de 20% (vinte por cento) dos patrimônios líquidos das sociedades, senão inverossímeis, absolutamente inexigíveis e inexeqüíveis, mesmo porque, conforme demonstram os balanços das empresas, tratam-se de patrimônios líquidos negativos, ou seja, as empresas estão com prejuízos.

Quanto ao pedido de remuneração mensal de 20% (vinte por cento) sobre os resultados mensais das empresas se revela absurdo, porquanto, conforme demonstram os balanços contábeis das empresas, estas são deficitárias, ou seja, não geram lucros, dividendos ou receitas positivas, razões pelas quais os atuais sócios continuam aportando capital para pagamento das despesas ordinárias e extraordinárias.

Ademais, nossos Tribunais têm entendido que a tutela antecipada, nestes casos, somente é admitida quando os demais sócios relutam em apurar os haveres do sócio retirante, o que não é o caso, pois, conforme demonstrado, incontinenti ao recebimento da notificação os Requeridos já providenciaram a elaboração dos balanços, convocações para as reuniões etc.19

Ainda que as empresas apurassem lucros em suas atividades, o

19 ANTECIPAÇÃO DE TUTELA - Diante da notória e injustificada resistência de sociedade por quotas e sócios permanentes em cumprir execução de sentenças que mandam apurar os haveres do sócio que se retira do quadro social (artigo 15 do Decreto nº 3.708/19), é juridicamente ponderável antecipar tutela para garantir a rentabilidade do capital explorado durante o período de litigiosidade da liquidação. Incidência do artigo 273 do Código de Processo Civil em ação de arbitramento de remuneração de capital. Agravo improvido. (TJSP - 3ª Câm. de Direito Privado; Ag. de Instr. nº 095.656-4/8-Guarulhos-SP; Rel. Des. Ênio Santarelli Zuliani; j. 03.11.1998; v.u.). BAASP, 2157/1387-j, de 01.05.2000.

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que se admite apenas ad argumentandum, tais lucros seriam repartidos entre os sócios somente no final do exercício, conquanto as lojas ainda estão em fase de implantação e consolidação, e eventuais resultados positivos são reaplicados nas atividades e investimentos das sociedades.

Neste diapasão, pretendem os Autores, efetivamente e na verdade, receberem pro labore adiantados, por serviços que não prestam mais às sociedades, pretensão esta senão imoral, ilegal20.

Despropositados, assim, os pedidos de tutela antecipada formulados pelos Autores.

Acrescente-se a isso o fato de que, caso as empresas venham a ser compelidas a pagar aos Autores os valores pretendidos, senão configurado estelionato, no mínimo, enriquecimento ilícito, pois, para cumprimento de tal desiderato, os atuais sócios seriam forçados a aportar mais capital para as empresas, isto é, desembolsando recursos próprios (empobrecendo), em benefício dos Autores que se retiraram sem aportar os valores por eles devidos, isto é, enriquecendo ilicitamente.

III-D) DO PEDIDO DE CONTROLE JUDICIAL DA VENDA DE BENS

Ainda a propósito do pedido dos Autores, dentre outras contradições e inverdades perpetradas, no item 34 da inicial argumentam que os Requeridos "estão contraindo dívidas para realizar novos investimentos antes de quitar suas obrigações".

Ora, primeiramente, os Autores justificaram a quebra da affectio societatis em decorrência de um empréstimo que não ocorreu e do qual foram favoráveis.

Por outro lado, além do financiamento tentado junto ao BNDES, os sócios, com a conivência e concordância dos Autores buscaram viabilizar empréstimo subsidiado junto ao Banco do Brasil (linha do Proger).

E tais operações financeiras ocorreram quando os Autores ainda integravam os quadros societários das empresas, principalmente o Sr. Paulo Afrânio dos Reis que atuava no departamento financeiro das sociedades cuidando do caixa emitindo e assinando cheques.

20 SOCIEDADE - SÓCIO - EXCLUSÃO - PRETENDIDO RECEBIMENTO DE "PRO LABORE", A TÍTULO DE ALIMENTOS, ENQUANTO SE PROCESSA APURAÇÃO DE HAVERES - INADMISSIBILIDADE - REMUNERAÇÃO DEVIDA APENAS PELO EXERCÍCIO DO TRABALHO - CUSTEIO DE ALIMENTOS, ADEMAIS, NÃO CONSTITUI ÔNUS DA SOCIEDADE - A própria natureza do "pro labore", expressa no seu nome, evidencia que se trata de remuneração devida exclusivamente pelo trabalho. Além disso, não constitui ônus da sociedade mercantil custear alimentos em favor de sócio dela já excluído. (TJSP - 16ª Câm. Civ.; Ap. Cív. nº 114.605-2-Guariba; rel. Des. Nelson Schiesari; j. 03.06.1987; v.u.). BAASP, 1600/200, de 23.08.1989.

21

Portanto, ele sabia da existência desta negociação e das finalidades dos recursos a serem captados. Em 03/06/04, inclusive, foi o próprio Sr. Paulo Afrânio dos Reis, um dos Autores, quem atendeu a ligação do gerente do Banco do Brasil - o Sr. Luis Fernando Nunes - informando a possível liberação do "Proger".

Desta feita, se num momento concordou e anuiu com a contratação do empréstimo, e noutro, usa tal operação como prejudicial no argumento do pedido de tutela antecipada, sem dúvida, trata-se de litigância de má-fé21.

E estas atitudes tomadas pelos Autores podem causar atraso irreparável ou até impedir as sociedades de contratarem o empréstimo, vindo ainda a colocar em risco a solvência das empresas e por conseguinte o emprego dos seus 42 funcionários e familiares que deles dependem.

De mais a mais, inverossímeis os argumentos aduzidos pelos Autores, porquanto, deveriam saber, a apuração de haveres e deveres é feita com base em data determinada, no caso, dia 15/06/2004, quando do recebimento da notificação por eles enviadas.

Ora, ainda que tal apuração se faça por perícia judicial, levar-se-á em conta o patrimônio (bens, dívidas, obrigações) das empresas naquela data determinada.

Portanto, ainda que fosse possível, ad argumentandum, os atuais sócios dilapidarem o patrimônio das empresas, apenas para prejudicar os Autores, seus haveres (e deveres) com base naquela data estariam resguardados, ou pelo patrimônio das empresas, ou pelos bens particulares dos atuais sócios, que, diga-se, são pessoas sérias, responsáveis e com patrimônios pessoais suficiente a garantir suas obrigações.

De mais a mais, nos termos do art. 273 do Código de Processo Civil, não está perfeitamente caracterizada a verossimilhança das alegações dos Autores e não há uma só prova inequívoca a sustentar o pedido de tutela antecipada.

21 "A proibição do "venire contra factum proprium" representa um modo de exprimir a reprovação por exercícios inadmissíveis de direitos e posições jurídicas. Perante comportamentos contraditórios, a ordem jurídica não visa a manutenção do "status" gerado pela primeira actuação, que o Direito não reconheceu, mas antes a proteção que teve por boa, com justificação, a actuação em causa. O "factum proprium" impõe-se não como expressão da regra "pacta sunt servanda", mas por exprimir, na sua continuidade, um factor acautelado pela concretização da boa-fé. As autoras desfrutaram enormemente da sociedade-ré, além de afirmarem "coram populo" a regularidade da situação jurídica desta e de ajustarem as graves composições, com as respectivas confissões de dívida. Com isso, gerarem na contra parte a confiança e mesmo a certeza de que a referida situação jurídica jamais seria impugnada. Com a impugnação, revelaram as autoras comportamento de tal forma contraditório e avesso ao tráfico jurídico que as torna indignas de proteção legal, a esse propósito. Observe-se que o direito brasileiro, e, ao que se saiba, também os dos demais povos, só admite a alegação da própria torpeza em casos de nulidades gravíssimas, de pleno direito. No caso dos autos, o alegado defeito relativo à natureza jurídica da sociedade-ré não é percebido "ictu oculi", nem a impediu de atuar no cenário econômico e jurídico do país, por muitos anos, não se tendo notícia de nenhum ato jurídico seu que tenha sido contaminado pelo tal defeito. Em suma, não se tratando de nulidade absoluta, não pode aquele que tanto se aproveitou do ato argüir-lhe a invalidade. (TJSP - 8ª Câm. Civ.; Emb. Infr. nº 89.825-2-SP; rel. Des. José Osório; j. 05.10.1987; maioria de votos.) BAASP, 1525/55, de 09.03.1988.

22

Bem por isso, o pedido feito, de "controle judicial da venda, nos moldes formulados, se mantido, representa verdadeira ingerência indevida na administração das empresas, cuja autonomia esta garantida pela Constituição Federal, violando, também, o direito de propriedade e da livre iniciativa.22

III-E) DO DEFERIMENTO DO ARROLAMENTO DE BENS

Apesar de não requerido ou pedido pelos Autores, V. Exa. houve por bem determinar o arrolamento de bens das sociedades, configurando verdadeira decisão extra petita.

Afinal, nem implicitamente, os Autores formularam tal pedido ou deram razão ou demonstraram a necessidade e o cabimento de tal providência.

Nem menção ao art. 857 do Código de Processo Civil fizeram.

Na inicial não há um só fato ou argumento que pudesse justificar tal medida, importando ressaltar que, consoante o art. 29323 do Código de Processo Civil, o pedido deve ser interpretado restritivamente.

E o que é pior; o deferimento dado initio litis et inaudita altera pars representa negativa de vigência do art. 858 do Código de Processo Civil, além de claramente configurar decisão ultra petita, em flagrante desrespeito aos artigos 2º, 128 e 460 do Código de Processo Civil.

Importante frisar que, logo que os atuais sócios receberam a notificação enviada pelos Autores, imediatamente providenciaram a elaboração de balanços das empresas e convocaram reunião para deliberação, convocação esta que os Autores, de má-fé, se recusaram a receber, e nem se dignaram em comparecer à reunião marcada.

Sendo assim, todos os bens das empresas estão contemplados nos balanços que ora juntam, respondendo os atuais sócios e administradores, com seus bens pessoais, por eventuais prejuízos que vierem a causar aos Autores.

Diante disso, requerem os Requeridos a revogação da decisão deferitória do arrolamento de bens, em razão da sua desnecessidade, impertinência, configurando autêntica intervenção das empresas, cujas atividades estão garantidas pela Constituição Federal.

IV - CONCLUSÃO

22 Art. 1º, inciso IV; Art. 5º, incisos XIII e XXII; Art. 170, inciso II.23

Art. 293. Os pedidos são interpretados restritivamente, compreendendo-se, entretanto, no principal os juros legais.

23

Ante tudo o que foi dito, respeitam os Requeridos, a decisão dos Autores em se retirarem das sociedades.

Todavia, apenas não concordam com os motivos, pois que injustificáveis.

Se pretendiam se retirar, bastava comunicar o fato aos demais sócios que a apuração de haveres seria feita, aliás, como o foi, segundo a Lei e as regras previstas nos Contratos Sociais.

Sendo assim, entendem os Requeridos ter havido precipitação por parte dos Autores, em relação à decisão tomada, notadamente, com a ação judicial proposta, aliás, reiterando, sem amparo legal.

Afinal, as empresas estão ainda em fase de implantação e consolidação, razão da busca de investimentos cujo retorno virá em benefício dos próprios sócios.

A boa-fé demonstrada pelos Requeridos, atuais sócios das empresas, sempre permeou as relações entre todos os sócios, inclusive, os Autores, tanto assim, que ajustaram os balanços ora anexados, contemplando o requerido pelos Autores, segundo os dispositivos legais e decisões dos nossos Tribunais.

Concluindo, admitem e concordam os Requeridos com a retirada dos Autores das sociedades, mas não pelo motivo declinado e forma utilizada, não implicando, todavia, tal assentimento em reconhecimento da procedência da ação, razão pela qual não concordarão com eventual condenação em custas e sucumbência de honorários advocatícios.

A propósito, preleciona Celso Barbi Filho24, neste sentido:

"Na jurisprudência observa-se uma tendência de se reconhecerem as mencionadas características especiais da ação, repartindo-se as despesas do processo entre os litigantes. Para tanto, utiliza-se analogicamente a regra do art. 25 do CPC, que prevê o rateio das despesas proporcionalmente aos quinhões dos interessados nos juízos divisórios em que inexistir litígio. (...) No meu entender, se os réus simplesmente concordam com o pleito de saída imotivada do autor, inexiste sucumbência, devendo cada parte pagar os honorários de seus advogados, rateando-se as custas e despesas que devam se adiantadas".

Finalmente, requerem, ainda, seja a presente ação processada em segredo de justiça, porquanto, as empresas são detentoras de fórmulas e receitas alimentícias especificamente desenvolvidas, por seus técnicos, para seus clientes, bem como de segredos industriais relativamente ao preparo de pratos. Caso tais segredos venham a público, poderão sofrer sérios prejuízos.

24 Dissolução Parcial de Sociedades Limitadas, Malheiros Editores, 2004.

24

V - DO PEDIDO

Por todo o exposto, requerem:

a) Primeiramente, a revogação da decisão deferindo o arrolamento de bens das sociedades;

b) A total improcedência da ação, com a condenação dos Autores em despesas, custas judiciais e honorários advocatícios;

c) A homologação dos valores apurados nos balanços em anexo, a título de haveres a serem pagos aos Autores, em parcelas mensais25, conforme previsto nos Contratos Sociais;

d) Requerem, por fim, que a presente ação corra em segredo de justiça, conforme acima requerido.

Protestam provar o alegado por todos os meios admitidos em Juízo, em especial, o depoimento pessoal dos Autores, oitiva de testemunhas, perícias, juntada de novos documentos.

N. Termos.

P. E. Deferimento.

São Paulo, 30 de setembro de 2004.

JOÃO BATISTA CHIACHIO.OAB/SP 35.082

25 DISSOLUÇÃO DE SOCIEDADE. PAGAMENTO DOS HAVERES DO SOCIO RETIRANTE. CONTRATO SOCIAL. PRECEDENTES DA CORTE. 1. NA LINHA DE

PRECEDENTES DA CORTE, "NÃO HA RAZÃO PARA NEGAR EFICACIA A CLAUSULA CONTRATUAL QUE ESTABELECEU DEVEREM OS HAVERES DO SOCIO

QUE SE RETIRA SER PAGOS EM PARCELAS". 2. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. (REsp. 127.555-SP; DJ DATA:15/06/1998 PG:00116)

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