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Turma e Ano: Master A (2015) – 23/02/2015
Matéria / Aula: Direito Processual Civil / Aula 02
Professor: Edward Carlyle Silva
Monitor: Alexandre Paiol
AULA 02CONTEÚDO DA AULA: Jurisdição: terminando os princípios, Finalidades da Jurisdição, Classificação de Jurisdição e Ação.
4. Princípios da Jurisdição:
Voltando aos princípios que paramos na última aula.
4,5) Inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV da CRFB/88): É um princípio constitucional. Nenhuma lesão ou ameaça de lesão poderá ser afastada do controle jurisdicional.
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindose aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:XXXV a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;
O novo código de processo civil também terá previsão (art. 3º da lei 13.105/2015)
Art. 3o Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito.§ 1o É permitida a arbitragem, na forma da lei.§ 2o O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos.§ 3o A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial.
Obs: A exigência de esgotamento das instâncias administrativas para recorrer ao Judiciário está ultrapassada, salvo nos casos expressamente previstos, como é o caso da justiça desportiva (art. 217, §1º da CRFB/88).
Art. 217. É dever do Estado fomentar práticas desportivas formais e nãoformais, como direito de cada um, observados:§ 1º O Poder Judiciário só admitirá ações relativas à disciplina e às competições desportivas após esgotaremse as instâncias da justiça desportiva, regulada em lei.
4,6) Juiz natural: o princípio do juiz natural é analisado sob duas óticas distintas. Ele é analisado sob o aspecto formal, também chamado por alguns de objetivo, e ele é analisado pelo aspecto material, chamado por alguns de substancial.
O princípio do juiz natural analisado sob o aspecto formal ou objetivo, significa
que o juízo competente para o julgamento daquela causa deve estar previamente estabelecido
por normas abstratas e genéricas. Em outras palavras, o juízo competente para o julgamento
de uma demanda deve estar previsto antecipadamente/anteriormente àquele fato, através de
normas abstratas e genéricas. É o que se denomina normalmente de proibição ao surgimento
dos tribunais de exceção, essa previsão anterior do juízo competente através de normas
abstratas e genéricas acaba por inviabilizar a criação de tribunais de exceção. É o que
expressamente dispõe o art. 5º, XXXVII e XLIII da CF. É a proibição da criação dos tribunais de
exceção, tribunais especificamente para julgar aquela causa, escolhidos posteriormente para
julgar aquela determinada causa, isso não é possível.
O princípio do juiz natural deve ser analisado também sob o aspecto material ou
substancial, e aqui tem relação com a proteção a imparcialidade da pessoa física do juiz.
Através do aspecto material do princípio do juiz natural há uma proteção a imparcialidade da
pessoa física do juiz, como essa imparcialidade é assegurada? Através da aplicação das
garantias, da inamovibilidade, da garantia da vitaliciedade, da garantia da irredutibilidade de
vencimentos. Através dessas garantias, você está protegendo a imparcialidade da pessoa do
juiz, se ele sabe que tem garantia de irredutibilidade de vencimento, se ele sabe que ele é
inamovível, não vai ser retirado dessa vara para ser colocado em outra a critério da
administração. Se ele sabe que é vitalício o cargo, ele não vai perder o cargo de qualquer
modo, ele tem total garantia da sua imparcialidade. É uma maneira de assegurar a
imparcialidade do juiz.
Então cuidado com o juiz natural porque hoje em dia você tem esses dois
aspectos que você tem que ter em mente. Tanto o aspecto formal da competência do juízo, da
vara, do órgão jurisdicional, quanto o aspecto material substancial que tem a ver com a
imparcialidade da pessoa física do juiz.
5. Escopos (finalidades) da Jurisdição:
É oriunda dos estudos de Dinamarco.
São subdivididos em três vertentes:
Escopos sociais: pacificação da sociedade, realização do bem
comum e educação através da justiça
Escopos políticos: garantia das liberdades públicas (proteção
aos direitos fundamentais), afirmação do poder estatal e garantia da participação
democrática (ex: MS, ação popular e etc.)
Escopo jurisdicional: atuar a vontade concreta da lei
Levandose em conta que essa distinção foi estabelecida pelo Dinamarco, ele
adota a corrente clássica do Chiovenda. Segundo o Chiovenda o conceito de jurisdição seria atuação da vontade concreta da lei através da substituição pelo Estado da vontade dos particulares ou de outros órgãos públicos. Ora, qual é a finalidade jurisdicional? Se o Dinamarco adota a posição do Chiovenda, a finalidade jurisdicional é a de atuação da vontade
concreta da lei. Então segundo Dinarmaco, Marinone, Fredie Didier, a jurisdição tem inúmeras
finalidades, inúmeros escopos. Dependendo de qual seja o escopo desejado, você tem um
leque de situações, a jurisdição ao ser aplicada pode produzir efeitos.
6. Espécies de Jurisdição ou Classificação de Jurisdição ou Tipos de Jurisdição:
Dependendo do autor que vocês adotem, você pode ter variação nessas
espécies, nessa classificação de jurisdição. Tem autor que nem toca no assunto. Eu vou
colocar as principais classificações de jurisdição, para que vocês tenham uma noção geral das
hipóteses aí que são previstas na doutrina, não quer dizer necessariamente que o livro que
vocês adotem vão fazer referencia a todas.
6.1)Quanto ao tipo de pretensão: a jurisdição pode ser jurisdição penal e
jurisdição civil. A jurisdição civil se subdivide em jurisdição trabalhista e jurisdição strito sensu que abrange a Estadual e a Federal.
6.2)Quanto ao grau: a jurisdição pode ser inferior e jurisdição superior. Aqui vocês precisam tomar cuidado pelo seguinte, quando se fala em jurisdição inferior, você
pode ter a impressão que eles estão fazendo menção apenas aos juízes de primeiro grau. Não
é bem assim, na verdade toda vez que você o exercício de jurisdição pela primeira vez no
processo, você está falando em jurisdição inferior. Então a jurisdição abrange hoje juízos de
primeiro grau, mas também a competência originária dos tribunais. Então quando o tribunal
exerce competência originária você está diante de jurisdição originária, você está diante de
jurisdição inferior, mesmo sendo exercida pelo tribunal, porque jurisdição superior é exercício de competência recursal dos Tribunais.
Então inferior juízo de primeiro grau e exercício de competência originária dos
tribunais, juízo superior é exercício de competência recursal dos tribunais.
6.3)Quanto ao órgão: a jurisdição pode ser especial e ela pode ser comum. A
jurisdição especial abrange a trabalhista, eleitoral e militar. A comum abrange a estadual e a
federal. No caso, a estadual é residual, se a competência para dirimir aquele conflito não for de
nenhuma outra espécies de jurisdição, inclusive da federal, será da Estadual.
6.4)Quanto a submissão ao direito positivo: a jurisdição pode ser jurisdição
de direito ou pode ser jurisdição de equidade. A jurisdição de direito, como o próprio nome dá a entender é aquela que existe uma observância da lei por parte do órgão julgador,
observância da lei no sentido de que a regra é a subsunção do fato a norma. A aplicação da lei
àquele caso concreto que lhe foi apresentado e essa aplicação da lei é feita de maneira
enfática, de maneira objetiva de maneira direta. A jurisdição de equidade deixa aplicação da lei
de forma fria um pouco de lado e passa a observar determinadas circunstancias, determinados
detalhes, determinadas experiências de vida por parte do julgador, mas essas hipótese em que
o julgador tem liberdade para deixar a aplicação da lei de maneira fria de lado e aplicar normas
de experiência que ele possua naquele caso concreto, só pode ser realizada quando
expressamente autorizada pela própria lei, é o que dispõe o art. 127 do CPC e o art. 140 §1º do
NCPC
Art. 127. O juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei.
Novo código de processo civil (art. 140)
Art. 140. O juiz não se exime de decidir sob a alegação de lacuna ou obscuridade do ordenamento jurídico.
Parágrafo único. O juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei.
6.4)Quanto à forma a jurisdição pode ser contenciosa ou pode ser jurisdição
voluntária. E essa última classificação vai exigir que examine a questão com pouco mais de detalhe porque existe uma divergência muito grande na doutrina e na jurisprudência acerca da
jurisdição contenciosa e da jurisdição voluntária.
Existe uma discussão doutrinária acerca da diferença da jurisdição contenciosa e
da jurisdição voluntária.
Em relação a jurisdição contenciosa praticamente não há divergência alguma. A
jurisdição contenciosa é aquele exercício tradicional, ou seja, você teria um conflito que é
levado para apreciação e julgamento do poder judiciário e o poder judiciário aplicando a lei ao
caso concreto, decide o pedido formulado pelo autor e essa decisão possui aptidão para
produzir coisa julgada para ser tornar imutável e indiscutível. Então, na jurisdição contenciosa
você tem certas características que a define como sendo jurisdição. Quais?
Em primeiro lugar, é uma atividade substitutiva, porque o Estado substitui a
vontade dos particulares, os particulares não conseguiram chegar a um consenso, se dirigiram
ao Estado para que esse conflito fosse solucionado. O Estado substitui a vontade dos
particulares acerca da decisão sobre aquele conflito, é uma atividade substitutiva, o Estado
quando é provocado a exercer a jurisdição, ele, nos dizeres de Chiovenda, vai atuar a vontade
concreta da lei. Essa atuação da vontade concreta da lei tem natureza declaratória, porque a lei
é anterior, o Estado apenas vai dizer, vai aplicar a vontade concreta da lei àquele caso, então a
natureza é declaratória.
O Estado é inerte, precisa ser provocado para exercer jurisdição, essa
provocação é realizada através do exercício do direito de ação. Então você precisa de um autor
que formule um pedido perante um Estado, e você precisa de um réu em face de quem esse
pedido é pleiteado. Então aqui na jurisdição contenciosa você pode falar em partes, parte
autora a parte ré, porque você precisa de alguém que apresente um pedido ao Estado e você
também alguém em face do qual esse pedido é formulado, parte autora e parte ré. Formulado
esse pedido, como nós examinamos no princípio da indeclinabilidade, o juiz precisa decidilo, o
juiz não pode ser furtar ao seu julgamento. Se o juiz precisa decidir, se não pode furtar a seu
julgamento, significa que o Estado decidindo essa relação jurídica que lhe foi apresentada,
essa relação jurídica possui aptidão para se tornar imutável e indiscutível, porque o Estado
decide uma única vez a relação jurídica que lhe é apresentada. Decidida a relação jurídica o
Estado não poderá voltar a examinála, então a decisão proferida nessa relação jurídica possui
aptidão para produzir coisa julgada. Porque se o Estado decide uma única vez a relação
jurídica conflituosa que lhe é apresentada, tendo ela sendo decidida possui aptidão para se
tornar imutável e indiscutível, pode alcançar a coisa julgada.
Então essas características da jurisdição contenciosa a caracterizam como
sendo verdadeiro exercício de jurisdição, só que na jurisdição voluntária não é tão tranquilo. Porque nas hipóteses de jurisdição voluntaria tratada no CPC, se der uma examinada nas hipóteses, você vai ver que elas basicamente tratam de negócio jurídico. Você
basicamente vai encontrar interesses privados, particulares sendo tratados nas hipóteses de
jurisdição voluntaria, mas aí tem um detalhe. Os efeitos oriundos desses negócios jurídicos, os
efeitos oriundos dessas relações particulares, são tão importantes para a sociedade que o
legislador entendeu por bem que para a produção adequada desses efeitos, esses atos devam
ser praticados perante o juiz. Então vejam, não existe um conflito propriamente dito, o que
basicamente existe é um interesse particular que para produção dos efeitos desejados, precisa
ser praticado perante o juiz.
Então vejam, num primeiro momento não há interesse público, porque a relação
jurídica entre particulares, mas os efeitos oriundos desse negócio jurídico, dessa relação
jurídica são tão importante para a sociedade que o legislador entendeu por bem que para a
produção adequada desses efeitos o ato deve ser praticado perante o juiz. Isso deu ensejo ao
surgimento de duas grandes correntes de pensamento.
Uma das grandes correntes de pensamento é chamada de teoria clássica ou
administrativa ou tradicional, para os adeptos da teoria clássica ou administrativa, se as
hipóteses de jurisdição voluntária são hipóteses de interesses privados, cujos efeitos, para que
possam ser produzidos adequadamente, os atos precisam ser praticados perante o juiz, isso
não significa que nós não estamos diante do exercício de jurisdição porque o Estado não vai
decidir nada. Os efeitos para se produzir exigem a participação do juiz, mas ele não julga nada.
É por isso que a teoria clássica ou administrativa as hipóteses de jurisdição voluntaria são
casos na verdade de administração pública de interesses privados. Não é hipótese de exercício
de jurisdição, é hipótese de atividade administrativa realizada pelos juízes e tribunais. Então os
casos de jurisdição voluntária segundo essa teoria são hipóteses de atividade administrativa,
não é jurisdicional.
Qual é o escopo? Qual é a finalidade? Não é a de atuação da vontade concreta
da lei, não é natureza declaratória. A finalidade, o escopo da jurisdição voluntaria segundo a
teoria clássica é a criação, modificação ou extinção de uma relação jurídica. Natureza
constitutiva. Não tem natureza declaratória, tem natureza constitutiva, o que se deseja é
produção adequada dos efeitos, a criação, modificação ou extinção de uma relação jurídica. Se
não há conflito, isso significa que você vai ter alguém pleiteando ao Estado a produção desses
efeitos, não tem um réu. Então para os adeptos dessa corrente não é possível falar em partes.
Você vai ter apenas interessados ou requerentes, não existe parte ré, o que existe é somente
alguém que pleiteia produção de determinados efeitos. E por fim, como não há conflito e nem o
Estado exerce atividade jurisdicional, ele aplica vontade da lei ao caso concreto, então, de
acordo com o art. 1111, nós temos outro detalhe importantíssimo. O dispositivo fala:
Art. 1.111. A sentença poderá ser modificada, sem prejuízo dos efeitos já produzidos, se ocorrerem circunstâncias
supervenientes.
Então de acordo com o art. 1111 do CPC, se nos caso de jurisdição voluntária a
sentença pode ser modificada, isso significa que a decisão não faz coisa julgada. Diante de
todos esses elementos, para a teoria clássica ou administrativa jurisdição voluntaria não é
exercício de jurisdição, as hipóteses de jurisdição voluntária na verdade são hipóteses de
administração pública de interesses privados, hipótese de atividade administrativa.
Existe uma corrente que vai mais longe ainda. Existe uma corrente que diz o
seguinte: Olha os casos de jurisdição voluntária não são casos de jurisdição, são casos de
atividade administrativa e mais como aquele casos relacionados na lei como sendo casos de
jurisdição voluntaria precisam ser realizados perante o juiz para que produzam efeitos, nem
voluntária ela é, na verdade é hipótese de atividade administrativa obrigatória. Não seria
hipótese de jurisdição, nem seria hipótese de jurisdição voluntária, seria atividade
administrativa obrigatória porque se você não realizar o ato perante o juiz, não produz efeito
algum. Só que a teoria clássica não chega a tanto, a teoria clássica fala só que não é atividade
jurisdicional, é atividade administrativa.
Só que existe uma segunda teoria, que vem ganhando muitos adeptos de um
tempo para cá que é a chamada teoria revisionista ou se você preferir, também chamada de
jurisdicional, teoria jurisdicionalista, segundo alguns. A teoria revisionista, jurisdicional, teoria
jurisdicionalista defende que a jurisdição voluntária é atividade jurisdicional. Quais são os
argumentos?
Em primeiro lugar eles afirmam que o art. 1º do CPC é taxativo nesse sentido.
Art. 1o A jurisdição civil, contenciosa e voluntária, é exercida
pelos juízes, em todo o território nacional, conforme as
disposições que este Código estabelece.
Então para o art. 1º a jurisdição voluntária é espécie de jurisdição civil, portanto
não há como negar que é atividade jurisdicional.
Em segundo lugar, para o Estado prestar a jurisdição voluntária, também precisa
ser provocado e a provocação ao Estado para que ele exerça a atividade jurisdicional
voluntaria é a mesma no caso da jurisdição contenciosa. A provocação ao Estado é feita no
caso ou no outro da mesma maneira, através do exercício do direito de ação. Então tal como
na jurisdição contenciosa a provocação ao Estado é feita pelo exercício do direito de ação. Ela
é idêntica a jurisdição contenciosa no que diz respeito a forma como você provoca o Estado a
prestála, não há diferença nenhuma, mais um motivo para ela ser considerada atividade
jurisdicional. Ora se a forma como ela provoca o Estado é a mesma do que na jurisdição
contenciosa, isso significa que alguém precisa provocar, esse alguém que vai provocar é o
autor. Então é indispensável um autor, em outras palavras é indispensável a parte autora.
Então aquela conversa de que na jurisdição voluntaria não se pode falar em partes, não está
correta, o que existe a parte autora com certeza. O que pode não existir a contraparte, é parte
contraria, é o réu. Então para os adeptos dessa corrente de pensamento, existe parte autora, é
possível falar em parte, o que pode não existir é a contraparte, a parte ré, porque isso depende
do surgimento de algum tipo de discussão e nem sempre isso vai acontecer.
E mais, um outro argumento da teoria revisionista, o art. 1.111 deve ser interpretado de
maneira adequada, porque o art. 1111 diz assim a sentença pode ser modificada sem prejuízo
dos efeitos já produzidos, se ocorrerem circunstâncias supervenientes, ora, circunstâncias
supervenientes são novos fatos, novas causas de pedir, em outras palavras, se não ocorrerem
circunstancias supervenientes, a sentença pode ser modificada? Não. Mas vejam, na jurisdição
contenciosa, uma vez produzida a coisa julgada, se surgir uma nova causa de pedir, pode ser
ajuizada uma nova demanda? Pode, a coisa julgada é um instituto que está sempre voltada
para o passado não abrange novas causas de pedir, não abrange circunstancias
supervenientes e nisso não há nenhuma diferença do que dispõe o art. 1.111. Então na
verdade o art. 1.111 está dizendo o seguinte, se forem apresentados os mesmo fatos, a
mesma causa de pedir, a sentença não pode ser modificada, agora se for apresentada nova
causa de pedir, novos fatos, você pode ter uma nova demanda, mas isso é mesma coisa da
jurisdição contenciosa. Então a sentença produz coisa julgada, porque para a sentença ser
modificada exigese circunstancias supervenientes, novas causas de pedir. Sem nova causa de
pedir a sentença não pode ser modificada. Aqui no RJ prepondera a teoria revisionista. Os
mais modernos doutrinadores vem adotando a teoria revisionista. Entao você tem aí Daniel
Amorim Assunção Neves, Fredie Didier, Fredie Didier fica meio que em cima, não vai nem
para um lado, nem para outro, mas dá a impressão de defender a teoria revisionista. Os
clássicos defendem a teoria clássica ou administrativa.
Tome cuidado com Dinamarco, porque se vocês adotarem o livro do Dinamarco,
teoria geral do processo, em que ele escreve com Ada Pelegrini, eles adotam a teoria clássica
administrativa. Se você adotar o instituições de direito processual civil que é livro que ele
escreve sozinho, que é o mais recente, ele adota a revisionista.
Qual é melhor para você adotar? A revisionista, mas os autores clássicos adotam a teoria
clássica administrativa.
Jurisdição Contenciosa Jurisdição Voluntária Jurisdição Voluntária
Atividade jurisdicional Teoria Administrativa ou Tradicional Administração Pública de interesses
privados
Teoria Jurisdicional ou Revisionista (mais moderna) Exercício da jurisdição (art.
1º CPC) exercício do direito
de ação.
Substitutividade Não há conflito, não há lide
Atuação da vontade concreta
da lei
Finalidade Constitutiva
Apesar do interesse ser
apenas das partes, seus
efeitos criação, modificação
ou extinção de uma relação
jurídica só se produzem
com a participação do juiz.
Partes (autor e réu) Não há partes, mas tão
somente interessados ou
requerentes
Autor (parte autora direito
de ação); pode não existir
réu.
Coisa Julgada Não faz coisa julgada (art.
1111 CPC)
Circunstância superveniente
é uma nova causa de pedir =
nova demanda (art. 1111
CPC)
Agora vamos começar a examinar a chamada ação:
AÇÃO
A palavra ação pode ter diferentes sentidos, diferentes acepções. Dependendo
da forma pela qual você a utilize, pode ter diferentes significados. Na Itália, na Alemanha é
muito comum o exame das diferentes acepções da palavra ação. Aqui no Brasil, você não tem
praticamente ninguém se preocupando com isso, um dos poucos autores que se preocupou e
que apresentou diferentes significados para a palavra ação foi o Leonardo Greco. A partir do
Leonardo Greco vários outros autores começaram a mencionar esse diferente sentidos que a
palavra ação pode receber. Para inicio de conversar eu vou colocar para vocês as diferentes
acepções, os diferentes significados pelos quais a palavra ação pode ser compreendido,
basicamente você tem os seguintes significados:
a palavra ação pode ser interpretada como direito cívico;
a palavra ação pode ser interpretada como direito a um processo justo e équo;
a palavra ação pode ser entendida como direito a jurisdição;
a palavra ação pode ser entendida no sentido de demanda;
e você tem a chamada ação de direito material.
Então você tem ao menos cinco acepções pelas quais a palavra ação pode ser
interpretada.
Ação como direito cívico
A palavra ação no sentido de direito cívico é a palavra ação que a constituição
menciona. Quando a constituição fala que nenhuma lesão ou ameaça a lesão ficará afastada
do poder jurisdicional, que qualquer um tem direito ao exercício do direito de ação, a
constituição está falando em ação como direito cívico, é palavra ação naquele sentido do art. 5,
XXXV da CF. É palavra ação no sentido constitucional, sem qualquer tipo de restrição, sem
qualquer tipo de limite. A palavra ação no âmbito constitucional, não precisa de nenhuma
condição, de nenhum pressuposto, de nada, qualquer um em tese tem direito de ação. No
sentido constitucional, como direito cívico. A palavra ação tem uma amplitude constitucional, se
afasta um pouco do âmbito pessoal, e fica no âmbito constitucional, sem nenhum tipo de limite,
sem nenhum tipo de restrição. A medida que você vai diminuindo o campo da palavra ação aí
começam a surgir exigências.
Ação como um direito a um processo justo e équo
A palavra ação é utilizada de uma maneira que PGR gosta muito do sentido da
palavração como direito a um processo justo e équo porque a palavra ação aqui é
compreendida nos seguintes termos: o autor exerce o direito de ação, mas o réu também o
exerce através do direito de defesa. Então se autor exerce o direito de ação tentando
convencer o juiz da veracidade das alegações, e que o pedido deve ser julgado procedente e o
réu também exerce o seu direito de ação que é chamado normalmente de direito de defesa
para convencer o juiz que na verdade ele, réu, é quem está com razão e que, portanto o pedido
do autor deve ser julgado improcedente, eles devem ser , autor e réu, tratados de maneira
equânime, tratados de maneira paritária. O juiz deve conferir ao autor e réu as mesmas
faculdades, os mesmos direitos, os mesmos ônus, as mesmas sujeições, para que autor e réu
estejam em situação de paridade. Eles devem ser tratados de maneira equânime, não deve o
juiz tender para nenhum dos lados, especialmente para o autor, eles devem ser tratados de
maneira equânime. Então a palavra ação é utilizada no sentido aqui de lembrálo de que o
autor tem direito de ação, mas o réu também possui direito de ação, que é denominado de
direito de defesa. E que ambos devem ser tratados de maneira equânime, paritária.
Ação como direito a jurisdição
Aqui a palavra ação é utilizada como forma de provocar o Estado para prestar
atividade jurisdicional, a palavra ação é utilizada no sentido processual, provocação ao Estado
para prestar a jurisdição. Aqui você já começa a ter a utilização das teorias que o código
encampou para o exercício do direito de ação, então aqui você já começa a tomar
conhecimento de que para o Estado prestar jurisdição, para o Estado decidir o conflito que lhe
foi levado a julgamento, o juiz precisa primeiro passar por uma fase chamada de exame das
condições da ação para depois chegar ao julgamento do mérito da causa.
No Brasil, o exercício do direito de ação está condicionado ao preenchimento
dos pressupostos processuais e das condições da ação.
Ação no sentido de demanda
A palavra ação é sempre utilizada no plano abstrato, no plano das ideias. Então
sempre que você utiliza a palavra ação abstratamente, não tem problema nenhum utilizála
assim. Eu pretendo usar uma ação, eu vou entrar com uma ação, eu vou ajuizar, sempre que
está no plano das ideias você fala em ação, é o plano abstrato. A partir do momento em que
você materializa esse direito de ação, em que você concretiza o direito de ação, você
transforma aquela vontade de ajuizar uma ação em uma petição inicial, você materializou,
concretizou o direito de ação, eles passam a falar em demanda. Então a demanda nada mais
significa do que a materialização do direito de ação, você fala em ação no plano abstrato, você
fala em demanda no plano concreto.
Ação de direito material
O problema da ação de direito material é o seguinte, não são todos os autores
que a examinam, e por que não são todos autores que a examinam? Porque ação de direito
material é um termo utilizado por uma teoria alemã, no nosso ordenamento jurídico aqui no
Brasil, no âmbito do CPC,. O CPC adota a teoria italiana, do Carnelluti, do Chiovenda. A
terminologia é toda do Carnelluti, mas o conteúdo a ser aplicado é do Chiovenda, são teorias
italianas. A ação de direito material tem origem numa teoria alemã.
A teoria alemã que é adotada no sul do país, os autores do sul, Paraná, Santa
Catarina e Rio Grande do Sul adotam essa teoria. O resto do pais adota a teoria tradicional do
código, a italiana. Para os autores do sul do país, Marinoni, Araquen, Ovidio Batista, Fabio
Gomes, Daniel Metidiero, todo mundo adotam a concepção que segundo eles o direito
subjetivo é um direito inerte por sua própria natureza. Na verdade o titular de um direito de
subjetivo é titular de um status tão somente, mas essa titularidade sob o um direito é inerte, ele
não pode exigir o cumprimento da obrigação enquanto não for o momento adequado. Então
por ex, eu sou titular de um titulo de credito em face de João, eu sou titular de um diretio
subjetivo de crédito, eu sou credor de João, mas enquanto não ocorrer o vencimento da dívida,
enquanto não chegar o dia do pagamento, eu tenho apenas um status de credor, não posso
fazer nada, não posso exigir nada. Então essa condição de credor é um mero status porque
meu direito subjetivo é inerte. Mas a partir do momento em que ocorre o vencimento da
obrigação, em que chega o dia do cumprimento da obrigação, surge o que os alemães
chamam de pretensão, ou seja, surge a possibilidade de exigir o cumprimento da obrigação.
Segundo os alemães, a pretensão é a possibilidade de se exigir o cumprimento da obrigação.
Essa possibilidade de exigir o cumprimento da obrigação ocorre a partir de quando? A partir do
vencimento da obrigação, com o vencimento da obrigação surge a pretensão, mas vejam,
estamos no plano de direito material. Eu sou credor de uma dívida, não posso cobrála
enquanto não ocorrer o vencimento. Ocorreu o vencimento, agora eu posso cobrála. Tudo
acontece no plano do direito material, então essa pretensão é chamada de pretensão de direito
material.
Então, ocorrido o vencimento da divida eu tenho a possibilidade de exigir o
cumprimento da obrigação. Digamos que eu não exija o cumprimento da obrigação durante 35
anos, o que vai acontecer? Vai prescrever o direito de exigir o cumprimento da obrigação, aí
vocês vão chegar no art. 189 do CC de 2002:
Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os
arts. 205 e 206.
Ora, é exatamente isso que aconteceu aqui, violado o direito nasce a pretensão
que se não for exigida no prazo fixado em lei, prescreve. O que estou dizendo em outra
palavras é o seguinte, o CC de 2002 adota essa teoria, não a do CPC. É por isso que os
autores do sul entendem que essa é a teoria correta, não a do CPC de 73, porque a do CPC
não diz nada disso. Essa seria a teoria correta. Então surgindo a pretensão de direito material
surge a possibilidade de se exigir o cumprimento da obrigação, se não for exigido corre o risco
de prescrever. Só que ao ser exigido o cumprimento da obrigação tem uma característica
fundamental, é preciso aguardar o cumprimento voluntario da obrigação.
1. Teorias sobre o direito de Ação:
Inicialmente, o direito processual não tinha vida própria, sendo considerado um
adendo do direito civil. Daí a terminologia utilizada comumente do direito processual como
direito adjetivo e o direito civil como direito substantivo.
1.1)Teoria Concreta do Direito de Ação (Adolf Wach)
Para a teoria concreta do direito de ação só possui direito de ação quem possui direito material, isso é fundamental para que vocês compreendam. Para os concretistas só possui direito de ação quem possui direito material, em outras palavras, se o
autor não possui direito material, também não possui direito de ação. Só que aí surgiu um
problema, e se por exemplo você estiver diante de uma sentença de improcedência? Diante de
uma sentença de improcedência do pedido o autor não tinha o direito material, então até
aquele momento da sentença o que existiu então? Porque não era exercício do direito de ação,
porque se ele não tinha direito material, não tinha direito de ação. Os concretistas não
responderam a essa pergunta.
E mais outra pergunta foi formulada, e se por ventura a ação for uma ação
declaratória negativa? Porque na ação declaratória negativa o próprio autor está pleiteando ao
juiz que declare a inexistência de uma relação jurídica entre ele, autor e o réu. Então relação
jurídica negativa a situação fica ainda pior, porque o próprio autor quer que o juiz declare que
não há relação jurídica entre ele e o réu. Ora não há direito material, não há vinculo e mesmo
assim em tese seria possível. Essas duas indagações derrubaram a teoria concreta do direito
de ação. Só que existe uma teoria que é uma ramificação da teoria concreta, ela é concreta
também, mas ela é tratada de maneira independente que é a chamada teoria potestativa do
direito de ação.
1.2)Teoria Potestativa do Direito de Ação (Chiovenda)
O direito de ação seria um direito potestativo da parte, pois o autor poderia exercer o seu direito de ação e o réu não teria como evitálo, sujeitandose à vontade do autor.
Além disso, o direito de ação seria exercido diretamente em face do réu (e não do Estado).
A teoria potestativa do direito de ação é concretista. Chiovenda é concretista, ou
seja, entendia que só possuía direito de ação quem tinha direito material, só que ele entendia
que o direito de ação não era um direito subjetivo, era um direito potestativo. Por quê? Porque
o réu não tinha nenhuma maneira de se opor ao direito de ação exercido pelo autor, ele estava
submetido ao direito de ação exercido pelo autor. Então não seria hipótese de direito subjetivo,
seria hipótese de direito potestativo, mais do que isso segundo Chiovenda a ação não era
dirigida contra um Estado somente, ela era dirigida contra o estado e contra o réu.
1.3)Teoria Abstrata do Direito de Ação
Direito material e direito de ação são completamente distintos. O direito de ação pode ser exercido mesmo por quem não possui direito material, o que possibilitaria qualquer tipo de sentença (e não somente de procedência).
Só que a teoria abstrata foi muito criticada, principalmente pelos concretistas por
quê? Porque segundo os concretistas, para os adeptos da teoria abstrata, se o autor está de
boa ou de má fé, pouco importa, eles são tratados da mesma maneira, não haveria um exame
mais minucioso das circunstancias do exercício do direito de ação. Qualquer um poderia
exercer o direito de ação, isso acabou acarretando um esvaziamento segundo alguns da teoria
abstrata. No exterior, e a teoria abstrata ainda é plenamente dominante, na Itália, na Alemanha,
a teoria abstrata seria plenamente dominante. Aqui no Brasil uma outra teoria prevalece de
acordo com o CPC. Essa outra teoria parte da premissa da teoria abstrata, ou seja, de que o
direito de ação é independente do direito material, mas ela procura restringir, procura vincular
mais, procura aproximar o direito de ação do direito material, ela recebeu o nome de teoria
eclética do direito de ação. Ela foi digamos assim organizada, estabelecida por um italiano
chamado Henrico Tulio Liebmam que fugiu da Itália, na época da segunda guerra e veio morar
no RJ, ele foi trabalhar como marceneiro, etc e tal até que o pessoal de SP encontrou ele aqui
escondido. Levaram ele para dar aula na USP, ele foi dar aula de direito processual civil na
USP porque ele era professor titular em Milão, conhecia todas as teorias, todos os
processualistas. Ele que encabeçou a chamada escola processual de SP, dava aula na USP e
pegava alguns alunos que se destacavam mais e levou para dar aulas aos sábados para esse
grupo de alunos na casa dele, ele aprofundava o exame do processo civil para alguns alunos
que eram mais interessados. Dinamarco, Ada Pelegrini, Allfredo Buzaider, só gente da alta.
Então ele na época em que esteve no Brasil, organizou a chamada teoria eclética do direito de
ação. Estou falando organizou, estou utilizando essa expressão pelo seguinte, não é que ela foi
criada, eu vou deixar para falar na aula que vem, mas os elementos já existiam, já estavam
presentes, ele apenas organizou a forma de como elas deveriam ser examinadas.
1.4)Teoria Eclética do Direito de Ação (Liebman)
O Libmen era uma abstratista, queria formular uma teoria com base na teoria
abstrata, só que ele percebeu o seguinte, na teoria abstrata, naquela oportunidade você tinha
na prática o seguinte. Num primeiro momento quando a demanda era ajuizada o juiz era
obrigado a examinar os pressupostos processuais, presentes os pressupostos processuais, a
demanda tinha seu regular andamento, contestação do réu, determinação da produção de
provas, etc, oitiva de testemunhas, audiência, juntada de prova pericial, etc, até o momento
final em que o juiz iria proferir a sentença. No momento da sentença o juiz examinava o que na
época era conhecido com o nome de pressupostos da ação. Os pressupostos da ação
abrangiam a legitimidade das partes, o interesse para agir, e o pedido que tecnicamente recebe
o nome de mérito. Então percebam o seguinte, no momento da sentença o juiz era obrigado a
verificar a presença da legitimidade das partes, do interesse de agir, e o mérito pedido
propriamente dito. Só que o Liebman percebeu que entre a analise dos pressupostos
processuais até o momento da sentença, onde esses pressupostos de ação eram examinados,
vários atos processuais era realizados. Vocês tinham às vezes audiências complicadas, com
oitiva de testemunha, com realização de perecia, com juntada de documentos, expedição de
ofício para vários lugares para requisitar alguma coisa para chegar no final, o juiz verificar ou
que a parte autora não era legitimada, ou que a parte ré não era legitimada, ou que faltava
interesse de agir no autor, ou que alguma situação qualquer havia ocorrido e numa dessas
hipóteses aqui, legitimidade, interesse havia sido deixado de lado, não existia mais. Então o
Libeman começou a bolar uma maneira de fazer com que a legitimidade e interesse fosse
aferido logo no início, logo no começo do processo, para impedir essa perda de tempo, essa
perda da prática de atos processuais que por vezes não redundavam em nada.
O que ele fez? Ele simplesmente pegou a legitimidade, pegou o interesse, retirou
a legitimidade e o interesse do exame no final no momento da sentença e trouxe a legitimidade
e o interesse para que eles fossem examinados num momento anterior. A essa legitimidade e a
esse interesse, ele atribuiu o nome de condições da ação. Ele acrescentou na verdade uma
terceira condição da ação, que seria a possibilidade jurídica do pedido. Então, ele basicamente
antecipou o exame da legitimidade e do interesse ao momento do processo que não fosse a
sentença, ele retirou da fase da sentença o exame da legitimidade e do interesse e as trouxe
para o momento anterior e a legitimidade e interesse acrescida de possibilidade jurídica do
pedido, ele lhes atribui o nome de condições da ação. Então na cabeça do Liebman para a
teoria eclética do direito de ação, o juiz ao verificar a presença das condições da ação, tem
duas conclusões que podem ser obtidas, presentes as condições da ação, o autor possui
direito de ação e, portanto possui direito a um julgamento de mérito. Ausentes as condições da
ação, o autor seria carecedor de ação.
Então vocês vejam que o código adota essa interpretação, porque o código fala
que se alguma das condições da ação, ou duas, ou todas elas, não estiverem presentes, o
autor é carecedor de ação. Vocês podem encontrar esse termo, carência de ação, no próprio
art. 301, X, no CPC. Então o autor caso não possua uma dessas condições de ação, ou todas,
ele é carecedor de ação. Caso ele preencha todas as condições da ação, ele tem direito a uma
sentença de mérito, porque foi o mérito que ficou faltando examinar. Então é por isso que para
os adeptos da teoria eclética basicamente você tem o seguinte: presentes as condições da
ação, o autor tem direito a uma sentença de mérito. Não é uma sentença de procedência, como
os adeptos da teoria concreta e não é uma sentença qualquer como defendem os adeptos da
teoria abstrata. Porque ultrapassada a fase das condições da ação, ficou faltando somente o
mérito para ser examinado.
Atualmente no novo código de processo civil não falamos mais em condições da ação e possibilidade jurídica do pedido. Para exercer o direito de ação é necessário ter legitimidade e interesse
2. Condições da Ação:
2.1)Interesse de Agir
De novo, em relação ao interesse existe uma grande divergência na doutrina e
na jurisprudência com relação a forma pela qual você deva interpretar o interesse de agir, por
quê? Porque no que diz respeito ao interesse de agir, normalmente o interesse é baseado em
dois aspectos distintos. Existem 3 linhas de pensamento.
O interesse de agir para uma parcela da doutrina é baseado na existência de
interesse necessidade mais interesse utilidade.
Para uma segunda corrente, o interesse é baseado na existência de interesse
necessidade mais interesse adequação.
Para um terceira corrente de pensamento, o interesse é baseado na existência
de interesse necessidade mais o interesse utilidade mais o interesse adequação.
a) Barbosa Moreira, Neson Nery, Luiz Fux, Leonardo Greco (clássica/majoritária) Interesse necessidade + Interesse utilidade
b) Dinamarco, Alexandre Câmara, Marinoni (moderna) Interesse necessidade + Interesse adequação.
c) Humberto Theodoro Jr. Interesse necessidade + Interesse utilidade + Interesse adequação.
Interesse necessidade o ajuizamento da demanda é fundamental (indispensável) para proteção do direito do interessado, não havendo outro meio.
Interesse utilidade o ajuizamento da demanda deve propiciar um resultado mais vantajoso do que a parte possui até aquele momento.
Interesse adequação o ajuizamento da demanda deve ser realizado da maneira tecnicamente correta para se obter o direito pretendido. A adequação está vinculada à forma pela qual o direito deverá ser pleiteado.
Fim da aula 02
