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Marcos Alves de Andrade
CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO
Monografia apresentada ao 2º Curso de Formação à Distância com ênfase em Direito Civil, Con-tratos Bancários, da Escola Judici-al do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. Examinador: Nilson Reis, Juiz do Tribunal de Alçada do Estado de Minas Gerais.
Lavras
Escola Judicial do Tribunal de Justiça
Do Estado de Minas Gerias
2000
2
À memória de meus pais Waldemar Alves
de Andrade e Maria Venina de Andrade, agrade-
cendo sua lições de honestidade, trabalho e per-
severança.
À minha família, Vilma, Cyntia, Marcos Jú-
nior, Sandra, minha gratidão pelo constante incen-
tivo ao meu trabalho e a meus estudos jurídicos.
3
S U M Á R I O 1 INTRODUÇÃO .......................................................................... .... 4
2 CONCEITO DE CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO ....... 5
3 CARACTERÍSTICAS....................................................................... 8
4 NATUREZA JURÍDICA....................................................................... 9
5 MODALIDADES................................................................................. 10
5.1 Simples ou em conta corrente........................................................ 10
5.2 A Descoberto ou garantida............................................................. 10
5.3 Crédito de firma................................................................................. 11
6 EXTINÇÃO DO CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO ...... 12
6.1 Modos de extinção............................................................................ 12
6.2 Efeitos da extinção.......................................................................... 12
7 O EXTRATO DE CONTA................................................................. 14
8 CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR................................... 15
9 AÇÕES JUDICIAIS PROMOVIDAS PELO CREDOR ................... 16
9.1 Ação de execução......................................................................... 16
9.2 Execução de nota promissória .................................................... 21
9.3 Execução de contrato ou termo de renegociação de dívida...... 23
9.4 Falência............................................................................................ 23
9.5 Ação de cobrança........................................................................... 24
9.6 Ação monitória................................................................................ 25
10 AÇÕES JUDICIAIS PROMOVIDAS PELO DEVEDOR ............... 29
11 ENCARGOS NO CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO.... 31
11.1 Juros.................................................................................................. 31
11.2 Comissão de permanência e correção monetária...................... 35
11.3 Multa................................................................................................... 37
12 CONCLUSÃO .................................................................................. 41
13 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS............................................... 43
4
1 INTRODUÇÃO
Também denominado pelas instituições financeiras como contrato de
abertura de crédito em conta corrente, contrato de abertura de crédito rotativo,
contrato de cheque especial, o contrato de abertura de crédito é um dos contra-
tos mais utilizados na atividade bancária, simplificando sobremaneira a obten-
ção de crédito, principalmente na modalidade de cheque especial, daí a impor-
tância do seu estudo.
Neste trabalho foram destacados diversos conceitos do contrato de aber-
tura de crédito, características, natureza jurídica, modalidades, formas e efeitos
de sua extinção.
Não poderia deixar também de ser efetuado um estudo a respeito do ex-
trato de conta e da nota promissória vinculados ao contrato de abertura de cré-
dito.
Foi feito um estudo amplo a respeito dos encargos geralmente previstos
no contrato de abertura de crédito: juros, comissão de permanência, correção
monetária e multa.
Foram relacionadas as diversas modalidades de ações judiciais relacio-
nadas ao contrato de abertura de crédito, promovidas tanto pelo creditante co-
mo creditado.
O mais importante deste trabalho, é a demonstração da evolução juris-
prudencial e doutrinária que está ocorrendo, no momento, com relação ao con-
trato de abertura de crédito, principalmente porque, recentemente, o Colendo
Superior Tribunal de Justiça posicionou-se, entendendo que não se trata de
título executivo, dando condições ao advogado, ao julgador, ao estudante do
direito e a outros interessados para complementarem seus estudos.
5
2 CONCEITO DE CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO
Diversos são os conceitos formulados a respeito do contrato de abertura
de crédito, podendo destacar:
“A abertura de crédito bancário é o contrato pelo qual o banco
(creditador) obriga-se a colocar à disposição do cliente (creditado)
ou de terceiro, por prazo certo ou indeterminado, sob cláusulas
convencionadas, uma importância até um limite estipulado, facul-
tando-se a sua utilização no todo ou parceladamente, porém a
quantia deverá ser restituída, nos termos ajustados, acrescida de
juros e comissões, ao se extinguir o contrato.
Pela abertura de crédito o banco fará determinada provisão de
fundos em favor do cliente, para sacar, durante certo período de
tempo, valores e ter as suas ordens de pagamento satisfeitas. As-
sim agindo, a instituição financeira prevê, portanto, a destinação
direta de fundos até certo limite para pagamento de cheques sa-
cados pelo creditado em seu valor, ou em favor de terceiros, ou de
títulos outros de obrigações suas, cujo resgate seja por ele orde-
nado.
Não há prévia entrega de dinheiro, pois o banco não transfere a
quantia que empresta, mas somente a põe à disposição do cliente
ou de terceiro, que, como não a retira imediatamente, a mantém
no banco, a título de depósito, utilizando-a como lhe convém”
(MARIA HELENA DINIZ. Tratado Teórico e prático dos contratos.
1993).
“A abertura de crédito é um dos contratos mais generalizados na
atividade bancária. Constitui esta figura a promessa do banco em
conceder um determinado empréstimo, colocando à disposição
6
na conta do interessado no momento em que precisar. No sentido
técnico, envolve a obrigação do banqueiro em manter à disposição
do creditado certa soma de dinheiro, por um período de tempo fi-
xado ou indeterminado, com a faculdade de o próprio creditado uti-
lizar tal quantia segundo as necessidades e modalidades conven-
cionadas ou de uso.
Contrata-se a abertura de crédito. Em outras palavras, combina o
comerciante, ou mesmo o particular, ou o industrial, com o banco
que este se compromete, sob determinadas circunstâncias e con-
dições, a outorgar-lhe um crédito, que será colocado à disposição
segundo a quantidade, o prazo e modalidades que se pactuou.
Assim, conceitua-se este tipo como o contrato pelo qual o banco
ou creditante se obriga a colocar uma importância em dinheiro à
disposição do creditado, ou a contrair por conta deste uma obriga-
ção, para que ele mesmo faça uso do crédito concedido na forma,
nos termos e condições em que foi convencionado, ficando obri-
gado o creditado a restituir ao creditante as somas que dispôs, ou
a cobri-las, oportunamente, de acordo com o montante das obri-
gações contraídas, incluindo os rendimentos e outras decorrên-
cias” (ARNALDO RIZZARDO. Contratos de Crédito Bancário.
1999).
O contrato de abertura de crédito é uma modalidade de contrato bancá-
rio, através do qual o banco se obriga a garantir a cobertura de valores a serem
utilizados pelo cliente, de uma só vez ou parceladamente, até um determinado
montante, por tempo determinado ou não, permitindo o reembolso e a reutiliza-
ção do crédito, geralmente conjugado a uma conta corrente, e o creditado, por
sua vez, se obriga a restituir os valores efetivamente utilizados, acrescidos de
juros e encargos previamente pactuados, até a data do vencimento.
“Nesta figura contratual, o cliente se beneficia com a disponibilida-
de do dinheiro, obtendo a ajuda do banco como ocorre no emprés-
7
timo. Mas com uma diferença crucial: a abertura de crédito se a-
dapta elasticamente às exigências do momento, propiciando ao
cliente, como se em sua própria caixa, a soma do crédito que ele
poderá utilizar pela forma e tempo avençados, na medida de sua
conveniência. E, ademais, como em geral esse contrato de ins-
trumento em forma de conta corrente, o cliente tem a faculdade de
poder abater a sua dívida, fazendo ingressos na conta, na medida
em que suas condições financeiras o permitam, evitando, assim, o
pagamento de interesses incidentais sobre o crédito.”1
JOÃO MOREIRA CAMILO, do Tribunal da Relação de Lisboa, Portugal,
ao apreciar, como relator, o Agravo nº 4559/99, julgado no dia 01 de julho de
1999, pela Sexta Secção daquela Corte, salientou:
"Independentemente da natureza jurídica desta forma contratual,
quer a entendamos como "empréstimo", quer como "promessa de
empréstimo", ou como contrato sui generis, conforme melhor se
pode ver em " Direito Bancário" de José Maria Pires, II vol. . págs.
209 e seguintes, ed. da Editora Rei dos Livros, o certo é que, tal
como aquele autor entende, a mesma figura jurídica se pode defi-
nir como o contrato pelo qual o banco creditante se obriga, por de-
terminado período de tempo, a ter certa quantia em dinheiro à dis-
posição (acreditamento) do cliente creditado, ficando este obriga-
do a pagar as comissões contratadas e, na medida das utilizações
efectivas do crédito, a reembolsar o banco e a satisfazer os res-
pectivos juros.
Daqui decorre que da simples assinatura do contrato, para o credi-
tado beneficiário, só resulta a obrigação de pagar as comissões
acordadas e não de qualquer obrigação de reembolso ou de juros,
por estas estarem dependentes da efectiva e eventual utilização
do crédito posto à disposição do mesmo, mas que este nenhuma
1 COVELLO, Sérgio Carlos. Contratos Bancários. 1991, p. 191.
8
obrigação tem de utilizar."
3 CARACTERÍSTICAS
O contrato de abertura de crédito é um contrato consensual que se aper-
feiçoa quando ocorre a manifestação da vontade das partes contratantes, cri-
ando-se um vínculo obrigacional e jurídico entre elas.
Trata-se, via de regra, de um contrato de adesão, pelo qual uma das par-
tes – o creditante -, dotada de superioridade econômica e técnica, estabelece,
previamente e unilateralmente, as cláusulas que comporão, em absoluta con-
sonância com seus exclusivos interesses, que serão ou não aceitas pela outra
– o creditado -, sem direito a qualquer discussão ou modificação substancial de
seu conteúdo.
É um contrato bilateral, oneroso e comutativo, em razão das partes con-
tratantes assumirem obrigações recíprocas, mais ou menos equivalentes: o
creditante se obriga a colocar uma importância em dinheiro à disposição do
creditado e este se obriga a restituir ao creditante, em determinada época, os
valores que dispôs, incluindo os juros e encargos avençados.
9
4 NATUREZA JURÍDICA
O contrato de abertura de crédito, assim como ocorre geralmente com os
demais contratos bancários, é um contrato atípico ou inominado, porquanto
não tem qualificação ou regulamentação especial em lei.
O contrato de abertura de crédito consiste em “um contrato “intuitu per-
sonae”, porquanto o banco concede o crédito unicamente em consideração à
pessoa do creditado” (ARNALDO RIZZARDO, op. cit.).
ORLANDO GOMES enfatiza:
“A natureza jurídica da operação bancária realizada mediante o
contrato de abertura de crédito é controvertida, havendo numero-
sas explicações. Seria, para alguns, simples contrato preliminar de
outros contratos; para outros, contrato normativo, contrato misto,
promessa de mútuo, e tantas relações jurídicas. Não há maior in-
teresse no exame dessas teorias porque, em verdade, a abertura
de crédito é hoje um contrato bancário típico, de feição própria, ir-
redutível a outra figura jurídica do Direito Contratual. Aproxima-se
claramente do mútuo, mas dele se distingue porque sua prestação
característica, a disponibilidade, impede a assimilação. Não se
pode considerá-lo empréstimo condicional porque o objeto de um
contrato é insuscetível de ser posto sob a forma de condição”
(Contratos. 1997).
10
5 MODALIDADES DO CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO
5.1 Simples ou em conta corrente
“A abertura de crédito pode ser SIMPLES ou em CONTA
CORRENTE. Na abertura simples, tem o creditado direito a utili-
zar o crédito sem possibilidade de reduzir parcialmente, com en-
tradas, o montante da dívida. A disponibilidade vai se reduzindo à
medida da utilização, se não saca de uma só vez a soma posta à
sua disposição. Não é portanto a utilização pelo todo que caracte-
riza a abertura de crédito simples. Na abertura de crédito conju-
gado com a conta corrente, o creditado tem o direito de efetuar
reembolso, utilizando novamente, o crédito reintegrado.
A utilização do crédito verifica-se mediante saques na conta, que
criam, para o creditado, novas obrigações, como a de pagamento
de juros sobre o saldo devedor e a de restituição das quantias uti-
lizadas” (ORLANDO GOMES. op. cit.).
5.2 A descoberto ou garantida
“Distingue-se ainda a abertura de crédito a DESCOBERTO da
GARANTIDA. Na primeira, contenta-se o banco com a responsabi-
lidade do crédito pela confiança que lhe inspira. Na segunda, exige
penhor, caução, fiador ou avalista. Costuma-se vincular à opera-
ção títulos do creditado para utilização de seu produto na recupe-
ração das somas utilizadas, tomando alguns bancos, para facilitá-
la, até notas promissórias emitidas pelo próprio creditado, que, as-
11
sim, se torna devedor, por dois títulos distintos. Tal vinculação não
constitui, todavia, garantia real, porquanto não assegura ao banco
direito de preferência, como o penhor e a hipoteca, nem represen-
ta garantia fidejussória, porque o direito resultante não recai no pa-
trimônio de outra pessoa.
A garantia, real ou fidejussória, não se extingue senão quando
cessa a relação principal. Permanecerá íntegra até se extinguir o
contrato, prestada, como é, para assegurar o pagamento de débi-
tos cujo montante se define no momento da extinção. Pouco im-
porta, assim, que o creditado efetue reembolsos para recuperação
da disponibilidade; a garantia real não se reduzirá proporcional-
mente” (ORLANDO GOMES, op. cit.).
5.3 Crédito de firma
“Ainda constitui uma modalidade de abertura de crédito o
CRÉDITO DE FIRMA, em que o banco se obriga a aceitar letras
de câmbio, a avalizar títulos ou a afiançá-los, dando-lhes maior ga-
rantia, e cobrando, para isso, uma comissão.
O crédito permanecerá aberto durante todo o tempo ajustado, co-
mo, por exemplo, protesto cambial, ação em juízo, falta de substi-
tuição ou reforço de garantia, etc. Se for por tempo indeterminado,
o banco só poderá rescindir o contrato mediante aviso prévio
(MARIA HELENA DINIZ, op. cit.).
12
6 EXTINÇÃO DO CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO 6.1 Modos de extinção
Por várias maneiras pode extinguir-se o contrato de abertura de crédito:
a) expiração do prazo fixado;
b) incapacidade ou morte do creditado;
c) quebra ou insolvência do creditado;
d) dissolução de uma das partes, se pessoa jurídica;
e) impossibilidade superveniente do creditante em manter o contrato;
f) protesto de título ou ajuizamento de ação de execução ou falência con-
tra o creditado ou qualquer fiador ou de concordata preventiva por qualquer um
deles, desde que exista cláusula resolutiva expressa;
g) falta da garantia, quando se tratar de abertura de crédito garantida;
h) resilição unilateral, , caso estipulada, mediante notificação prévia;
i) distrato;
j) novação;
i) decisão judicial.
6.2 Efeitos da extinção
Extinguindo-se o contrato de abertura de crédito pelo decurso do prazo
13
fixado, pela resilição unilateral ajustada ou pela falta da garantia, se prevista,
cessa para o creditante as obrigações que contraiu e surge para o creditado a
obrigação de restituir a quantia efetivamente utilizada, acrescida de juros e en-
cargos, nos termos ajustados.
Não cumprindo o creditado sua contraprestação, poderá o creditante va-
ler-se da instância judicial para pleitear a satisfação do seu crédito.
14
7 O EXTRATO DE CONTA
As instituições bancárias, via de regra, somente procedem a lançamen-
tos de valores efetivamente utilizados pelo cliente, através da emissão de che-
ques, saque de direto no caixa ou transferência, revelando o extrato bancário a
evolução da sua conta, permitindo-lhe impugná-lo, se houver lançamento ocor-
rido à sua revelia, a fim de que sejam decotados os valores indevidos.
O banco, quando promove uma ação judicial, visando a satisfação de
seu crédito, em decorrência de abertura de crédito, geralmente, a instrui com o
contrato com firmado com o cliente e o respectivo extrato da conta.
A falta de impugnação, pelo devedor, do contrato de abertura de crédito,
quanto à sua forma e validade, e do extrato da conta, lhes confere a presunção
de veracidade, contudo, havendo lançamentos abusivos de juros ou de outros
encargos, deve o valor em excesso ser decotado.
“Para impugnar planilha apresentada pelo banco, deve o mutuário de-
monstrar aritmeticamente o excesso de cobrança, não valendo simples alega-
ção genérica.” 2
O extrato da conta, sendo a única prova apresentada pelo credor para
comprovar os lançamentos, cumpre seja elaborado de forma discriminada, com
emprego de rubricas adequadas, e de molde a abranger todo o período trans-
corrido entre a data da celebração do ajuste e a da sua elaboração, possibili-
tando, assim, a aferição da evolução da dívida e a exata correspondência com
o que foi pactuado e permitindo a impugnação, pelo devedor, dos lançamentos
eventualmente efetuados de modo abusivo.
2 TAMG, Apelação Cível 234485-2, j. 22.5.97, Juis - Jurisprudência Informatizada Saraiva, n.
13
15
8 CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
Tratando-se de contrato de adesão, aplicam-se, sem dúvida, as regras
do Código de Defesa do Consumidor ao contrato de abertura de crédito.
Assim, suas cláusulas devem ser regidas em termos claros e com carac-
teres ostensivos e legíveis, e "as cláusulas que implicarem limitação de direito
do creditado devem ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil
compreensão", consideradas não escritas aquelas que contrariem as disposi-
ções da lei especial como estabelece seu artigo 54, § 4°, e, em caso de dúvida,
devem ser interpretadas a seu favor.
Neste sentido:
“Aplicam-se as regras do Código de Defesa do Consumidor aos
contratos que envolvam crédito, como os de mútuo, de abertura de
crédito rotativo, de cartão de crédito, de aquisição de produto du-
rável por alienação fiduciária além de outros desde que configu-
rem relação jurídica de consumo.” 3
"Interpretam-se restritivamente em relação ao credor, e benefica-
mente ao devedor, as cláusulas constantes de contrato de ade-
são" 4
3 1° TACivSP, Ap. 732366-4, Sétima Câmara de Férias de julho/97, rel. Juiz BARRETO DE
MOURA, j. 12/08/1997, RT v. 750, p. 292 4 TAMG, Ap. Cível nº 101173-4, Sexta Câmara Cível, rel. Juiz HERCULANO RODRIGUES,
RJTAMG v. 44, p. 164
16
9 AÇÕES JUDICIAIS PROMOVIDAS PELO CREDOR
9.1 Ação de execução
A ação de execução do contrato de abertura de crédito fundamenta-se
no art. 585, II, do Código de Processo Civil, in verbis:
"São títulos executivos extrajudiciais:
(...)
II - ...; o documento particular assinado pelo devedor e por duas teste-
munhas; ... "
Ressalve-se que, com a redação dada ao inciso II, do artigo 585, pela
Lei 8.953, de 13 de dezembro de 1994, foi cancelada a restrição, conferida,
anteriormente, pela Lei 5.925 de 1° de outubro de 1973, que previa o título e-
xecutivo somente para a hipótese de se referir a "obrigação de pagar quantia
determinada, ou de entregar coisa fungível".
Neste contexto, passou a existir, principalmente na jurisprudência, a se-
guinte divergência: alguns aceitavam o contrato de abertura de crédito como
título executivo, desde que instrumentalizado com o respectivo extrato da conta
ainda que unilateralmente elaborado e insuficiente para demonstrar a sua evo-
lução; outros o aceitavam como título executivo, desde que acompanhado do
respectivo extrato da conta ou demonstrativo, suficientemente esclarecedor
sobre a evolução da conta e formação do débito, os índices e os critérios ado-
tados, desde a sua origem, de modo a permitir ao devedor o exercício de sua
defesa. Esta última corrente passou a nortear as decisões de nossos sodalícios
pátrios.
À respeito, traz-se à colação as seguintes ementas:
17
“O contrato de abertura de crédito rotativo, quando acompanhado
do respectivo extrato de movimentação de conta-corrente, consti-
tui título executivo extrajudicial. Precedentes do STF e do STJ.
Recurso especial conhecido pelo dissídio pretoriano, mas improvi-
do." 5
“I - O contrato de abertura de crédito rotativo tem a natureza de
título executivo, suficiente para informar o processo de execução,
desde que acompanhado de extrato de movimentação da conta
corrente que permita aferir a evolução da dívida e a exata corres-
pondência com o que tenha sido ajustado, como ocorre na hipóte-
se sob exame.
II - Tal extrato, contudo, cumpre seja elaborado de forma discrimi-
nada, com emprego de rubricas adequadas (específicas), e de
molde a abranger todo o período transcorrido entre a data da ce-
lebração do ajuste e a do ajuizamento da execução, possibilitando,
assim, a aferição da sua exata correspondência com o que pactu-
ado e permitindo a impugnação, em sede de embargos do deve-
dor, dos lançamentos efetuados de modo abusivo, em descom-
passo com as estipulações contratuais.” 6
A doutrina, por outro lado, entendia ser viável a execução do contrato de
abertura de crédito, inobstante não constar nele a obrigação de pagar quantia
determinada.
HUMBERTO THEODORO JUNIOR, concluindo parecer a respeito, assi-
nalou:
"Nada há no sistema do CPC que impeça o reconhecimento ao
contrato de abertura de crédito da qualidade de título executivo,
5 STJ, RESP 74441/MG, Quarta Turma, rel. Min. SALVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, j.
05.03.1996, RT v. 730, p. 35 6 STJ, RESP 169231/SC, Quarta Turma, Rel. Min. SALVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, j.
03.11.1998, DJ 15.03.1999, p. 235
18
desde que se refira a um valor definido, a ser utilizado e reposto
pelo creditado e esteja subscrito por este e por duas testemunhas.
O extrato da respectiva conta é o demonstrativo gráfico de como o
crédito foi utilizado. É elemento integrante do próprio contrato e
não documento unilateral criado pelo creditador.
O argumento de que não constaria do contrato de abertura de cré-
dito, desde logo, a "obrigação de pagar quantia determinada" (o
que impediria seu enquadramento no art. 585, II, do CPC), não
tem procedência, data venia, porque em relação a quase todos os
títulos executivos o crédito exeqüendo nunca corresponde ao valor
inicialmente lançado no título. Sempre há acréscimos ou reduções
que se definem por documentos ou cálculos fora do título, sem
que se pense em invalidar sua normal força executiva.
Aliás, o próprio texto do art. 585, II, do CPC, que dava como requi-
sito do título executivo a obrigação de pagar "quantia determina-
da", foi alterado, justamente para eliminar tal referência (L. 8.953,
de 13.12.94)" (Execução - Contrato de Abertura de Crédito Como
Título Executivo. Revista Jurídica, 1999. v. 236, p. 132).
Dirimindo tais controvérsias, o Colendo Superior Tribunal de Justiça po-
sicionou-se, afinal, consagrando que o contrato de abertura de crédito não con-
substancia obrigação de pagar quantia certa, e, por conseguinte, não constitui
título líquido, conforme pode ser observado na seguinte ementa:
"I. O contrato de abertura de crédito em conta corrente, ainda que
acompanhado de extratos de movimentação financeira, não cons-
titui título hábil para a promoção de ação executiva.
II. Precedentes da 2ª Seção.
19
III. Recurso conhecido e provido." 7
"I - A Segunda Seção desta Corte firmou a orientação de que o
contrato de abertura de crédito, ainda que acompanhado do extra-
to e da movimentação bancária e assinado por duas testemunhas,
não constitui título executivo (EREsp 108.259-RS, DJ 20/9/99)
(...)." 8
O eminente Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, como relator, no jul-
gamento do Recurso Especial n° 182.514/MA, pela Quarta Turma do colendo
Superior Tribunal de Justiça, enfatizou:
"Quando passei a integrar a E. 4.ª T., essa mesma posição que foi
agora exposta pelos eminentes Ministros que me antecederam já
estava consolidada com relação ao tema ora posto.
De início, aquele douto Órgão fracionário dava pela viabilidade da
execução fundada em contrato de abertura de crédito, o chamado
`cheque especial', desde que instrumentalizado apenas com o ex-
trato da conta, tendo posteriormente evoluído o que foi defendido
pelo eminente Ministro-relator, vale dizer, exigindo-se também a
efetiva demonstração de todos os lançamentos, esclarecidos os
cálculos, os índices e os critérios adotados para a definição do dé-
bito.
É o que ficou assente, dentre tantos, nos Recursos Especiais
11.037-0/DF, 147.523/RS e 146.033/RS, da relatoria, respectiva-
mente, dos eminentes Ministros Sálvio de Figueiredo Teixeira,
Barros Monteiro e Ruy Rosado de Aguiar.
Acostei-me, sem nenhum entusiasmo, data venia, a tal entendi-
mento, uma vez que ali já estando pacificado a nenhum resultado
7 STJ, RESP 236648/PR, Quarta Turma, rel. Min. ALDIR PASSARINHO JUNIOR, j.
16.12.1999, DJ 03.04.2000, p. 157 8 RESP 158039/MG, Quarta Turma, rel. Min. SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, j.
17.02.2000, DJ 03.04.2000, p. 153
20
prático levaria a minha eventual e solitária discordância, sendo de
observar que a tanto não tivera nenhuma oportunidade de fazê-lo
como relator. No entanto, aberto aqui e agora o ensejo, neste dou-
to Órgão que tem a competência para traçar a diretriz definitiva
sobre a questão proposta, sinto-me estimulado em afirmar, data
venia, que não reconheço nenhuma executividade em cogitado
contrato de abertura de crédito, mesmo que estando subscrito pelo
eventual devedor e assinado por duas testemunhas, ainda que a
execução seja instruída com extrato e que os lançamentos fiquem
devidamente esclarecidos, com explicitação dos cálculos, dos ín-
dices e dos critérios adotados para a definição do débito, pois es-
ses são documentos unilaterais de cuja formação não participou o
eventual devedor, e o contrato apenas possibilita que uma certa
importância possa ser eventualmente utilizada.
Nele não há nenhuma afirmação de quem quer que seja dizendo-
se em dívida de uma importância certa e determinada que lhe teria
sido creditada.
E essa ausência não pode ser suprida com a simples apresenta-
ção de extratos ainda que explicitados pelo banco que abriu o cré-
dito, por serem documentos unilaterais de cuja formação não par-
ticipou aquele que é indicado como devedor.
Como observado pelo eminente Min. Eduardo Ribeiro no REsp
29.597-3/RS, acima mencionado, `não se trata aqui, note-se, da
hipótese em que existe um título e o valor do débito, com base no
mesmo, é alcançado por simples operações aritméticas. No caso,
como dito, o contrato de abertura de crédito não constitui título al-
gum, por não conter declaração por meio do qual alguém se obri-
gue a pagar quantia determinada. Por fim, avenças acaso cons-
tantes do contrato, reconhecendo a liquidez dos lançamentos, de
modo apriorístico, carecem de maior significado, pois não é dado
às partes criar outros títulos executivos, além dos estabelecidos
21
em lei`." 9
Recentemente, o Superior Tribunal de Justiça, consolidando o entendi-
mento que delineava suas decisões, estabeleceu, através da edição da Súmula
n° 233, que "o contrato de abertura de crédito, ainda que acompanhado
de extrato da conta-corrente, não é título executivo." 10
Interessante notar que a Sexta Secção do colendo Tribunal da Relação
de Lisboa, em Portugal, ao julgar o Agravo nº 4559/99, no dia 1-07-99, sendo
relator JOÃO MOREIRA CAMILO, proclamou, verbis:
"O contrato de abertura de crédito em que apenas se convencio-
nou a utilização futura e eventual pelo beneficiário, de crédito pos-
to à sua disposição pelo beneficiante, mesmo que o primeiro ali se
declare devedor das "prestações utilizadas", não é título executivo,
só por si, para os termos do art. 46º nº 1 al. c) do Cód. Proc. Civil."
9.2 Execução de nota promissória
No contrato de abertura de crédito, que permite a formação do débito a-
través de lançamentos unilaterais do credor, pode ser criada uma nota promis-
sória para lhe dar garantia, na forma de caução, contudo, considerando que
aquele não é título hábil para a ação executiva, o mesmo ocorre com relação à
cambial dele derivada.
Neste sentido:
"Processual civil. Execução. Contrato de abertura de crédito em
conta corrente. Nota promissória vinculada. Título executivo. Ine-
xistência. Inteligência dos arts. 585, ii, e 586 do CPC.
9 j. 05.08.1999, RT v. 772, p. 192
10 Brasília: DJ 08.02.2000, Seção 1, p. 264
22
Mesmo subscrito pelo eventual devedor e assinado por duas tes-
temunhas, o contrato de abertura de crédito em conta corrente não
é título executivo extrajudicial, ainda que a execução seja instruída
com extrato e que os lançamentos fiquem devidamente esclareci-
dos, com explicitação dos cálculos, dos índices e dos critérios ado-
tados para a definição e a evolução do débito, pois esses são do-
cumentos unilaterais de cuja formação não participou o devedor.
A iliquidez atinge a nota promissória a ele vinculada, que, na hipó-
tese, não goza de autonomia.
Precedentes. Recurso especial conhecido e provido." 11
"A nota promissória vinculada ao contrato de abertura de crédito
perde a autonomia, descaracterizando-se como título de crédito
hábil a instruir, por si só, a execução". 12
"Execução. Contrato de abertura de crédito rotativo. Iliquidez.
É ilíquida a dívida representada por extrato bancário emitido com
base em contrato de abertura de crédito rotativo, com lançamento
unilaterais e sem prévio conhecimento e anuência do correntista.
A falta de liquidez descaracteriza o documento como título execu-
tivo, nulificando a execução, declarável "ex officio".
A nota promissória emitida em caução, contém o mesmo vício da
iliquidez do contrato." 13
9.3 Execução de contrato ou termo de renegociação de dívida
Também denominado termo de contrato de confissão de dívida, ou escri-
11
STJ, RESP 212455/MG, Quarta Turma, rel. Min. CESAR ASFOR ROCHA, j. 24.08.1999, DJ 16.11.1999, p. 214 12
STJ, RESP 158039/MG, Quarta Turma, rel. Min. SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, j.. 17.02.2000, DJ 03.04.2000, p. 153 13
TAJRS, Ap. Cível n° 197072705, Quarta Câmara Cível, rel. Juiz ULDERICO CECATTO, j.
23
tura de dívida, o contrato ou termo de renegociação de dívida, originada de
contrato de abertura de crédito, quando nele constar a obrigação de pagar
quantia certa, possuindo, portanto, liquidez, é título hábil para fundamentar o
processo de execução.
Nos embargos, poderá o executado se defender, alegando o que for de
seu interesse, inclusive quanto aos lançamentos levados a efeito, unilateral-
mente, em sua conta, ainda que tenham se efetivado antes da celebração do
contrato em execução.
Para valer como título executivo, o contrato de renegociação de dívida
deverá ser assinado pelo devedor e por duas testemunhas, nos termos do arti-
go 585, inciso II, do Código de Processo Civil.
Entretanto, "o termo de renegociação de dívida constituída em razão de
contrato de abertura de crédito não está imune ao exame dos critérios adota-
dos para a formação do débito nele expresso, mas tem as características de
título executivo, ensejando processo de execução, cabendo ao devedor defen-
der-se através de embargos" 14
9.4 Falência
A Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, da mesma forma que
passou a se manifestar pela sua iliquidez, não o reconhecendo como título há-
bil para embasar uma ação executiva, teve oportunidade de decidir que "o con-
trato de abertura de crédito, ainda que acompanhado de extratos bancários, e
as notas promissórias a ele vinculadas, não são títulos executivos que legiti-
mem o pedido de falência com base no art. 1.º da Lei de Falências". 15
14.08.1997 14
STJ, RESP 216042/RS, Quarta Turma, rel. Min. RUY ROSADO DE AGUIAR, j. 04.11.1999, DJ 14.02.2000, p. 40 15
RESP 182514/MA, rel. Min. RUY ROSADO DE AGUIAR, j. 05.08.1999, RT v. 772, p. 192
24
9.5 Ação de cobrança
Detentor de um crédito, o credor poderá propor, contra o devedor, a ação
de cobrança visando o recebimento do débito referente a contrato de abertura
de crédito, ficando sujeito, evidentemente, ao processo de conhecimento, no
qual poderá o acionado se defender, via contestação, podendo formular toda
alegação que se destine a demonstrar a improcedência, parcial ou total, do pe-
dido inicial e, até mesmo, a existência de crédito a seu favor.
Neste sentido:
"A ação de cobrança é meio processual adequado para cobrar
saldo devedor em conta corrente, originário de contrato de abertu-
ra de crédito em conta corrente. Inviabilidade de condenação con-
dicional ou negativa de jurisdição. Se o julgamento exige realiza-
ção de perícia para apuração do valor devido deve o magistrado
ordená-la de acordo com as alternativas decisórias ensejadas pela
controvérsia estabelecida nos autos, podendo ser constada a ine-
xistência de débito mas de crédito em favor do correntista, o que
levaria à improcedência da ação." 16
A ação de cobrança, neste caso, deve ser instruída com o contrato a-
companhado do respectivo extrato da conta ou de uma planilha demonstrativa
do débito. Estes documentos servirão apenas como início de prova escrita.
Havendo impugnação, caberá ao credor comprovar a origem dos lança-
mentos, os percentuais dos encargos aplicados e que estão de acordo com as
cláusulas contratuais.
Não tem o extrato de conta o condão de sustentar, isoladamente, uma
16
TARGS, Quarta Câmara Cível, Ap. Cível n° 196042832, rel. Juiz MOACIR LEOPOLDO
25
ação de cobrança de dívida, quando esta for originada de um contrato de aber-
tura de crédito. Caberá ao credor, além do extrato, instruir a ação com o contra-
to respectivo.
A respeito, a Primeira Câmara Cível do Tribunal de Alçada do Estado de
Minas Gerais, em acórdão da lavra do Juiz NEPOMUCENO SILVA, como rela-
tor, na Apelação Cível 270.908-6, decidiu:
“Não se dá guarida à cobrança sustentada por frágil contexto pro-
batório, integrado somente pela juntada de cartão de autógrafo e
extratos; aquele, por referir-se apenas ao exame grafotécnico da
assinatura, estes, por serem produzidos unilateralmente para sim-
ples conferência, não demonstrando a integral evolução da dívida
nem o lançamento de qualquer cheque emitido pelo correntista,
mas, tão-somente, históricos de natureza administrativa, tais como
juros, IOC, tarifas, inclusive CPMF, lançados pelo banco abusiva-
mente, com acréscimo no saldo devedor de 476,58%, em apenas
11 meses.” 17
9.6 Ação monitória
O Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, como relator, no julga-
mento do Recurso Especial n° 220887/MG, pela Quarta Turma do colendo Su-
perior Tribunal de Justiça, cuja ementa foi abaixo transcrita, assinalou:
"Acerca do propósito e da finalidade do processo monitório, exter-
nei, no voto que proferi no REsp 208.870-SP (DJ 28.06.1999), na
posição de relator:
HAESER, j. 05.09.1996 17
j. 09.03.1999, Revista de Jurisprudência do Tribunal de Alçada do Estado de Minas Gerais, vol. 74, p. 221.
26
`O processo monitório foi introduzido no ordenamento jurídico bra-
sileiro por meio da Lei 9.079/95. Procedimento muito difundido no
direito europeu, sendo adotado em países como a Itália (procedi-
mento d'ingiunzione), a Alemanha e a Áustria (Mahnverfahren), A
França e a Bélgica (injonction de payer), tem por principal finalida-
de acelerar a tramitação de causas e encurtar o caminho para a
obtenção de um título executivo, sem a necessidade de o credor
se valer da morosa via do processo de conhecimento. A propósito,
em doutrina, pude assinalar:
`Este capítulo introduz o procedimento monitório, também chama-
do `injuntivo', no atual processo civil brasileiro. Cuida-se de proce-
dimento há muito utilizado no direito europeu, e com amplo suces-
so. Seu objetivo é abreviar a formação do título executivo, encur-
tando a via procedimental do processo de conhecimento, partindo
do pressuposto de que há créditos, sem eficácia de título executi-
vo, que não justificam o moroso e caro procedimento do processo
de cognição, especialmente pela antevisão de que o devedor não
terá defesa convincente, séria, a opor. Trata-se de mecanismo há-
bil e ágil, em que assegurado o eventual contraditório'(Código de
Processo Civil anotado, 6. ed., São Paulo: Saraiva, 1996, p. 694)."
A ação monitória, possui, como requisito essencial o documento escrito,
que, apesar de não possuir a eficácia de título executivo, permite a identifica-
ção de um crédito, podendo originar-se do próprio devedor ou de terceiro.
Conforme assinala NELSON NERY JÚNIOR, "por documento escrito de-
ve-se entender qualquer documento que seja merecedor de fé quanto à sua
autenticidade e eficácia probatória. O documento escrito pode originar-se do
próprio devedor ou de terceiro. Exige-se a prova escrita, para que se admita a
ação monitória" (Atualidades Sobre o Processo Civil Brasileiro de 1994 e de
1995. 2. ed. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1996, p. 41).
Tratando-se de um documento escrito, assinado pelo devedor, no qual
27
consta a obrigação de pagar os valores eventualmente utilizados, que foram
colocados à sua disposição, acompanhado de planilha ou, mais precisamente,
do extrato da conta, permitindo, portanto, a identificação de um crédito, não há
dúvida de que o contrato de abertura de crédito é hábil para instruir a ação mo-
nitória.
Neste sentido, a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça:
"Ação monitória. Contrato de abertura de crédito.
1. O contrato de abertura de crédito em conta corrente é título há-
bil para o ajuizamento da ação monitória.
2. Recurso especial conhecido e provido." 18
"Ação Monitória - Ajuizamento com base em extratos bancários, fi-
cha cadastral e cartão de assinaturas - Admissibilidade, se de-
monstram a presença da relação jurídica entre credor e devedor e
denotam indícios da existência do débito - Discussão da liquidez,
da forma de cálculo ou da própria legitimidade da dívida que deve
se dar através da oposição de embargos previstos no art. 1.102c
do CPC.
Se os extratos bancários, a ficha cadastral e o cartão de assinatu-
ras demonstram a presença da relação jurídica entre credor e de-
vedor e denotam indícios da existência do débito, mostram-se há-
beis a instruir a ação monitória. Em relação à liquidez do débito e
à oportunidade de o devedor discutir os valores, a forma de cálcu-
lo e a própria legitimidade da dívida, assegura-lhe a lei a via dos
embargos, previstos no art. 1.102c, que instauram amplo contradi-
tório e levam a causa para o procedimento ordinário. Uma vez o-
postos embargos ao mandado monitório, instaura-se a via ampla
do contraditório, através do procedimento ordinário, de modo que
18
STJ, RESP 203768/RS, Terceira Turma, rel. Min. CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, j. 16.12.1999, DJ 08.03.2000
28
a sentença que acolhe estes embargos passa a constituir título
executivo judicial, nos termos do art. 584, I, CPC, incumbindo ao
credor ajuizar a execução, após encerrado o processo de conhe-
cimento." 19
Considerando o recente posicionamento do Superior Tribunal de Justiça,
entendendo que o contrato de abertura de crédito, ainda que acompanhado do
respectivo extrato de conta, não é título executivo, não há dúvida de que o pro-
cedimento monitório surge como um instrumento processual, suficientemente
eficaz e ágil, para a cobrança do débito, sem trazer prejuízo à defesa do deve-
dor, o qual, utilizando-se dos embargos, poderá formular toda a alegação que
se destine a desconstituir a dívida ou demonstrar a abusividade nos lançamen-
tos.
Cumpre asseverar que, embora já houvesse o entendimento pacificado
na jurisprudência de que "a ausência de assinatura de duas testemunhas des-
caracteriza o contrato de abertura de crédito em conta corrente como título e-
xecutivo e, portanto, desautoriza a propositura de ação executiva para cobran-
ça do débito" (RT 751/281), tal exigência não ocorre com relação à ação moni-
tória, notadamente se o contrato estiver acompanhado do extrato da conta e
assinado pelo devedor.
19
STJ, RESP 220887/MG - Quarta Turma, rel. Min. SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, j. 14.09.1999, DJ 03.11.1999, RT vol. 774, p. 288
29
10 AÇÕES JUDICIAIS PROMOVIDAS PELO DEVEDOR
Com relação ao contrato de abertura de crédito, através de procedimen-
tos judiciais próprios, o devedor poderá pleitear a sua revisão, a declaração de
invalidade de cláusulas ou do cumprimento da obrigação, a repetição de indébi-
to, a consignação em pagamento, a prestação de contas, indenização por dano
moral, etc.
Mesmo no caso de ter ocorrido novação, emissão de nota promissória ou
de cédula de crédito ou celebração de um contrato de confissão de dívida, refe-
rente ao saldo devedor, poderá o devedor discutir, em juízo, a respeito do con-
trato de abertura de crédito que lhes deu origem, suas respectivas cláusulas e
os lançamentos anteriormente efetuados.
O Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, relator do Recurso Especial n°
218.701-RS, julgado pela Quarta Turma do egrégio Superior Tribunal de Justi-
ça, enfatizou:
"A renovação dos contratos bancários, com a confissão da dívida
ou emissão de título extrajudicial, com ou sem renegociação de
cláusulas e condições, não significa a perda do direito de ir a juízo
discutir a eventual ilegalidade do que foi contratado. Isso fica ainda
mais nítido quando se trata de contratos de adesão, com cláusula
de prorrogação. O direito à declaração de invalidade de cláusula
contratual não se extingue com o pagamento da prestação nele
prevista, pois muitas vezes o obrigado cumpre a sua parte exata-
mente para poder submeter a causa a juízo, ou, o que é mais fre-
qüente, para evitar o dano decorrente da inadimplência, com pro-
testos, registros no SPC, Serasa e outros efeitos. A emissão de
uma nota promissória não significa novação, apenas a consolida-
ção da dívida até ali formada pelos inúmeros lançamentos unilate-
ralmente feitos durante o tempo de execução do contrato de crédi-
30
to. Ainda que novação fosse, não validaria cobranças abusivas
(art. 1.007, 1.ª parte, do CC).
Por isso, não há razão para limitar o exercício jurisdicional na revi-
são de contratos sucessivamente renovados, mesmo no caso de
emissão de título, porque a dívida que serve de ponto de partida
para o cálculo do débito resulta da aplicação de cláusulas previs-
tas em contratos anteriores, em um encadeamento negocial que
não pode ser visto isoladamente." 20
Na ação de prestação de contas, o devedor visa a obtenção de uma de-
claração judicial a respeito da exatidão ou inexatidão dos lançamentos efetua-
dos em sua conta corrente apresentados, extrajudicialmente, através de extra-
tos bancários, caso deles discorde e o credor não aceite suas ponderações.
"Ao correntista que, recebendo extratos bancários, discorde dos lança-
mentos deles constantes, assiste legitimidade e interesse para ajuizar ação de
prestação de contas visando a obter pronunciamento judicial acerca da corre-
ção ou incorreção de tais lançamentos." 21
O direito do correntista à indenização por danos morais, em razão do
não cumprimento do contrato de abertura de crédito em conta corrente, inclu-
são indevida do nome daquele em órgãos de proteção ao crédito ou protesto
indevido, pela instituição bancária, tem sido reconhecido pelos nossos sodalí-
cios pátrios.
É sabido que "responde por danos morais a empresa de banco que, sem
aviso antecipado, reduz o montante do crédito em conta corrente, ocasionando
a devolução de vários cheques pós-datados". 22
20
DJ 16.11.1999, RT vol. 775, p. 217 21
STJ, RESP 12393-0/SP, rel. Min. SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, j. 22.02.1994 22
TJRS, Ap. 597085711, Quinta Câmara, rel. Juiz LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS, j. 21.08.1997, RT v. 750, p. 396
31
11 ENCARGOS NO CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO
11.1 Juros
O Excelso Supremo Tribunal Federal, órgão jurisdicional incumbido de
dar a correta interpretação ao texto constitucional, ao julgar a Ação Direta de
Inconstitucionalidade nº 4, de que foi relator o eminente Ministro SYDNEY
SANCHES, dispôs que o parágrafo 3º do artigo 192 da Constituição Federal,
ainda dependente de regulamentação, não é auto-aplicável.
Por outro lado, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, embora existindo
entendimentos contrários de alguns Tribunais Estaduais, vem firmando o en-
tendimento sobre a não aplicabilidade do limite da taxa de juros de 12% ao a-
no, previsto na Lei de Usura – Decreto 22.626/33 -, nas operações realizadas
por instituições públicas ou privadas, que integram o Sistema Financeiro Na-
cional, não tendo sido revogado o artigo 4°, da lei 4.595/64, pelo artigo 25 do
ADCT, e não estando desatualizada a Súmula 596 do STF.
Não sendo auto-aplicável a norma insculpida no artigo 192, § 3°, da
Constituição Federal, e não havendo nenhum impedimento de que a taxa de
juros remuneratórios seja pactuada acima de 12% ao ano, qual então seria a
taxa de juros aplicável aos contratos celebrados com instituições financeiras?
Desde que não sejam manifestamente abusivos, a taxa de juros, no con-
trato de abertura de crédito, pode ser livremente pactuada entre as partes, po-
rém, principalmente levando em consideração que tal contrato é de adesão, é
facultado ao devedor demonstrar a abusividade na cobrança, para que seja
revista.
Entretanto, se a taxa de juros não foi pactuada, caberá à instituição fi-
nanceira credora demonstrar estar autorizada pelo Conselho Monetário Nacio-
nal a cobrar juros acima da taxa legal, bem como esclarecer qual seria ela.
32
Portanto, se em um contrato de abertura de crédito não for estipulada a
taxa de juros, de forma clara, e o credor não demonstrar, em eventual procedi-
mento judicial para a cobrança do saldo devedor, que foi autorizada pelo Con-
selho Monetário Nacional a cobrar a taxa utilizada para o cálculo dos juros, de-
ve ser aplicada a taxa legal de 12% ao ano.
Com efeito, existe uma inerente potestatividade nas cláusulas contratu-
ais que admitem a cobrança de juros e encargos calculados com base em ta-
xas ou indexadores indeterminados, pois se inserem na proibição da parte final
do artigo 115 do Código Civil.
Não se pode admitir ficar ao mero arbítrio da instituição financeira esco-
lher a taxa que mais lhe favoreça, constituindo, assim, um autêntico primor da
potestatividade pura, e, em conseqüência, írrita se torna a cláusula contratual
que prevê a escolha da taxa de juros pelo credor, mormente se sequer a men-
ciona no contrato.
A potestatividade se torna mais evidente quando consta no contrato de
abertura de crédito que o devedor se compromete a aceitar a liquidez do saldo
devedor unilateralmente apresentado pelo credor. Esta cláusula é destituída de
maior valor, pois não é admissível reconhecer-se àquela prerrogativa do credor
constituir título executivo em seu próprio favor. Esta disposição contratual ofen-
de o artigo 115 do Código Civil, segunda parte, daí a potestatividade.
Considerando que a taxa variável somente pode ser fixada pelo Banco
Central, conforme delegação recebida do Conselho Monetário Nacional, é ina-
plicável a taxa ANBID, divulgada por órgão ligado às instituições financeiras,
para o cálculo dos encargos financeiros decorrentes de contrato de abertura de
crédito bancário, evitando-se, assim, que o devedor fique ao arbítrio integral do
credor.
O Superior Tribunal de Justiça, pacificando a divergência, então existen-
te, e consolidando o pensamento que já norteava suas decisões, editou a Sú-
mula 176, estabelecendo que "é nula a clausula contratual que sujeita o deve-
33
dor a taxa de juros divulgada pela ANBID/CETIP".
No que tange à capitalização de juros, conforme reiterada jurisprudência,
e vigorando, ainda, a proibição contida na Lei de Usura e o enunciado da Sú-
mula 121 do Supremo Tribunal Federal – “é vedada a capitalização de juros,
ainda que expressamente convencionada” -, somente é possível se autorizada
por lei especial, o que não acontece com relação aos contratos de abertura de
crédito.
Nos contratos firmados com instituições financeiras, afigura-se possível a
cobrança cumulada de juros remuneratórios e moratórios, constatado, eviden-
temente, o inadimplemento e desde que pactuados, devendo ser salientado,
entretanto, que “se a citação válida constitui em mora o devedor, em sede de
ação de cobrança os juros moratórios incidem a partir desse ato processual, ex
vi do artigo 219, do Código Processo Civil.” 23
A respeito traz-se à colação as seguintes ementas:
"Contrato de abertura de crédito. Taxa de juros. Cumulação da
correção monetária com a comissão de permanência. Taxa
ANBID. Súmulas nºs 30 e 176 da Corte.
1. Como já assentado na Corte, não há, em regra, limitação da ta-
xa de juros no mútuo bancário, a comissão de permanência não
pode ser cumulada com a correção monetária e a taxa ANBID não
pode ser utilizada.
2. Recurso especial conhecido e provido, em parte." 24
"O juiz pode rever taxa de juros considerada abusiva, nas circuns-
tancias do negócio. Inexistência de ofensa a lei e de dissídio. Re-
23
STJ, RESP 222957/PB, Sexta Turma, rel. Min. VICENTE LEAL, j. 17/02/2000, DJ 08.03.2000, p. 169 24
STJ, RESP 218268/RS, Terceira Turma, rel. Min. CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, j. 03.02.2000, DJ 27.03.2000, p. 98
34
curso não conhecido." 25
É de ser decotado o acréscimo de encargos contratuais firmados
com estabelecimento bancário, se taxados por ele por ato unilate-
ral e vinculados à oscilação do mercado.” 26
“- A capitalização dos juros somente tem sido admitida quando ex-
pressamente prevista em lei, o que não acontece com os contratos
de abertura de conta com cheque especial.
- A instituição financeira deve demonstrar estar autorizada pelo
CMN a cobrar juros acima da taxa legal." 27
“- Esta Corte, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4,
de que foi relator o eminente Ministro Sydney Sanches, firmou o
entendimento de que o parágrafo 3º do artigo 192 da Constituição
não é auto-aplicável.
Recurso extraordinário conhecido e provido.” 28
“I. Não se aplica a limitação de juros de 12% ao ano prevista na
Lei de Usura aos contratos de abertura de crédito bancário.
II. Nesses mesmos contratos, ainda que expressamente pactuada,
é vedada a capitalização mensal dos juros, somente admitida nos
casos previstos em lei, hipótese diversa dos autos. Incidência do
art. 4º do Decreto n. 22.626/33 e da Súmula n. 121-STF.
III. Recurso especial conhecido e parcialmente provido.” 29
25
STJ, REsp. 164345/RS, Quarta Turma, rel. Min. RUY ROSADO DE AGUIAR, j. 12.05.1998, DJ 29.06.1998, p. 219 26
TAMG, Ap. Cív. 261058-2, Primeira Câmara Cível, rel. Juiz GOUVÊA RIOS, j. 10.11.98, RJTAMG v. 74, p. 103 27
STJ, RESP 172248/RS, Quarta Turma, rel. Min. RUY ROSADO DE AGUIAR, j. 04/08/1998, DJ 08/09/1998, p. 69 28
STF, RE 262633/MS, rel. Min. MOREIRA ALVES, j. 21.03.2000, DJ 28.04.2000, p. 105 29
STJ, RESP 232952/RS, Quarta Turma, rel. Min. ALDIR PASSARINHO JUNIOR, j. 16.11.1999, DJ 13.12.1999, p. 157
35
“Juros. Limite. Capitalização. Contrato de abertura de crédito em
conta corrente.
- Aplicação da Súmula 596/STF quanto ao limite dos juros remu-
neratórios, e da Súmula 121/STF tocante à capitalização.
Recurso conhecido em parte e, nessa parte, provido.” 30
11.2 Comissão de permanência e correção monetária
A comissão de permanência foi instituída através de Resoluções expedi-
das pelo Banco Central do Brasil, como modalidade de encargo financeiro co-
brado pelas instituições financeiras, em razão do crescimento vertiginoso dos
índices da inflação e face a ausência, na ocasião, de previsão legal da corre-
ção monetária.
“Criada para remunerar os serviços prestados pelos estabelecimentos de
crédito, em face da cobrança de títulos, a partir do vencimento, não pode a co-
missão de permanência ser utilizada como encargo moratório, com a finalidade
de remunerar o capital acima da taxa de juros pactuados, nem como alternativa
mais vantajosa para ser utilizada em lugar da correção monetária, seguindo
índices inflacionários.” 31
Acrescente-se que "a comissão de permanência e a correção monetária
são inacumuláveis" (STJ - Súmula nº 30), e, para ser aplicada, deve ser previs-
ta no contrato, bem como o referencial a ser utilizado, não podendo ficar condi-
cionada a fatores externos, futuros e incertos, à critério exclusivo do credor,
como por exemplo às “taxas de mercado”.
Não havendo nenhuma cláusula contratual que estabeleça um índice
30
STJ, RESP 189426/RS, Quarta Turma, rel. Min. RUY ROSADO DE AGUIAR, j. 24/11/1998, DJ 15/03/1999, p. 249
36
constante para a atualização do débito, o credor estará em grande vantagem
em relação ao devedor, pois poderá escolher aleatoriamente a taxa que mais
lhe favoreça, constituindo, assim, um autêntico primor da potestatividade pura.
Porém, prevista a comissão de permanência com a finalidade de manter
atualizado o valor da dívida, é de se reconhecer que este deve e merece ser
corrigido, preservando-se o poder aquisitivo da moeda.
A correção monetária, consoante reiteradamente tem sido afirmado pelo
Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça, não constitui um
plus, mas mera atualizada da moeda aviltada pela inflação, se impondo como
um imperativo econômico, ético e jurídico, para coibir o enriquecimento sem
causa. 32
Oportuno trazer à colação o seguinte trecho do parecer do Ministro
NILSON NAVES, proferido no julgamento do Recurso Especial n° 2.369/SP,
pela Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça:
“Leio o voto do Sr. Ministro Cláudio Santos (lê). Por igual, cuido
inacumuláveis a comissão de permanência e a correção monetá-
ria.
Uma e outra têm idêntica finalidade. Uma, a comissão de perma-
nência, é de criação antiga, e teve facultada pela Resolução n.
1.129/86, do Banco Central do Brasil, aos bancos, caixas, coope-
rativas de crédito e de arrendamento, a sua cobrança por dia de
atraso dos devedores no pagamento ou na liquidação de seus dé-
bitos. A outra, a correção monetária, foi instituída por lei, no que
diz com a chamada dívida de dinheiro, a Lei 6.899/99, de 8/4/81,
incidindo nas execuções de títulos de dívida líquida e certa, a par-
tir do respectivo vencimento (art. 1°, § 1°). Uma e outra têm a fina-
lidade por finalidade atualizar o valor da dívida, a contar do seu
vencimento, tanto que à comissão de permanência é facultada a
31
TAMG, Ap. Cível 228890-1/97, Primeira Câmara Cível, rel. Juiz HERONDES DE ANDRADE
37
sua cobrança à taxa de mercado do dia do pagamento. Servem de
critérios de atualização, em regime inflacionário. A utilização de
um critério repele o outro, recomenda a boa razão. Non bis in
idem...
Na escolha entre os dois critérios, fico, por igual, com a correção
monetária que deflui de lei, forma e materialmente...” 33
Portanto, no caso de eventual desconstituição da comissão de perma-
nência, deve-se aplicar a correção monetária como indexador do débito, utili-
zando-se índices oficiais, principalmente o INPC - IBGE.
A jurisprudência não discrepa:
“CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO. COMISSÃO DE
PERMANÊNCIA. CORREÇÃO MONETÁRIA. PRECEDENTES DA
CORTE.
1. Precedentes da Corte autorizam a cobrança da comissão de
permanência, desde que devidamente pactuada e não cumulada
com a correção monetária.
2. Recurso especial conhecido e provido." 34
11.3 Multa
O contrato de abertura de crédito pode prever uma pena pecuniária, no
caso de inadimplemento de qualquer um dos contratantes, porém, via de regra,
ela é instituída somente a favor do credor.
32
RTJ v. 94, p. 806, RSTJ v. 23, p. 307 33
j. 05.06.1990, RSTJ v. 33, p. 243 34
STJ, RESP 226752/PR, Terceira Turma, rel. Min. CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, j. 17.02.2000, DJ 27.03.2000, p. 100
38
Ocorrendo a última hipótese, por estabelecer obrigação considerada iní-
qua e abusiva, colocando o devedor em desvantagem exagerada em relação
ao credor, a jurisprudência tem entendido que a cláusula que institui a multa é
nula de pleno direito, por colidir com o disposto no artigo 51, IV, c/c parágrafo
1°, III, do mesmo artigo, da Lei 8.078/90 – Código de Defesa do Consumidor.
Neste sentido:
“Sendo de adesão o contrato de abertura de crédito em conta cor-
rente, é nula a cláusula contratual que prevê a aplicação de multa
e do percentual de honorários advocatícios ao consumidor, por ser
iníqua e desvantajosa, à falta de reciprocidade, colidindo com o
preceituado no art. 51, IV, c/c o parágrafo 1°, III, da Lei 8.078/90."
35
No que tange ao percentual da multa, quando cabível e desde que o
creditado seja o beneficiário final do ajuste, ou seja, havendo relação de con-
sumo, deve ser observado o disposto no § 1°, do artigo 52, da Lei 8.078/90,
com a nova redação que lhe foi dada pela Lei n° 9.298 de 01 de agosto de
1996, que estabeleceu o seu limite em 2% do valor do débito.
NELSON NERY JÚNIOR, pronunciando-se a respeito do artigo 52, do
Código de Defesa do Consumidor, ensina:
"Neste dispositivo a lei ratifica os termos do art. 3°, § 2°, que defi-
ne o serviço como objetivo de relação de consumo incluindo nesse
conceito os de natureza creditícia e financeira. São redutíveis ao
regime deste artigo todos os contratos que envolverem crédito,
como os de mútuo, de abertura de crédito rotativo ("cheque espe-
cial"), de cartão de crédito, de financiamento de aquisição de pro-
duto durável por alienação fiduciária ou reserva de domínio, de
empréstimo de aquisição de imóvel etc., desde que, obviamente,
configurem relação jurídica de consumo, em que o creditado, o fi-
35
TAMG, Ap. Cív. 189219-1, Terceira Câmara Cível, rel. Juiz XIMENES CARNEIRO, j.
39
nanciado ou o contratante do mútuo seja o beneficiário final do a-
juste, ou seja, não se constitua um caso de repasse de numerário"
(Código Brasileiro de Defesa do Consumidor. 2. ed. Ed. Forense
Universitária, 1992. p. 371).
Cumpre ressalvar que, no caso do contrato de abertura de crédito ter si-
do celebrado antes da promulgação da Lei 9.298/96, a superveniência desta
não torna írrita a estipulação a respeito do percentual da multa, uma vez que o
contrato e mesmo seus efeitos futuros regulam-se pela lei vigente à época de
sua celebração, nos termos do artigo 5°, caput, da Constituição Federal e do
artigo 6°, caput, da Lei de Introdução ao Código Civil.
"Contrato de abertura de crédito. Taxa de juros. Súmula nº 596-
STF. Multa. Redução de 10%. Art. 52, § 10, do CDC, com a reda-
ção da lei nº 9.298, de 01.08.96. Inadmissibilidade no caso.
1. Cuidando-se de operações realizadas por instituição integrante
do sistema financeiro nacional, não se aplicam as disposições do
Decreto nº 22.626/33 quanto à taxa de juros. Súmula nº 596-STF.
2. Prevalecimento no caso da multa de 10% ante o entendimento
de que as normas do Código de Defesa do Consumidor não retro-
agem para alcançar contratos celebrados antes de sua vigência.
Recurso especial conhecido e provido. " 36
"Comercial. Contrato bancário. Juros. Limitação (12% aa). Lei de
Usura (Decreto n. 22.626/33). Não incidência. Aplicação da Lei n.
4.595/64. Disciplinamento legislativo posterior. Súmula n. 596-
STF. Comissão de permanência. Correção monetária. Multa. Ina-
cumulação. Lei n. 4.595/64. Redução da multa. Impossibilidade.
I. Não se aplica a limitação de juros de 12% ao ano prevista na
22.02.1995, RJTAMG v. 58-59, p. 184 36
STJ, RESP 188434/RS, Quarta Turma, rel. Min. BARROS MONTEIRO, j. 23.11.1998, DJ 05.04.1999, p. 136
40
Lei de Usura aos contratos de abertura de crédito bancário.
II. A Existência de cláusula permitindo a cobrança de comissão de
permanência com suporte na Lei n. 4.595/64 c/c a Resolução n.
1.129/86-BACEN, não pode ser afastada para adoção da correção
monetária sob o simples enfoque de prejuízo para a parte adversa.
Todavia, a concomitante previsão contratual de multa por inadim-
plência e juros, reconhecida pelo aresto a quo, exclui a comissão
de permanência, de acordo com as normas de regência.
III. A redução da multa moratória de 10% para 2%, tal como defi-
nida na Lei n. 9.296/96, que modificou o Código de Defesa do
Consumidor, somente é possível para os contratos celebrados a-
pós a sua vigência. Precedentes da Corte.
IV. Recuso especial conhecido e parcialmente provido." 37
37
STJ, RESP 235380/MG, Quarta Turma, Min. ALDIR PASSARINHO JUNIOR, j. 28.03.2000, DJ 22.05.2000, p. 115
41
12 CONCLUSÃO
Embora ainda existindo controvérsia a respeito, principalmente doutriná-
ria, é deveras importante destacar o recente pronunciamento do Colendo Supe-
rior Tribunal de Justiça, estabelecendo, através da Súmula n° 233 (DJU
08.02.2000, p. 264), que "o contrato de abertura de crédito, ainda que a-
companhado de extrato da conta-corrente, não é título executivo".
Penso que a forma simplificada do contrato de abertura de crédito, am-
plamente difundido, principalmente na modalidade de cheque especial, de tan-
to interesse para a economia geral do país, não estará ameaçada com este
novo posicionamento, pois os bancos terão a sua disposição outros meios jurí-
dicos para buscarem o pagamento do saldo devedor, principalmente através da
ação monitória, procedimento que tem se mostrado ágil e eficaz, sem que se-
jam eliminados os direitos de seus clientes, que terão ampla defesa, o que não
acontecia antes, já que, muitas vezes, eram obrigados a aceitar um extrato de
conta unilateralmente elaborado e a cobrança abusiva de encargos ou de juros.
Outro importante posicionamento do Colendo Superior Tribunal de Justi-
ça, foi dispor, através da Súmula n° 176 (DJU 06.11.1996, p. 42845), que "é
nula a cláusula contratual que sujeita o devedor a taxa de juros divulgada
pela ANBID/CETIP".
No que tange à capitalização de juros, foi consolidado, há algum tempo,
o entendimento, inclusive através da edição da Súmula n° 121, pelo Supremo
Tribunal Federal, de que “é vedada a capitalização de juros, ainda que ex-
pressamente convencionada”.
No que concerne à comissão de permanência, a jurisprudência vem se
posicionando que é ilegal a sua cobrança, mormente quando o país vive em
uma estabilidade econômica, com baixa inflação, e as instituições financeiras
remuneram o capital emprestado a seus clientes, através de juros e outros en-
42
cargos, não se justificando mais a "permanência", em nosso sistema creditício,
da chamada "comissão de permanência".
De qualquer forma, deve ser asseverado, que a Súmula n° 30 do Superi-
or Tribunal de Justiça veda a cumulação da comissão de permanência e da
correção monetária.
Outra posição que vem sendo adotada pela doutrina e pela jurisprudên-
cia é a de que devem ser aplicadas ao contrato de abertura de crédito, que,
sem dúvida é um contrato de adesão, as normas previstas no Código de Defe-
sa do Consumidor, havendo, evidentemente, a relação de consumo, diretamen-
te entre o creditante e o creditado.
43
13 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
1 DINIZ, Maria Helena. Tratado Teórico e prático dos contratos. São Paulo: Ed. Saraiva, 1993.
2 RIZZARDO, Arnaldo. Contratos de Crédito Bancário. 4. ed. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1999.
3 COVELLO, Sérgio Carlos. Contratos Bancários. 2. Ed. São Paulo: Ed. Sa-raiva, 1991.
4 GOMES, Orlando. Contratos. 17. ed. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1997.
5. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Execução - Contrato de Abertura de Crédito Como Título Executivo. Parecer. Revista Jurídica, 1997.
6. NERY JÚNIOR, Nelson. Atualidades Sobre o Processo Civil Brasileiro de 1994 e de 1995. 2. ed. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1996; Có-digo Brasileiro de Defesa do Consumidor. 2. ed. Ed. Forense Universitá-ria, 1992.
7. Revista dos Tribunais.
8. Revista Jurisprudência Mineira do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais.
9. Revista de Julgados do Tribunal de Alçada do Estado de Minas Gerais.
10. Revista do Superior Tribunal de Justiça.
