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Turma e Ano: Flex B (2014)
Matéria / Aula: Processo Penal / Aula 08
Professor: Elisa Pittaro
Conteúdo: Liberdade Provisória. Fiança. Prisão Preventiva.
3) Liberdade Provisória – indícios de excludente de ilicitude (art. 310, p. único do
CPP):
Se o juiz verificar que existem indícios de excludente de ilicitude, ele concederá a
liberdade provisória vinculada prevista no art. 310, parágrafo único do CPP. Porém, se o
agente não observar a vinculação não será possível restabelecer o efeito prisional do
flagrante, como também não será possível decretar a preventiva, pois o art. 314 do CPP
não permite. Desta forma, em termos de prisão, não haverá nada a ser feito.
Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
(...)
Parágrafo único. Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a III do caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
Art. 314. A prisão preventiva em nenhum caso será decretada se o juiz verificar pelas provas constantes dos autos ter o agente praticado o fato nas condições previstas nos incisos I, II e III do caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
Para Pacelli, não se trata tecnicamente de liberdade provisória, mas sim de
liberdade pura e simples, que em razão de um apego histórica à expressão e da
terminologia utilizada pela Constituição continua sendo chamada de liberdade provisória.
4) Liberdade Provisória – art. 321 CPP:
Art. 321. Ausentes os requisitos que autorizam a decretação da
prisão preventiva, o juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319 deste Código e observados os critérios constantes do art. 282 deste Código. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
Superada a análise da legalidade e da necessidade da prisão, se o juiz entender que
não existe indício de excludente de ilicitude, ele aplicará o art. 321 do CPP concedendo a
liberdade provisória, que poderá vir ou não acompanhada de alguma medida
cautelar. Neste caso, não há sequer vinculação, não podendo ser considerada liberdade
provisória.
Para Polastri, quando comparamos o art. 310, parágrafo único com o art. 321 do
CPP verificamos violação ao princípio da proporcionalidade, pois se o agente comete delito
amparado por uma excludente de ilicitude a sua liberdade será vinculada, porém se ele
cometer o mesmo delito sem a excludente a sua liberdade será a pura e simples do art.
321 do CPP.
5) Liberdade Provisória mediante Fiança:
Com a reforma do CPP, passaram a existir 3 modalidades de fiança, que se
submetem a requisitos distintos:
a) Art. 319, VIII do CPP:
É a fiança do agente que está em liberdade, porém dando motivos para ser
preso, como última alternativa à prisão, o juiz arbitrará fiança (ainda pouco utilizada).
Ex: Esposa de Cachoeira ameaçou o juiz com um suposto dossiê para intimidá-lo. O
juiz arbitrou fiança como última alternativa à prisão.
Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
b) Fiança arbitrada pelo delegado – art. 322 CPP:
Uma vez que o delegado tipificar a conduta dentro dos limites do art. 322, ele
deverá arbitrar fiança sem a análise de qualquer requisito subjetivo, sob pena de
estar cometendo abuso de autoridade e a prisão ser considerada ilegal.
Art. 322. A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
A finalidade dessa fiança arbitrada em sede policial é evitar o
encarceramento, pois caso o agente não venha a prestá-la, quando o juiz receber a
cópia do APF provavelmente colocará o preso em liberdade.
Delito de menor potencial ofensivo:
Quando o delegado receber flagrante delito pela prática de infração de
menor potencial ofensivo, ele deverá inicialmente dar ao agente a
possibilidade de prestar o compromisso, se isso acontecer o agente será
posto em liberdade. Se o agente não prestar o compromisso, o delegado
deverá lavrar o APF e, em seguida, arbitrar fiança. Prestada a fiança, o
agente será posto em liberdade. Se isso não ocorrer (não prestar fiança), o
agente será encarcerado e quando o juiz receber a cópia do APF será posto
em liberdade.
c) Fiança arbitrada pelo juiz:
Com a reforma do CPP, essa fiança poderá ser arbitrada para qualquer
crime, independente da pena, exceto para crimes hediondos e equiparados,
racismo e ação de grupos armados.
Obs: Antigamente, o critério para o arbitramento de fiança era a pena
mínima não superior a 2 anos.
A fiança era um instituto que estava em desuso, pois o CPP dava outras
possibilidades do agente ser posto em liberdade sem a necessidade de pagar fiança.
Atualmente, além dessas possibilidades persistirem, a fiança está concorrendo com outras
medidas cautelares restritivas de direito, o que restringirá ainda mais a sua aplicação.
Além disso, qualquer fiança pressupõe a capacidade econômica do pagante e a
repercussão patrimonial do crime. Como a maioria dos criminosos não possuem essa
capacidade (hipossuficientes), ela será de difícil aplicação.
Porém, se o juiz optar em arbitrar fiança e o agente não prestá-la, ele não poderá
mantê-lo preso em flagrante, como também não poderá decretar a prisão preventiva,
conforme art. 324, IV do CPP. Desta forma, em termos prisionais não há nada a ser feito.
Art. 324. Não será, igualmente, concedida fiança: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
IV - quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva (art. 312). (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
Liberdade Provisória nos Crimes Hediondos e Tráfico:
Quando a Lei 8.072/90 (Lei de Crimes Hediondos) entrou em vigor, ela proibia fiança
e liberdade provisória para os crimes hediondos e equiparados, proibições estas que foram
reproduzidas na Lei 11.343/06 (Lei de Drogas – art. 44). Apesar das críticas sobre a
proibição, os dois diplomas legais conviviam em harmonia.
Em 2007, a Lei 11.464 altera a Lei de Crimes Hediondos, passando a permitir
liberdade provisória e proibindo apenas a fiança. A partir daí, começou uma discussão
sobre a manutenção ou não da redação do art. 44 da Lei de Drogas.
Em 2009, as ministras Ellen Gracie e Carmem Lúcia enfrentaram a questão e
entenderam que, independente da redação legal, foi a Constituição no art. 5º, XLIII que
proibiu todas as modalidades de liberdade provisória. Segundo as ministras, se não é
possível obter a liberdade pagando a fiança, com muito mais razão também não será
possível obtê-la sem o pagamento da fiança (“quem proíbe o mais, proíbe o menos”). A
doutrina majoritária criticou o voto das ministras entendendo que o juiz, na situação
concreta, é que deverá verificar se o agente deve ou não responder o processo em
liberdade, sob pena de criarmos uma manutenção automática da prisão em flagrante.
Porém, a Lei 12.403 tratou integralmente do assunto e proibiu apenas fiança para
esses crimes, de forma que não será possível conceder a eles a liberdade provisória com
fiança, porém, nada impede que ele obtenha a liberdade pura e simples do art. 321 do
CPP.
_________________________________________________________________________
- PRISÃO PREVENTIVA –
(art. 311 do CPP)
Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do
processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
O juiz pode decretar a prisão preventiva de ofício durante a ação penal?
1) Geraldo Prado, Aury Lopes Jr. – Essa atuação de ofício viola a imparcialidade e a
inércia da jurisdição, comprometendo o sistema acusatório.
2) Pacelli – Não há qualquer inconstitucionalidade, pois o juiz está em busca da
efetividade do processo.
Assistente de Acusação:
A figura do assistente de acusação foi recepcionada pela Constituição?
1) Polastri – A figura do assistente foi concebida em um período em que a ação
penal não era exclusiva do MP. Com a entrada em vigor da Constituição de 1988,
não há mais que se falar na figura do assistente. Porém, ainda que seja admitida,
o assistente não poderá fazer nada que seja privativo do MP.
2) Jurisprudência – A figura do assistente é válida, tendo por objetivo auxiliar a
acusação.
Qual a função do assistente no processo penal?
1) Hélio Tornaghi - Ele tem um interesse pessoal na condenação, independente da
reparação dos danos.
2) Tourinho (Majoritária) – Ele tem interesse na formação do título executivo para
obter a reparação dos danos, tanto é assim que ele só pode realizar aqueles atos
definidos no art. 271 do CPP. Nesse sentido, a Súmula 208 do STF nega o
recurso do assistente de decisão que concede habeas corpus, pois independente
do agente estar preso ou solto isso não interfere na formação do título.
Art. 271 CPP. Ao assistente será permitido propor meios de prova, requerer perguntas às testemunhas, aditar o libelo e os articulados, participar do debate oral e arrazoar os recursos interpostos pelo Ministério Público, ou por ele próprio, nos casos dos arts. 584, § 1o, e 598.
Súmula 208 STF: O assistente do Ministério Público não pode
recorrer, extraordinariamente, de decisão concessiva de habeas-
corpus.
Com a reforma, o art. 311 do CPP deu ao assistente a possibilidade de
pedir a prisão preventiva, o que se for aplicado levará ao cancelamento da Súmula
208 do STF, aproximando-se do posicionamento defendido por Hélio Tornaghi.
Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do
processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).