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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ....ª JUNTA TRABALHISTA DA COMARCA DE .... - ESTADO DO .... Autos nº .... ...., pessoa jurídica de direito privado, com sede na Rua .... ...., na Comarca de ...., devidamente inscrita no CGC/MF sob o nº ...., vem por suas advogadas ao final firmadas, (Instrumento Procuratório incluso), com sede na Rua .... ...., na Comarca de ...., onde recebem intimações, notificações, respeitosamente a presença de Vossa Excelência, face à RT contra si proposta por .... já qualificado, apresentar sua DEFESA pelas razões de fato e de direito que passa a aduzir: Primeiramente a Reclamada quer impugnar todos os documentos que estão acostados à inicial e que não preencham as formalidades ditadas pelo artigo 830 da CLT. Outrossim, se contrapõe a tudo quanto consta da maliciosa, insegura e confusa Inicial, pois não condiz com o que realmente aconteceu. Na verdade, e isto é preciso que o Reclamante reconheça, os fatos ocorreram conforme a seguir e serão contestados item por item na exata seqüência em que foram arrolados. I - DEFESA INDIRETA AUSÊNCIA DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO - CHAPA CARÊNCIA DE AÇÃO O Reclamante alega que laborou para a Reclamada na função de descarregador de caminhão e na forma do art. 3º da CLT, razão pela qual pleitea declaração de vínculo empregatício, anotação na CTPS, pagamento de aviso prévio, gratificações natalinas, férias + 1/3 constitucional, horas extras + adicional + reflexos, FGTS + multa de 40%, seguro-desemprego, multa do art. 477 da CLT e honorários advocatícios. O Autor falta com a verdade. Jamais foi empregado da Reclamada, mas sim e sempre, CHAPA, prestando serviços como trabalhador autônomo que sempre foi. Contrário ao que forçosamente quer nos fazer crer o Autor, ausentes os requisitos do artigo 3º da CLT. Entre o Reclamante e a Reclamada jamais aconteceu qualquer relação jurídica de emprego, face à inexistência de continuidade e subordinação. Diligenciando a respeito do autor, a Reclamada, foi informada de que o mesmo, eventual, ocasional e esporadicamente era utilizado para o carregamento dos caminhões das mercadorias de seu depósito. A Reclamada possui o seu quadro próprio de empregados registrados, para o mister a que o Autor foi, em raras vezes, chamado, ocasiões estas em que havia excesso de trabalho. Sobre o caso em tela, a r. decisão do E. TRT, da 1ª Região: "Não é empregado quem presta serviço quando há excedente de trabalho." Ac. (Unânime) TRT 1ª Reg., 1ª T. (RO 4545/90) Rel. Juiz José Maria da Cunha, "Boletim de Jurisp.", março/abril 92, p. 29. E ainda: "Relação de emprego. Chapa. Inexiste vínculo empregatício quando caracterizada a atividade de chapa, trabalhando os autores na carga e descarga de veículos, somente quando existiam estes serviços, sem obrigação de comparecimento ou de permanecer à disposição da empresa." (TRT - 12ª Reg. - RO-V-006205/93 - 2ª JCJ de Tubarão - Ac. 3ª T. - 007193/95 - unân. - Rel.: Juíza Ângela M. Almeida Ribeiro - Rectes: João Ferreira e outro - Recdo.: Nelci Chaves Zanichelli -

CONTESTAÇÃO TRABALHISTA

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Page 1: CONTESTAÇÃO TRABALHISTA

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ....ª JUNTA TRABALHISTA DA COMARCA DE .... - ESTADO DO ....

Autos nº ....

...., pessoa jurídica de direito privado, com sede na Rua .... nº ...., na Comarca de ...., devidamente inscrita no CGC/MF sob o nº ...., vem por suas advogadas ao final firmadas, (Instrumento Procuratório incluso), com sede na Rua .... nº ...., na Comarca de ...., onde recebem intimações, notificações, respeitosamente a presença de Vossa Excelência, face à RT contra si proposta por .... já qualificado, apresentar sua

DEFESA

pelas razões de fato e de direito que passa a aduzir:

Primeiramente a Reclamada quer impugnar todos os documentos que estão acostados à inicial e que não preencham as formalidades ditadas pelo artigo 830 da CLT. Outrossim, se contrapõe a tudo quanto consta da maliciosa, insegura e confusa Inicial, pois não condiz com o que realmente aconteceu. Na verdade, e isto é preciso que o Reclamante reconheça, os fatos ocorreram conforme a seguir e serão contestados item por item na exata seqüência em que foram arrolados.

I - DEFESA INDIRETAAUSÊNCIA DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO - CHAPACARÊNCIA DE AÇÃO

O Reclamante alega que laborou para a Reclamada na função de descarregador de caminhão e na forma do art. 3º da CLT, razão pela qual pleitea declaração de vínculo empregatício, anotação na CTPS, pagamento de aviso prévio, gratificações natalinas, férias + 1/3 constitucional, horas extras + adicional + reflexos, FGTS + multa de 40%, seguro-desemprego, multa do art. 477 da CLT e honorários advocatícios.

O Autor falta com a verdade. Jamais foi empregado da Reclamada, mas sim e sempre, CHAPA, prestando serviços como trabalhador autônomo que sempre foi.

Contrário ao que forçosamente quer nos fazer crer o Autor, ausentes os requisitos do artigo 3º da CLT.

Entre o Reclamante e a Reclamada jamais aconteceu qualquer relação jurídica de emprego, face à inexistência de continuidade e subordinação.

Diligenciando a respeito do autor, a Reclamada, foi informada de que o mesmo, eventual, ocasional e esporadicamente era utilizado para o carregamento dos caminhões das mercadorias de seu depósito.

A Reclamada possui o seu quadro próprio de empregados registrados, para o mister a que o Autor foi, em raras vezes, chamado, ocasiões estas em que havia excesso de trabalho.

Sobre o caso em tela, a r. decisão do E. TRT, da 1ª Região:

"Não é empregado quem presta serviço quando há excedente de trabalho." Ac. (Unânime) TRT 1ª Reg., 1ª T. (RO 4545/90) Rel. Juiz José Maria da Cunha, "Boletim de Jurisp.", março/abril 92, p. 29.

E ainda:

"Relação de emprego. Chapa. Inexiste vínculo empregatício quando caracterizada a atividade de chapa, trabalhando os autores na carga e descarga de veículos, somente quando existiam estes serviços, sem obrigação de comparecimento ou de permanecer à disposição da empresa." (TRT - 12ª Reg. - RO-V-006205/93 - 2ª JCJ de Tubarão - Ac. 3ª T. - 007193/95 - unân. - Rel.: Juíza Ângela M. Almeida Ribeiro - Rectes: João Ferreira e outro - Recdo.: Nelci Chaves Zanichelli - Advs.: Carlota Feuerschuette Silveira e outro; Alexandre D'Alessandro Filho e outro - Fonte: DJSC, 28.09.95, pág. 45).

Como exposto acima, em raras ocasiões o Autor efetuou trabalho de descarregamento de caminhão para a Reclamada, inexistindo, portanto, um dos requisitos essenciais à relação de emprego, qual seja, a não eventualidade.

Quanto à alegada subordinação sofrida pelo Autor, resta totalmente impugnada, visto que completamente inverídica ao seu pedido. Na realidade, como será provado por ocasião da instrução processual, o Reclamante sempre foi o "responsável" (líder) de um grupo de 3 pessoas, as quais, face a localização da Reclamada, região de várias transportadoras e saída da cidade, a qual sempre atraiu a presença de vários "chapas, oferecendo seus serviços a quem desejasse, especialmente na carga e descarga de mercadorias, em atividade promíscua, prestada a vários tomadores em um mesmo dia, conforme sua vontade e conveniência financeira.

Sobre o caso em tela a jurisprudência abaixo:

"Chapa. Inexistência da relação empregatícia. Eventual o trabalhador denominado 'chapa', que presta serviços de carga e de descarga de caminhões para mais de uma empresa, sem fixação jurídica nem subordinação,

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elemento nuclear da relação de emprego, que não pode ser meramente presumida. (TRT - 3ª Reg. - RO-15112/94 - 10ª JCJ de Belo Horizonte - Ac. 1ª T. - maioria - Rel.: Antonio Fernando Guimarães - Fonte: DJMG II, 27.01.95, pág. 26).

O Autor e as pessoas escolhidas e comandadas por ele, como já dito acima, em algumas poucas ocasiões (excesso de trabalho, quando os empregados da Reclamada não conseguiam dar cabo ao trabalho) prestaram serviços para a Reclamada, mais sempre sem qualquer subordinação, estando os demais chapas subordinados ao Autor que era quem acertava o valor do serviço com a empresa, recebia em nome de todos, pelo serviço realizado e depois, pagava pessoalmente seus camaradas. As RPAs juntadas pelo Autor só vem confirmar o acima descrito pois, o valor ali consignado, por óbvio não é o relativo a um mês de trabalho na função de chapa, quanto menos a um dia, sendo por conseguinte, a prova de que o Autor contratava outras pessoa, as quais sob sua direção, prestavam serviços a inúmeras empresas, tendo os respectivos salários pagos pelo próprio Autor.

Pelo exposto, inexistente na relação de trabalho havida com o Autor qualquer indício de subordinação, exclusividade e, até mesmo, salário, pois como dito acima, a remuneração paga ao Autor e seus "camaradas" era mutuamente combinada.

Inexistente qualquer um dos requisitos elencados no art. 3º celetário não há que se falar em vínculo empregatício.

Neste sentido:

"Relação de emprego. Para que se verifique a relação empregatícia faz-se necessária a reunião dos três requisitos ínsitos no art. 3º da CLT (serviço de natureza permanente, subordinado e salário). A ausência de qualquer um desses torna evidente a possibilidade de reconhecimento de vínculo empregatício entre as partes." Ac. TRT, 10ª Reg., 1ª T. (RO 1567/91), Rel. (designado) Juiz Franklin de Oliveira, DJU 21/10/92, p. 3367. "(Dicionário de Decisões Trabalhistas, B. C. Bonfim e Silvério dos Santos, 24ª edição, ET. p. 649, verbete 4539)"

"Ex Positis", pela ausência de vínculo de emprego, cabem rejeitados todos os pedidos formulados na exordial.

Em homenagem ao princípio da eventualidade, contesta, a Reclamada, um a um, todos os pedidos do Autor.

DEFESA DIRETA

I - DO ALEGADO CONTRATO DE TRABALHO

A - DATA DE ADMISSÃO E DEMISSÃO

O Reclamante falta com a verdade, quando alega que foi admitido em .../.../... para exercer a função de descarregador de caminhão e, que foi demitido em .../.../...

Como já afirmado acima, o Autor nunca foi admitido pela Reclamada. A empresa, nas poucas ocasiões em que necessitou do serviço de chapas, contratou o Autor e seus colegas, comandados pelo primeiro, para prestação de serviço específico. Os mesmos residiam na localidade e, quando viam algum container no pátio da Reclamada se aproximavam do portão e ofereciam seus serviços ou, em outras oportunidades, quando necessitasse do serviço de chapas, um representante da empresa se dirigia até um bar (ponto dos chapas), onde permanecem todos os chapas a espera de algum serviço e, lá contratava o Autor e sua equipe para descarregamento do(s) container.

As ocasiões em que o Autor prestou serviços para a Reclamada estão abaixo descritas e se comprovam pelas RPAs ora juntadas:

a) .../.../... - refere-se a descarga de 05 containers - de 40 pés e 01 de 20 pés;

b) .../.../... - refere-se a descarga de 05 containers 40 pés e 01 de 20 pés;

c) .../.../... - refere-se a descarga de 02 containers 40 pés;

d) .../.../... - refere-se a descarga de 03 containers 40 pés e 01 de 20 pés;

e) .../.../... - refere-se a descarga de 02 containers 40 pés e 01 de 20 pés;

f) .../.../... - refere-se a descarga de 02 containers 40 pés;

g) .../.../... - refere-se a descarga de 04 containers 40 pés;

h) .../.../... - refere-se a descarga de 04 containers 40 pés;

i) .../.../... - refere-se a descarga de 04 containers 40 pés e empilhamento de 480 caixas de fósforo;

j) .../.../... - refere-se a descarga de 01 containers 40 pés;

k) .../.../... - refere-se a descarga de 03 containers 40 pés; e

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l) .../.../... - descarga de containers 40 pés.

Pelo exposto, conclui-se que durante o período alegado pelo Autor, como de trabalho para a Reclamada, o mesmo trabalhou somente em 14 oportunidades, totalmente esporádicas, sem qualquer relação de continuidade e, juntamente com seus "camaradas" realizou o trabalho sem qualquer subordinação, da forma como sempre fez na função de "chapa" autônomo, com a maior agilidade possível para poder efetuar novos trabalhos a outras empresas.

B - DA SUBORDINAÇÃO

A visão moderna do instituto se consubstancia na obra de Paulo Emílio de Vilhena (Relação de Emprego, SP, Saraiva, 1975), onde a subordinação é conceituada "como a participação integrativa da atividade do trabalhador na atividade do credor do trabalho". Tal conceituação se explica numa visão dinâmica do vínculo subordinante que mantém o trabalhador junto à empresa, como um dos componentes do seu giro total em movimento, compondo todo o processo produtivista ou de fornecimento de bens. Desse encontro de energias e, em especial, da certeza e da garantia de que tal encontro venha a ocorrer permanentemente, através da atividade vinculada surge a noção de trabalho subordinado.

Como descrito no item anterior, o Autor nunca teve qualquer expectatividade em relação a compor o processo produtivista da Reclamada, pois nos mais de 02 anos alegados pelo Autor como de trabalho para a Reclamada, trabalhou somente em 14 oportunidades. Inexistente subordinação, não há que se falar em vínculo de emprego.

Confirmando a tese acima esposada a jurisprudência abaixo do E. TRT, 10ª Reg.:

"Relação de emprego. Autônomo. Não constitui relação de emprego a atividade de pessoa física visando prestação de serviços específicos, cujo resultado decorra de seu empenho profissional, eqüidistante e sem total controle subordinativo por parte do contratante. Tal atuação pressupõe autonomia, apesar da não-eventualidade, essencialidade, onerosidade e pessoalidade, elementos ínsitos na prestação de serviços autônomos ou como empregado. Apenas a subordinação, ou seja, a inserção da pessoa nos mecanismos dirigidos de produção da empresa, representa meio seguro para constatação do vínculo. Esta inexiste se há liberdade na execução dos serviços." (TRT- 10ª Reg. - RO-5616/94 - 6ª JCJ de Brasília - Ac. 1ª T.-2895/95 - Rel.: Juíza Terezinha Célia Kineipp Oliveira - j. em 17.10.95 - Fonte: DJU III, 03.11.95, pág. 16.299).

C - DA REMUNERAÇÃO

O Autor mais uma vez falta com a verdade, agindo com inegável má-fé, quando sustenta que a média do seu salário mensal era de R$ .... (....) com fundamento nas RPAs que junta.

Como já retro afirmado, o Reclamante prestava serviço com mais três colegas. O valor ajustado entre o Autor (representante dos outros três colegas) e a Reclamada para descarregamento de containers era de R$ .... (....) para o container com 40 pés e, de R$ .... (....) para o container com 20 pés.

O item de letra "A", acima descrito, demonstra todas as vezes em que o Autor e seus camaradas prestaram serviço de descarregamento de containers. Pois bem, a título de exemplo, verifica-se que no dia .... ocorreu o descarregamento de .... containers, sendo que .... com .... pés e .... com .... pés. Pelo trabalho o Autor e seus colegas receberam o valor total de R$ .... (....) conforme documento em anexo, RPA datada de ...., emitida em nome do Autor, líder do grupo, que rateava o valor com os outros três chapas, donde se concluiu que o mesmo recebeu por este descarregamento a importância de R$ .... (....) e assim ocorreu nos demais meses.

Ora Excelência, é óbvio que nenhuma empresa paga a importância de R$ .... (....) mensais para alguém que desempenhe a função do Reclamante, como o mesmo pretende fazer crer nas razões da inicial.

Pelo exposto, se conclui que o Autor não recebia remuneração, mas sim pagamento pelos serviços prestados eventualmente. Caso não seja este o entendimento de Vossa Excelência, o que se admite somente em prol do argumento, requer seja feita uma média, de acordo com as RPAs em anexo, cujos respectivos valores deverão ser divididos por quatro para então se obter o valor efetivamente recebido pelo Autor nos seis meses anteriores, o que dará uma média de R$ .... (....), nunca o valor apontado na exordial.

II - DO REGISTRO NA CTPS

Conforme já descrito acima, descabe o reconhecimento de vínculo empregatício, visto que sempre desenvolveu a função de chapa, sendo totalmente eventual a atividade.

Inverídico, ademais, o período apontado na exordial. Conforme as RPAs em anexo, o Autor prestou serviços na Ré, tão somente por quatorze oportunidades, durante quase .... anos, conforme já mencionado, sem qualquer regularidade, prestando serviços há várias outras empresas no mesmo período, sem qualquer exclusividade para com a Reclamada.

Isto posto, resta totalmente improcedente pleito de nº 04 letra "a" da exordial.

III - VERBAS RESCISÓRIAS, FÉRIAS, GRATIFICAÇÃO NATALINA E FGTS (8 e 40%)

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Ausente liame empregatício, improcede pedido de férias e gratificação de natal. Além disto, ocasional o trabalho, sem a continuidade capaz de autorizar a aquisição desses direitos.

Indevido, ainda, aviso prévio, natalinas e férias proporcionais, mais FGTS e multa ao tempo da "rescisão" e só porque a ré não demitiu o Autor. Esse último, como próprio da relação mantida, não mais compareceu à Reclamada em busca de serviços esporádicos, simplesmente auferiu, como de hábito, salário dia em última data da prestação de serviço, e buscou a Reclamada somente agora e por esta via.

Em reconhecida eventual relação de emprego, fatal a caracterização de ruptura contratual por justo motivo, por abandono de emprego, o que a toda evidência lhe retira qualquer direito em buscar aviso prévio, férias com mais terço constitucional, gratificação de natal e FGTS mais 40%.

IV - DOBRA DO ARTIGO CELETÁRIO

Conforme exposto, a Reclamada contesta todos os pedidos pleiteados na exordial, existindo dúvidas a cerca da legitimidade do pedido articulado pelo Autor. Vê-se que há polêmica, discussão, enfim, controvérsia. Logo as razões apresentadas são suficientes para configurar pela improcedência do pleiteado.

Existente controvérsia, inaplicável a dobra salarial, previsto no artigo 467 da CLT.

Ademais, cumpre ressaltar que a dobra salarial de que trata o artigo 467, da CLT, só é aplicável aos salários em sentido restrito. Além de que o pedido da parcela não é líquido e certo, logo inaplicável a dobra do artigo 467, da CLT.

Aliás, nesse sentido é que tem, decidido nosso tribunal, in verbis:

"A dobra salarial prevista no artigo 467, da CLT, refere-se unicamente a salários 'strictu senso', nela não se compreendendo o aviso prévio, 13º salários e férias, ou mesmo horas extras. A aplicação do dispositivo legal pressupõe ainda, a natureza incontroversa da verba salarial. Qualquer controversia razoável, afasta a dobra salarial." (TRT-PR-RO 3670/89 - Ac. 3ª T. 5402/90, Rel. Juiz Euclides Alcides Rocha).

Em face da controvérsia estabelecida, descabe a aplicação da dobra.

Rejeite-se "in totum".

V - MULTA DO ART. 477 CELETÁRIO

Descabe o pedido de multa por atraso no pagamento de verbas rescisórias, seja pela espécie de relação de fato mantida, seja pelo abandono de emprego caracterizada e até a ausência de atraso para pagamento de qualquer verba rescisória.

Neste sentido, a r. decisão do E. TRT 9ª Região:

"CLT. Verbas rescisórias. Atraso. Multa. Art. 477. Controvertido o vínculo empregatício, ainda que posteriormente judicialmente reconhecido como tal, descabe a condenação à multa do art. 477 da CLT porque inexigível a carga de verbas rescisórias do trabalhador reclamante anteriormente ao decreto judicial que assim deferiu a natureza da prestação de serviços." (TRT - 9ª Reg. - RO-04495/95 - 1ª JCJ de Foz do Iguaçu - Ac. 4ª T. - 08278/96 - maioria - Rel.: Juiz Roberto Dala Barba - Recte: Cooperativa Agropecuária Três Fronteiras Ltda. - Recdo: Dirceu Silveira de Souza - Advs.: Pedro Antonio Coelho de Souza Furlan e Marcos Apollini Neumann - Fonte: DJPR, 26.04.96, pág. 279).

VI - DO HORÁRIO DE TRABALHO

Como acima descrito, ausente labor contínuo, habitual, pelo Autor na Reclamada. Ausente mesmo, o mais mínimo controle de jornada, sem qualquer fixação de horário a cumprir. Entretanto, jamais laborou nos dias e horários consignados na exordial.

Eventualmente, quando prestou serviços para a Reclamada, sempre o fez durante a jornada normal de trabalho dos empregados da empresa, qual seja, das .... horas às .... horas, de segunda a sexta-feira, com uma hora e meia de intervalo e aos sábados das .... horas às .... horas, mesmo porque, a Reclamada não permitiria que uma pessoa estranha ao seu quadro pessoal permanecesse nas suas dependências após o expediente normal.

"Ex positis" ausente jornada suplementar além de oito horas dia, restam indevidos pedidos de letras "d" e "e" da exordial.

VII - SEGURO DESEMPREGO

Indevida a pretensão descrita no item de letra "I" da exordial, por absoluta falta de respaldo legal. Além disso, a Justiça do Trabalho é incompetente para processar e julgar a matéria, eis que de ordem previdenciária.

Demais disto, a ruptura contratual tal como alegada no item de nº III (das verbas rescisórias) não confere ao

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Autor direito à percepção de seguro desemprego. Em prol do eventual, cabe alegar que o recebimento do benefício está sujeito a cumprimentos de requisitos administrativos não comprovados pelo Autor, como por exemplo, estar desempregado, ter trabalhado mais que seis meses para a Reclamada, o que de fato, como já mencionado acima, não ocorreu.

Sobre o caso em tela, a jurisprudência abaixo:

"Tendo sido judicial a declaração do vínculo empregatício, não há se falar em indenização de seguro desemprego." (TRT - 3ª Reg. - RO-11188/95 - JCJ de Curvelo - Ac. 3ª T. - maioria - Rel.: Sergio Aroeira Braga - Fonte: DJMG II, 23.01.96, pág. 11).

Pelo exposto improcede pleito de letra "I" da exordial.

VIII - JUSTIÇA GRATUITA

O Reclamante requer o benefício da justiça gratuita, mas em nenhuma oportunidade prova não ter condições de arcar com as custas do processo, conforme lhe incumbia nos exatos termos da legislação vigente:

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Incabíveis vez que a presente RT não se enquadra a Lei nº 5.584/70.

Incabíveis ainda, de acordo com o Enunciado de nº 219, do C. TST, mormente ante a edição do Enunciado de nº 329, do C. TST, e da suspensão, em caráter cautelar do art. 1º, da Lei nº 8.906/94, pelo Excelso STF, na ADIN de nº 1.127-8.

Neste sentido temos que:

"Honorários Advocatícios. Cabimento. Os honorários advocatícios somente são devidos no processo do trabalho quando o trabalhador seja beneficiário de assistência judiciário sindical nos termos da Lei nº 5.584/70 (art. 14), e no percentual fixado no Enunciado nº 219/TST, por quanto o próprio Supremo Tribunal Federal deixou certo na ADIN resultante da Lei nº 8.906/94, que resta preservado o 'jus postulandi' na justiça do Trabalho." (TRT, 9ª Reg., RO-10922/94 - 1ª JCJ de Maringá - Ac. 3ª T. 14349/95 - maioria - Rel. Juiz Euclides Alcides Rocha - DJPR - suplemento -, 09.03.95, pág. 40).

DA MÁ-FÉ DO LITIGANTE

Preceitua o artigo 1.531 do Código Civil:

"Aquele que demandar por dívida já paga, no todo ou em parte, sem ressaltar as quantias recebidas, ou pedir mais do que for devido, ficará obrigado a pagar ao devedor, no primeiro caso, o dobro do que houver cobrado e, no segundo, o equivalente do que dele exigir, salvo se, por lhe estar prescrito, decair da ação."

Alega o Autor, inúmeras inverdades, algumas devidamente comprovadas nos autos e outras que se provarão na fase oportuna.

Conforme a documentação inclusa a Reclamada prova que o Reclamante vem faltando com a verdade dos fatos. Atualmente, é comum muitos ex-empregados irem a Justiça reclamar valores que já receberam do desligamento da empresa. Através da documentação anexa, comprova-se que o pedido do Autor é descabido, coercitivo e de má-fé. Isso não deixa de ser extorsão.

Esse tipo de conduta não honra a dignidade do Poder Judiciário e expõe a Justiça sobre larga margem de erro, mormente quando se considera o que pode suceder em situações análogas envolvendo empresas consideradas a revelia. Não se pode dar ensanchas para atitudes assim reprováveis, deturpando o regular exercício do direito de ação e opondo-lhes a trapaça, o oportunismo de se arriscar no processo para pleitear o que não tem direito, o que já foi pago, o que a lei não contempla, e o mais das vezes, de maneira tão sorrateira e maliciosa, que só lembra a má-fé.

Tem o Autor a ciência do mal, certeza do engano, e, mesmo assim pleiteou pedido inexistente em contravenção aos preceitos legais.

Diante do acima exposto, requer-se que o Reclamante seja declarado como incurso nos artigos 1.531 do Código Civil, artigos 17 e 18 do Código de Processo Civil e condenado ao pagamento a Reclamada, do equivalente ao preceituado nos supra artigos, com juros e correção monetária legal, bem como demais despesas efetuadas. Tal encargo por constituir responsabilidade por ato ilícito, não se afastam com suposta alegação de pobreza e declarações sacadas de ocasião.

E para corroborar a posição da ora contestante e fulminar de vez as postulações, vejamos o seguinte julgado, o qual serve como uma luva no caso em tela:

"EMENTA: ARTIGO 1.531 DO CÓDIGO CIVIL. APLICABILIDADE NA JUSTIÇA DO TRABALHO. É aplicável nesta Justiça Especializada o art. 1.531 do CC, por força do disposto no art. 8º, parágrafo único, da CLT: aplicação subsidiária do direito comum ao direito do trabalho. Não se diga que, com isso, há incompatibilidade com os princípios fundamentais que norteiam o direito trabalhista, posto que a proteção do hipossuficiente, o maior

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dos princípios deste ramo jurídico, só existe enquanto existir a relação de emprego. No momento que esta se desfaz e que o ex-empregado ingressa em juízo, ele se equipara, processualmente, a parte passiva, ainda que estejam em discussão direitos relativos ao contrato de trabalho. Isto porque, a solução do litígio, meritoriamente, e que se dará em face dos preceitos protetivos ao empregado, relativamente ao tempo em que detinha esta qualidade, aí, sim, se aplicando os princípios fundamentais do trabalho." (TRT - PR - RO - 4289/91, Ac. 1ª T. 3907/92 - Rel.: Juiz Tobias de Macedo Filho).

COMPENSAÇÃO:

"Ad cautelam", advindo condenação ao pagamento de quaisquer das verbas pleiteadas, o que se admite apenas por argumentar, requer-se a compensação de todos os valores comprovadamente pagos a qualquer título, durante o período laborativo conforme o artigo 767 da CLT.

JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA

Em caso de eventual condenação, o que se admite apenas como argumento, os juros e correção monetária devem seguir os ditames da Legislação pertinentes em vigor.

RECOLHIMENTOS FISCAIS E PREVIDENCIÁRIOS

Em caso de eventual condenação deve a sentença descriminar as verbas sob as quais incidem contribuição previdenciária, nos termos do art. 43 da Lei nº 8.212/91 alterada pela Lei nº 8.620/93.

Ainda, no total da condenação deve ser abatido o valor correspondente a parcela do empregado para a Previdência Social, pois constitui obrigação do empregado tal recolhimento, segundo o a alínea c, do parágrafo único do artigo 16 do Decreto 2173/97

Ora, havendo obrigação legal do recolhimento por parte do empregado, não se justifica que a empresa deva arcar sozinha com as contribuições, devendo ser deduzida do total do crédito do Autor o valor da parte que lhe cabe para a Previdência Social.

O mesmo ocorre com o Imposto de Renda, que é encargo do Reclamante, devendo o valor correspondente, ser deduzido do total de seus créditos e recolhido aos cofres públicos, segundo orientação do Provimento nº 01/93 da Corregedoria Geral da Justiça que estabelece em seus artigos 1º e 2º.

Assim, na oportunidade do pagamento, se a ação não for julgada improcedente, deve ser abatido o valor do Imposto de Renda do total a ser recolhido pelo Reclamante.

CONCLUSÃO

Face ao exposto e a tudo mais que dos autos consta, protestando provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidas, notadamente pelo depoimento pessoal da Autora, sob pena de confessa, juntada de novos documentos e prova pericial, requerida pela Reclamante se necessário for. Requer desde já a improcedência total do pedido, condenando-se a Autora em todas as cominações de direito.

Nestes termos,

Pede deferimento.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA MMª. VARA DO TRABALHO DE .........

....................................., (qualificação), residente na Rua .... n.º ...., Cidade de ...., por seu procurador judicial (procuração em anexo), vem perante este MM. Juízo apresentar:

RECLAMAÇÃO TRABALHISTA

contra ......................................, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CGC/MF sob n.º ...., com sede a Rua .... n.º ...., cep nº..., Cidade de ..., pelos motivos que passa a expor:

01. CONTRATO DE TRABALHO

O Reclamante foi contratado na data de ...., na função de vendedor, sendo demitido sem justa causa em data de ....

Sua CTPS jamais foi anotada.

02. DA REMUNERAÇÃO

O Reclamante recebia na forma de comissões sobre as vendas de ...., no percentual de 10% sobre as vendas

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no varejo e de 3% sobre as vendas no atacado, o que equivalia em média, a .... salários mínimos mensais.

O pagamento das comissões do Obreiro eram realizados através de depósitos em conta corrente (comprovante em anexo). Assim a Reclamada deve ser compelida a juntada de todos os controles de venda do Reclamante, e de todos os pedidos formulados pelo Reclamante, sob as penalidades do artigo 359 do CPC.

03. DAS HORAS EXTRAS

O Reclamante, durante todo o pacto laboral, laborava das 8:00 às 18:00 horas, com intervalo de uma hora para refeições, sendo que aos sábados, laborava das 8:00 às 12:00 horas, sem nenhum intervalo.

Prestando jornada de labor ampliada, o Reclamante faz jus a receber horas extras, quais sejam, todas que extrapolem a 8º hora diária de labor, 44º semanal, 220º mensal, no adicional de 50%, usando-se do divisor 220, com integração ao salário para todos os efeitos, com reflexos sobre férias, 13º salário, FGTS, DSR, horas extras, aviso prévio e demais verbas rescisórias.

Contra qualquer alegação de que o Obreiro fazia parte da exceção representada pelo artigo 62 alínea "a" da Norma Consolidada, cabe alguns esclarecimentos:

A Nova Constituição Federal, promulgada em 1988, em seu artigo 7º, inciso XIII, garante uma jornada máxima de oito horas diárias e quarenta e quatro semanais para todos os obreiros, sem distinção ou exceção, ressaltando o princípio da igualdade, constante no artigo 5º desta Carta Magna.

Assim, conclui-se que a intenção do legislador Constituinte, foi de revogar todas as exceções à jornada máxima de oito horas com objetivos de natureza biológica, social e econômica, que não fogem à razão humana.

Diante do exposto, é clara a revogação do artigo 62 alínea "a" em respeito ao princípio da subordinação das normas, e em observação à intatibilidade exigida pela nossa Carta Magna vigente.

Assim, a aplicação do artigo 62 alínea "a" para o caso em foco, significa claro desrespeito à Norma Constitucional, uma ferida profunda à legalidade e aos direitos básicos do cidadão. Não destoam deste entendimento as decisões de nosso Egrégio Tribunal Regional do Trabalho, IN VERBIS:

FUNÇÃO DE CONFIANÇA - PARÁGRAFO 2º DO ART. 224 DA CLT. NÃO RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

"A partir de 05.10.88, com a vigência da Constituição Federal de 1988, deixou de existir o parágrafo 2º do art. 224 da CLT, o qual não foi por ela recepcionado. Não há que se falar, portanto, na aplicação desse dispositivo para afastar a condenação nas sétima e oitava horas como extras." (TRT-PR-RO-2025/91-Ac. 1ºT-3834/92-Rel. Juiz Pretextato Pennafort Taborda Ribas - Publicado. no Diário da Justiça - Pg. 115, em 22/05/92).

04. 13º SALÁRIO.

O Reclamante não recebeu o 13º salário referente ao ano de 1992. Assim impõe-se o pagamento dobrado deste salário, com integração do piso normativo, das horas extras e da média das comissões, com reflexos sobre férias, DSR, FGTS, aviso prévio e demais verbas rescisórias.

05 . DAS VERBAS RESCISÓRIAS

No momento da rescisão contratual, o Reclamante não percebeu as verbas rescisórias inerentes à demissão sem justa causa, fazendo jus portanto, ao pagamento de aviso prévio, férias vencidas acrescidas de 1/3, 13º salário proporcional (6/12 avos), multa rescisória (FGTS 40%), saldo de salário (20 dias), e demais verbas rescisórias inerentes à espécie.

06. DA MULTA DO ARTIGO 477 DA CLT.

Não pagando as verbas rescisórias do obreiro, por óbvio, a Reclamada extrapolou o prazo de que trata parágrafo 6º do artigo 477 da CLT, assim, o Reclamante faz a perceber a multa que trata o parágrafo 8º deste mesmo artigo, prevista em uma remuneração mensal do empregado demitido.

07. DO SEGURO DESEMPREGO

No momento de sua demissão o Obreiro não recebeu as guias de seguro desemprego, não podendo portanto, requerer este benefício de que trata a Lei 7.988/90.

Assim, a Reclamada deve ser condenada a indenizar o empregado no montante das parcelas que este deveria receber a título de seguro desemprego (4 salários) nos termos do artigo 159 e seguintes do Código Civil Brasileiro.

08. DO FGTS

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A Reclamada deve comprovar os depósitos fundiários do Reclamante, mês a mês, sob pena de complementação das diferenças existentes.

No caso de não comprovação dos depósitos fundiários, a Reclamada deve ser condenada ao pagamento do valor equivalente a todos os depósitos fundiários de toda a relação de emprego.

Ainda, deve ser condenada ao pagamento de juros de mora de 1% ao dia, sobre os depósitos fundiários devidos e atualizados, mês a mês, durante toda a relação de emprego, bem como ao pagamento de multa de 20% sobre o valor total do FGTS não depositado, pela aplicação do artigo 22 da Lei 8.036/90.

É devido o pagamento de FGTS no percentual de 11,2% sobre todos os pleitos anteriores, diante da demissão injusta do Obreiro.

09. DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

O artigo 133 da Constituição Federal, norma cogente, de interesse público, das partes e jurisdicional, tornou o advogado indispensável à administração da Justiça, revogando o "JUS POSTULANDI" das partes.

Sendo necessária a presença do profissional em Juízo, nada mais justo e coerente do que o deferimento de honorários advocatícios, inclusive ao advogado particular, por força do princípio da sucumbência (artigos 769 da CLT e 20 do CPC).

A Norma Constitucional, por sua natureza, não admite exceções, por motivos que não fogem a lógica. Assim, quando o legislador constituinte impõe um limite ao artigo 133, não objetivou a criação de uma brecha a este preceito, que permitisse o "JUS POSTULANDI", mas sim, os parâmetros para a atuação do advogado, sendo esta a interpretação mais plausível, senão vejamos:

"ADVOGADO - INDISPENSABILIDADE DO ADVOGADO - EXTINÇÃO DO "JUS POSTULANDI" DAS PARTES NA JUSTIÇA DO TRABALHO - ART. 133/CF - SÚMULA 327/STF - Atualmente (....) com a promulgação da CF de 1988 em face do art. 133 da Magna Carta, com a consagração da indispensabilidade do advogado na administração da Justiça do Trabalho e, "ipso facto", reforçada a tese consubstanciada na súmula 327 do STF." (Guilherme Mastrichi Basso, "in" Revista do Ministério Público do Trabalho - Procuradoria Geral da Justiça do Trabalho, ano II, n.º 4, set., São Paulo, Ed. Ltr, 1992, p. 113)

"Conquanto não esteja a Autora assistida por sua entidade de classe, no que tange especificamente aos honorários advocatícios, cumpre salientar que o art. 113 da Constituição Federal vigente tornou o advogado "indispensável à administração da Justiça." Com isso, derrogou o artigo 791, da CLT, extinguindo a capacidade postulatória das partes nos processos trabalhistas." (sentença proferida nos autos 570/90, 4º JCJ, pelo MM. Juiz Presidente Dr. João Oreste Dalazen)

"Havendo sucumbência, são devidos os honorários advocatícios (art. 20 CPC). "(Ac. TRT 1º Região - 3 Turma - RO 8.620/89, Rel. Juiz Roberto Davis, "indo" DO/RJ, 13/09/90 - pág. 110)

Ainda assim, não devemos esquecer a lição de que "a atuação da Lei não deve representar uma diminuição patrimonial para a parte a cujo favor se efetiva."

DIANTE DO EXPOSTO, RECLAMA:

A - Anotação da CTPS do Obreiro de toda a relação de emprego, conforme o exposto no (....) 01 supra.

B - Pagamento de todas as horas extras laboradas pelo Obreiro, no seu respectivo adicional, com integração ao salário para todos os efeitos, com reflexos sobre férias, 13º salário, FGTS, DSR, horas extras, aviso prévio e demais verbas rescisórias, conforme o exposto no item 03 supra.

C - Pagamento do 13º salário relativo ao ano de 1992, com seus respectivos reflexos, conforme o exposto no item 04 supra.

D - Pagamento de todas as verbas rescisórias inerentes a demissão sem justo motivo, conforme o exposto no item 05 supra.

E - Pagamento da multa prevista no artigo 477 da CLT, conforme o exposto no item 06 supra.

F - Pagamento indenizado de todas as parcelas do seguro desemprego, conforme o exposto no item 07 supra.

G - Pagamento de todas as parcelas de FGTS não depositadas, com juros e multa legais, conforme o exposto no item 08 supra.

H - FGTS no percentual de 11,2% sobre todos os pleitos anteriores, em face da demissão sem justo motivo do Obreiro.

ISTO POSTO, REQUER:

I - Seja notificada a Reclamada, para que, querendo, possa apresentar defesa, sob pena de revelia e confissão.

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II - Juros de mora nos termos do artigo 955, 1.062 e seguintes do Código Civil para o período anterior à propositura da Reclamação Trabalhista.

III - Juros de mora nos termos da Lei 8.177/91 a contar da data da propositura da ação.

IV - Correção monetária

V - Parte incontroversa em dobro.

VI - Honorários advocatícios.

Protesta-se pela produção de todas as provas em direito admitidas, especialmente testemunhal e juntada de novos documentos.

Dá-se à causa o valor de R$ .... para efeitos de alçada, devendo todas as verbas serem apuradas em liquidação de sentença.

Termos em que pede e espera deferimento.

...., .... de .... de ....

..................Advogado OAB/...

RECLAMANTE EDSON MOURA DE DEUSRECLAMADA PICOS MOTOS PEÇAS E SERVIÇOS LTDA – NEW MOTOSS E N T E N Ç A

Vistos etc...I – RELATÓRIOEDSON MOURA DE DEUS, qualificado na inicial, regularmente representado por advogado, ajuizou reclamação trabalhista em face de PICOS MOTOS E SERVIÇOS LTDA - NEW MOTOS, com fundamento no seguinte suporte Fático/jurídico aduzido na inicial, razão pela qual pede a condenação da empresa reclamada nas parcelas e cominações descritas também na inicial e que integram o presente relato. Pediu ainda a condenação da reclamada em custas processuais, honorários advocatícios, bem como os benefícios da justiça gratuita. Com a inicial, juntou procuração e documentos. Deu à causa o valor de R$14.000,00. Partes regularmente notificadas para comparecimento em audiência, que foi designada para 06.04.2006. Presentes as partes, os respectivos patronos. A empresa reclamada apresentou defesa escrita na qual, preliminarmente, alega carência de ação, em face da ilegitimidade passiva para responder a presente demanda. No mérito, invocou a inexistência de vínculo empregatício, admitindo apenas a prestação de serviço de natureza autônoma, razão pela qual pede a improcedência do pedido articulado na inicial. Foram colhidos os depoimentos pessoais das partes. Reduzido a termo o depoimento de uma testemunha apresentada pela reclamada. Não havendo mais provas a serem produzidas, encerrada a instrução processual. Frustradas as tentativas de conciliação. Razões finais remissivas aos respectivos articulados. Distribuídos, vieram para julgamento. É o quanto basta relatar.

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II - RAZÕES DE DECIDIR.PRELIMINARMENTE.DA CARÊNCIA DE AÇÃO.A preliminar de carência de ação levantada pela reclamada, em face de alegada inexistência de relação de emprego e da ilegitimidade passiva é matéria que se confunde com a questão de fundo, dado que se insere na competência desta especializada o dizer se, numa dada relação jurídica, existe ou não o vínculo empregatício. Melhor equacionada a questão, pois, se discutida na abordagem de mérito da demanda, para onde então deve ser dirigida. Mercê disso, rejeito a preliminar. MÉRITO.DA CONTROVÉRSIA E SEUS LIMITES. DA EXISTÊNCIA OU NÃO DA RELAÇÃO DE EMPREGO NOS TERMOS DO DIPLOMA DISCIPLINADOR.O desnovelo da presente liça passa necessariamente pela análise a respeito da existência ou não de uma relação típica de emprego. Se trata, pois, de recedente indispensável, cujo desate ensejará ou não eventuais desdobramentos. De fato, a reclamante alega em seu favor a prestação de serviço subordinado, típico de uma relação de emprego. De seu lado, a tese da reclamada, é toda construída sob o argumento de negativa de vínculo, nada obstante admita a prestação de serviço por parte do reclamante na condição de vendedor autônomo, sem qualquer subordinação, intermediando vendas de cotas de Consórcio Nacional Honda Ltda e a empresa reclamada, em face do que não seria devida ao reclamante nenhuma das verbas postuladas. Neste passo, quando se estar a falar de relação de emprego, constitui-se encargo do autor tão somente demonstrar, de forma objetiva, a existência da prestação do serviço em favor daquele que alega ser o seu empregador, porquanto fato constitutivo de seu direito, ante a dicção do art. 333, I, do CPC. Para a hipótese, como a presente, de a pessoa indicada como empregador negar como sendo de emprego a relação de trabalho afinal existente, dando-lhe contornos jurídicos diversos sob o argumento de ausência de elementos suficientes à configuração do vínculo empregatício, tais como a subordinação jurídica, onerosidade, pessoalidade e não eventualidade, atrai para si a obrigação de provar que a prestação de serviços não tem natureza empregatícia. Inteligência, porquanto, do art. 333, II, do CPC e por força da presunção da relação de emprego, já que admitida a prestação de serviço. Nos presentes autos, a produção de provas consistiu na juntada de documentos por parte da reclamante, bem com na coleta de prova oral, na forma de depoimentos pessoais e de apenas uma testemunha, esta apresentada pela reclamada.a) DA ANÁLISE DA PROVA ORAL. DO DEPOIMENTO DO PREPOSTO DA RECLAMADA EM CONFRONTO COM A PROVA DOCUMENTAL APRESENTADA PELO RECLAMANTE.O depoimento do presposto da reclamada, em linhas gerais, guarda coerência com a tese desfiada na defesa. Ocorre que o argumento utilizado pelo preposto da reclamada que, nesse sentido, reproduz a tese da defesa, com o fim de

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demonstrar a inexistência de relação de emprego se prende no fato de que o reclamante era vendedor externo e, nessa condição, autônomo, como se a reclamada – que atua no ramo de vendas de consórcios e motocicletas – não pudesse ter vendedores externos empregados, que seriam autônomos, mas tão somente vendedores internos na condição de empregados. Tem mais: a reclamada, a todo instante, procura vincular o reclamante ao Consórcio Nacional Honda como se a este – ente desprovido de personalidade jurídica – o reclamante fosse formalmente vinculado. Ora, é certo que a reclamada ao ser autorizada a fazer a venda do CNH não o faz apenas a título de trabalho voluntário ou de filantropia. Alguma renda a empresa reclamada há de auferir com a venda de consórcios da Honda. Ao reverso, resta evidente que parte do lucro obtido pela reclamada é proveniente da venda de consórcios. E lembre-se que a atividade fim da reclamada é a revenda de bens (motocicletas, peças e consórcios) e serviços (assistência técnica). Ocorre que para desenvolver suas atividades e se a venda foi do tipo externa, a reclamada utiliza-se dos chamados “vendedores autônomos”, o que não passa de uma forma de precarizar os direitos sociais do trabalhador. Nesse sentido, se revela inverossímil, hilário até, a afirmação da reclamada no sentido de que qualquer pessoa pode livremente participar de cursos de formação de vendedores patrocinados pela reclamada e que qualquer pessoa pode se utilizar de ferramentas, camisetas, fardamentos ou logomarcas da reclamada. De igual modo, a afirmação do preposto da reclamada no sentido de que o vendedor externo é pago pelo Consórcio Nacional HONDA não passa de mais uma tentativa no sentido de afastar qualquer vinculação direta com o reclamante. Mas semelhante tentativa se revela debalde, em vão, à medida que o próprio preposto ao admitir a existência de consórcio interno criado e administrado pela própria reclamada não consegue explicar a razão pela qual se encontra nos autos formulário padrão “CONTRATO DE ADESAO GRUPO DE AMIGOS” de fl. 15. Da mesma forma que não consegue explicar – se é que vínculo nenhum existe entre reclamante e reclamada – as razões pelas quais o documento de fl. 29 (padrão na empresa, como se reconhece) se encontra juntados aos autos. E não é só, os vários recibos juntos aos autos – não só aqueles que se referem a comissões CNH – mas outros que se referem a gratificações (fls. 41/42), assim como o certificado de fl. 45 firmado por preposto da reclamada comprovam a vinculação direta do reclamante com a reclamada.DA PROVA TESTEMUNHAL.É certo que o reclamante nenhuma prova testemunhal produziu, vez que as testemunhas que se apresentaram para depor revelaram ausência de isenção de ânimo para depor e foram dispensadas. Entrementes – e na espécie, como já registrado, o ônus da prova recaiu sobre a reclamada – a prova testemunhal apresentada pela reclamada não revelou hábil à prova da negativa de vínculo. É que a testemunha apresentada pela reclamada apenas reproduziu o discurso feito anteriormente pelo preposto, ou seja, insiste na tecla de que vendedor externo

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não tem vínculo com a reclamada, muito embora também tenha declarado (sic) que o ponto de apoio do vendedor externo é a loja reclamada.b) DA PROVA DOCUMENTAL E DOS INDÍCIOS E PRESUNÇÕES.Ainda que o depoimento do representante da reclamada não tenha contrariado os interesses da mesma, os documentos juntados aos autos com inicial, pelo reclamante, traduzem verdadeiros indícios e presunções da existência da relação de emprego. Referem-se a recibos de pagamentos efetuados ao reclamante emitidos pela própria reclamada, além de modelos de contratos de vendas do aludido consórcio interno, contrato de compra e venda, ficha cadastral, dentre outras. Há de se perguntar então: se é que vínculo nenhum existe entre as partes, porque os referidos documentos se encontravam na posse do reclamante, como se fossem ferramentas de trabalho? Ou será que qualquer pessoa do povo pode ter livre acesso aos mesmos? O certo é que, a meu sentir, os documentos referenciados se constituem em indícios fortes da existência de uma relação de emprego. Com efeito, segundo o magistério do cultuado Wagner D. Giglio, “ o convencimento do julgador resulta de prova direta, realizada pela narração histórica (oral ou escrita) do fato a ser provado, pela inspeção ou exibição de prova, fato ou coisa, ou de prova indireta , por meio de narração ou exibição de um raciocínio lógico. A esse ‘outro fato ou coisa’ se dá o nome de indício; os raciocínios lógicos são as presunções. As presunções não são provas, mas processos mentais de raciocínio lógico pelas quais, partindo-se de um fato conhecido, infere-se a existência de outro, desconhecido” ( e negado, acrescento). Se alguém é visto correndo para apanhar um ônibus, presume-se que esteja com pressa” É o caso dos autos. Os contratos de fls. 12/16 são formulários padrões da reclamada; os recibos de fls. 28/43 se constituem em prova de pagamento efetuado ao reclamante, só para ficar nesses exemplos. Portanto, se há reconhecimento no sentido de que os aludidos recibos foram produzidas pela reclamada, resta evidenciado que os referidos documentos se referem a uma folha de pagamento, o que se constitui, por si só, em prova indiciária da existência da relação de emprego contestada.DA UNIDADE DE CONVICÇÃO.A matéria ora posta em debate já foi objeto de apreciação por este magistrado em demandas anteriores envolvendo a mesma situação fática jurídica e que mereceram procedência em parte. Sendo assim, depõe contra o próprio sistema oficial de solução de conflito (exercício do poder jurisdicional) o existir decisões divergentes quando examinadas uma situação que tem uma origem comum, ou seja uma mesma situação fática jurídica. Nesses casos, de acordo com o princípio da unidade de convicção, o que se recomenda é que as decisõesdevem guardar harmonia entre si, sob pena de depor contra o próprio sistema, porquanto não se pode conceber que à luz dos mesmos fatos possam surgir decisões judiciais conflitantes entre si. Na espécie, já existem decisões judiciais que, examinando os mesmos fatos e a mesma reclamada e a mesma categoria de pessoas (vendedores) concluíram pela existência da relação de emprego entre as

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partes. E pelo que restou apurado nos presentes autos, os fatos aqui agitados são os mesmos que foram objeto de reflexão nas decisões anteriores, razão pela qual hei de invocar os mesmos fundamentos esposados naqueles autos para concluir pela procedência do presente pleito. Diante, pois, da prova produzida nos autos, imperioso reconhecer, o que se faz agora, a presença dos supostos configuradores da relação de emprego, razão pela qual declaro como existente o vínculo de emprego firmado entre as partes no período declarado na inicial e que não foi objeto de impugnação específica, revelando-se assim incontroverso.De igual modo não há controvérsia acerca da natureza da rescisão contratual, porquanto a defesa limitou-se em negar o vínculo de emprego.DA REMUNERAÇÃO DECLARADA NA INICIAL.Omitiu-se também a reclamada, por seu zeloso causídico, de impugnar a remuneração declarada na inicial (média de R$550,00) de igual maneira reputada incontroversa, ante a ausência de impugnação. Estabelecidas as premissas básicas (existência de relação de emprego, período laborado, natureza da rescisão contratual, valor da remuneração), ao exame dos pedidos em espécie. AVISO PRÉVIO.Defere-se, em face da declaração da existência da relação de emprego e da ausência do prévia comunicação da dispensa. 13º SALÁRIO DO PERÍDO LABORADO.Ante a ausência de qualquer documento comprovando a regular quitação, defere-se.FGTS DO PERÍODO LABORADO ACRESCIDO DA INDENIZAÇÃO COMPENSATÓRIA DE 40%.Não existindo nos autos qualquer comprovação de regular recolhimento do FGTS, defiro o pedido em espécie, inclusive no que se refere à multa de 40%, ante a rescisão contratual sem justa causa. FÉRIAS ADQUIRIDAS E PROPOCICIONAIS ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL.De igual modo, a reclamada não comprovou nos autos a regular concessão, gozo e quitação das férias regulamentares, razão pela qual invocando os mesmos argumentos acima, resolvo por bem deferir o pedido do reclamante no particular para condenar a reclamada no pagamento, nos termos da lei, das férias adquiridas e proporcionais relativas a todo o período laborado, acrescidas do terço constitucional. SEGURO DESEMPREGO.Na fala do cumprimento da obrigação de fazer, converte-se a mesma na correspondente indenização correspondente a 05 parcelas no valor de 01 salário mínimo cada parcela. DA MULTA DO ART. 477 DA CLT.Não comprovada a regular quitação das verbas rescisórias no prazo da lei de regência, defere-se. SALÁRIO FAMÍLIA.

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Indefere-se, ante a ausência de amparo legal.DA COMINAÇÃO DO ART. 467 DA CLT.Ante a natureza controvertida de toda a demanda, indefere- se.DA ANOTAÇÃO DA CTPS DA RECLAMANTE.Trata-se de obrigação que decorre da simples existência da relação de emprego, já reconhecida na presente decisão. Defere-se então, nos termos do pedido.DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.Em homenagem ao princípio da sucumbência, deferem-se no percentual correspondente a 10% do valor de condenação que for apurado em liquidação.DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA.Ante a simples declaração de estado de pobreza, defere-se o benefício postulado.II - CONCLUSÃO.POSTO ISTO, decide este Juízo, com jurisdição na Vara Única do Trabalho de Picos - Pi, preliminarmente, rejeitar a argüição de carência de ação; no mérito, julgar PROCEDENTE EM PARTE o pedido veiculado na reclamação trabalhista para condenar a reclamada no pagamento ao reclamante, no prazo de 48 horas após o trânsito em julgado da presente decisão, das seguintes parcelas, utilizando-se como base de cálculo a remuneração correspondente a R$550,00, tudo nos termos da fundamentação supra que integra o presente dispositivo:a) Aviso prévio;b) 13º salário do período laborado;c) FGTS do período laborado acrescido de 40%;d) Férias adquiridas e proporcionais, nos termos da lei, doperíodo laborado acrescidas do terço constitucional;e) Indenização do seguro desemprego;f) Multa do art. 477 da CLT.Condena-se ainda a reclamada na anotação da CTPS da reclamante relativa a todo o período laborado. Verba honorária a cargo da reclamada no percentual correspondente a 10% do valor que fora apurado a título de condenação. Concede-se à reclamante os benefícios da Justiça Gratuita. Liquidação mediante simples cálculos, na forma permitida pelo art. 879, caput, da CLT e com os acréscimos legais de juros e correção monetária. INSS e imposto de renda nos termos da lei. Custas de R$100,00 pela reclamada, calculadas sobre o valor de R$5.000,00, estimado como valor de condenação. Reclamante e reclamada já previamente cientificados, consoante ata de fls. 70/72 e nos termos da Súmula 197 do TST.Nada mais. Publique-se e registre-se. Picos-Pi, 28 de abril de 2006.

S E N T E N Ç ARECLAMANTE MARLON CORDEIRO DIASADVOGADO(S) JOSÉ CLENARTO SANTOSRECLAMADA OLIVEIRA & AUTO PEÇAS LTDA - MEADVOGADO(S) FRANCISCO PEREIRA NETO

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Vistos etc... MARLON CORDEIRO DIAS, devidamente qualificado na exordial, por intermédio de advogado, ajuizou a presente RECLAMAÇÃO TRABALHISTA em face de OLIVEIRA & AUTO PEÇAS LTDA - ME, também qualificada nos autos, alegando, em resumo, que trabalhou para a empresa reclamada, na função de vendedor, no período de 15.06.2002 a 31.05.2005, tendo sua CTPS anotada apenas em 01.09.2004, quando fora dispensado, sem justa causa, percebendo o equivalente a dois salários mínimos, com jornada de trabalho das 07:30 às 18:30 horas, de segunda a sexta, e das 07:30 às 16:00 horas, nos sábados, sempre sem intervalo intrajornada. Informa que nos seis primeiros meses do pacto laboral a parte reclamada pagava apenas o salário mínimo legal, desrespeitando o piso salarial da categoria dos comerciários, cláusula 1ª da Convenção Coletiva de Trabalho de 2000 (fls. 23/46). Depois passou a ganhar o equivalente a dois salários mínimos, contudo sua CTPS foi registrada apenas com o piso salarial da categoria, ficando o restante - até completar dois salários mínimos - sendo pago extra folha. Afirma, também, que jamais gozou férias nem recebeu o respectivo pagamento. As gratificações natalinas e o FGTS foram quitados somente quanto ao período registrado e a menor, com base tão-somente no piso da categoria, que era o valor anotado na CTPS. Aduz que faz jus ao pagamento de horas extras, por ter laborado em sobrejornada e nada percebeu sobre tais valores, bem como ao respectivo adicional convencional de 60% mais repercussões no aviso prévio, 13º salários, férias + 1/3, FGTS mais 40% e RSR. Alega que o descumprimento da cláusula 2ª das CCTs, que trata do reajuste salarial. Assim, são devidos reajustes salariais e seus reflexos nas demais parcelas, mais multa de 50% por tal descumprimento, nos termos do art.467, da CLT. Requer, ao final, a condenação da demandada no pagamento da diferença salarial nos seis primeiros meses do pacto laboral; aviso prévio; 13º salário; férias + 1/3 proporcionais; saldo de salário; férias dobradas e simples em todo o período laborado; horas extras e adicional convencional de 60% e seus reflexos; diferenças salariais nos termos da cláusula 2ª das CCT’s com 50% de multa e seus reflexos; salário família; seguro desemprego; vale transporte; multa do art. 467, da CLT; aviso prévio para todos os efeitos – art. 487, da CLT; bem como as retificações na sua CTPS – admissão (15.06.2002) e remuneração (dois salários mínimos), além dos benefícios da Justiça Gratuita, custas processuais ehonorários advocatícios (fl. 70). Atribuiu à causa o valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais). Juntou procuração e vários documentos (fls. 08/65). Aditamento a inicial quanto aos honorários advocatícios (fl. 70). Frustrada a primeira tentativa de conciliação (fls. 83). Dispensada a leitura da peça de ingresso, a reclamada apresentou procuração e documentos. Concedido prazo para a parte reclamante se manifestar acerca dos documentos juntados com a defesa. Manifestação tempestiva (fls. 93/94). Determinado que a reclamada deposite em Juízo cópia do contrato social da empresa bem como eventuais aditivos contratuais. Cópia juntada tempestivamente (fls. 86/92). Contestação apresentada pela parte reclamada (fls. 72/74). Depoimentos pessoais às fls.

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96/97. Prova testemunhal às fls. 97/98. Sem mais provas, encerrou-se a instrução processual. Razões finais remissivas aos articulados. Conciliação final rejeitada. Designada audiência de julgamento para o dia 19.09.2005, às 12:25horas, ficando cientes os litigantes e seus procuradores. De tudo o referido, incorpora-se o teor respectivo ao presente, para todos os efeitos, considerando-se parte integrante deste relatório. FUNDAMENTAÇÃO:1. Das Questões de Mérito:Do período contratual: Alega, em síntese, o reclamante, que laborou para a reclamada, na função de vendedor, no período de 15.06.2002 a 31.05.2005, tendo sua CTPS anotada apenas em 01.09.2004, quando fora dispensado, sem justa causa, percebendo o equivalente a dois salários mínimos, com jornada de trabalho das 07:30 às 18:30 horas, de segunda a sexta, e das 07:30 às 16:00 horas, nos sábados, sempre sem intervalo intrajornada. A reclamada, por sua vez, em contestação (fls. 72/74), alega que o reclamante não foi admitido em 15.06.2002, pois, neste ano, ele prestava serviço externo como cobrador da firma e recebia por comissão, sendo que prestava serviço apenas quando havia cobrança a ser feita, também prestando serviços de cobrança para outras empresas. Assevera que o reclamante não faz jus à diferença salarial do saláriomínimo para o piso salarial da categoria, nos seis primeiros meses do pacto, vezque pagava o salário do piso da categoria dos comerciários. E, ainda, informa ter pago ao obreiro, no ato da sua demissão, as verbas rescisórias requeridas, tais como: aviso prévio, 13º salário e férias + 1/3 proporcionais, saldo de salário, nos termos do TRCT (fl. 19). Quanto ao saldo de salário não tem direito, uma vez que durante todo o período laboral percebia apenas o piso da categoria profissional. Ressalte que não há direito às férias dobradas e simples, e seus reflexos, tendo como base o salário apontado pelo reclamante, pois estasparcelas já foram pagas, conforme seu salário anotado na CTPS, ou seja, o pisosalarial da categoria. Entende a reclamada que o reclamante não faz jus ao pagamento de horas extras e respectivo adicional de 60% e seus reflexos, visto que a jornada diária de trabalho era de oito horas, das 07:30 às 11:30 horas e das 13:30 às 17:30 horas, de segunda a sexta, e das 07:30 às 11:30 horas, nos sábados. Afirma também não ser devida a diferença salarial, e seus reflexos, face aos reajustes previstos na cláusula 2ª das CCTs, haja vista a percepção detão-somente o piso salarial da categoria. Diz, ainda, a reclamada que o autor não forneceu cópia de certidão de nascimento, nem deu conhecimento à empresa que tinha filho, não fazendo jus, desse modo, à cota de salário-família. Quanto a indenização relativa ao seguro desemprego, o reclamante já fez beneficiou das parcelas que tinha direito quando de sua demissão. E em relação ao vale transporte, também não assiste razão ao reclamante, pois este reside próximo ao antigo local de trabalho, não necessitando de condução para se deslocar até o local. Por fim, requer que a reclamação seja julgada improcedente, pedindo, ainda, a condenação do reclamante na verba indenizatória por litigância de má-fé. Examinemos ponto por ponto.

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Do período contratual: Para o exercício de qualquer emprego – em face da presunção por força da regra geral - É OBRIGATÓRIO O CUMPRIMENTO DE CERTAS FORMALIDADES (obrigações de fazer), como o registro do empregado em livro ou ficha devidamente autenticados ou através de sistema eletrônico, conforme modelos e instruções do Ministério do Trabalho, além das anotações de sua CTPS 1. Como se verifica, é obrigação do empregador promover as devidas anotações do contrato de trabalho, ficando o reclamante com sua CTPS e a reclamada com o respectivo registro, onde fará prova de que o contratou ou o demitiu em data distinta daquela alegada na exordial. Diante do conjunto probatório dos autos, em especial o recibo no valor de R$ 400,00 (quatrocentos reais) (fl. 13), equivalente a dois salários mínimos, a contestação, “...neste ano (2002), ele prestava serviço externo como cobrador da firma e recebia por comissão” (fl. 73), e o depoimento da própria parte reclamada “que o reclamante foi admitido em janeiro de 2004, na função de vendedor interno; que antes de 2004 o reclamante trabalhou como cobrador para o depoente e outras empresas” (fl. 96), bem como da ausência de anotações em sua CTPS, fixo o período contratual no interstício de 15.06.2002 a 31.05.2005, com dispensa imotivada da parte reclamante. Defere-se, então, o pagamento da diferença salarial nos seis primeiros meses do pacto laboral (art. 464, CLT). Das anotações em CTPS: Defere-se o pedido de retificação da CTPS, para que conste a data correta da admissão – 15.06.2002 - e a remuneração equivalente a dois salários mínimos legais. Do trabalho em sobrejornada: O serviço suplementar é fato constitutivo do direito ao recebimento de horas extras e respectivos reflexos. À luz do disposto no inciso XIII, do art. 7º da Constituição Federal de 1988, a duração do trabalho normal é de 44 horas semanais, sendo 8 horas diárias, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho. Ora, se o limite legal é de 44 horas semanais, sendo 8 horas diárias e não havendo nos autos acordo ou convenção coletiva de trabalho capaz de autorizar a compensação do labor ou a redução da respectiva jornada – ônus afeto ao empregador - tenho como hora extraordinária, a prestação dos serviços além da oitava. 1.ide arts. 13 e 29, CLT Em que pese os argumentos lançados na peça defensória, entendo como devido o pagamento de horas extras ao obreiro (art. 131, CPC), mormente no ser crível que a loja fique aberta ao público até 19:00 horas e, no entanto, o empregador dispensa os empregados às 17:30 horas, como relatado pela parte reclamada em depoimento (fl. 97). Trago à baila o PRINCÍPIO DA PERSUASÃO RACIONAL, impondo a fixação das horas extras, com cautela, à base de 1h (uma hora) por dia, em média, de segunda a sexta e aos sábados 4h (quatro horas), em média, durante todo o período laborado (15.06.2002 a 31.05.2005), com reflexos nas parcelas rescisórias lançadas no TRCT de fl. 19, além dos depósitos fundiários e multa de 40%, descontados os já recebidos, conforme fl. 19 e 82. Defere-se, então, o pagamento das horas extras e adicional convencional de 60%, além dos reflexos sobre: aviso prévio; férias + 1/3 constitucional integral; férias + 1/3 constitucional proporcional; 13º salário; 13º

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salário proporcional; saldo de salário; multa do art. 477 da CLT; e FGTS, descontando-se os valores já pagos. Das horas extras (domingos e feriados): Indefere-se o pleito, pois, do conjunto probatório dos autos, verifica-se que o autor não demonstrou que tenha trabalhado, em horário extraordinário, em tais dias. Das férias: Compulsando os autos, verifica-se que não há comprovantes depagamento de férias (art. 464, CLT). Defere-se, então, o pagamento de férias simples e em dobro em todo o período laborado. Do salário família: Analisando os autos, notadamente a impugnação da reclamada, verifica-se o não pagamento do salário-família, sob o argumento de que o reclamante não forneceu cópia de certidão de nascimento, nem deu conhecimento à empresa que tinha filho. Contudo, isso não o exime do pagamento de tal parcela, ainda mais quando, repetimos, não é crível a argumentação da reclamada. Assim, o reclamante faz jus ao recebimento da parcela salário-família, conforme cópia de certidão de nascimento juntada aos autos (fls. 14) razão pela qual defere-se o pleito em referência. Do seguro desemprego: De plano, verifica-se que há diferença entre os valores recebidos pelo obreiro a título de seguro desemprego e os valores efetivamente devidos ao reclamante, haja vista as divergências entre a anotação da CTPS e o valor da remuneração. Defere-se, então, o pleito remanescente. Do vale transporte: Observa-se que o trabalhador em seu depoimento afirmou “que se deslocava ao local de trabalho utilizando carro próprio” (fl. 96). Indefere-se, então, o pleito em referência. Dos benefícios da Justiça Gratuita: Basta a declaração de pobreza para assegurar o direito à gratuidade da Justiça (art. 4º, da Lei nº 1.060/50), independentemente de atestado. Assim, considerando as afirmações constantes da inicial, deferem-se os benefícios da Justiça Gratuita ao reclamante, posto que cumpridas as formalidades legais para a sua concessão. Dos honorários advocatícios: Fixo a verba honorária à base de 15% (quinze por cento) sobre o montante apurado, nos termos do art. 133, da CF/88, art. 20, § 4.º, do CPC; art 22, da Lei Nº 8.906/94, e, em homenagem ao Princípio da Sucumbência, acompanhando desta forma a jurisprudência dominante do Egrégio TRT d 22ª Região. Da litigância de má-fé: Entende a demandada ser o reclamante litigante de má-fé. O Código de Processo Civil, aplicável subsidiariamente ao processo trabalhista, dispõe que é reputado litigante de má-fé aquele que adotar procedimento enquadrável nos incisos I a VII do art. 17. A má-fé, sob o prisma processual, consiste na qualificação da conduta, legalmente sancionada, daquele que atua em Juízo, convencido de não ter razão, com ânimo de prejudicar adversário ou terceiro, ou criar-lhe obstáculo ao exercício de direito. Não vislumbro, no vertente caso, indícios de má-fé por parte do reclamante, pelo que rejeito a argüição.DISPOSITIVO:

Isto posto, julgo PROCEDENTE EM PARTE o pedido objeto da presente RECLAMAÇÃO TRABALHISTA, aforada por MARLON CORDEIRO DIAS em face de OLIVEIRA & AUTO PEÇAS LTDA - ME para o fim de condenar a reclamada ao pagamento, no prazo de quarenta e oito horas, após o

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trânsito e liquidação do julgado, com os acréscimos legais, as parcelas decorrentes da diferença salarial nos seis primeiros meses do pacto laboral; as horas extras e adicional convencional de 60% e respectivos reflexos sobre: aviso prévio, férias + 1/3 constitucional integral, férias + 1/3 constitucional proporcional, 13º salário, 13º salário proporcional, saldo de salário, multa do art. 477 da CLT, e FGTS, descontando-se os valores já pagos; férias simples e em dobro em todo o período laborado; salário família e indenização correspondente às diferenças do seguro desemprego. Condena-se, ainda, a parte reclamada a proceder às retificações necessárias na CTPS do reclamante, no prazo de 05 (cinco) dias após o trânsito em julgado do decisum, sob pena de multa diária de R$ 200,00 (duzentos reais), até o limite de 10 (dez) dias, sem prejuízo de ser feita pela própria Secretaria da Vara, comunicando, ainda, a DRTb-PI para as providências cabíveis. Concedo ao reclamante os benefícios da Justiça Gratuita. Verba honorária à razão de 15% sobre o montante apurado. Demais pedidos IMPROCEDENTES à míngua de respaldo legal. A sentença deverá ser liquidada por simples cálculos, observando a remuneração mensal percebida pelo reclamante, bem como os demais limites e parâmetros aqui decididos. A reclamada fica ainda obrigada a comprovar, em quinze dias do trânsito em julgado da decisão, perante a Secretaria desta Vara o recolhimento das contribuições previdenciárias incidentes sobre todo o período laborado, sob pena de execução. Tudo em fiel observância à fundamentação supra, a qual passa a integrar o presente dispositivo, como se nele estive transcrito. Correção monetária e juros na forma da lei e nos termos da Súmula nº 200, do Colendo TST. Custas processuais no importe de R$ 200,00 (duzentos reais), calculadas sobre o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), atribuído à condenação, pela parte reclamada. Imposto de Renda na forma da lei. Partes e procuradores cientes da presente decisão (Súmula 197, TST). Publique-se e registre-se. Picos-PI, 19 de setembro de 2005.

PROCESSO: 00437.2003.005.14.00-0 CLASSE: RECURSO ORDINÁRIO ORIGEM: 5ª VARA DO TRABALHO DE PORTO VELHO-RORECORRENTE: J. M. LONDE RAPOSOADVOGADOS: VALDOMIRO JACINTHO RODRIGUES E OUTRARECORRIDO: ANÍSIO REIS FERNANDES FILHO, ASSISTIDO PELO SINDICATO DOS EMPREGADOS VENDEDORES E VIAJANTES DO COMÉRCIO PROPAGANDISTAS, PROPAGANDISTAS VENDEDORES E VENDEDORES DE PRODUTOS FARMACÊUTICOS DO ESTADO DE RONDÔNIA - SERVIPROFAROADVOGADO: JOSÉ ADEMIR ALVESPROLATOR: JUIZ SHIKOU SADAHIRO REPRESENTANTE COMERCIAL. FRAUDE. RECONHECIMENTO DO CONTRATO DE EMPREGO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA DE 1º GRAU. Restando configurada a fraude na pactuação entre as partes, uma vez que o vínculo existente era de emprego, na forma do artigo 3º da CLT, inclusive com pagamentos de salários através de recibos confeccionados pela própria reclamada, deve ser mantida a sentença de 1º grau. Recurso

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Improvido. RELATÓRIO O recorrente inconformado com a sentença prolatada pela Juíza Isabel Carla de Melo Moura Piacentini que julgou procedente em parte a reclamação trabalhista entendendo pela existência do vínculo empregatício alegado pelo autor, interpõe o presente recurso, sustentando que o reclamante era na verdade representante comercial e laborava sem os requisitos do artigo 3° da CLT, pelo que a sentença não deveria ser mantida. Sem contra-razões, conforme certidão de fls. 798. É o relatório aprovado em sessão. 2 FUNDAMENTAÇÃO 2. 1 CONHECIMENTO Conhece-se do recurso ordinário patronal, pois estão preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade. 2. 2 MÉRITO 2. 2. 1 VÍNCULO EMPREGATÍCIO - VENDEDOR EXTERNO Versam os presentes autos de recurso em que a recorrente-reclamada insurge-se contra a sentença que reconheceu o vínculo empregatício de vendedor externo a partir de 17.1.2000, condenando-a ao pagamento das verbas trabalhistas. A Juíza Relatora lançou as seguintes premissas, durante a leitura do seu voto: "Os requisitos legais da definição de empregado estão no art. 3º da CLT: 'Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário'. Para o deslinde da questão posta em juízo necessário se faz analisarmos a distinção entre empregado e trabalhador autônomo, e um dos pontos primordiais é o exame do requisito dependência, ou seja, empregado é um trabalhador cuja atividade é exercida sob dependência de outrem. A definição legal usa a palavra dependência, mas em seu lugar, generalizou-se na doutrina e jurisprudência, a palavra subordinação, de maior importância eis que permite distinguir o trabalho subordinado do trabalho autônomo. Empregado é um trabalhador subordinado. Se o trabalhador não é subordinado, será considerado trabalhador autônomo, não empregado. A CLT, ou seja, a legislação trabalhista é voltada para a proteção do trabalhador subordinado, o empregado, e não é aplicável a trabalhadores autônomos, segundo nos ensina Amauri Mascaro Nascimento. Como não existe definição legal de subordinação, a doutrina a conceitua como uma situação em que se encontra o trabalhador, decorrente da limitação contratual da autonomia da sua vontade, para o fim de transferir ao empregador o poder de direção sobre a atividade que desempenhará (ainda Amauri Mascaro Nascimento). Em se tratando de trabalhador autônomo não há o poder de direção sobre a atividade exercida. O autônomo não está subordinado às ordens de serviços de outrem, uma vez que sendo independente trabalhará quando quiser, como quiser e segundo os critérios que determinar. Verificar, em cada caso, se o trabalho é prestado, ou não, com autonomia, se há, ou não contrato de trabalho é a tarefa do juízo." Mas, passo seguinte, a Juíza Relatora não reconheceu o vínculo empregatício, o que não merece prevalecer, pelas razões que doravante serão sustentadas. No presente caso, restaram presentes os requisitos caracterizadores do vínculo empregatício, na forma a seguir discriminada. CONTINUIDADE - O trabalho do reclamante não era eventual, tanto que a própria reclamada não nega, na contestação, o início do contrato em 17.01.2000, com vendas no campo de atuação mencionado na petição inicial, além de reconhecer o comparecimento do obreiro pelo menos uma vez ao mês para efetuar "acertamentos de contas e recebimentos" ("sic"). Ademais, a prova documental revela também a continuidade das atividades do reclamente, corroborado com o depoimento da testemunha IZABEL CRISTINA REI DA FRANÇA GARRA (fls. 753/754). SUBORDINAÇÃO - Havia dependência jurídica do reclamante, uma vez que este exercia as atividades de venda em conformidade com as orientações da empresa. Obviamente, pelo fato de ser vendedor externo, em outra praça de atuação diferente da sede da empresa, não havia

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a proximidade física com os superiores hierárquicos, mas neste ponto é necessário entender que as relações de trabalho vêm sofrendo modificações com o passar do tempo, fruto por exemplo da maior eficiência nos meios de comunicação e intercâmbio econômico. Hodiernamente, encontramos vários empregados que trabalham a quilômetros de distância do empregador e nem por isso deixam de ser empregados. A situação clássica do patrão, ou outra pessoa designada, realizar a fiscalização pessoal já não existe em diversas profissões. Quanto ao cumprimento de horário, da mesma forma há diversos trabalhadores que não possuem controle de horário e nem por isso deixam de ser empregados. A subordinação deve ser compreendida, também, como o elo entre o empregado e o empregador, no qual nem sempre haverá contato diário ou direto, mas por vezes apenas a estipulação das orientações gerais e necessárias às tarefas a ser cumpridas pelo empregado, sem necessidade de repetir tais orientações diariamente, como no presente caso em que a atividade é simplesmente vender os produtos da empresa e isso o reclamante efetivamente executou, mediante o pagamento de remuneração, o que implica também em haver dependência econômica, até porque havia exigência de exclusividade, conforme foi afirmado pela testemunha IZABEL CRISTINA REI DA FRANÇA GARRA: "que ao que sabe, os vendedores não poderiam vender produtos de concorrentes" (fl.754). O professor Octávio Bueno Magano muito bem expressou a evolução no campo do trabalho ao dizer que a aglutinação de trabalhadores em um mesmo local de trabalho vai converter-se em fato de freqüência cada vez menor, pois a tendência é que o exercício da atividade econômica se distancie do modelo de concentração em grandes fábricas e armazéns ("in" TRABALHO À DISTÂNCIA, artigo publicado na revista TRABALHO & DOUTRINA, editora Saraiva, nº24, pág.03). O não menos ilustre doutrinador Sérgio Pinto Martins assevera que o trabalho à distância não é somente aquele realizado na residência do empregado, sendo que existem outras modalidades, como o teletrabalho, asseverando que a questão da subordinação acaba ficando mitigada, observando-se que em alguns casos poderá verificar-se muito mais autonomia do que subordinação. A tecnologia acaba criando uma nova forma de subordinação. E o empregador pode ter o controle da atividade do empregado por intermédio do computador, por produção, por relatórios e outras formas ("in" TRABALHO À DISTÂNCIA, artigo publicado na revista TRABALHO & DOUTRINA, editora Saraiva, nº24, pág.04/05). ONEROSIDADE- O reclamante recebia salários pelo labor executado, e ressalte-se que os recibos de salários de fls. 663 a 669 foram apresentados pela própria reclamada, juntamente com a peça de defesa. Tais recibos de salários eram confeccionados pela empresa, conforme declarou a testemunha PERCIVAL STORTO, diretor financeiro da reclamada (fl. 754). PESSOALIDADE- O próprio reclamante executava a atividade de vendedor, não havendo contratação de terceiros para ajudá-lo. ALTERIDADE- O reclamante prestava os serviços por conta alheia, ou seja, era um trabalho sem qualquer assunção de riscos pelo trabalhador. Note-se que a tese da defesa, no tópico referente ao pleito de restituição de descontos indevidos, é no sentido de não ter ocorrido dedução por inadimplência de clientes (transferência dos riscos da atividade econômica), mas sim por se referirem tais descontos aos adiantamentos de valores. Logo, a própria reclamada sustentou a alteridade do contrato. Pois bem. Além dos fundamentos supra, há outros que merecem registro. A atividade-fim da reclamada é a comercialização de produtos e, de conseguinte, necessita de vendedores, tanto que a testemunha IZABEL CRISTINA REI DA FRANÇA GARRA declarou: " que nesta cidade trabalham 8 vendedores externos e 1 interno" (fls. 753). Ademais, inexiste qualquer contrato da ventilada representação comercial e os recibos eram emitidos em nome do próprio reclamante, conforme também ressaltado pelo Juízo de 1º grau. Quanto à utilização de veículo da empresa, verifica-se que na peça de defesa a reclamada reconheceu o fornecimento, "in verbis": "como o reclamante na época que laborava como preposto, usava

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uma motocicleta, foi emprestado um veículo da empresa, até que o mesmo pudesse adquirir o seu próprio, ficando naquela época pactuado uma comissão sobre as vendas de 6% (seis) por cento, enquanto fosse utilizado o veículo da empresa, e quando fosse adquirido o veículo próprio do vendedor viajante, seria o percentual aumentado para 7% (sete) por cento de comissão mensal sobre as vendas efetuadas" (fl. 654) Do exposto pela afirmação da própria reclamada, reforça-se a vinculação empregatícia, na medida em que até o veículo foi fornecido ao obreiro para a execução das atividades de venda. Destarte, verifica-se que a reclamada agiu em total fraude aos direitos trabalhistas (artigo 9º da CLT), uma vez que o vínculo entre as parte era empregatício, na forma do artigo 3º da CLT, devendo ser mantida a r. sentença de 1º grau, que reconheceu o contrato de emprego. 2. 2. 2 DA REMUNERAÇÃO O recorrente requer a reforma da sentença quanto à remuneração, mas o argumento é singelo no sentido de não existir vínculo empregatício, ou seja, não conseguiu desconstituir os fundamentos da sentença "a quo", que fixou a remuneração do obreiro em observância ao disposto na Cláusula 29ª dos Instrumentos Normativos, colacionados aos autos juntamente com a petição inicial, ou seja, a média dos valores recebidos nos últimos cinco meses. Neste tópico, o recorrente também faz menção ao FGTS, mas a argumentação também é apenas no sentido de não existir direito a tal verba para os autônomos. Ocorre que, no presente caso, o liame empregatício foi reconhecido. Deve ser mantida a sentença, neste particular. 2. 2.3 DA RESCISÃO CONTRATUAL Alega o recorrente que a sentença reconheceu a data de extinção do pacto como sendo em outubro de 2001 e sustenta, novamente, a inexistência de vínculo empregatício com a conseqüente desnecessidade de pagar verbas rescisórias. Nada a reformar, neste tópico, tendo em vista a manutenção da sentença quanto ao reconhecimento do contrato de emprego entre as partes. 2.2.4 DA ANOTAÇÃO NA CTPS O inconformismo do recorrente é fundamentado, novamente, na inexistência do contrato de emprego e, por tal razão, pretende a não obrigatoriedade de anotar a CTPS do obreiro. Sem razão, tendo em vista o reconhecimento do liame de emprego, conforme asseverado em linhas passadas. 2.2.5 DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS O recorrente pleiteia a exclusão dos honorários advocatícios no percentual de 10%, aduzindo que a sucumbência foi parcial e que o recorrido percebia valor mensal superior a dois salários mínimos. Ocorre que o recurso, neste particular, não possui objeto, na medida em que não houve, na parte dispositiva da sentença, a condenação em honorários advocatícios. Com efeito, apesar de ter constado a apreciação da verba honorária na fundamentação da sentença, tal parcela não constou no respectivo dispositivo, o que implica na ausência de condenação da mencionada verba. Ressalte-se que a mera transcrição de "tudo conforme termos e parâmetros da fundamentação supra que integra a presente decisão, para todos os efeitos legais" ("sic", fl. 772) não possui o condão de sanar a omissão, pois a remissão refere-se aos fundamentos e não a algum deferimento de pedido que tenha sido omitido no dispositivo. No presente caso, as parcelas efetivamente deferidas estão discriminadas na parte conclusiva da sentença, sendo certo que o dispositivo é que transita em julgado. Não houve interposição de embargos de declaração e, assim, restou preclusa a oportunidade de sanar a omissão quanto à verba em comento. Prejudicado o recurso, portanto, apenas neste particular. 2.3 CONCLUSÃO Dessa forma, conheço do recurso ordinário e, no mérito, nego-lhe provimento. 3 DECISÃO ACORDAM os Juízes do Tribunal Regional do Trabalho da 14ª Região, à unanimidade, conhecer do recurso ordinário. No mérito, por maioria, negar-lhe provimento, vencidos os Juízes Relator e Revisor. Será prolator do acórdão o Juiz Shikou Sadahiro. Sessão de

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julgamento realizada no dia 28 de setembro de 2004. Porto Velho (RO), 04 de outubro de 2004

 

           ACÓRDÃO - PROC. NU.: 00091.2004.012.13.00-4RECURSO ORDINÁRIO RECORRENTE: ELIZABETE ALVES BATISTA RECORRIDA: MARIA DUCILEIDE BATISTA NUNES (IGUATUBUS)

E M E N T A: RELAÇÃO DE EMPREGO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. A liberdade na prestação dos serviços por parte da reclamante foi, indubitavelmente, a tônica resultante do conjunto probatório dos autos, o que revela a condição autônoma da reclamante e afasta, por completo, a incidência do art. 3º da CLT. Recurso ordinário ao qual se nega provimento.Vistos etc.Trata-se de recurso ordinário proveniente da Vara do Trabalho de Souza/PB, nos autos da reclamação trabalhista proposta por ELIZABETE ALVES BATISTA, ora recorrente, contra MARIA DUCILEIDE BATISTA NUNES (IGUATUBUS), recorrida. A Juíza a quo, pela sentença às fls. 49/51, julgou improcedente os termos dos pedidos formulados pela reclamante em face da reclamada. Custas pela reclamante, no importe de R$1.128,56, calculadas sobre R$ 56.428,00, posteriormente dispensadas, fl. 59. Inconformada, recorre a reclamante, às fls. 55/57, pleiteando, inicialmente, os benefícios da Justiça Gratuita para isenção no pagamento das custas, fundada na declaração de pobreza acostada à fl. 58. Em seguida, sustenta devidamente provada a vinculação empregatícia aduzida na exordial, e isto, não só a partir da interpretação de lições doutrinárias que transcreve, mas também pelos próprios depoimentos de que se valeu a magistrada para indeferir o pleito exordial, pois afirma que tal prova oral esclarece a favor da relação de emprego, a tênue distinção existente entre esta e o serviço autônomo.Por fim, destaca que a prestação de serviços externos não é óbice ao reconhecimento do liame laboral alegado, ante a previsão legal insculpida no inciso I do art. 62 da CLT. Requer, portanto, o provimento do recurso para que a ação seja julgada procedente em todos os seus termos.Contra-razões, pela recorrida, fls. 66/70, intempestivas.O Ministério Público do Trabalho, à fl. 74, deixou de opinar, ressalvando, no entanto, a faculdade de pronunciar-se, verbalmente, ou pedir vistas dos autos, na sessão de julgamento, caso entenda necessário.É o relatório.

ADMISSIBILIDADE Conheço do recurso interposto, porque preenchidos os pressupostos atinentes à espécie. MÉRITO A recorrente visa a reforma da sentença sob a alegação de que, ao contrário do que decidiu o Juízo de Primeiro Grau, os elementos probatórios dos autos conduzem à existência de relação empregatícia havida entre si e a recorrida, fato este que, segundo sustenta, se corrobora nos próprios depoimentos das partes colhidos na fase instrutória Assim, aduz que a afirmação contida em seu depoimento pessoal de que só ia ao

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estabelecimento reclamado uma vez ao mês, justifica-se pelas próprias condições do labor que exercia, o qual demandava constante ação externa, inclusive para fins de cumprimento da meta alegadamente estipulada pela recorrida.Segue seu raciocínio, ventilando que a hipótese de subordinação estaria espelhada nos aspectos acima, bem como no fato de a demandada influir na escolha dos clientes, como afirmou o preposto em seu interrogatório.Por fim, conclui seu arrazoado invocando o art. 62, I, da CLT, como permissivo legal ao reconhecimento da figura do empregado vendedor externo.A irresignação em apreço, em síntese, volta-se claramente contra a avaliação procedida pelo Juízo a quo da prova oral produzida.A reclamante afirmou na exordial que laborou na função de empregada vendedora para a reclamada no período de 01/11/1998 a 31/01/2004, mas que não teve sua CTPS anotada. A reclamada defendeu a tese de inexistência de vínculo empregatício, sob o argumento de que, em verdade, a demandante prestou-lhe serviços na condição de representante comercial, portanto, autônoma. Assevera que isto só se deu a partir do ano de 2000, e que, como vendedora autônoma, cuidava de suas atividades com total liberdade, seja quanto ao horário, seja quanto ao estabelecimento de rota e de escolha dos clientes, além de não apresentar relatórios das atividades à empresa reclamada.De fato, quando a reclamada sustenta que tais serviços lhe foram prestados de forma autônoma, é seu o ônus da prova, ex vi do art. 333, II, do CPC.Entretanto, a prova colhida nos autos revelou-se favorável à tese patronal, na medida em que só reafirmou a natureza Pautônoma dos serviços prestados.No particular, a transcrição de parte do depoimento autoral, consignado à fl. 50 da decisão atacada, afigura-se esclarecedora da liberdade da reclamante na execução dos serviços. São da própria autora as afirmações de que “(...) se encarregava de fazer seu próprio itinerário de vendas; (...) a depoente não precisava pedir autorização para fazer as vendas (...)”, além do que o seu comparecimento perante à demandada, uma única vez ao mês, visava tão-somente o ajuste de contas, para percepção de comissão. E pelo contexto do referido depoimento, a orientação da autora na escolha da rota de vendas fornecida pela reclamada não tem, por si só, o condão de erigir a natureza subordinativa da relação entre as partes, como tenta fazer crer a recorrente em suas razões recursais.Ressalta-se, inclusive, que as fichas cadastrais dos clientes, apresentadas pela reclamante à empresa reclamada, não serviram para fortalecer a tese autoral, na medida em que, ao final, era da própria reclamante a escolha destes mesmos clientes, conforme confessado em seu depoimento, às fls. 40/41.Quanto ao controle de jornada, a total ausência desta prática também reafirma a inexistência de subordinação entre as partes, eis que, mais uma vez, a autora foi peremptória em afirmar que “(...) o horário era estabelecido pela depoente (...)”. E a condição externa da prestação dos serviços não afastaria, só por isto, o real empregado da sede do labor, possibilitando-o a uma esporádica presença no estabelecimento, apenas para ajustes de contas, como se deu in casu. Aqui não se cuida da isolada apreciação do art. 62, I, da CLT, de que se valeu a recorrente. Em tais hipóteses, a ausência de permanente fiscalização da obreira poderia apenas afastar a caracterização do trabalho extraordinário, aliás, matéria estranha à lide. De toda sorte, no presente caso, a falta do controle em questão contribuiu para distanciar a alegada subordinação na relação jurídica havida entre as partes, ante a ausência, dentre outros elementos, da habitualidade no comparecimento da autora à empresa reclamada.Some-se a isso, o fato de que a compra de mercadorias à reclamada, para revenda, era

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uma prática adotada pela reclamante, assim acusado na contestação à fl. 20 e admitido no depoimento autoral, como bem destacou a magistrada na sentença recorrida, à fl. 50. A hipótese revela que, de fato, os riscos do negócio ficavam a cargo da reclamante, porque arcava com débitos originários da inadimplência dos seus clientes perante a reclamada. E, nesse sentido, confessou a autora a existência de um débito atual junto à reclamada, no montante de R$ 4.955,25.Aliás, a ausência do elemento subordinação vem sendo o parâmetro recorrente para fundamentar a negativa de vínculo em decisões dos nossos tribunais:“RELAÇÃO DE EMPREGO. INEXISTÊNCIA. Negada a relação de emprego, mas admitida a prestação de serviço, incumbia ao reclamado o ônus de provar a inexistência dos requisitos definidores da pretendida relação de emprego (art. 3º, da CLT), do que se desincumbiu.A experiência tem mostrado que, para certas categorias profissionais, é muito tênue a linha que separa o profissional autônomo do empregado. O problema gerado pela miscelânea de feições não é privativo do Direito do Trabalho. Outras esferas do direito padecem do mesmo mal, tendo, cada uma, método próprio à separação das personalidades. Para a Justiça do Trabalho o elemento definidor da existência de relação de emprego é a presença de subordinação jurídica entre as partes, o que não se verificou nos presentes autos. A adesão da reclamante à rotina de trabalho, instituída no reclamado, foi pacífica e sem qualquer oposição. A situação lhe resguardava autonomia profissional e possibilitava auferir renda superior à percebida caso empregada fosse, vez que propiciava a percepção de comissão por cadastro realizado. Provada a condição operária de profissional autônomo, impossível o acolhimento do pleito inicial. Mantenho a r. decisão. Vistos, relatados e discutidos esses autos em que são partes as acima indicadas.” (TRT 10ª Região, ROPS: 00220, ANO: 2003, Rel.: MÁRCIA MAZONI CÚRCIO RIBEIRO) “RELAÇÃO DE EMPREGO - AUTÔNOMO OU VENDEDOR EMPREGADO - NATUREZA DA RELAÇÃO JURÍDICA HAVIDA. A forma de prestação de trabalho e as condições de desenvolvimento das obrigações entre as partes contratantes indicam a real qualificação de cada uma delas e sua exata titularidade jurídica. A vendedora autônoma exerce habitualmente e por conta própria atividade profissional remunerada, explorando, em proveito próprio, a sua força de trabalho, sem a ingerência da Reclamada, dispondo ao seu alvedrio do método, modelo e tempo em que se desenvolve a representação comercial. No pólo antiético a subordinação é apreendida pelo poder de comando empresário, revelando-se na direção da prestação de serviços, na aplicação de sanções ao tempo do desatendimento de ordens expedidas. Nenhum desses elementos ficou provado, impondo conclusão de que, no período em discussão, a Reclamante exerceu suas funções com liberdade dentro do critério tempo-espaço, trazendo ínsita a idéia lecionada por Ribeiro de Vilhena de ‘preparo e conclusão do negócio em nome próprio’, agindo como o dominus negotii, qualificando-se como comerciante.” (TRT: 3ª Região, RO: 1259, 1999, REL. Juíza Emília Facchini)Oportuno ainda destacar o reconhecimento doutrinário acerca da sutil diferença da relação empregatícia e da representação comercial. Nesse tom é que a lição de Maurício Godinho (in “Curso de Direito do Trabalho”, 2ª edição, pág. 593) aponta similitudes entre ambos os liame jurídicos:

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“São estes os traços fronteiriços usualmente identifi-cados: remuneração parcialmente fixa; cláusula de não-concorrência; presença de diretivas e orientações gerais do representado ao representante; presença de planos específicos de atividades em função de certo produto.”Antes, porém, visando nortear a distinção das relações em comento, aponta alguns elementos que, convergindo, tendem a caracterizar a relação empregatícia:

“(...) reporte cotidiano do trabalhador ao tomador de serviços, descrevendo o roteiro e tarefas desempe-nhadas; controle cotidiano, pelo tomador, das atividades desenvolvidas pelo obreiro; exigência estrita de cumprimento de horário de trabalho; existência de sanções disciplinares.”Mas, como se viu, tais exemplos não se amoldam ao caso em apreço. Nem mesmo a ausência de prova do efetivo registro da reclamante como representante comercial (art. 2º, da Lei 4.886, de 09/12/65) serviu para enfraquecer a tese da defesa, eis que a inobservância a tal critério formal não conduz, por si só, à conclusão da existência de relação laboral.O acervo probatório, com todos os aspectos fáticos advindos da instrução processual, não demonstraram a necessária intensidade, repetição e continuidade de ordens por parte da reclamada, visando a direção dos serviços pactuados, de forma que se pudesse efetivamente identificar a tipificação do elemento subordinação.Nesse raciocínio, é de se concluir que a adoção da técnica processual tão-somente fundada no ônus probatório a cargo da reclamada, fruto do fato modificativo alegado na defesa, não poderia suplantar a confissão autoral flagrada com o depoimento da reclamante. A liberdade na prestação dos serviços por parte da reclamante foi, indubitavelmente, a tônica resultante do conjunto probatório dos autos, o que revela a condição autônoma da reclamante e afasta, por completo, a incidência do art. 3º da CLT, nos conclusivos termos da sentença recorrida, que pelo seus próprios fundamentos se mantém. Isto posto, nego provimento ao recurso.ACORDAM os Juízes do Tribunal Regional do Trabalho da 13ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso.João Pessoa/PB, 20 de outubro de 2004.

QUARTA QUESTÃO Um vendedor, Aberto Alves, contratado pela empresa "Refrigerantes Ltda.", teve anotada em sua CTPS a exceção do artigo 62, inciso I da CLT. Tal anotação também constava da sua ficha de registro de empregados. Em seu labor Alberto Alves comparecia à empresa pela manhã e elaborava em roteiro de visitas, a partir de carteira de clientes de sua área, apresentada pela empresa, provendo no mínimo 20 (vinte) visitas diárias. Saía, então, para realizar as visitas mantendo contato por telefone, quando informava o horário de chegada e saída em cada cliente. Encerradas as visitas o vendedor enviava o relatório destas via "fax". Alberto Alves não registrava em controle de freqüência a sua jornada, que em média era de 10 horas, sem intervalos, de segundas a sábados. Dispensado, Alberto Alves propôs Reclamação Trabalhista em face de sua ex - empregadora, onde pretende o pagamento de horas extras. Em sua defesa "Refrigerantes Ltda." Sustenta nada dever a título de horas extras, dada a exceção a que estavam sujeitos os seus vendedores. Resolva a questão, apresentando fundamentos.

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R.) Em primeiro lugar, em que pese a Constituição da República haver fixado como direito mínimo de todos os trabalhadores urbanos e rurais a duração do trabalho limitada a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, conforme seu art. 7°, XIII, entende-se pacificamente que a norma da CLT constante do art. 62 foi objeto de recepção por tratar de situação excepcional, onde não se pretende precarizar a situação do trabalhador, mas apenas se reconhecer a inviabilidade da aplicação do modelo tradicional de fixação de jornada de trabalho, devendo ser objeto de interpretação estrita. A exceção contida no art. 62, I da CLT somente é aplicável ao trabalhador externo cujo serviço seja incompatível com a fixação de horário de trabalho, conforme comando legal em interpretação estrita, onde restaria configurada a impossibilidade, pela própria natureza do trabalho, de manutenção de controle de horário pelo empregador. No caso em análise, em que pese o empregador haver preenchido as formalidades legais para adoção do mencionado modelo excepcional, restou evidenciada a existência de controle indireto da jornada do reclamante, seja porque tinha que se apresentar pela empresa na parte da manhã, cumprindo roteiro de visitas estabelecido pelo empregador com meta mínima, o que induz a possibilidade de manipulação da quantidade de trabalho a ser desenvolvida pelo empregado, seja porque ocorria o controle do horário de término do serviço pelo envio por fax do relatório diário, bem como a fiscalização dos horários de início e término de visita a cada cliente por telefone, tudo a demonstrar que o trabalho do reclamante era compatível com a fixação de horário. Assim, e na forma do princípio da primazia da realidade do fatos que informa o Direito do Trabalho, há de se reconhecer que a formalidade efetuada pelo empregador quanto ao enquadramento do reclamante na exceção do art. 62, I da CLT não impede a aplicação da proteção mínima referente ao instituto da Duração do Trabalho, pois a bem da verdade o autor era controlado em sua jornada e exercia atividade compatível com a fixação de horário de trabalho. Dessa forma, possui direito o autor ao recebimento das horas extras uma vez configurado o labor excedente de oito horas diárias e quarenta e quatro semanais. ACÓRDÃO Nº 716/03 - PROCESSO TRT RO Nº 816-02RECORRENTE: MARCELINO MIGUEL DE OLIVEIRA(PATRONOS: AUGUSTO CRUZ E OUTROS)1º RECORRIDO: D. DIAS CASTRO - ME - ARMARINHO DIAS(PATRONO: ELISEU DE OLIVEIRA)2º RECORRIDO: ARMARINHO FARIA (A. A. FARIA)(PATRONOS: HUDSON DE CASTRO MAGALHÃES E OUTRO)ORIGEM: MM. 2ª VARA DO TRABALHO DE RIO BRANCO/ACRELATOR: JUIZ SHIKOU SADAHIROREVISORA: JUÍZA ELANA CARDOSO LOPES LEIVA DE FARIA

VÍNCULO EMPREGATÍCIO. PRESSUPOSTOS CONTIDOS NO ARTIGO 3º DA CLT. RECONHECIMENTO. RETORNO DOS AUTOS PARA JULGAMENTO COMO ENTENDER DE DIREITO.O artigo 3º da CLT contém os pressupostos necessários para a caracterização do liame empregatício. Havendo o reconhecimento do pacto laboral, em grau de recurso, os autos devem retornar ao Juízo a quo para apreciação dos demais pedidos, a fim de evitar a supressão de instância.I - R E L A T Ó R I OVISTOS, relatados e discutidos os presentes autos de RECURSO ORDINÁRIO, oriundos da MM. 2ª Vara do Trabalho de Rio Branco (AC ), em que são partes, como recorrente, MARCELINO MIGUEL DE OLIVEIRA e, como recorridos, D. DIAS CASTRO - ME ARMARINHO DIAS e ARMARINHO FARIA (A. A. FARIA).

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O obreiro ajuizou reclamatória trabalhista a termo contra a empresa D. DIAS CASTRO (ME) - ARMARINHO DIAS, alegando, em síntese, que foi admitido em 10.1.1998, e alegou rescisão indireta em 6.12.2001, visto que o empregador não vinha cumprindo com as obrigações do contrato de trabalho. Disse que a remuneração média contratada era de R$1.800,00 mais uma passagem ida e volta à Divinópolis - MG, a cada dois meses. Argumentou que cumpria jornada de trabalho de 7:00/7:30 às 11:30 horas das 13:30 às 17:00 horas e quando estava viajando a serviço sua jornada era da 7:00 às 19:30/20:00 horas, com intervalo de aproximadamente 30 minutos para o almoço de segunda a sábado.Desse modo requereu o pagamento de diferença de salários atrasados (comissões), aviso prévio indenizado, 13º salários, férias integrais e em dobro com 1/3 constitucional, multas dos artigos 467 e 477 da Consolidação das Leis do Trabalho, seguro-desemprego, passagens de ida e volta à Divinópolis-MG, horas extras e reflexos, FGTS com 40%, e anotação na CTPS.A empresa contestou (fls. 12/20) os pedidos alegando, preliminarmente, negativa de vínculo empregatício asseverando que entre as partes existira uma relação comercial de natureza de compra e venda, na qual o reclamante adquiria mercadorias e revendia a outros compradores. Denunciou à lide no pólo passivo a empresa Armarinhos Faria (A. A. Faria - ME), no mérito alegou que o reclamante jamais fora seu empregado uma vez que este apenas comprava mercadorias para revendê-las a outros compradores e que o serviço prestado fora de maneira autônoma. Refutou todos os pedidos e pugnou pela improcedência da ação.Inconciliadas as partes, o Juízo a quo prolatou a sentença de fls. 74/77, rejeitou os pedidos formulados pelo autor e julgou improcedente a reclamatória.Inconformado, o reclamante interpôs o presente recurso ordinário (fls. 95/104), alegando que as provas carreadas aos autos, especificamente os "Vales de adiantamento de salário" e os depoimentos das testemunhas, comprovam que efetivamente existiu vínculo empregatício entre os litigantes. Pugnou pela reforma da r. sentença recorrida.O recorrente via petição de fl. 105, requereu a gratuidade da justiça nos termos da Lei nº 1.060/50 c/c Lei nº 5.584/70, sendo que a então Relatora, Juíza Flora Maria Ribas Araújo, através de r. despacho de fl. 122, deferiu o pedido de isenção de custas processuais nos termos do artigo 60, inciso IX, do Regimento Interno desta egrégia Corte.O recorrido apesar de notificado (fls. 113) não apresentou contra-razões ao recurso obreiro.O Ministério Público do Trabalho, em seu parecer (fl. 118), sugeriu o prosseguimento do feito, sem prejuízo de eventual manifestação em Plenário. É o relatórioII - V O T OADMISSIBILIDADE Conheço do recurso ordinário apresentado, eis que tempestivo, com representação processual regular, preenchendo os requisitos legais de admissibilidade.Registre-se, quanto às contra-razões que houve um lamentável erro na Secretaria da 2ª Vara de Rio Branco, pois a notificação de fl. 109 endereçada para que o reclamado e o litisconsorte pudessem contra-arrazoar o recurso do reclamante foi feita em um único documento, como se o advogado Hudson de Castro Magalhães fosse patrono daqueles, sendo que este causídico é patrono apenas do litisconsorte A.A. FARIA-ME (ARMARINHO FARIA), conforme procuração de fl. 52.O advogado do reclamado D. DIAS CASTRO- ME (ARMARINHO DIAS) é o Dr. Eliseu de Oliveira, conforme instrumento de mandato de fl. 21.Entretanto, entendi sanada a questão tendo em vista que da intimação do r. despacho de fl. 122, que isentou o reclamante das custas processuais, exarado pela Juíza relatora que me antecedeu, o advogado do reclamado D. DIAS CASTRO- ME (ARMARINHO DIAS) foi intimado (fl. 126) e tomou conhecimento da existência do presente recurso, sendo que não se insurgiu quanto a uma possível nulidade e nem se mostrou interessado em apresentar contra-razões. Assim, fica superada tal questão.

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M É R I T OVÍNCULO EMPREGATÍCIOVENDEDOR O empregado, nas razões recursais, defende a tese de que entre as partes efetivamente existiu vínculo empregatício considerando que o reclamado sempre emitia "Vales de adiantamento de salário", nos quais resta configurada a dependência financeira.O artigo 3º da Consolidação das Leis do Trabalho considera empregado "toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário". São cinco os requisitos que caracterizam a condição de empregado: continuidade, subordinação, onerosidade, pessoalidade e alteridade.Ora, o serviço prestado pelo empregado deve ser de natureza não eventual, ou seja, deve ser contínuo, não podendo ser esporádico.No caso vertente, temos pela prova testemunhal (fls. 66/67) trazida pelo recorrente que o trabalho do empregado era a venda de mercadorias de maneira continuada, portanto, não havia eventualidade.No que se refere à subordinação, que é um dos principais requisitos da relação de emprego, pois o verdadeiro empregado é dirigido pelo empregador, a quem se subordina. Se o trabalhador não é dirigido pelo empregador, mas por ele próprio, é autônomo. Entretanto, é necessário entender que as relações de trabalho vem sofrendo modificações com o passar do tempo, fruto por exemplo da maior eficiência nos meios de comunicação e intercâmbio econômico.Hodiernamente, encontramos vários empregados que trabalham a quilômetros de distância do empregador e nem por isso deixam de ser empregados. A situação clássica do patrão, ou outra pessoa designada, realizar a fiscalização pessoal já não existe em diversas profissões. Quanto ao cumprimento de horário, da mesma forma há diversos empregados que não possuem controle de horário e nem por isso deixam de ser empregados.A subordinação deve ser compreendida, também, como o elo de ligação entre o empregado e o empregador, no qual nem sempre haverá contato diário ou direto, mas por vezes apenas a estipulação das orientações gerais e necessárias às tarefas a ser cumpridas pelo empregado, sem necessidade de repetir tais orientações diariamente, como no presente caso em que a própria reclamada noticia que o reclamante não prestava qualquer caução para retirar a mercadoria, ao contrário, o reclamado adiantava valores para as despesas pessoais do obreiro, o que demonstra que o empregador assumia o risco do negócio. E o reclamante, por seu turno, corrobora esta afirmação, ficando patente que efetivamente executava a tarefa de vender as mercadorias, pelo que era compensado mediante o pagamento de remuneração, o que implica na dependência econômica.O professor Octávio Bueno Magano muito bem expressou a evolução no campo do trabalho ao dizer que a aglutinação de trabalhadores em um mesmo local de trabalho vai converter-se em fato de freqüência cada vez menor, pois a tendência é que o exercício da atividade econômica se distancie do modelo de concentração em grandes fábricas e armazéns (in TRABALHO À DISTÂNCIA, artigo publicado na revista TRABALHO & DOUTRINA, editora Saraiva, nº 24, pág.03).O não menos ilustre doutrinador Sérgio Pinto Martins assevera que o trabalho à distância não é somente aquele realizado na residência do empregado, sendo que existem outras modalidades, como o teletrabalho, asseverando que a questão da subordinação acaba ficando mitigada, observando-se que em alguns casos poderá verificar-se muito mais autonomia do que subordinação. A tecnologia acaba criando uma nova forma de subordinação. E o empregador pode ter o controle da atividade do empregado por intermédio do computador, por produção, por relatórios e outras formas (in TRABALHO À DISTÂNCIA, artigo publicado na revista TRABALHO & DOUTRINA, editora Saraiva, nº 24, pág. 4/5).No presente caso, o tipo de atividade era simples, ou seja, o reclamante realizava a venda de mercadorias. Assim como ocorre com o vendedor externo, não existia necessidade de todo o

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tempo haver uma orientação do que deveria ser feito.Conforme pode ser observado na declaração de firma individual de fl. 42, o objetivo da empresa é comercializar produtos no atacado e no varejo e, logicamente, necessita de vendedores para tal fim.Note-se que o preposto afirmou que "o reclamante não prestava qualquer caução para retirar a mercadoria, ao contrário, o reclamado adiantava valores para despesas pessoais do obreiro, sendo que a mercadoria era encaminhada em confiança e várias vezes o reclamante vendeu mercadorias até um determinado valor e recebeu menos do que o vendido, sendo que neste caso o prejuízo era do reclamado, pois o reclamante recebia comissão sobre o valor efetivamente recebido; que foi prometido ao reclamante o fornecimento de uma passagem no final do ano, o que foi efetivamente cumprido até que o reclamante mudou-se para Rio Branco". (fls. 65 e 66)É patente a grande vinculação que existia entre as partes, pois o reclamante ficava com as mercadorias sem ter que pagá-las, por óbvio porque era empregado e não vendedor autônomo. Ademais, o reclamado adiantava os valores referentes às despesas pessoais, situação que não pode ser concebida em relação a um autônomo. Da mesma forma, o reclamante laborava sem os riscos do empreendimento comercial, conforme confessado pelo preposto. Quanto à passagem para viagem, também demonstra a existência de benefício logicamente ligado à vinculação muito mais empregatícia do que autônoma.A testemunha Francisco Carrilho Torres reforçou a existência do liame empregatício ao aduzir que "o local de realização das vendas era sempre determinado pelo representante do reclamado ou do litisconsorte, ainda que houvesse sugestão do vendedor (...) que o acerto de contas era feito a cada 02 meses e no intervalo era fornecido vales para os vendedores (...)que quando o vendedor não pretende mais continuar vendendo para o reclamado ou litisdenunciado existe a obrigatoriedade de fazer a comunicação". (fl. 66). A testemunha Nervilo Fernandes, por sua vez, aduziu que "se não vendesse todas as mercadorias retiradas podia devolver a sobra para o reclamado" (fl. 67), reforçando mais uma vez a situação de simples empregado vendedor. A testemunha Daniel Xavier dos Santos, também corroborou a situação típica de empregado, pois retirava as mercadorias para vender e, no prazo de 60 dias, fazia o acerto, sendo que a sobra e as trocas eram aceitas pelo reclamado. A testemunha Raul César de Oliveira nada acrescentou, além do que já havia sido instruído com as testemunhas anteriores. No que se refere ao pagamento de salário, o obreiro, embora não tenha apresentado provas documentais de que recebia o salário declinado na petição inicial, constata-se através dos "Vales Adiantamento" (fls. 38/40), preenchidos com valores intitulados de adiantamento de salário, que tais vales materializam a prova do efetivo pagamento de salário pelo reclamado, o que por si só já evidencia que o reclamante recebia de alguma forma uma remuneração, ainda que não fosse aquela declinada no termo de reclamação. Ora, quando se fala em salários obviamente estamos tratando de um contrato de emprego, pois os autônomos não recebem "salários". Nem se diga que seria mero erro, pois os vales de fls. 38/40 foram impressos em gráfica e com vários dados da empresa, o que demonstra que não se restringem a pouca quantidade ou que seja uma produção fortuita, e fazem menção a "funcionário" e "adiantamento do meu salário referente ao mês de... ", ou seja, não se confundem com um recibo qualquer. Ademais, tais documentos foram juntados pelo próprio reclamado, sem qualquer ressalva na contestação. O próprio reclamante executava o serviço, sendo que o fato de ter outra atividade econômica não desnatura o contrato de emprego, até porque, se houver compatibilidade de horário, nada impede que um empregado tenha outra atividade, pois a exclusividade não é requisito do contrato de emprego. Resta presente também a alteridade, pois o reclamante prestava os serviços por conta alheia, ou seja, era um trabalho sem qualquer assunção de riscos pelo trabalhador, o que foi confessado pelo preposto, conforme já analisado anteriormente. Destarte, verifica-se que o reclamado agiu em total fraude aos direitos trabalhistas (artigo 9º da CLT), uma vez que o

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contrato entre as partes era de emprego, na forma do artigo 3º da Consolidação das Leis do Trabalho. Após a análise supra, verifica-se que em relação ao período vindicado pelo reclamante, neste feito, não houve vínculo empregatício com o litisconsorte (ARMARINHO FARIA-A.A.FARIA). Com efeito, o próprio reclamante confessou que não laborou simultaneamente para as duas empresas, ou seja, trabalhou para o litisconsorte somente após trabalhar para o reclamado, razão pela qual, em relação ao lapso temporal pleiteado especificamente nesta reclamatória não existiu liame empregatício com o litisconsorte, de maneira que a sentença de 1º grau deve ser mantida neste particular. Ressalte-se, também, que o recurso do obreiro foi no sentido apenas de reformar a sentença para efeito de ser reconhecido o vínculo empregatício com o reclamado, não fazendo menção ao liame de emprego com o litisconsorte. Por tais fundamentos, dá-se provimento ao recurso obreiro para, reconhecendo o vínculo empregatício havido entre o reclamante e a empresa D. DIAS CASTRO- ME (ARMARINHO DIAS),no período 10.1.1998 a 6.12.2001, determinar a baixa dos autos à Vara de origem, a fim de que julgue os demais pleitos como entender de direito, mantendo-se a sentença apenas em relação ao litisconsorte A.A. FARIA-ME (ARMARINHO FARIA).III - C O N C L U S Ã ODESSA FORMA, conheço do recurso ordinário interposto, no mérito, dou-lhe provimento para, reconhecendo o vínculo empregatício havido entre o reclamante e a empresa D. DIAS CASTRO- ME (ARMARINHO DIAS) no período 10.1.1998 a 6.12.2001, determinar a baixa dos autos à Vara de origem, a fim de que julgue os demais pleitos como entender de direito, mantendo-se a sentença apenas em relação ao litisconsorte A.A. FARIA-ME (ARMARINHO FARIA).É O VOTOD E C I S Ã O. ACORDAM os Exmºs Juízes do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 14ª Região, à unanimidade, conhecer do recurso ordinário. No mérito, dar-lhe provimento para reconhecer o vínculo empregatício havido entre o reclamante e a empresa D. Dias Castro-ME (Armarinho Dias), no período de 10.01.1998 a 06.12.2001. Por maioria determinar a baixa dos autos à Vara de origem, a fim de que julgue os demais pleitos como entender de direito, mantendo-se a sentença apenas em relação ao litisconsorte A. A. Farias-ME (Armarinho Faria); vencidos, no particular, os Exmºs. Juízes Carlos Augusto Gomes Lôbo e Osmar João Barneze. Funcionou, na presente sessão de julgamento, o Exmº. Sr. Procurador do Trabalho, Dr. Luís Antônio Barbosa da Silva. Sala de Sessões do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 14ª Região. Porto Velho/RO, 13 de maio de 2003.’

Tem o empregador algumas características, a saber: assumir riscos de sua atividade. Ou seja, tanto os resultados positivos, como os negativos, esses riscos da atividade econômica não podem ser transferidos para o empregado. O empregador admite o empregado, contrata-o para a prestação de serviços, pagando salários. Isto é, remunerando-o pelo trabalho prestado. Dirige o empregador a atividade do empregado, pois tem o primeiro poder sobre o segundo, estabelecendo, inclusive, normas disciplinares no âmbito da empresa. Este poder de direção abrange: a) utilizar a força de trabalho que o empregado coloca à sua disposição, respeitada a especificação do serviço contratado e os direitos do empregado; b) fiscalização - o empregador dá ordens e acompanha sua execução; c) disciplina, aplicando penalidades. Em relação ao empregado a legislação trabalhista diz que "É considerado empregado toda pessoa física que presta serviços de natureza não-eventual a empregador, sob dependência deste e mediante salário, não havendo distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre trabalho intelectual, técnico e manual" (CLT art. 3º, parágrafo único).

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Portanto, para se constatar a condição de empregado é preciso verificar os seguintes requisitos: a) pessoa física; b) não-eventualidade na prestação de serviços; c) dependência; d) pagamento de salário; e) prestação pessoal de serviços. quem assume os riscos da atividade econômica (ou riscos econômicos da atividade) é o EMPREGADOR e não o EMPREGADO, vez que se subordina juridicamente de forma absoluta ao poder patronal de direção. 

A intenção do legislador com o texto em tela foi, de uma forma geral, imputar ao empregador a responsabilidade por quaisquer prejuízos causados à empresa, por força da sua atividade econômica, o que implica em dizer que até os prejuízos causados por seus empregados deverão ser assumidos pelo "patrão".

assumir os riscos da atividade econômica: somente o empregador sabe como se deve atingir os fins da empresa. Não pode ele, portanto, responsabilizar o empregado pelos prejuízos resultantes – art. 462 CLT

Em resumo, nula é a estipulação contratual que impõe ao empregado o cumprimento de jornada semanal de no mínimo oito e no máximo quarenta e quatro horas, em “escala móvel e variável”, da qual o obreiro somente tomará conhecimento com dez dias de antecedência, com pagamento de salários por unidade de tempo, visto que ofende princípios básicos de proteção ao trabalhador. O sistema é nefasto, na medida em que impossibilita o contratado de se auto-organizar social e financeiramente. Não há a certeza da jornada que irá cumprir e o quanto irá perceber. Impõe, com isso, ao empregado manter-se à disposição do empregador durante a totalidade das horas semanais (44), mas este remunerará somente as efetivamente trabalhadas, implicando ilegal transferência dos riscos da atividade econômica. Além disso, constitui modo sutil de o empregador fugir ao cumprimento do mínimo legal ou piso da categoria profissional, sem que o empregado tenha a perspectiva de complementar sua renda, buscando, talvez, outra atividade profissional.

É princípio norteador do direito do trabalho que os riscos da atividade econômica não são suportados pelo empregado, mas sim pelo empregador e, desobrigar-se o tomador de serviços, que é justamente quem tem capacidade econômica e patrimonial para suportar os ônus resultantes de qualquer contrato de trabalho, seria o mesmo que transferir para o empregado todos os riscos da atividade produtiva, o que é inadmissível no direito do trabalho. Dessa forma, o recorrente deve responder subsidiariamente pelos créditos do reclamante que decorram do extinto contrato de trabalho havido com a empresa locadora de mão-de-obra, pois se esta não tiver como suportar tais encargos, o recorrido não poderá ficar desamparado, arcando com os riscos da atividade econômica, os quais, em última instância, devem ser suportados pelo tomador de serviços, que efetivamente usufruiu da sua força de trabalho.

Não há dúvida de que o reclamante-recorrido era empregado da empresa locadora de mão-de-obra, fato que não foi negado, ao contrário, está confirmado na petição inicial e documentos juntados pelas reclamadas (fls.43/52). Assim, os riscos da atividade econômica não devem ser suportados pelo empregado, mas sim pelo empregador e, desobrigar-se o tomador de serviços, que é justamente quem tem capacidade econômica e patrimonial para

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suportar os ônus resultantes de qualquer contrato de trabalho, seria o mesmo que transferir para o empregado todos os riscos da atividade produtiva, o que é inadmissível no direito do trabalho.

estabelecida fora do Estado-Membro ou no exterior (art.3°)”. págs.206/207 . Prosseguindo, acerca do risco concernente às vendas, diz: “O princípio justrabalhista da alteridade coloca, como se sabe, os riscos concernentes aos negócios efetuados em nome do empregador sob ônus deste (art. 2°, caput, da CLT). A Lei n. 3.207/57 atenua, porém, essa regra geral. É que o art. 7° do diploma estatui que, “verificada a insolvência do comprador, cabe ao empregador o direito de estornar a comissão que houver pago”. Esse preceito, que reduz vantagem obreira clássica, deve ser, entretanto, interpretado restritamente: desse modo, somente a insolvência do adquirente - e não seu mero inadimplemento - é que autoriza o estorno mencionado pela lei especial” (pág.207). Também em igual sentido, AMAURI MASCARO NASCIMENTO: “Aceita a transação, o risco do negócio pertence ao empregador. O vendedor terá direito às comissões ainda que o negócio não se realize por motivos independentes da participação do vendedor. Só num caso o vendedor perderá o direito. É na hipótese de insolvência do cliente comprador, caso em que a lei autoriza até mesmo o estorno das comissões que tiverem sido pagas (art.7º)” (in MANUAL DO SALÁRIO, Ed. LTr, 2a. edição, 1985, pág.320).” Nesse mesmo sentido são os arestos que se seguem: “RECURSO DE REVISTA. COMISSÕES. CONTRATOS CANCELADOS.  O pagamento das comissões somente é exigível depois de ultimada a transação (art. 466 da CLT). A transação será considerada ultimada (aceita) se não for recusada pelo empregador nos prazos legais (art. 3º da Lei nº 3.207/57). O descumprimento, pelo comprador, das obrigações decorrentes do negócio celebrado, não confere ao empregador o direito de proceder ao estorno das comissões auferidas pelo empregado que realizou a venda. Recurso de revista a que se nega provimento.” (TST - 5ª Turma - Proc. nº TST-RR-579.083/1999.5 - Rel. Min. Gelson de Azevedo - DJ 28.11.2003) “RECURSO DE EMBARGOS - COMISSÕES POR VENDA ULTIMADA - CANCELAMENTO - ESTORNO DAS COMISSÕES - INVIABILIDADE. O inadimplemento contratual pelo comprador, fora das hipóteses legais, assegura a empresa vendedora o direito de exigir a correspondente indenização, por quebra do contrato, razão pela qual inviável legalmente que possa deixar de remunerar seu empregado que trabalhou e que não contribuiu, quer direta, quer indiretamente, para o descumprimento das obrigações comerciais entre as duas pessoas jurídicas. Admitir-se o contrário seria, em última análise, transferir ao empregado o risco do exercício da atividade econômica, pois o descumprimento, pelo comprador, das obrigações decorrentes do contrato de compra e venda ou até mesmo o seu cancelamento, implicaria em supressão do direito ao salário daquele que procedeu a venda.   Recurso de embargos não provido.” (TST - SDI-1 - Proc. nº E-RR- 319248/96 - Rel. Milton de Moura França - DJ 06.04.01)