COORDENAÇÃO ROGÉRIO SANCHES CUNHA RICARDO DIDIER Advocacia-Geral da … · 2018-05-16 · Segundo Dirley da Cunha Júnior: “Em 26 de novembro de 1965, por força da Emenda Constitucional

2018

COORDENAÇÃOROGÉRIO SANCHES CUNHA

RICARDO DIDIERCarreiras Jurídica

Advocacia-Geral da União

Advogado da União, Procurador Federal Procurador da Fazenda Nacional e

Procurador do BACEN

4ª ediçãoRevista, ampliada e atualizada

1297 QUESTÕES COMENTADAS alternativa por alternativa por autores especialistas

Revisaco -AGU-Cunha-Didier-4ed.indb 3 07/05/2018 19:25:36

Direito Constitucional

Paulo Lépore

TABELA DE INCIDÊNCIA DE QUESTÕES

Distribuição das questões organizada

por ordem didática de assuntos

Assunto Número

de Questões

Peso

1. CONSTITUIÇÃO. CONCEITO. CLASSIFICAÇÃO. APLICABILIDADE E INTERPRETAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS. SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO

16 13,01%

2. PODER CONSTITUINTE. CONCEITO, FINALIDADE, TITULARIDADE E ESPÉCIES. REFORMA DA CONSTITUIÇÃO. CLÁUSULAS PÉTREAS

5 4,07%

3. PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS 3 2,44%

4. DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

4.1. DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS, COLETIVOS 9 7,32%

4.2. AÇÕES OU REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS 8 6,50%

4.3. DIREITOS SOCIAIS 2 1,63%

4.4. DIREITOS DA NACIONALIDADE. DIREITOS POLÍTICOS E SISTEMAS ELEITORAIS 4 3,25%

5. ORGANIZAÇÃO DO ESTADO

5.1. ORGANIZAÇÃO POLÍTICO-ADMINISTRATIVA 4 3,25%

5.2. ENTES FEDERADOS E DISTRIBUIÇÃO DE COMPETÊNCIAS 9 7,32%

5.3. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 3 2,44%

6. SEPARAÇÃO DOS PODERES 2 1,63%

6.1. PODER LEGISLATIVO 2 1,63%

6.1.1. PROCESSO LEGISLATIVO 7 5,69%

6.2. PODER EXECUTIVO 6 4,88%

6.3. PODER JUDICIÁRIO 12 9,76%

7. FUNÇÕES ESSENCIAIS À JUSTIÇA 7 5,69%

8. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE 12 9,76%

8.1. CONTROLE DIFUSO 1 0,81%

8.2. CONTROLE CONCENTRADO 6 4,88%

9. TRIBUTAÇÃO, FINANÇAS E ORÇAMENTO 1 0,81%

10. ORDEM ECONÔMICA E FINANCEIRA 2 1,63%

11. ORDEM SOCIAL 1 0,81%

12. ADCT 1 0,81%

Total 123 100%



Direito Constitucional • Questões 735

QUESTÕES

1. CONSTITUIÇÃO. CONCEITO. CLASSIFI-

CAÇÃO. APLICABILIDADE E INTERPRETA-

ÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS.

SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO

01. (Cespe – Advogado da União – AGU/2015) Com relação a constitucionalismo, classificação e históri-co das Constituições brasileiras, julgue os itens que se seguem.

No neoconstitucionalismo, passou-se da suprema-cia da lei à supremacia da Constituição, com ênfase na força normativa do texto constitucional e na concretiza-ção das normas constitucionais.

COMENTÁRIOS.

Certo. O neoconstitucionalismo (Séc. XX e Séc. XXI), como um aprimoramento do Constitucionalismo Con-temporâneo, prega a importância destacada da moral e dos valores sociais, garantidos predominantemente por meio de princípios. Não se conforma com as normas programáticas e as constituições dirigentes, afirmando que as Constituições devem ser dotadas de força norma-tiva. Para conferir normatividade à Constituição, destaca o Poder Judiciário como garantidor, colocando a ativi-dade legislativa em segundo plano. Em resumo: traba-lha com a ideia de extração da máxima efetividade do Texto Constitucional, pois a Constituição deve ocupar o centro do sistema jurídico.

02. (ESAF – Procurador da Fazenda Nacional –

PFN/2015) A interpretação constitucional experimen-tou ampla evolução desde a primeira decisão judicial que declarou a inconstitucionalidade de um ato norma-tivo, primazia da Suprema Corte dos Estados Unidos, em 1803, no caso Marbury v. Madison. A respeito desse te-ma, princípio da interpretação constitucional, é correto afirmar que:

a) denomina-se “princípio da unidade da Constitui-ção” aquele que possibilita separar a norma do con-

junto e aplicar o texto da Constituição mediante sua divisão em diversos sistemas.

b) por sua característica de documento fundamental, fruto de soberana outorga popular a um poder es-pecial que se denomina de Poder Constituinte Ori-ginário, os dispositivos da Constituição encerram, em sua grande e esmagadora maioria, um compro-misso político, desprovido de eficácia normativa imediata.

c) o princípio da interpretação conforme a constitui-ção tem como característica fundamental a preva-lência da súmula vinculante na interpretação de cânone constitucional de natureza fundamental.

d) o princípio da concordância prática manifesta sua utilidade nas hipóteses de conflito entre normas constitucionais, quando os seus programas norma-tivos se abalroam.

e) pelo princípio da eficácia integradora, os instru-mentos de controle de constitucionalidade, espe-cialmente a ADI, devem ser interpretados de modo a, tanto quanto possível, integrar o texto impugna-do à Constituição.

COMENTÁRIOS.

Nota do Autor: a questão aborda importantes princípios de interpretação constitucional, de grande importância para concursos públicos.

Alternativa correta: letra “d”: pelo Princípio da

Concordância Prática ou da Harmonização, a inter-pretação de uma norma constitucional exige a harmo-nização dos bens e valores jurídicos colidentes em um dado caso concreto, de forma a se evitar o sacrifício total de um em relação a outro.

Alternativa “a”: o Princípio da unidade da Cons-

tituição preceitua que a interpretação constitucional deve ser realizada tomando-se as normas constitucio-nais em conjunto (interpretação sistêmica), como um sistema unitário de princípios e regras, de modo a se evitarem contradições (antinomias aparentes) entre elas.

Direito Constitucional

Paulo Lépore


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Alternativa “b”: as Constituições não são apenas um compromisso político, possuindo força normativa. Nestes termos, destaca-se o Princípio da Força Norma-

tiva, em que a partir dos valores sociais, o intérprete, em atividade criativa, deve extrair aplicabilidade e eficácia de todas as normas da Constituição, conferindo-lhes sentido prático e concretizador, em clara relação com o princípio da máxima efetividade ou eficiência. Por meio dele, a Constituição tem força ativa para alterar a reali-dade.

Alternativa “c”: o Princípio da Interpretação

Conforme consiste em conferir-se a um ato normativo polissêmico (que admite vários significados) a interpre-tação que mais se adéque ao que preceitua a Constitui-ção, sem que essa atividade se constitua em atentado ao próprio texto constitucional. Aplicável ao controle de constitucionalidade, a interpretação conforme permite que se mantenha um texto legal, conferindo-se a ele um sentido ou interpretação de acordo com os valores constitucionais.

Alternativa “e”: o Princípio do Efeito Integrador

ou da Eficácia Integradora traz a ideia que as normas constitucionais devem ser interpretadas com objetivo de integrar política e socialmente o povo de um Estado Nacional.


PFN/2015) Considerando a história constitucional do Brasil, é correto afirmar que:

a) a Constituição de 1937 previu o Supremo Tribunal Federal, mas extinguiu a Justiça Federal.

b) ao ser promulgada, a Constituição Federal de 1946 previu a ação direta de inconstitucionalidade.

c) a Emenda Constitucional n. 03/93, que instituiu a ação declaratória de constitucionalidade, estabele-ceu como legitimados para propô-la os mesmos da ação direta de inconstitucionalidade.

d) o mandado de segurança foi introduzido no direito brasileiro pela Constituição de 1946.

e) a Constituição de 1891 determinou o ensino religio-so nas escolas mantidas ou subvencionadas pela União, Estados ou Municípios.

COMENTÁRIOS.

Nota do Autor: a questão possui alto nível de dificuldade, pois exige que o candidato conheça muito bem as principais características e disposições da Cons-tituições passadas.

Alternativa correta: letra “a”: a Constituição de 1937, apesar de prever o STF, extinguiu a Justiça Fede-ral. Nos termos do art. 90 da Constituição de 1937: “São órgãos do Poder Judiciário: a) o Supremo Tribunal Fede-ral; b) os Juízes e Tribunais dos Estados, do Distrito Fede-ral e dos Territórios; c) os Juízes e Tribunais militares.”. A Carta de 1937 foi outorgada durante a denominada “Era Vargas”, e foi a responsável pela afirmação do Estado Novo, em claro atendimento aos interesses do Gover-

nante Getúlio Vargas. Foi apelidada de polaca devido à sua clara inspiração na constituição polonesa fascista de 1935. Além disso, criou a esdrúxula possibilidade de o Presidente da República submeter as decisões de inconstitucionalidade do Poder Judiciário ao crivo do Parlamento, para reexame. Segundo Dirley da Cunha Júnior, “[...] foi a mais autoritária de todas. Outorgada por Getúlio Vargas em 10 de novembro de 1937, teve a pre-ocupação de fortalecer o Poder Executivo, consubstan-ciando-se num documento de inegável caráter fascista, em razão especialmente do fechamento do Congresso Nacional (art. 178), da extinção dos partidos políticos e da concentração dos Poderes Executivo e Legislativo nas mãos do Presidente da República, que legislava por meio de decretos-leis.” (Curso de direito constitucional. 10. Ed. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 448).

Alternativa “b”: não foi com a promulgação da Constituição Federal de 1946 que surgiu a ação direta de inconstitucionalidade, mas mediante emenda em 1965. Segundo Dirley da Cunha Júnior: “Em 26 de novembro de 1965, por força da Emenda Constitucional nº 16, for-mulada à presente Constituição de 1946, foi inaugurado no Brasil o controle concentrado ou abstrato da consti-tucionalidade dos atos normativos federais e estaduais, com a criação da representação genérica de inconstitu-cionalidade (hoje denominada ação direta de inconsti-tucionalidade por ação) à semelhança do modelo Kelse-niano.” (Curso de direito constitucional. 10. Ed. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 262).

Alternativa “c”: a Emenda Constitucional n. 03/93 instituiu a ação declaratória de constitucionalidade. Mas quem estabeleceu como legitimados para propô-la os mesmos da ação direta de inconstitucionalidade foi a Emenda Constitucional n. 45/04.

Alternativa “d”: o mandado de segurança foi intro-duzido no direito brasileiro pela Constituição de 1934. Tal previsão encontrava-se no art. 113, 33 de mencio-nada Carta.

Alternativa “e”: a Constituição de 1891 não deter-minou o ensino religioso nas escolas mantidas ou sub-vencionadas pela União, Estados ou Municípios.


PFN/2015) Sobre “neoconstitucionalismo”, é correto afirmar que se trata:

a) de expressão doutrinária, de origem inglesa, desen-volvida com a série de julgados da Câmara dos Lor-des, que retém competência legislativa e judicante.

b) de expressão doutrinária, que tem como marco histórico o direito constitucional europeu, com des-taque para o alemão e o italiano, após o fim da Se-gunda Guerra mundial.

c) do novo constitucionalismo de expressão doutri-nária, que tem origem e marco histórico no direito brasileiro com a redemocratização e as inovações constantes da Constituição de 1946.



d) de expressão doutrinária, de origem anglo-saxã, desenvolvida na Suprema Corte dos Estados Unidos à época em que John Marshall era seu presidente, caracterizada pelo amplo ativismo judicial.

e) de expressão doutrinária atribuída ao constitucio-nalista argentino Bidart Campos e tem como marco histórico a reforma constitucional de 1957.

COMENTÁRIOS.

Nota do Autor: o neoconstitucionalismo (Séc. XX e Séc. XXI), aprimoramento do Constitucionalismo Contemporâneo, prega a importância destacada da moral e dos valores sociais, garantidos predominante-mente por meio de princípios. Não se conforma com as normas programáticas e as constituições dirigentes, afir-mando que as Constituições devem ser dotadas de força normativa. Para conferir normatividade à Constituição, destaca o Poder Judiciário como garantidor, colocando a atividade legislativa em segundo plano. Em resumo: trabalha com a ideia de extração da máxima efetividade do Texto Constitucional, pois a Constituição deve ocu-par o centro do sistema jurídico.

Alternativa correta: letra “b”: o marco histórico do neoconstitucionalismo é o direito constitucional europeu, com destaque para o alemão e o italiano. Vale acrescentar: “Com efeito, até a Segunda Grande Guerra Mundial, a teoria jurídica vivia sob a influência do Estado Legislativo de Direito, onde a Lei e o Princí-pio da Legalidade eram as únicas fontes de legitimação do Direito, na medida em que uma norma jurídica era válida não por ser justa, mas sim, exclusivamente, por haver sido posta por uma autoridade dotada de com-petência normativa. O neoconstitucionalismo repre-senta o constitucionalismo atual, contemporâneo, que emergiu como uma reação às atrocidades cometidas na segunda guerra mundial, e tem ensejado um conjunto de transformações responsáveis pela definição de um novo direito constitucional, fundado na dignidade da pessoa humana. O neoconstitucionalismo destaca-se, nesse contexto, como uma nova teoria jurídica a justi-ficar a mudança de paradigma, de Estado Legislativo de Direito, para Estado Constitucional de Direito, con-solidando a passagem da Lei e do Princípio da Legali-dade para a periferia do sistema jurídico e o transito da Constituição e do Princípio da Constitucionalidade para o centro de todo o sistema, em face do reconhecimento da força normativa da Constituição, com eficácia jurídica vinculante e obrigatória, dotada de supremacia material e intensa carga valorativa.” (CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de direito constitucional. 10. Ed. Salvador: Juspo-divm, 2016, p. 35).

Alternativa “a”: o neoconstitucionalismo não pos-sui origem inglesa, desenvolvida com a série de julga-dos da Câmara dos Lordes. Tem como marco histórico o direito constitucional europeu, com destaque para o alemão e o italiano, após o fim da Segunda Guerra

mundial.

Alternativa “c”: no brasil, o neoconstitucionalismo possui como marco a Constituição Federal de 1988 (e não a de 1946).

Alternativa “d”: o neoconstitucionalismo é de ori-gem europeia (e não norte-americana), em especial no constitucionalismo italiano e alemão, com movimento iniciado após o fim da Segunda Guerra mundial.

Alternativa “e”: o neoconstitucionalismo é de ori-gem europeia, em especial no constitucionalismo ita-liano e alemão, com movimento iniciado após o fim da Segunda Guerra mundial.


PFN/2015) É de Rui Barbosa a seguinte lição: «Uma cons-tituição é executável por si mesma, quando, completa no que determina, lhe é supérfluo auxílio supletivo da lei, para exprimir tudo o que intenta, e realizar tudo o que exprime» (Comentários à Constituição, 1933, II). No que diz respeito à eficácia e aplicabilidade da norma constitucional, é correto afirmar que:

a) as prescrições mandatórias e as prescrições diretó-rias têm o mesmo significado, alcance e validade.

b) o Supremo Tribunal Federal considerou, logo após a promulgação da Constituição Federal de 1988, au-toaplicável o dispositivo do mandado de injunção, o que dispensaria a necessidade de regulamenta-ção, não obstante tenha assinalado que a legisla-ção do mandado de segurança seria utilizada de empréstimo.

c) a concepção de normas constitucionais autoapli-cáveis (self-executing) e não autoexecutáveis (not self-executing) tem origem na Inglaterra, resultado da lenta construção do seu sistema constitucional consuetudinário.

d) apesar da sua inegável relevância, o art. 196 da Constituição Federal, que diz que a saúde é direito de todos e dever do Estado, necessita de lei para produzir efeitos, conforme tem decidido o Supremo Tribunal Federal ao negar o prosseguimento de re-cursos que intentam compelir o Estado a arcar com a responsabilidade de tratamento de saúde.

e) após a promulgação da Emenda Constitucional n. 45/04, não se considera programático o dispositivo da Constituição que requer a aprovação de lei por maioria simples.

COMENTÁRIOS.

Alternativa correta: letra “b”: o Supremo Tribunal Federal considerou, logo após a promulgação da Cons-tituição Federal de 1988, autoaplicável o dispositivo do mandado de injunção, o que dispensaria a necessidade de regulamentação, não obstante tenha assinalado que a legislação do mandado de segurança seria utilizada de empréstimo. Nesse sentido, destaca-se o MI 107 QO, julgado em 1989 e relatado pelo Ministro Moreira Alves. Vale salientar, todavia, que no ano de 2016, houve a publicação da Lei nº 13.300/16, que disciplina o processo


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e o julgamento dos mandados de injunção individual e coletivo e dá outras providências.

Alternativa “a”: segundo ensinamentos de Uadi Lammêgo Bulos, as prescrições “Mandatórias (precep-tivas e proibitivas) – seu cumprimento é obrigatório e inescusável, tanto para estatuir um facere como um non facere (exemplo: CF, art. 5º, II, IV etc.). Quando impõem uma conduta positiva, um fazer, tornam-se normas pre-ceptivas (exemplo: CF, arts. 5º, caput; 44; 164 etc.). Mas se revelarem um comportamento negativo, um não agir, consignam normas proibitivas ou vedatórias (exemplo: CF, arts. 5º, III, XLV, XXXVII, XI, XII; 14, § 2º; 17, § 4º; 142, § 3º, IV etc.). Pode ocorrer bipolaridade eficacial, ou seja, um mesmo dispositivo estatuir, simultaneamente, efei-tos positivos e negativos, como sói com o art. 5º, XVII: ‘é plena a liberdade de associação para fins lícitos [precep-tiva], vedada a de caráter paramilitar [proibitiva]’.” Por sua vez, aludido doutrinador ainda ensina que as pres-crições “Diretivas (diretórias, prospectivas ou programá-ticas) – visam orientar a atividade legislativa futura. Diri-gem-se, pois, ao legislador, mostrando-lhe um caminho a seguir, a fim de concretizar programas de ação, metas e diretrizes essenciais à vida do Estado. Têm, portanto, um caráter prospectivo, de nítido colorido ideológico, porque procuram incutir na mente dos legisladores a necessidade de regulamentar os assuntos nelas veicula-dos. Exemplos: CF, arts. 170 (objetivos da ordem econô-mica); 215 (garantia dos direitos culturais); 218 (promo-ção do desenvolvimento científico e tecnológico) etc.” (Curso de direito constitucional. 9. Ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 488). Já Dirley da Cunha Júnior assim preleciona: “A jurisprudência norte-americana distinguiu as normas constitucionais em normas mandatórias (mandatory provisions) e normas diretórias (directory provisions). As primeiras seriam as normas constitucionais essenciais ou materiais, de cumprimento obrigatório. As segundas, de caráter regulamentar, seriam aquelas desprovidas de matéria de natureza ou de essência constitucional, e podiam, por isso, ser contrariadas pelo legislador comum, sem que isso implicasse em inconstitucionali-dade.” (CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de direito consti-tucional. 10. Ed. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 144).

Alternativa “c”: a concepção de normas consti-tucionais autoaplicáveis (self-executing) e não autoe-xecutáveis (not self-executing) tem origem nos EUA (e não na Inglaterra). Segundo aponta a doutrina: “A jurisprudência e a doutrina norte-americanas ainda classificaram as normas constitucionais, quanto a apli-cabilidade, em normas self-executing provisions e not self-executing provisions. Essa doutrina, encabeçada por Cooley e divulgada, entre nós, por Ruy Barbosa, corres-ponde, respectivamente, às normas “autoaplicáveis” (ou autoexecutáveis) e normas “não autoaplicáveis” (ou não autoexecutáveis).” (CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de direito constitucional. 10. Ed. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 143-144).

Alternativa “d”: consoante a jurisprudência: “Con-solidou-se a jurisprudência desta Corte no sentido de que, embora o art. 196 da Constituição de 1988 traga norma de caráter programático, o Município não pode

furtar-se do dever de propiciar os meios necessários ao gozo do direito à saúde por todos os cidadãos. Se uma pessoa necessita, para garantir o seu direito à saúde, de tratamento médico adequado, é dever solidário da União, do Estado e do Município providenciá-lo.” (AI 550.530, julgado em 20012 e relatado pelo Ministro Joa-quim Barbosa).

Alternativa “e”: o dispositivo da Constituição que requer a aprovação de lei por maioria simples é norma de eficácia limitada ou reduzida (são aquelas que pos-suem aplicabilidade indireta, mediata e reduzida – não direta, não imediata e não integral –, pois exigem norma infraconstitucional para que se materializem na prática.).

06. (Cespe – Procurador Federal/2013) Consideran-do o entendimento prevalecente na doutrina e na juris-prudência do STF sobre o preâmbulo constitucional e as disposições constitucionais transitórias, julgue os itens seguintes.

06.1. As disposições constitucionais transitórias são normas de eficácia exaurida e aplicabilidade esgotada. Por serem hierarquicamente inferiores às normas ins-critas no texto básico da CF, elas não são consideradas normas cogentes e não possuem eficácia imediata.

COMENTÁRIOS.

Errado. As disposições constitucionais transitórias são normas de eficácia exaurível, pois, por servirem à transição entre regimes constitucionais, suas normas deixam de ter eficácia depois que atendem à função para a qual foram criadas. Ademais, as normas do

ADCT são cogentes e têm o mesmo nível hierárquico daquelas que compõem o corpo permanente da CF.

06.2. A jurisprudência do STF considera que o preâm-bulo da CF não tem valor normativo. Desprovido de força cogente, ele não é considerado parâmetro para declarar a constitucionalidade ou a inconstitucionalida-de normativa.

COMENTÁRIOS.

Certo. Segundo posição exarada pelo STF no bojo da ADI 2076, julgada em 2002, o Preâmbulo da Consti-tuição da República não tem força normativa, figurando como mero vetor interpretativo. Em seu voto, Celso de Mello sustentou que o Preâmbulo não se situa no

âmbito do direito, mas no domínio da política, refle-tindo posição ideológica do constituinte. Ademais, ele conteria proclamação ou exortação no sentido dos princípios inscritos na Constituição Federal. Quanto à natureza jurídica do Preâmbulo, a posição do STF filia-se à Tese da Irrelevância Jurídica, afastando-se da Tese da Plena Eficácia (que defende ter o Preâmbulo a mesma eficácia das normas que consta da parte articulada da CF) e da Tese da Relevância Jurídica Indireta (para a qual o Preâmbulo é parte da Constituição, mas não é dotado das mesmas características normativas da parte articu-



lada). Por essa razão, também não serve de parâmetro para controle de constitucionalidade. Esse posicio-namento do STF serviu para definir que a invocação à proteção de Deus, constante do Preâmbulo da Consti-tuição da República vigente somente denota inspiração do constituinte, não violando a liberdade religiosa que permeia o Estado brasileiro.

07. (CESPE – Procurador BACEN/2013) No que se refere ao poder constituinte, ao preâmbulo da CF e ao ADCT, assinale a opção correta.

a) As normas do ADCT são normas constitucionais, com o mesmo status jurídico e mesma hierarquia das demais normas previstas no texto principal.

b) De acordo com o entendimento do STF, o preâm-bulo da CF constitui norma central que deve ser reproduzida obrigatoriamente nas constituições estaduais.

c) As normas acrescidas ao ADCT pelo poder cons-tituinte de reforma não admitem controle de constitucionalidade.

d) Para que o poder constituinte originário possa ex-pressar-se validamente, mediante a instalação de uma nova ordem jurídica, é imprescindível a consul-ta prévia ao titular do poder.

e) O exercício do poder constituinte derivado não deve obediência às normas de natureza procedi-mental estabelecidas pelo legislador constituinte originário.

COMENTÁRIOS.

Nota do autor: perceba que o CESPE pratica-mente repetiu a questão em concursos do mesmo ano, mas para cargos diferentes, conforme se conclui anali-sando-se a questão anterior. Fique ligado nos temas de maior incidência!

Alternativa correta: “a”: de fato, as normas do ADCT são normas constitucionais, com o mesmo status jurídico e mesma hierarquia das demais normas previs-tas no texto principal. Diferenciam-se apenas por serem normas de eficácia exaurível.

Alternativa “b”: conforme visto na questão ante-rior, a questão envolvendo o preâmbulo foi definida pelo STF na ADI 2076. Decidiu-se pela ausência de força normativa e, portanto, que não é de reprodução obri-gatória.

Alternativa “c”: as normas do ADCT decorrentes de emenda constitucional são passíveis de controle de constitucionalidade como quaisquer outras da CF, pois têm o mesmo status normativo.

Alternativa “d”: o poder constituinte originário é inicial (não existe outro poder anterior ou superior a ele), portanto, não precisa realizar consulta prévia ao titular do poder.

Alternativa “e”: o poder constituinte derivado deve obediência às normas de natureza procedimental

estabelecidas pelo legislador constituinte originário, pois ele é condicionado.

08. (CESPE – Procurador BACEN/2013) A respeito do conceito, dos elementos e das classificações das consti-tuições, assinale a opção correta.

a) No que se refere ao modo de elaboração, a consti-tuição dogmática espelha os dogmas e princípios fundamentais adotados pelo Estado e não será escrita.

b) Quanto à estabilidade, a constituição flexível não se compatibiliza com a forma escrita, ainda que seu eventual texto admitisse livre alteração do conteú-do por meio de processo legislativo ordinário.

c) Os direitos e garantias fundamentais previstos na CF são considerados elementos socioideológicos.

d) No sentido político, segundo Carl Schmitt, a consti-tuição é a soma dos fatores reais do poder que for-mam e regem determinado Estado.

e) Quanto aos elementos, o ADCT configura exemplo de elemento formal de aplicabilidade da CF.

COMENTÁRIOS.

Alternativa correta: “e”: os elementos formais de aplicabilidade são aqueles que trazem regras sobre a aplicação das Constituições. O ADCT é um exemplo, por disciplina a transição entre regimes constitucionais. O preâmbulo é outro exemplo, pois enuncia os valores que nortearam o constituinte na elaboração do Texto Constitucional.

Alternativa “a”: a constituição dogmática é aquela sistematizada a partir de ideias fundamentais. Ao con-trário do que afirma a alternativa, tende a ser escrita.

Alternativa “b”: constituição flexível é aquela em que o processo para sua alteração é igual ao utilizado para criar leis. Assim, há plena compatibilidade com a

forma escrita.

Alternativa “c”: os direitos e garantias fundamen-tais previstos na CF são considerados elementos limi-

tativos (pois serve como barreira aos Poderes Estatais), não socioideológicos (que espelham ideologias adota-das pelo Constituinte).

Alternativa “d”: quem defende que a constituição é a soma dos fatores reais do poder é Ferdinand Las-

sale (não Carl Schmitt), em uma concepção sociológica

(não política).

09. (Cespe – Advogado da União/2012) No que se re-fere ao conceito e à classificação das constituições bem como das normas constitucionais, julgue os itens que se seguem.

09.1. De acordo com o critério da função exercida pela norma constitucional, considera-se impositiva a regra que veda a imposição de sanção penal ao indivíduo no


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caso de inexistir lei anterior que defina como crime con-duta por ele praticada.

COMENTÁRIOS.

Errado. Na linha do critério de correção divulgado pela própria banca examinadora na análise de recurso interposto em face dessa questão, de acordo com a dou-trina, a norma constitucional impositiva é aquela que estabelece um dever para os poderes públicos (como os objetivos da República Federativa do Brasil, previs-tos no art. 3º da CF). A norma que veda a imposição de sanção sem lei anterior que defina a conduta como crime constitui exemplo, segundo o critério da função exercida pela norma constitucional, de norma que ins-titui garantia aos cidadãos. A doutrina é expressa nesse sentido: “normas constitucionais classificadas segundo a sua função: (...) Há normas que estabelecem um dever para os poderes públicos, uma tarefa para o Estado. São as normas constitucionais impositivas. Assim, por exemplo, a que estabelece ser objetivo do Estado a erra-dicação da pobreza e o fim das desigualdades sociais e regionais (art. 3º, III). Há normas que instituem garantias para os cidadãos, como a que repele a imposição de sanção penal sem lei que defina previamente a conduta como crime”. (Curso de Direito Constitucional. Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco. 6ª ed., pág. 87). Portanto, segundo o critério da função, o

exemplo cogitado pela questão diz respeito a norma

que institui garantia para os cidadãos e não norma

constitucional impositiva. O enunciado da questão foi expresso ao exigir o exame da assertiva “de acordo com o critério da função exercida pela norma constitucio-nal”, portanto, foi expresso quanto ao referido critério e, segundo o aludido critério não se trata, como dito, de norma constitucional impositiva, na forma destacada pela doutrina.

09.2. Consoante a concepção moderna de constitui-ção material, ou substancial, o texto constitucional trata da normatização de aspectos essenciais vinculados às conexões das pessoas com os poderes públicos, não abrangendo os fatores relacionados ao contato das pes-soas e dos grupos sociais entre si.

COMENTÁRIOS.

Errado. Também conforme com o critério de corre-ção do CESPE, segundo a doutrina, de acordo com a con-cepção moderna do conceito de Constituição material, a “Constituição passa a ser o local para delinear norma-tivamente também aspectos essências do contato das pessoas e grupos sociais entre sim, e não apenas as suas conexões com os poderes públicos”. (Curso de Direito Constitucional. Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco. 6ª ed., pág. 65). A questão se referiu à

concepção moderna do conceito de Constituição

material e não ao conceito original.

10. (Cespe – Procurador Federal/2010) Quanto à her-menêutica constitucional, julgue os itens a seguir.

10.1. Pelo princípio da concordância prática ou har-monização, na hipótese de eventual conflito ou con-corrência entre bens jurídicos constitucionalizados, deve-se buscar a coexistência entre eles, evitando-se o sacrifício total de um princípio em relação ao outro.

COMENTÁRIOS.

Nota do autor: hermenêutica constitucional é um dos temas mais cobrados nas provas para a AGU. E mais: o nível de dificuldade é bastante alto. Assim, reco-mendamos estudo aprofundado dos princípios e méto-dos de interpretação constitucional, além dos demais temas conexos.

Certo. A colisão ocorrida em âmbito constitucio-nal não pode ser considerada na mesma perspectiva do conflito entre leis ordinárias, (também chamadas de “regras”), ou seja, como um “conflito aparente de nor-mas” para cuja solução seriam utilizados os critérios cronológico, hierárquico ou da especialidade, na forma do “tudo ou nada” (“all or nothing”), em que só se aplica um documento normativo daqueles que aparentemente conflitavam. Essa solução é inaplicável aos princípios, que não se sujeitam a esses critérios apontados pela doutrina, tampouco podem ser afastados um em razão de outro. Assim, em toda colisão de princípios deve ser respeitado o núcleo intangível dos direitos fundamentais concorren-tes, mas sempre se deve chegar a uma posição em que um prepondere sobre outro (mas, sem eliminá-lo). A coli-são deve ser resolvida por concordância prática (Konrad Hesse), com aplicação do princípio da proporcionalidade (tradição alemã) ou pela dimensão de peso e importância (Ronald Dworkin), com aplicação do princípio da razoabi-lidade (tradição norte-americana).

10.2. O método hermenêutico-concretizador carac-teriza-se pela praticidade na busca da solução dos pro-blemas, já que parte de um problema concreto para a norma.

COMENTÁRIOS.

Errado. O método hermenêutico-concretizador é aquele em que o intérprete se vale de suas pré-com-preensões valorativas para obter o sentido da norma e então aplicá-la à resolução de determinado problema. Caminha-se da norma para o problema e não o con-

trário. O conteúdo da norma somente é alcançado a partir de sua interpretação concretizadora, dotada do caráter criativo que emana do exegeta. Nesse sentido, o método de Hesse possibilita que a Constituição tenha força ativa para compreender e alterar a realidade. Mas, nesse mister, o texto constitucional apresenta-se como um limite intransponível para o intérprete, pois se o exe-geta passar por cima do texto, ele estará modificando ou rompendo a Constituição, não a interpretando.

11. (Cespe – Procurador Federal/2010) A respeito das normas constitucionais programáticas, julgue o se-guinte item.



11.1. De acordo com entendimento do STF, configura exemplo de norma constitucional programática o pre-ceito constitucional segundo o qual a política agrícola deve ser planejada e executada na forma da lei, com a participação efetiva do setor de produção, envol-vendo tanto produtores e trabalhadores rurais, como setores de comercialização, de armazenamento e de transportes.

COMENTÁRIOS.

Certo. Segundo o art. 187 da CF: “a política agrícola será planejada e executada na forma da lei, com a parti-cipação efetiva do setor de produção, envolvendo pro-dutores e trabalhadores rurais, bem como dos setores de comercialização, de armazenamento e de transpor-tes, levando em conta, especialmente: I – os instrumen-tos creditícios e fiscais; II – os preços compatíveis com os custos de produção e a garantia de comercialização; III – o incentivo à pesquisa e à tecnologia; IV – a assistên-cia técnica e extensão rural; V – o seguro agrícola; VI – o cooperativismo; VII – a eletrificação rural e irrigação; VIII – a habitação para o trabalhador rural”. Na visão do STF, “O art. 187 da CF é norma programática na medida em que prevê especificações em lei ordinária.” (ADI 1.330-MC, Rel. Min. Francisco Rezek, julgamento em 10-8-1995, Plenário, DJ de 20-9-2002.)

12. (Cespe – Procurador Federal/2010) No que se re-fere ao conceito e à classificação de constituição, julgue o próximo item.

12.1. Segundo a doutrina, quanto ao critério ontoló-gico, que busca identificar a correspondência entre a realidade política do Estado e o texto constitucional, é possível classificar as constituições em normativas, no-minalistas e semânticas.

COMENTÁRIOS.

Certo. Segundo a doutrina de Karl Loewestein, quanto ao valor ou à ontologia, a Constituição pode ser normativa (dotada de valor jurídico legítimo); nominal (sem valor jurídica; com papel eminentemente social), e semântica (tem importância jurídica, mas não valoração legítima, pois é criada apenas para justificar o exercício de um Poder não democrático. São meros simulacros de Constituição).

13. (Cespe – Procurador Federal/2007) Quanto à her-menêutica constitucional, julgue os itens seguintes.

13.1. O princípio da unidade da CF, como princípio interpretativo, prevê que esta deve ser interpretada de forma a se evitarem contradições, antinomias ou anta-gonismos entre suas normas.

COMENTÁRIOS.

Certo. O princípio da unidade da Constituição preceitua que a interpretação constitucional deve ser realizada tomando-se as normas constitucionais em conjunto (interpretação sistêmica), como um sistema unitário de princípios e regras, de modo a se evitarem contradições (antinomias aparentes) entre elas.

13.2. Não existe relação hierárquica fixa entre os di-versos critérios de interpretação da CF, pois todos os métodos conhecidos conduzem sempre a um resultado possível, nunca a um resultado que seja o unicamente correto. Essa pluralidade de métodos se converte em veículo da liberdade do juiz, mas essa liberdade é obje-tivamente vinculada, pois não pode o intérprete partir de resultados preconcebidos e, na tentativa de legitimá--los, moldar a norma aos seus preconceitos, mediante a utilização de uma pseudo-argumentação.

COMENTÁRIOS.

Certo. Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio Mártires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco explicam com maestria a questão envolvendo a eleição dos métodos de interpretação constitucional: “Não por acaso Gustavo Zagrebelsky afirma que não existe na literatura, nem na jurisprudência, uma teoria de métodos interpretativos da Constituição que nos esclareça se é possível e mesmo necessário adotar um método previamente estabele-cido ou uma ordem metodológica concreta, um dado de realidade que, se não configura lacuna inexplicável, por certo reflete a consciência de que não tem maior significado nos aproximarmos da interpretação através dos seus métodos, ainda que a palavra método, como todos sabem, signifique, precisamente, o caminho a ser percorrido para se alcançar a verdade”. (Curso de direito constitucional. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 98).

13.3. As correntes interpretativistas defendem a pos-sibilidade e a necessidade de os juízes invocarem e apli-carem valores e princípios substantivos, como princípios de liberdade e justiça, contra atos de responsabilidade do Poder Legislativo que não estejam em conformidade com o projeto da CF. As posições não interpretativistas, por outro lado, consideram que os juízes, ao interpreta-rem a CF, devem limitar-se a captar o sentido dos pre-ceitos nela expressos ou, pelo menos, nela claramente explícitos.

COMENTÁRIOS.

Errado. O examinador praticamente inverteu o sen-tido de cada corrente. Segundo a corrente interpretati-

vista, os intérpretes têm como limites os valores expres-sos, ou, ao menos, claramente implícitos nas Constitui-ções, de modo a respeitar-se a vontade do constituinte. Já a corrente não interpretativista sustenta que, o intérprete pode invocar valores eventualmente não expressos ou claramente implícitos nas Constituições, a exemplo da justiça, da moral e da liberdade. A corrente


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não interpretativista recebe esse nome porque ela não interpretaria a partir da Constituição, mas criaria uma nova norma para servir à resolução do problema.

14. (Cespe – Procurador Federal/2007) Um partido político ajuizou ação direta de inconstitucionalidade de-vido à omissão da expressão “sob a proteção de Deus” do preâmbulo da Constituição de determinado estado da Federação. Para tanto, o partido alegou que o preâm-bulo da CF é um ato normativo de supremo princípio básico com conteúdo programático e de absorção com-pulsória pelos estados, que o seu preâmbulo integra o texto constitucional e que suas disposições têm verda-deiro valor jurídico.

A partir dessa situação hipotética, julgue os próxi-mos itens.

14.1. A invocação a Deus, presente no preâmbulo da CF, reflete um sentimento religioso, o que não enfra-quece o fato de o Estado brasileiro ser laico, ou seja, um Estado em que há liberdade de consciência e de crença, onde ninguém é privado de direitos por motivo de cren-ça religiosa ou convicção filosófica.

COMENTÁRIOS.

Nota do autor: perceba que esse mesmo tema já foi objeto de questões abordadas anteriores (e mais recentes). Reproduzimos a explicação para reforço de memorização.

Certo. Segundo posição exarada pelo STF no bojo da ADI 2076, julgada em 2002, o Preâmbulo da Consti-tuição da República não tem força normativa, figurando como mero vetor interpretativo. Em seu voto, Celso de Mello sustentou que o Preâmbulo não se situa

no âmbito do direito, mas no domínio da política, refletindo posição ideológica do constituinte. Ademais, ele conteria proclamação ou exortação no sentido dos princípios inscritos na Constituição Federal. Quanto à natureza jurídica do Preâmbulo, a posição do STF filia-se à Tese da Irrelevância Jurídica, afastando-se da Tese da Plena Eficácia (que defende ter o Preâmbulo a mesma eficácia das normas que consta da parte articulada da CF) e da Tese da Relevância Jurídica Indireta (para a qual o Preâmbulo é parte da Constituição, mas não é dotado das mesmas características normativas da parte articu-lada). Por essa razão, também não serve de parâmetro para controle de constitucionalidade. Esse posiciona-

mento do STF serviu para definir que a invocação

à proteção de Deus, constante do Preâmbulo da

Constituição da República vigente somente denota

inspiração do constituinte, não violando a liberdade

religiosa que permeia o Estado brasileiro.

14.2. O preâmbulo constitucional possui destacada relevância jurídica, situando-se no âmbito do direito e não simplesmente no domínio da política.

COMENTÁRIOS.

Errado. Vide comentários ao item anterior.

14.3. O preâmbulo da CF é norma central de re-produção obrigatória na Constituição do referido estado-membro.

COMENTÁRIOS.

Errado. Também no julgamento da ADI 2.076, o STF firmou que: “Preâmbulo da Constituição: não constitui norma central. Invocação da proteção de Deus: não se

trata de norma de reprodução obrigatória na Cons-

tituição estadual, não tendo força normativa.” (ADI 2.076, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 15-8-2002, Plenário, DJ de 8-8-2003.). Em resumo: como o STF entendeu que o preâmbulo nem norma é, torna-se clara a conclusão no sentido de não ser de reprodução obri-gatória nas Constituições Estaduais.

15. (ESAF – Procurador da Fazenda Nacional/2007)

Assinale a opção correta.

a) As normas programáticas não são autoaplicáveis porque retratam apenas diretrizes políticas que de-vem ser alcançadas pelo Estado Brasileiro, não pos-suindo caráter vinculante imediato.

b) As normas definidoras de direitos e garantias funda-mentais são consideradas normas de aplicação me-diata, embora direta e potencialmente não integral.

c) É autoaplicável a norma constitucional que prevê que a atividade jurisdicional será ininterrupta, sen-do vedadas férias coletivas nos juízos e tribunais de segundo grau, funcionando, nos dias em que não houver expediente forense normal, juízes em plan-tão permanente.

d) A norma constitucional que prevê que a lei só po-derá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem é de eficácia limitada.

e) No caso das normas constitucionais de eficácia contida, a atividade integradora do legislador infra-constitucional é vinculada e não discricionária, ante a necessidade, para fins de autoexecução, de deli-mitar o ambiente da sua atuação restritiva.

COMENTÁRIOS.

Alternativa correta: “c”: a norma constitucional referida pela alternativa é a inscrita no art. 93, II, da CF por força da Emenda Constitucional 45/2004. Em con-trole concentrado de constitucionalidade, o STF já ana-lisou a sua aplicabilidade: “Ato Regimental 5, de 10-11-2006, do TJDFT, sobre o regime de férias dos membros daquele Tribunal e dos juízes a ele vinculados, pelo qual os magistrados indicados ‘gozarão as férias do ano de 2007 nos períodos de 2 a 31 de janeiro e 2 a 31 de julho de 2007’. Resolução 24, de 24-10-2006, editada pelo CNJ, que revogou o art. 2º da Resolução 3, de 16-8 – 2005, fun-



damento do Ato Regimental 5, de 10-10-2006. Afronta aos arts. 93, XII, e 103-B da Constituição da República. Princípio da ininterruptabilidade da jurisdição. As regras legais que estabeleciam que os magistrados gozariam de férias coletivas perderam seu fundamento de vali-dade pela promulgação da EC 45/2004. A nova norma

constitucional plasmou paradigma para a maté-

ria, contra a qual nada pode prevalecer. Enquanto

vigente a norma constitucional, pelo menos em

exame cautelar, cumpre fazer prevalecer a vedação

de férias coletivas de juízes e membros dos tribunais

de segundo grau, suspendendo-se a eficácia de atos

que ponham em risco a efetividade daquela proibi-

ção. Suspensão, a partir de agora, da eficácia dos dispo-sitivos do Ato Regimental 5, de 10-11-2006, do TJDFT, e da Resolução 24, de 24-10-2006, do CNJ, mantendo-se a observância estrita do disposto no art. 93, XII, da CF. Medida cautelar deferida.” (ADI 3.823-MC, Rel. Min. Cár-men Lúcia, julgamento em 6-12-2006, Plenário, DJ de 23-11-2007.)

Alternativa “a”: as normas de eficácia limitada são aquelas que possuem aplicabilidade indireta, mediata e reduzida (não direta, não imediata e não integral), pois exigem norma infraconstitucional para que se materiali-zem na prática. Entretanto, apesar de não se realizarem sozinhas na prática, elas são dotadas de eficácia jurí-

dica, pois revogam as leis anteriores com elas incom-

patíveis; vinculam o legislador, de forma permanente, à sua realização; condicionam a atuação da administra-ção pública e informam a interpretação e aplicação da lei pelo Poder Judiciário. As normas de eficácia limi-

tada de princípio programático (também referidas apenas como normas programáticas) são aquelas que não regulam diretamente interesses ou direitos nelas consagrados, mas se limitam a traçar alguns preceitos a serem cumpridos pelo Poder Público, como programas das respectivas atividades, pretendendo unicamente a consecução dos fins sociais pelo Estado. Podem-se citar como exemplos os objetivos da República Federativa do Brasil (art. 3°, da CF), a estruturação da política agrícola brasileira (art. 187 da CF), e a determinação de organi-zação de um regime de colaboração dos sistemas de ensino dos Entes da Federação (art. 211 da CF).

Alternativa “b”: consoante art. 5°, § 1°, da CF, as normas definidoras dos direitos e garantias fundamen-tais têm aplicação imediata.

Alternativa “d”: por vezes o STF já reconheceu que a norma constitucional que prevê que a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem, insculpida no art. 5°, LX, da CF, não se submete a regra-mento infraconstitucional (característica das normas de eficácia limitada). In verbis: “Conforme destacado no relatório, o ministro relator apresentou o agravo regimental ao Plenário do STM, nos termos do art. 118, § 2º, do Regimento Interno daquela Corte Superior, para manter a decisão que concluiu pela competência da Justiça Militar da União para apreciar a matéria. (...) Ora, uma das garantias mais importantes no tocante

aos atos processuais é a de sua ampla publicidade,

abrigada no art. 5º, LX, da CR, e que somente admite

temperamentos ‘quando a defesa da intimidade

ou o interesse social o exigirem’. Salta vista, pois,

que a falta de formalização do acórdão, com base

em norma regimental, configura ato atentatório à

garantia constitucional da publicidade dos atos pro-

cessuais.” (RE 575.144, voto do Rel. Min. Ricardo Lewa-ndowski, julgamento em 11-12-2008, Plenário, DJE de 20-2-2009, com repercussão geral.)

Alternativa “e”: no caso das normas constitucio-nais de eficácia contida, a atividade integradora do legislador infraconstitucional é discricionária, pois não há obrigatoriedade quanto ao estabelecimento de res-trição. Bem por isso a doutrina também a qualifica como norma constitucional de eficácia restringível.

16. (ESAF – Procurador da Fazenda Nacional/2007)

Assinale a opção correta no contexto do conceito e da classificação das constituições.

a) As constituições outorgadas não são precedidas de atos de manifestação livre da representatividade popular e assim podem ser consideradas as Consti-tuições brasileiras de 1824, 1937 e a de 1967, com a Emenda Constitucional n. 01 de 1969.

b) A distinção entre constituição em sentido material e constituição em sentido formal perdeu relevância considerando-se as modificações introduzidas pela Emenda Constitucional n. 45/2004, denominada de “Reforma do Poder Judiciário”.

c) Considera-se constituição não escrita a que se sus-tenta, sobretudo, em costumes, jurisprudências, convenções e em textos esparsos, formalmente constitucionais.

d) Carl Schmitt, principal protagonista da corrente doutrinária conhecida como decisionista, advertia que não há Estado sem Constituição, isso porque toda sociedade politicamente organizada contém uma estrutura mínima, por rudimentar que seja; por isso, o legado da Modernidade não é a Constituição real e efetiva, mas as Constituições escritas.

e) Para Ferdinand Lassalle, a constituição é dimensio-nada como decisão global e fundamental prove-niente da unidade política, a qual, por isso mesmo, pode constantemente interferir no texto formal, pelo que se torna inconcebível, nesta perspectiva materializante, a ideia de rigidez de todas as regras.

COMENTÁRIOS.

Alternativa correta: “a”: segundo a classificação das Constituições quanto à origem, outorgadas são aquelas elaboradas sem a presença de legítimos representantes do povo, impostas pela vontade de um poder absolutista ou totalitário, não democrático. As Constituições brasi-leiras de 1824 (primeira Carta brasileira, de um Governo ainda Imperialista), 1937 (Carta brasileira editada durante a Era Vargas) e a de 1967, com a Emenda Constitucional n.


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01 de 1969 (haurida durante a ditadura militar principiada em 1964), podem ser assim classificadas.

Alternativa “b”: a distinção entre constituição em sentido material e constituição em sentido formal ganhou ainda mais relevância com as modificações introduzidas pela Emenda Constitucional n. 45/2004, notadamente o art. 5°, § 3°, da CF, que traz a possibili-dade de normas de tratados de direitos humanos serem equivalentes às emendas constitucionais. Isso porque, segundo a doutrina, Constituição formal é aquela que se compõe do que consta em documento solene que tem posição hierárquica de destaque no ordenamento jurídico. Já Constituição material é aquela formada por regras que exteriorizam a forma de Estado, organiza-ções dos Poderes e direitos fundamentais. Portanto, suas normas são aquelas essencialmente constitucio-nais, mas que podem ser escritas ou costumeiras, pois a forma tem importância secundária. As normas dos trata-dos de direitos humanos incorporadas ao ordenamento jurídico brasileiro por força do art. 5°, § 3°, da CF, apesar de não integrarem o documento constitucional solene (o articulado da CF), compõem a Constituição material, pois trazem conteúdo de direitos fundamentais.

Alternativa “c”: Constituição não escrita é aquela identificada a partir dos costumes, da jurisprudência predominante e até mesmo por documentos escritos (por mais contraditório que possa parecer). Como escla-rece Dirley da Cunha Júnior, “não existe Constituição inteiramente não escrita ou costumeira, pois sempre haverá normas escritas compondo o seu conteúdo. A Constituição inglesa, por exemplo, compreende impor-tantes textos escritos, mas esparsos no tempo e no espaço, como a Magna Carta (1251), o Petition of Rights (1628), o Habeas Corpus Act (1679), o Bill of Rights (1689), entre outros” (Direito Constitucional. 6 ed. Salvador: Jus-podivm, 2012, p. 120). O erro da alternativa está em

afirmar que esses elementos são formalmente cons-

titucionais. É exatamente o contrário: esses elementos são materialmente constitucionais.

Alternativa “d”: Carl Schmitt sustenta a necessi-dade de uma Constituição Política, que decorra de uma decisão política fundamental, e se traduza na estru-tura do Estado e dos Poderes, e na presença de um rol de direitos fundamentais. As normas que não traduzirem a decisão política fundamental não podem ser conside-radas Constituição propriamente dita, mas meras leis constitucionais. Sua ideia se aproxima muito mais de uma concepção material de Constituição (como um arcabouço de normas que tratam da organização do poder, da forma de governo, da distribuição da com-petência, dos direitos da pessoa humana, considerados os sociais e individuais, do exercício da autoridade, ou seja, trata da composição e do funcionamento da ordem política) do que de uma perspectiva formal e escrita de Constituição (todo o documento solene chamado de Constituição, independentemente de seu conteúdo).

Alternativa “e”: Ferdinand Lassalle desenvolve a concepção sociológica de Constituição, como aquela que deve traduzir a soma dos fatores reais de poder que

rege determinada nação, sob pena de se tornar mera folha de papel escrita, que não corresponda à Consti-tuição real. Assim, não se sustenta como uma decisão

proveniente meramente de uma unidade política.

2. PODER CONSTITUINTE. CONCEITO, FI-

NALIDADE, TITULARIDADE E ESPÉCIES.

REFORMA DA CONSTITUIÇÃO. CLÁUSU-

LAS PÉTREAS

CF, art. 60, § 4°.

17. (Cespe – Advogado da União – AGU/2015) Julgue os itens a seguir, relativos a normas constitucionais, her-menêutica constitucional e poder constituinte.

17.1. De acordo com o princípio da unidade da CF, a interpretação das normas constitucionais deve ser feita de forma sistemática, afastando-se aparentes antino-mias entre as regras e os princípios que a compõem, ra-zão por que não devem ser consideradas contraditórias a norma constitucional que veda o estabelecimento de distinção pela lei entre os brasileiros natos e os natu-ralizados e a norma constitucional que estabelece que determinados cargos públicos devam ser privativos de brasileiros natos.

COMENTÁRIOS.

Certo. O Princípio da unidade da Constituição preceitua que a interpretação constitucional deve ser realizada tomando-se as normas constitucionais em conjunto (interpretação sistêmica), como um sistema unitário de princípios e regras, de modo a se evitarem contradições (antinomias aparentes) entre elas.

17.2. Diferentemente do poder constituinte derivado, que tem natureza jurídica, o poder constituinte origi-nário constitui-se como um poder, de fato, inicial, que instaura uma nova ordem jurídica, mas que, apesar de ser ilimitado juridicamente, encontra limites nos valores que informam a sociedade.

COMENTÁRIOS.

Certo. O Poder Constituinte Originário (também denominado por Genuíno, Primário ou de Primeiro Grau) cria a primeira ou nova constituição de um Estado. Para atingir seu objetivo, ele é inicial (não existe outro poder anterior ou superior a ele), autônomo (o poder constituinte determina a estrutura da nova Constitui-ção), ilimitado (tem autonomia para escolher o Direito que irá viger, ou seja, não se subordina a nenhuma ideia jurídica preexistente) e incondicionado (é dotado de liberdade quanto aos procedimentos adotados para a criação da Constituição, ou seja, não precisa seguir nenhuma formalidade preestabelecida). Ademais, o poder constituinte originário pode ser qualificado como



permanente, “[...] já que o poder constituinte originário não se esgota com a edição da nova Constituição, sobre-vivendo a ela e fora dela como forma de expressão da liberdade humana, em verdadeira ideia de subsistência.” (LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 186). Vale, todavia, acres-centar, as precisas lições de Nathalia Masson: “[...] cum-pre salientar que os jusnaturalistas reconhecem que o poder constituinte está limitado pelo direito natural, que antecede e a ele se sobrepõe. Mesmo que os posi-tivistas desconsiderem a informação acima apresentada (já que não admitem a existência de direitos naturais, anteriores ao Estado), eles partilham o ideal de que a ausência de limites não deve ser lida como absoluta, haja vista referir-se, tão somente, às imposições da ordem jurídica pré-existente. Seria, pois, um poder ilimitado no sentido de estar desvinculado e não subordinado ao regramento jurídico-positivo anterior. Nesse contexto, torna-se indiscutível a existência de alguns limites [...]. Outro exemplo de limitação ao poder constituinte: as circunstâncias sociais e políticas que lhe dão causa. Isso porque se o poder constituinte é a expressão da von-tade política soberana do povo, não pode ser entendido sem a observância dos valores éticos, religiosos e cultu-rais partilhados pelo povo e motivadores de suas ações.” (MASSON, Nathalia. Manual de Direito Constitucional. Sal-vador: Juspodivm, 2013, p. 105-106).

18. (Cespe – Advogado da União/2012) A respeito das disposições constitucionais transitórias, da herme-nêutica constitucional e do poder constituinte, julgue os itens subsequentes.

18.1. De acordo com o denominado método da tó-pica, sendo a constituição a representação do sistema cultural e de valores de um povo, sujeito a flutuações, a interpretação constitucional deve ser elástica e flexível.

COMENTÁRIOS.

Errado. O Método Tópico-problemático (ou “da tópica”, segundo o examinador), que tem como seu maior expoente Theodor Viehweg, atua sobre as aporias (apo-ria: dificuldade de escolher entre duas opiniões contrárias e igualmente racionais sobre um dado problema). Topos que no plural são os topo representam formas de pensa-mento, raciocínios, argumentações, pontos de vista ou lugares comuns. Os topo são retirados da jurisprudência, da doutrina, dos princípios gerais de direito e até mesmo do senso comum. Trata-se de uma teoria de argumenta-ção jurídica em torno do problema. A partir do problema expõem-se os argumentos favoráveis e contrários e con-sagra-se como vencedor aquele capaz de convencer o maior número de interlocutores. Tem aplicabilidade nos casos de difícil solução, denominados por hard cases.

18.2. O poder constituinte de reforma não pode criar cláusulas pétreas, apesar de lhe ser facultado ampliar o catálogo dos direitos fundamentais criado pelo poder constituinte originário.

COMENTÁRIOS.

Certo. O poder constituinte de reforma não pode criar novas cláusulas pétreas, ou seja, não pode ampliar as hipóteses do art. 60, § 4°, da CF. Entretanto, é possível que haja uma ampliação no catálogo dos direitos funda-mentais criado pelo poder constituinte originário, nota-damente dos direitos e garantias individuais protegidos pelo art. 60, § 4°, IV, da CF, a exemplo do direito à razoá-vel duração do processo (art. 5°, LXXVIII, da CF), incluído pela EC 45/04.

18.3. O sistema constitucional brasileiro não admite a denominada cláusula pétrea implícita, estando as limi-tações materiais ao poder de reforma exaustivamente enumeradas na CF.

COMENTÁRIOS.

Errado. O sistema constitucional brasileiro admite

a existência de cláusulas pétreas implícitas, a exem-plo da forma republicana de governo. Essa afirmação encontra fundamento na jurisprudência do STF (ADI 829, Rel. Min. Moreira Alves, julgamento em 14-4-1993, Plenário, DJ de 16-9-1994; e (MS 24.875, Rel. Min. Sepúl-veda Pertence, julgamento em 11-5-2006, Plenário, DJ de 6-10-2006.). Conforme justificativa trazida pelo pró-prio CESPE, “a doutrina, ao discorrer sobre as cláusulas pétreas implícitas, destaca que “as limitações materiais ao poder de reforma não estão exaustivamente enu-meradas no art. 60, § 4º, da Carta da República. O que se puder afirmar como ínsito à identidade básica da Constituição idealizada pelo poder constituinte originá-rio deve ser tido como limitação ao poder de emenda, mesmo que não haja sido explicitado no dispositivo” (Curso de Direito Constitucional. Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gonet. 6ª ed., pág. 150).

18.4. Pelo poder constituinte de reforma, assim como pelo poder constituinte originário, podem ser inseridas normas no ADCT, admitindo-se, em ambas as hipóteses, a incidência do controle de constitucionalidade.

COMENTÁRIOS.

Errado. Segundo justificativa de gabarito fornecida pela banca, “‘É admitido o controle de constituciona-lidade em relação às normas inseridas no ADCT pelo poder constituinte de reforma, nas hipóteses em que as emendas à Constituição o podem ser. A doutrina ressalta a possibilidade de o poder de reforma também inserir norma no ADCT, as quais são também passíveis de controle de constitucionalidade. Nesse sentido: Da mesma forma, tanto o constituinte originário como o de reforma podem deliberar sobre temas concretos, em regulação por prazo definido, preferindo fazê-lo fora do Texto principal, mas com o mesmo valor jurídico das normas ali contidas (Curso de Direito Constitucional. Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco. 6ª ed., pág. 90). ‘Evidentemente também que as normas acrescidas ao ADCT pelo poder constituinte de reforma


TEORIA DA CONSTITUIÇÃO E DAS

NORMAS CONSTITUCIONAIS

DICAS

1. Constitucionalismo: movimento evolutivo de cria-ção das Constituições.

2. Constitucionalismo Primitivo (aproximada-

mente de 30.000 a. C. até 1.000 a. c): na anti-guidade clássica, os lideres das famílias ditavam e resguardavam as regras supremas para o convívio social. Segundo Karl Loewestein, o povo hebreu, teve grande destaque no movimento constitucio-nalista desse período, notadamente por reconhe-cer que os valores garantidos pelos primeiros tex-tos bíblicos não podiam ser violados por ninguém (Teoria de La Constitución. Barcelona: Ariel, 1986, p. 154-157).

3. Constitucionalismo Antigo (aproximadamente

de 1.000 a.c. ao Séc. V d.c.): os Parlamentos e Monarcas formulavam as normas de convívio social, e já existia uma exortação aos direitos fundamen-tais dos indivíduos. Entretanto, o constituciona-lismo tinha pouco efetividade, pois os Monarcas não cumpriam as garantias dispostas nos direitos fundamentais.

4. Constitucionalismo Medieval (Séc. V a XVIII): surgimento de documentos que limitavam os poderes dos Monarcas e garantiam liberdades públicas aos cidadãos, a exemplo da Magna Charta de 1215, no Reino Unido. Também é desta época o que se denomina constitucionalismo whig ou

termidoriano, que caracteriza a evolução lenta e gradual do movimento constitucionalista, e que se materializou com a ascensão de Guilherme de Oranges e do partido whig no Reino Unido, no final do século XVII, também marcado pela edição da Bill of Rights (1689).

5. Constitucionalismo Moderno (Séc. XVIII a Séc.

XX): materialização e afirmação das Constituições Formais Liberais, que representavam garantias sérias de limitação dos Poderes Soberanos, e eram dotadas de legitimidade democrática popular. Desenvolveu-se à partir das revoluções liberais (Revolução Francesa e Revolução das 13 Colônias Estadunidenses). Representou o início do garan-tismo e o surgimento das primeiras Constituições dirigentes.

6. Constitucionalismo Contemporâneo (Séc. XX

a Séc. XXI): caracteriza-se pela consolidação da existência de Constituições garantistas, calcadas

Direito ConstitucionalPaulo Lépore

na defesa dos direitos fundamentais igualitários, sociais e solidários. As disposições constantes nas Constituições têm reafirmada sua força normativa destacada em relação às prescrições de outras fontes jurídicas (leis e atos estatais). Esse período é marcado pelas constituições dirigentes, que prescrevem programas a serem implementados pelos Estados, normalmente por meio de normas programáticas. Vale destacar que esse período aca-bou manchado por algumas constituições criadas apenas para justificar o exercício de um Poder não democrático, a exemplo da Carta Polaca de 1937, que sustentou a Era Vargas no Brasil, e que faz parte do que se denomina constitucionalismo semân-

tico, uma vez que se busca extrair da Constituição apenas os significados que possam reconhecer a tomada e manutenção de Poder por regimes auto-ritários.

7. Neoconstitucionalismo (Séc. XX e Séc. XXI): como um aprimoramento do Constitucionalismo Contemporâneo, prega a importância destacada da moral e dos valores sociais, garantidos predo-minantemente por meio de princípios. Não se con-forma com as normas programáticas e as consti-tuições dirigentes, afirmando que as Constituições devem ser dotadas de força normativa. Para confe-rir normatividade à Constituição, destaca o Poder Judiciário como garantidor, colocando a atividade legislativa em segundo plano. Em resumo: trabalha com a ideia de extração da máxima efetividade do Texto Constitucional, pois a Constituição deve ocu-par o centro do sistema jurídico.

Segundo Ana Paula de Barcellos (“Neoconstitucio-nalismo, Direitos Fundamentais e Políticas Públicas”, disponível em www.mundojuridico.adv.br), o Neo-

constitucionalismo tem as seguintes caracterís-

ticas:

1. Do ponto de vista metodológico-formal:

a) Normatividade da Constituição: todas as disposi-ções constitucionais são normas jurídicas;

b) Superioridade da Constituição sobre o restante da ordem jurídica: o que se dá por meio de constitui-ções rígidas;

c) Centralidade da Constituição nos sistemas jurídicos: os demais ramos do Direitos devem ser compreen-didos e interpretados a partir do que dispõe a Cons-tituição.

2. Do ponto de vista material:

a) Incorporação explícita de valores e opções políticas nos textos constitucionais, sobretudo no que diz respeito à promoção da dignidade humana e dos direitos fundamentais;


Paulo Lépore810

b) Expansão de conflitos específicos e gerais entre as opções normativas e filosóficas existentes dentro do próprio sistema constitucional: envolve as coli-sões reais e aparentes entre regras e princípios (con-flitos específicos) e o papel da Constituição (conflito geral). Esse conflito geral sobre o papel da constitui-ção divide os autores em duas correntes.

Correntes sobre o papel da Constituição no Neo-

constitucionalismo, segundo Ana Paula de Bar-

cellos:

a) Percepção/Visão Substancialista: cabe à Consti-tuição impor ao cenário político um conjunto de decisões valorativas que se consideram essenciais e consensuais.

b) Percepção/Visão Procedimentalista: cabe à Consti-tuição apenas garantir o funcionamento adequado do sistema de participação democrático, ficando a cargo da maioria, em cada momento histórico, a definição de seus valores e de suas políticas.

8. Concepções de Constituição

8.1. Constituição Sociológica (Ferdinand Lassalle – 1862): é aquela que deve traduzir a soma dos fato-res reais de poder que rege determinada nação, sob pena de se tornar mera folha de papel escrita, que não corresponda à Constituição real.

8.2. Constituição Política (Carl Schmitt – 1928): é aquela que decorre de uma decisão política fun-damental, e se traduz na estrutura do Estado e dos Poderes, e na presença de um rol de direitos funda-mentais. As normas que não traduzirem a decisão política fundamental não serão constituição pro-priamente dita, mas meras leis constitucionais.

8.3. Constituição Material: é o arcabouço de normas que tratam da organização do poder, da forma de governo, da distribuição da competência, dos direi-tos da pessoa humana, considerados os sociais e individuais, do exercício da autoridade, ou seja, trata da composição e do funcionamento da ordem política. Tem relação umbilical com a Constituição Política de Carl Schimitt.

8.4. Constituição Jurídica (Hans Kelsen – 1934): é aquela que se constitui em norma hipotética funda-mental pura, que traz fundamento transcendental para sua própria existência (sentido lógico-jurídico), e que, por se constituir no conjunto de normas com mais alto grau de validade, deve servir de pressu-posto para a criação das demais normas que com-põem o ordenamento jurídico (sentido jurídico--positivo).

8.5. Constituição Culturalista (Michele Ainis – 1986): é aquele que representa o fato cultural, ou seja, que disciplina as relações e direitos fundamentais perti-nentes à cultura, tais como a educação, o desporto, e a cultura em sentido estrito.

8.6. Constituição Aberta (Peter Haberle – 1975): é aquela interpretada por todo o povo em qualquer

espaço, e não apenas pelos juristas, no bojo dos processos.

8.7. Constituição Pluralista (Gustavo Zagrebelsky): não é nem um mandato nem um contrato. É aquela dotada de princípios universais, segundo as preten-sões acordadas pelas “partes”. Caracteriza-se pela capacidade de oferecer respostas adequadas ao nosso tempo ou, mais precisamente, da capacidade da ciência constitucional de buscar e encontrar essas respostas na constituição.

9. Supremacia Constitucional: a noção de supremacia da Constituição é oriunda de dois conceitos essen-ciais: 1. a ideia de superioridade do Poder Consti-tuinte sobre as instituições jurídicas vigentes; e 2. a distinção entre Constituições Rígidas e Flexíveis. Nesse sentido, a supremacia prega que as normas constitucionais representam o paradigma máximo de validade do ordenamento jurídico, de modo que todas as demais normas são hierarquicamente infe-riores a ela. Na pirâmide normativa de Hans Kelsen a Constituição está no ápice e as demais normas estão abaixo dela (relação de compatibilidade ver-tical).

10. Preâmbulo: é o texto introdutório da Constituição. Segundo posição exarada pelo STF no bojo da ADI 2076, julgada em 2002, o Preâmbulo da Constitui-ção da República não tem força normativa, figu-rando como mero vetor interpretativo. Em seu voto, Celso de Mello sustentou que o Preâmbulo não se situa no âmbito do direito, mas no domínio da polí-tica, refletindo posição ideológica do constituinte. Ademais, ele conteria proclamação ou exortação no sentido dos princípios inscritos na Constituição Federal. Quanto à natureza jurídica do Preâmbulo, a posição do STF filia-se à Tese da Irrelevância Jurí-dica, afastando-se da Tese da Plena Eficácia (que defende ter o Preâmbulo a mesma eficácia das nor-mas que consta da parte articulada da CF) e da Tese da Relevância Jurídica Indireta (para a qual o Preâm-bulo é parte da Constituição, mas não é dotado das mesmas características normativas da parte articu-lada). Por essa razão, também não serve de parâme-tro para controle de constitucionalidade. Esse posi-cionamento do STF serviu para definir que a invo-cação à proteção de Deus, constante do Preâmbulo da Constituição da República vigente, somente denota inspiração do constituinte, não violando a liberdade religiosa que permeia o Estado brasileiro.

11. Classificação das Constituições

I. Quanto à Origem

1. Democrática, Promulgada ou Popular: elaborada por legítimos representantes do povo, normal-mente organizados em torno de uma Assembleia Constituinte.

2. Outorgada: é aquela elaborada sem a presença de legítimos representantes do povo, imposta pela vontade de um poder absolutista ou totalitário, não democrático.


Direito Constitucional • Dicas 811

3. Constituição Cesarista, Bonapartista, Plebiscitária ou Referendária: é aquela criada por um ditador ou imperador e posteriormente submetida à aprova-ção popular por plebiscito ou referendo.

4. Pactuada/Dualista: originada de um compromisso instável de duas forças políticas rivais, de modo que o equilíbrio fornecido por tal espécie de Constitui-ção é precário. Esse modelo foi muito utilizado na monarquia da Idade Média. A Magna Carta de 1215, que os barões obrigaram João Sem Terra a jurar, é um exemplo.

5. Heteroconstituição (ou “Constituição Dada”): é aquela criada fora do Estado em que irá vigorar. Ex: Constituição do Chipre (procedente dos acordos de Zurique, de 1960, entre a Grã-Bretanha, a Grécia e a Turquia).

II. Quanto ao Conteúdo:

1. Formal: compõe-se do que consta em documento solene que tem posição hierárquica de destaque no ordenamento jurídico.

2. Material: composta por regras que exteriorizam a forma de Estado, organizações dos Poderes e direi-tos fundamentais. Portanto, suas normas são aque-las essencialmente constitucionais, mas que podem ser escritas ou costumeiras, pois a forma tem impor-tância secundária.

III. Quanto à Forma:

1. Escrita/Instrumental: formada por um texto.

1.1. Escrita Legal (Paulo Bonavides): formada por texto oriundo de documentos esparsos ou fragmenta-dos.

1.2. Escrita Codificada (Paulo Bonavides): formada por texto inscrito em documento único.

2. Não Escrita: identificada a partir dos costumes, da jurisprudência predominante e até mesmo por documentos escritos (por mais contraditório que possa parecer). Como esclarece Dirley da Cunha Júnior, “não existe Constituição inteiramente não--escrita ou costumeira, pois sempre haverá normas escritas compondo o seu conteúdo. A Constituição inglesa, por exemplo, compreende importantes textos escritos, mas esparsos no tempo e no espaço, como a Magna Carta (1251), o Petition of Rights (1628), o Habeas Corpus Act (1679), o Bill of Rights (1689), entre outros” (Direito Constitucional. 6 ed. Salvador: Juspodivm, 2012, p. 120).

IV. Quanto à Estabilidade:

1. Imutável: não prevê qualquer processo para sua alteração.

2. Fixa: só pode ser alteração pelo Poder Constituinte Originário, “circunstância que implica, não em alte-ração, mas em elaboração, propriamente, de uma nova ordem constitucional” (CUNHA JÙNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 6 ed. Salvador: Juspodivm, 2012, p. 122-123)

3. Rígida: aquela em que o processo para a alteração de qualquer de suas normas é mais difícil do que o utilizado para criar leis.

* Vale ressaltar que alguns autores falam em Consti-tuição super-rígida, como aquela em que além de o seu processo de alteração ser mais difícil do que o utilizado para criar leis, dispõe ainda de uma parte imutável (cláusulas pétreas).

4. Flexível: aquela em que o processo para sua altera-ção é igual ao utilizado para criar leis.

5. Semi-rígida ou semiflexível: é aquela dotada de parte rígida (em que somente pode ser alterada por processo mais difícil do que o utilizado para criar leis), e parte flexível (em que pode ser alterada pelo mesmo processo utilizado para criar leis).

V. Quanto à Extensão:

1. Sintética: é a Constituição que regulamenta apenas os princípios básicos de um Estado.

2. Analítica ou prolixa: é a Constituição que vai além dos princípios básicos, detalhando também outros assuntos.

VI. Quanto à Finalidade:

1. Garantia: contém proteção especial às liberdades públicas.

2. Dirigente: confere atenção especial à implementa-ção de programas pelo Estado.

VII. Quanto ao Modo de Elaboração:

1. Dogmática: sistematizada a partir de ideias funda-mentais.

2. Histórica: de elaboração lenta, pois se materializa a partir dos costumes, que se modificam ao longo do tempo.

VIII. Quanto à Ideologia:

1. Ortodoxa: forjada sob a ótica de somente uma ideo-logia.

2. Eclética: fundada em valores plurais.

IX. Quanto ao Valor ou Ontologia (Karl Loewes-

tein):

1. Normativa: dotada de valor jurídico legítimo.

2. Nominal: sem valor jurídico; com papel eminente-mente social.

3. Semântica: tem importância jurídica, mas não valo-ração legítima, pois é criada apenas para justificar o exercício de um Poder não democrático. São meros simulacros de Constituição.

Máximas quanto às Classificações das Constitui-

ções

Toda Constituição rígida é escrita, pois não há rigidez em uma Constituição Não Escrita ou Costumeira.

Toda Constituição costumeira é, ao menos concei-tualmente, flexível, pois seu processo de alteração


Paulo Lépore812

não se diferencia do que se utiliza para a alteração de qualquer outra norma que discipline o convívio social.

Nem toda Constituição escrita é rígida, pois a Cons-tituição formada por um texto pode ser imutável, fixa, rígida, flexível, ou semiflexível.

Uma Constituição pode ter partes rígidas e partes flexíveis, e nesse caso será denominada de semi--rígida ou semiflexível.

CLASSIFICAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚ-

BLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988

1. Democrática ou Pro-

mulgada ou Popular

Elaborada por legítimos representantes do povo

2. Formal Documento solene

3. Escrita ou Instru-

mental

Texto único

4. Rígida ou Super-

-rígida

Rígida: seu processo de alteração é mais difícil do que o utilizado para criar leis; Super-rígida: além de o seu processo de altera-ção ser mais difícil do que o utilizado para criar leis, ela tem uma parte imutá-vel (cláusulas pétreas)

5. Analítica

Vai além dos princípios básicos, trazendo deta-lhamento também de outros assuntos

6. Dirigente

Confere atenção especial à implementação de pro-gramas pelo Estado

7. DogmáticaSistematizada a partir de ideias fundamentais

8. EcléticaFundada em valores plu-rais

9. NormativaTem valor jurídico legí-timo (não apenas social)

12. Elementos das Constituições (José Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo. 6 ed. São Paulo: Malheiros, 1990, p. 43-44)

12.1. Elementos Orgânicos: regulam a estrutura do Estado e do Poder

12.2. Elementos Limitativos: referem-se aos direitos fundamentais, que limitam a atuação do Estado, protegendo o povo.

12.3. Elementos Sócio-ideológicos: revelam o com-promisso do Estado em equilibrar os ideais liberais e sociais ao longo do Texto Constitucional.

12.4. Elementos de Estabilização Constitucional: asseguram a solução de conflitos institucionais

entre Poderes, e também protegem a integridade do Estado e da própria Constituição.

12.5. Elementos Formais de Aplicabilidade: refe-rem-se às regras de interpretação e aplicação da Constituição, a exemplo do preâmbulo, do ADCT, e a aplicabilidade imediata dos direitos e garantias fundamentais.

13. Bloco de Constitucionalidade

O bloco de constitucionalidade (ideia de Louis Favoreu, mas desenvolvida por Canotilho e consa-grada nas ADIs 595 e 514, pelo Ministro Celso de Mello) consiste no conjunto de normas material-mente constitucionais, que até servem de para-digma para controle de constitucionalidade, mas que, não necessariamente, integram formalmente a Constituição, a exemplo dos tratados internacio-nais de direitos humanos aprovados de acordo com o regramento do art. 5º, § 3º, da CF.

14. Convenções Constitucionais: “(...) consistem em acordos, implícitos ou explícitos, entre as várias forças políticas, sobre o comportamento a adoptar para se dar execução ou actuação a determinadas normas constitucionais, legislativas ou regimen-tais.” Esses acordos não necessariamente criam normas solenes, mas tem força material, apresen-tando-se como verdadeiras limitações aos poderes constituídos. (Direito constitucional e teoria da Cons-tituição. Coimbra: Almedina, 2007).

15. Normas, Postulados Normativos, Princípio e

Regras

Normas Jurídicas de Primeiro Grau (Princípios

e Regras): os Princípios são mandados de otimiza-ção que impõem a promoção de um fim, na maior medida possível, com abstração e generalidade, enquanto as Regras prescrevem comportamentos imediatos, de modo mais completo e preciso.

Normas Jurídicas de Segundo Grau/Postulados

Normativos (Humberto Ávila): situam-se num plano distinto daquele das normas cuja aplicação estruturam. A violação deles consiste na não inter-pretação de acordo com sua estruturação. Não impõem a promoção de um fim, mas, em vez disso, estruturam a aplicação do dever de promover um fim. Não prescrevem imediatamente comporta-mentos, mas modos de raciocínio e de argumen-tação relativamente a normas que indiretamente prescrevem comportamentos.

16. Colisão de Direitos Fundamentais: a colisão ocorrida em âmbito constitucional não pode ser considerada na mesma perspectiva do conflito entre leis (também chamadas de “regras”), ou seja, como um “conflito aparente de normas” para cuja solução seriam utilizados os critérios cronológico, hierárquico ou da especialidade, na forma do “tudo ou nada” (“all or nothing”), em que só se aplica um documento normativo daqueles que aparente-mente conflitavam. Essa solução é inaplicável aos



princípios, que não se sujeitam a esses critérios apontados pela doutrina, tampouco podem ser afastados um em razão de outro. Assim, em toda colisão de princípios deve ser respeitado o núcleo intangível dos direitos fundamentais concorrentes, mas sempre se deve chegar a uma posição em que um prepondere sobre outro (mas, sem eliminá-lo). A colisão deve ser resolvida por concordância prá-tica (Konrad Hesse), com aplicação do princípio da proporcionalidade (tradição alemã) ou pela dimen-são de peso e importância (Ronald Dworkin), com aplicação do princípio da razoabilidade (tradição norte-americana).

17. Classificação das Normas Constitucionais

quanto à Eficácia

No que tange à eficácia, segundo classificação de José Afonso da Silva, as normas constitucionais podem ser: plenas, contidas e limitadas.

17.1. Normas de eficácia plena são aquelas dotadas de aplicabilidade direta, imediata e integral, pois não necessitam de lei infraconstitucional para torná-las aplicáveis e nem admitem lei infraconstitucional que lhes restrinja o conteúdo. Em outras palavras: elas trazem todo o conteúdo necessário para a sua materialização prática. São entendidas como de aplicabilidade direta, imediata e integral, pois não necessitam de lei infraconstitucional. Exemplo: Bra-sília é a Capital Federal (art. 18, § 1º, da CF).

17.2. Normas de eficácia contida ou restringível são aquelas que têm aplicabilidade direta, imediata, mas não integral, pois admitem que seus conteúdos sejam restringidos por normas infraconstitucionais, o que ocorre, por exemplo, com o enunciado que garante o livre exercício de qualquer trabalho, ofí-cio ou profissão, atendidas as qualificações profis-sionais que a lei estabelecer (art. 5º, XIII, da CF). Para ilustrar: a função de advogado, somente pode ser exercida atendida a qualificação profissional de ser bacharel em direito, aprovado no Exame da Ordem dos Advogados do Brasil (art. 8º, IV, da Lei 8.906/94).

17.3. Normas de eficácia limitada ou reduzida são aquelas que possuem aplicabilidade indireta, mediata e reduzida (não direta, não imediata e não integral), pois exigem norma infraconstitucional para que se materializem na prática. Entretanto, apesar de não se realizarem sozinhas na prática, elas são dotadas de eficácia jurídica, pois revogam as leis anteriores com elas incompatíveis; vinculam o legislador, de forma permanente, à sua realização; condicionam a atuação da administração pública e informam a interpretação e aplicação da lei pelo Poder Judiciário. Elas podem ser de princípio pro-gramático ou princípio institutivo.

17.3.1. As normas de eficácia limitada de princípio

programático (também referidas apenas como normas programáticas) são aquelas que não regu-lam diretamente interesses ou direitos nelas con-sagrados, mas se limitam a traçar alguns preceitos

a serem cumpridos pelo Poder Público, como pro-gramas das respectivas atividades, pretendendo unicamente a consecução dos fins sociais pelo Estado. Podem-se citar como exemplos os objeti-vos da República Federativa do Brasil (art. 3º, da CF), a estruturação da política agrícola brasileira (art. 187 da CF), e a determinação de organização de um regime de colaboração dos sistemas de ensino dos Entes da Federação (art. 211 da CF).

17.3.2. Já as normas de eficácia limitada de princípio

institutivo são aquelas responsáveis pela estru-turação do Estado como, por exemplo, a norma segundo a qual os Territórios Federais integram a União, e sua criação, transformação em Estado ou reintegração ao Estado de origem serão reguladas em lei complementar (art. 18, § 2º, da CF).

CLASSIFI-

CAÇÃO DAS

NORMAS

CONSTITU-

CIONAIS

QUANTO À

EFICÁCIA

1. Eficácia

Plena

2. Eficácia

Contida

3. Eficácia

Limitada

a) Princípio Progra-mático

(Programáticas)

b) Princípio Institutivo

18. Métodos de Interpretação Constitucional

18.1. Método Jurídico ou Hermenêutico Clássico

(Ernest Forsthoff): parte de uma Tese da Identi-dade que existiria entre a Constituição e as demais leis, ou seja, se a constituição é uma lei, não há porque criar-se um método específico para inter-pretá-la. Ele se vale basicamente dos seguintes ele-mentos: a) genético (origem do ato); b) gramatical ou filológico (análise textual e literal); c) histórico (momento e contexto de criação do ato); d) lógico (não contradição); e) sistemático (análise do todo ou conjunto); f) teleológico (finalidade social do ato).

18.2. Método Científico-espiritual, Valorativo ou

Sociológico (Rudolf Smend): tem como norte o espírito constitucional, ou seja, valores consagra-dos nas normas constitucionais. Além dos valores, levam-se em conta também outros fatores extra-constitucionais, como a realidade social e cultural do povo, exigindo-se uma interpretação elástica do texto constitucional, alçando a Constituição a ins-trumento de integração e solução de conflitos em busca da construção e da preservação da unidade social.

18.3. Método Tópico-problemático (Theodor Vieh-

weg): atua sobre as aporias (aporia: dificuldade de escolher entre duas opiniões contrárias e igual-mente racionais sobre um dado problema). Topos que no plural são os topoi representam formas de pensamento, raciocínios, argumentações, pontos de vista ou lugares comuns. Os topoi são retirados da jurisprudência, da doutrina, dos princípios gerais de direito e até mesmo do senso comum. Trata-se


Paulo Lépore814

de uma teoria de argumentação jurídica em torno do problema. A partir do problema expõem-se os argumentos favoráveis e contrários e consagra-se como vencedor aquele capaz de convencer o maior número de interlocutores. Tem aplicabilidade nos casos de difícil solução, denominados por hard cases.

18.4. Método Hermenêutico-concretizador (Konrad

Hesse): é aquele em que o intérprete se vale de suas pré-compreensões valorativas para obter o sentido da norma e então aplicá-la à resolução de determi-nado problema. O conteúdo da norma somente é alcançado a partir de sua interpretação concreti-zadora, dotada do caráter criativo que emana do exegeta. Nesse sentido, o método de Hesse possibi-lita que a Constituição tenha força ativa para com-preender e alterar a realidade. Mas, nesse mister, o texto constitucional apresenta-se como um limite intransponível para o intérprete, pois se o exegeta passar por cima do texto, ele estará modificando ou rompendo a Constituição, não a interpretando.

18.5. Método Normativo-estruturante (Friedrich

Müller) ou Concretista (Paulo Bonavides): é aquele em que o intérprete parte do direito posi-tivo para chegar à estruturação da norma, muito mais complexa que o texto legal. Nesse caminho, há influência da jurisprudência, da doutrina, da his-tória, da cultura e das decisões políticas. Em outras palavras: o exegeta colhe elementos da realidade social para estruturar a norma que será aplicada.

18.6. Método Concretista da Constituição Aberta

(Peter Häberle): traz a ideia que a Constituição deve ser interpretada por todos e em quaisquer espaços (abertura interpretativa), e não apenas pelos juristas no bojo de procedimentos formais.

18.7. Método da Comparação Constitucional (Peter

Häberle): prega a interpretação a partir da compa-ração entre diversas Constituições.

Inexistência de hierarquia entre métodos de

interpretação constitucional: segundo Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio Mártires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco: “Não por acaso Gustavo Zagrebelsky afirma que não existe na literatura, nem na jurisprudência, uma teoria de métodos interpreta-tivos da Constituição que nos esclareça se é possível e mesmo necessário adotar um método previamente estabelecido ou uma ordem metodológica concreta, um dado de realidade que, se não configura lacuna inexplicável, por certo reflete a consciência de que não tem maior significado nos aproximarmos da interpretação através dos seus métodos, ainda que a palavra método, como todos sabem, signifique, pre-cisamente, o caminho a ser percorrido para se alcan-çar a verdade”. (Curso de direito constitucional. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 98).

19. Leitura Moral da Constituição: Segundo Ronald Dworkin, a leitura moral da Constituição elucida que a interpretação jurídica deve valer-se de uma

teoria política, sem que isso signifique uma corrup-ção da interpretação. Os princípios e valores dos jul-gadores tendem a influenciar no desvelar das nor-mas jurídicas (Uma questão de princípio. São Paulo: Martins Fontes: 2001, p. 246-247).

20. Princípios de Interpretação Constitucional

20.1. Princípios Enunciados por Canotilho

20.1.1. Princípio da unidade da Constituição: pre-ceitua que a interpretação constitucional deve ser realizada tomando-se as normas constitucionais em conjunto (interpretação sistêmica), como um sistema unitário de princípios e regras, de modo a se evitarem contradições (antinomias aparentes) entre elas.

20.1.2. Princípio do efeito integrador ou da eficácia

integradora: traz a ideia que as normas constitu-cionais devem ser interpretadas com objetivo de integrar política e socialmente o povo de um Estado Nacional.

20.1.3. Princípio da máxima efetividade ou eficiên-

cia: exige que o intérprete otimize a norma consti-tucional para dela extrair a maior efetividade possí-vel, guardando estreita relação com o princípio da força normativa. Segundo Luis Roberto Barroso, por meio dele realiza-se uma aproximação, tão íntima quanto possível, entre o dever-ser normativo e o ser da realidade social. (Curso de direito constitucional contemporâneo. São Paulo: Saraiva, 2009).

20.1.4. Princípio da conformidade/correção funcio-

nal/exatidão funcional ou da justeza: limita o intérprete na atividade de concretizador da Consti-tuição, pois impede que ele atue de modo a deses-truturar as premissas de organização política pre-vistas no Texto Constitucional.

20.1.5. Princípio da concordância prática ou da har-

monização: a interpretação de uma norma consti-tucional exige a harmonização dos bens e valores jurídicos colidentes em um dado caso concreto, de forma a se evitar o sacrifício total de um em relação a outro.

20.1.6. Princípio da força normativa: a partir dos valo-res sociais, o intérprete, em atividade criativa, deve extrair aplicabilidade e eficácia de todas as normas da Constituição, conferindo-lhes sentido prático e concretizador, em clara relação com o princípio da máxima efetividade ou eficiência. Por meio dele, a Constituição tem força ativa para alterar a realidade.

20.2. Outros Princípios

20.2.1. Princípio da razoabilidade ou da proporcio-

nalidade: exige a tomada de decisões racionais, não abusivas, e que respeitem os núcleos essenciais de todos os direitos fundamentais. Por meio dele, analisa-se se as condutas são adequadas, necessá-rias e trazem algum sentido em suas realizações.

20.2.2. Princípio da interpretação conforme: con-siste em conferir-se a um ato normativo polissêmico



(que admite vários significados) a interpretação que mais se adéque ao que preceitua a Constitui-ção, sem que essa atividade se constitua em aten-tado ao próprio texto constitucional. Aplicável ao controle de constitucionalidade, a interpretação conforme permite que se mantenha um texto legal, conferindo-se a ele um sentido ou interpretação de acordo com os valores constitucionais.

20.2.3. Princípio da presunção de constituciona-

lidade das leis: traz a ideia que todas as normas infraconstitucionais criadas estão de acordo com a Constituição. Toda lei é válida e constitucional até que se prove o contrário, portanto, a presun-ção de constitucionalidade é relativa ( juris tantum). Esse princípio ainda tem por missão orientar que o judiciário declare a inconstitucionalidade de uma norma apenas se ela for patente ou chapada, não permitindo uma interpretação conforme a cons-tituição. Sobre o princípio, a lição de Luís Roberto Barroso: “a) não sendo evidente a inconstitucio-nalidade, havendo dúvida ou a possibilidade de razoavelmente se considerar a norma como válida, deve o órgão competente abster-se da declara-ção de inconstitucionalidade; b) havendo alguma interpretação possível que permita afirmar-se a compatibilidade da norma com a Constituição, em meio a outras que carreavam para ela um juízo de invalidade, deve o intérprete optar pela interpreta-ção legitimadora, mantendo o preceito em vigor” (Interpretação e aplicação da Constituição. 2. ed. São Paulo: Saraiva. 1998, p. 165).

20.2.4. Princípio da vedação do retrocesso: significa que uma vez garantido em um ordenamento jurí-dico, notadamente no Texto Constitucional, um direito humano (que se torna fundamental pela positivação na Constituição) não pode mais deixar de existir naquela sociedade ou Estado. Tal princí-pio está implícito nos ordenamentos jurídicos de todos os países que reconhecem a importância e a validade do direito internacional dos direitos huma-nos.

20.2.5. Correntes interpretativista e não-interpre-

tativista: segundo a corrente interpretativista, os intérpretes têm como limites os valores expressos, ou, ao menos, claramente implícitos nas Constitui-ções, de modo a respeitar-se a vontade do consti-tuinte. Já a corrente não-interpretativista sustenta que o intérprete pode invocar valores eventual-mente não expressos ou claramente implícitos nas Constituições, a exemplo da justiça, da moral e da liberdade. A corrente não-interpretativista recebe esse nome porque ela não interpretaria a partir da Constituição, mas criaria uma nova norma para ser-vir à resolução do problema.

21. Classificação dos princípios constitucionais

segundo José Afonso da Silva

21.1. Princípios Constitucionais Sensíveis: são aque-les que devem ser observados, sob pena de inter-venção federal, consoante art. 34, II, da CF.

21.2. Princípios Constitucionais Extensíveis: são aqueles que trazem as normas de organização que a Constituição Federal estendeu aos Estados-mem-bros, a exemplo do art. 6º da CF.

21.3. Princípios Constitucionais Estabelecidos: são aqueles que limitam a autonomia organizatória do Estado, a exemplo do art. 37 da CF.

PODER CONSTITUINTE E DIREITO

CONSTITUCIONAL INTERTEMPORAL

CF, art. 60, § 4º.

DICAS

1. PODER CONSTITUINTE

1.1. Ideia ou Teoria Clássica de Poder Constituinte (de Emmanuel Joseph Sieyès, na obra Que é o Ter-ceiro Estado?): a soberania popular consiste essen-cialmente no poder constituinte da nação. Entre-tanto, atualmente, a ideia de nação cedeu lugar ao poder do povo. Assim, é o povo que atribui seus poderes a órgãos estatais especializados, que pas-sam a se denominar Poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário). E se o povo delega certas partes do seu poder às diversas autoridades constituintes, ele mantém o poder constituinte. Nesse sentido, o Poder Constituinte tem suas raízes em uma força geral da Nação (JJ. Gomes Canotilho).

1.2. A titularidade do Poder Constituinte é do povo, mas é o Estado quem o exerce.

1.3. O Poder Constituinte Originário (também deno-

minado por Genuíno, Primário ou de Primeiro

Grau) cria a primeira ou nova constituição de um Estado. Para atingir seu objetivo, ele é inicial (não existe outro poder anterior ou superior a ele), autô-

nomo (o poder constituinte determina a estrutura da nova Constituição), ilimitado (tem autonomia para escolher o Direito que irá viger, ou seja, não se subordina a nenhuma ideia jurídica preexistente) e incondicionado (é dotado de liberdade quanto aos procedimentos adotados para a criação da Consti-tuição, ou seja, não precisa seguir nenhuma for-malidade preestabelecida). (LÉPORE, Paulo. Direito constitucional. 2. Ed. Salvador: Juspodivm, 2014, p. 25). Ademais, o poder constituinte originário pode ser qualificado como permanente, “[...] já que o poder constituinte originário não se esgota com a edição da nova Constituição, sobrevivendo a ela e fora dela como forma de expressão da liberdade humana, em verdadeira ideia de subsistência.” (LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 186).

1.4. Já o Poder Constituinte Derivado Reforma-

dor (também denominado por Secundário, de

Segundo Grau, Instituído, Constituído, ou de

Reforma) é responsável pela reforma da Constitui-ção (no Brasil, por meio de Emendas Constitucio-nais ou da incorporação de tratados internacionais


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COORDENAÇÃO ROGÉRIO SANCHES CUNHA RICARDO DIDIER Advocacia-Geral da … · 2018-05-16 · Segundo Dirley da Cunha Júnior: “Em 26 de novembro de 1965, por força da Emenda Constitucional