CPP Prisão e Liberdade Provisória

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CURSO DO PROF. DAMÁSIO A DISTÂNCIA

MÓDULO XIV

DIREITO PROCESSUAL PENAL

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Praça Almeida Júnior, 72 – Liberdade – São Paulo – SP – CEP 01510-010Tel.: (11) 3346.4600 – Fax: (11) 3277.8834 – www.damasio.com.br

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1. DA PRISÃO E DA LIBERDADE PROVISÓRIA

1.1. Conceito

Prisão consiste na privação da liberdade de locomoção, medianteclausura, decretada por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, ou decorrente de flagrante delito. Conforme o art. 5.º, inc. LXI, da Constituição Federal, ninguém será preso senão em flagrante delito, ou porordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei.

A prisão será efetuada sem o respectivo mandado somente nos casos de prisão em flagrante, transgressão militar, durante estado de sítio e no caso de recaptura do evadido.

O Código Eleitoral prevê que, 5 dias antes e 48h depois do dia daeleição, não podem ser cumpridos mandados judiciais de prisão processual.Tal disposição visa assegurar o exercício do direito político. Podem,entretanto, ser efetuadas as prisões em flagrante e as decorrentes de sentença penal condenatória com trânsito em julgado.

1.2. Espécies

As espécies de prisão são:



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• Prisão Penal ou Prisão com Pena. É a prisão decorrente de sentença penal condenatória transitada em julgado, irrecorrível.

• Prisão Processual, Provisória ou Cautelar. É a prisão decretada no curso do processo. Como tem natureza cautelar, precisam estarpresentes o fumus boni iuris e o periculum in mora para serdecretada. São espécies de prisão processual:

− prisão em flagrante;

− prisão preventiva;

− prisão temporária;

− prisão para apelar;

− prisão por sentença de pronúncia.

• Prisão Civil. A Constituição Federal não permite a prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário einescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel,conforme art. 5.º, inc. LXVII, da Constituição Federal.

• Prisão disciplinar. É a prisão para as transgressões militares e os crimes propriamente militares.

• Prisão administrativa. Com a Constituição Federal de 1988, aautoridade administrativa não pode mais aplicar a pena de prisão,sendo necessária a decretação pelo Poder Judiciário, respeitando-se o devido processo legal.



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1.3. Mandado de Prisão

O Código de Processo Penal, nos arts. 285 e ss., trata do mandado(ordem) de prisão. Conforme dispõe esse diploma, a autoridade judicial que ordenar a prisão expedirá o respectivo mandado, que será lavrado peloescrivão e assinado pela autoridade competente. Além de designar pelo nome ou sinais característicos a pessoa a ser presa, o mandado mencionará a infração penal que motivou a prisão, declarará o valor da fiança, se afiançável o delito, e será dirigido a quem tenha qualidade para executá-lo. O mandado seráapresentado em duplicata, e o preso passará recibo em uma das vias. Aexecução do mandado será realizada em qualquer dia e horário, guardadas as disposições sobre inviolabilidade de domicílio. Na prisão em flagrante, não há inviolabilidade de domicílio. Exemplo: guardar entorpecentes em casa é umcrime permanente, sua consumação se prolonga no tempo. A prisão emflagrante pode ocorrer a qualquer momento.

1.4. Prisão em Domicílio e em Perseguição

A prisão decorrente de mandado deve respeitar a inviolabilidade dodomicílio, prevista no art. 5.º, inc. XI, da Constituição Federal. O mandado de prisão só poderá ser cumprido durante o dia, compreendido o interregno das 6 às 18h. Alguns entendem que o direito ao cumprimento do mandado de prisão se inicia com a aurora e se encerra com o crepúsculo. Nesse período, a prisão pode ser efetuada ainda que sem o consentimento do morador, podendo oexecutor arrombar as portas se preciso, conforme art. 293 do Código deProcesso Penal. O morador que se recusar a entregar o réu oculto em sua casa cometerá o crime de favorecimento pessoal, art. 348 do Código Penal. Estão excluídos o cônjuge, ascendente, descendente e irmão (cadi) do réu.



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Durante a noite, o mandado de prisão só será cumprido se houverconcordância do morador. A recusa, nesse caso, não configura crime, é umexercício regular do direito. Se não houver concordância do morador, como cautela, as saídas devem ser vigiadas, tornando a casa incomunicável. Aoamanhecer será efetuada a prisão.

No caso de perseguição, passando o réu para outra Comarca, o executor da prisão poderá prendê-lo onde o alcançar, apresentando-o imediatamente à autoridade policial local, que lavrará o auto de prisão em flagrante, se for o caso, e providenciará sua remoção para apresentação ao juiz que determinou a prisão.

1.5. Prisão Especial

Algumas pessoas, em razão de sua função, cumprirão a prisãoprocessual em celas especiais ou quartéis – tal prisão só vigora até a sentença condenatória definitiva. É assegurado: alojamento condigno, alimentação,recreio, uso de vestuário próprio, assistência do advogado, assistênciareligiosa, assistência médica particular, visita de parentes e amigos em horário previamente fixado, visita de parentes próximos durante o expediente, semhorário determinado, recepção e transmissão de correspondência livremente, salvo casos especiais, e transporte diferenciado. O art. 295 do Código de Processo Penal relaciona aqueles que têm direito à prisão especial. Alémdesses, há outros previstos em leis especiais também.

Se não houver estabelecimento adequado, poderá ser concedido o regime de prisão provisória domiciliar, na própria residência, de onde o preso não poderá se afastar sem prévio consentimento judicial.



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Conforme art. 86, § 3.º, da Constituição Federal, o Presidente daRepública não estará sujeito à prisão enquanto não sobrevier sentençacondenatória transitada em julgado.

1.6. Prisão em Flagrante

A palavra ‘flagrante’ vem do latim, significando ‘queimar’. Flagrantedelito é o crime que ‘ainda queima’, isto é, que está sendo cometido ou acaboude sê-lo. A prisão em flagrante é uma medida restritiva da liberdade denatureza processual e cautelar. Consiste na prisão – independente de ordemescrita e fundamentada de juiz competente – de quem é surpreendido enquanto comete ou acaba de cometer a infração penal. Aplica-se também àcontravenção.

1.6.1. Espécies de flagrante

• Flagrante próprio: é o flagrante propriamente dito, real ouverdadeiro. O agente é preso enquanto está cometendo a infraçãopenal ou assim que acaba de cometê-la– art. 302, incs. I e II, do Código de Processo Penal.

• Flagrante impróprio: é o flagrante irreal ou “quase-flagrante”. Oagente é perseguido logo após cometer o ilícito, em situação que faça presumir ser ele o autor da infração– art. 302, inc. III, do CódigoPenal.

• Flagrante presumido: é o flagrante ficto ou assimilado. O agente do delito é encontrado, logo depois, com papéis, instrumentos, armas ou



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objetos que fazem presumir ser ele o autor do delito– art. 302, inc. IV, do Código de Processo Penal.

• Flagrante compulsório: as autoridades policiais e seus agentes têm o dever de efetuar a prisão em flagrante, não possuindo qualquerdiscricionariedade.

• Flagrante facultativo: é a faculdade que qualquer um do povo tem de efetuar ou não a prisão em flagrante, conforme os critérios deconveniência e oportunidade.

• Flagrante preparado ou provocado: é o delito de ensaio, delito de experiência, delito putativo por obra do agente provocador. Ocorre quando alguém, de forma insidiosa, provoca o agente à prática de um crime e, ao mesmo tempo, toma providências para que ele não se consume. No flagrante preparado, o policial ou terceiro induz oagente a praticar o delito e o prende logo em seguida, em flagrante. O Supremo Tribunal Federal considera atípica a conduta, conforme aSúmula n. 145.

• Flagrante esperado: essa hipótese é válida. O policial ou terceiro esperam a prática do delito para prender o agente em flagrante. Não há qualquer induzimento.

• Flagrante prorrogado: é o flagrante previsto no art. 2.º, inc. II, da Lei n. 9.034/95, que trata das organizações criminosas. O policial tem a discricionariedade para deixar de efetuar a prisão em flagrante nomomento da prática delituosa, tendo em vista um momento maisimportante para a investigação criminal e para a colheita de provas. Só é possível nesses crimes.



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• Flagrante forjado: é o flagrante maquinado, fabricado ou urdido.Policiais ou terceiros criam provas de um crime inexistente paraprender em flagrante. Exemplo: o policial, ao revistar o carro, afirma ter encontrado drogas, quando na verdade foi ele quem colocou adroga dentro do carro, visando a incriminação. Apesar da dificuldade de sua prova, quando ela se dá é considerado crime inexistente, e o policial responde por abuso de autoridade.

O flagrante em crime permanente pode ocorrer enquanto não cessar a permanência do delito. No tocante ao flagrante em crime habitual, surgiramduas correntes:

• A primeira entende que o crime habitual exige a reiteração decondutas, logo, não cabe a prisão em flagrante.

• A segunda afirma que, se já existe prova da habitualidade, podeocorrer a prisão em flagrante.

A ação penal privada não impede a prisão em flagrante, desde que o ofendido autorize a lavratura do auto e o ratifique no prazo da entrega da nota de culpa, ou seja, em 24h.

Não podem ser presos em flagrante:

• Menor de 18 anos (menor é apreendido).

• Diplomatas estrangeiros.

• Presidente da República.



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• Agente que socorre a vítima de trânsito– art. 301 da Lei n. 9.503/97.

• Aquele que se apresenta espontaneamente à autoridade após ocometimento do delito. Nada impede, entretanto, que lhe sejadecretada a prisão preventiva, se necessário.

Podem ser presos em flagrante apenas nos crimes inafiançáveis:

• membros do Congresso Nacional;

• deputados estaduais;

• magistrados;

• membros do Ministério Público;

• advogados no exercício da profissão.

A autoridade policial competente, para lavrar o auto de prisão, seráaquela do local onde se efetivou a prisão. Se for local diferente de ondeocorreu o delito, os autos devem ser posteriormente para lá remetidos a fim de instauração do inquérito policial e propositura da ação penal. Se se desrespeitar essa regra, o auto será válido, haverá mera irregularidade.

No caso de infração militar, o auto de prisão em flagrante é lavrado pela autoridade oficial militar. Nos crimes cometidos no interior da Câmara ou do Senado, a Mesa da Câmara ou outra autoridade competente, designada noregimento interno, lavrará o auto.

Se o fato foi praticado contra autoridade ou em sua presença, ela própria, desde que investida de suas funções, poderá lavrar o auto.



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Como o prazo para a entrega da nota de culpa ao preso é de 24 horas, por dedução lógica, o prazo para lavratura do auto também é de 24 horas.

1.6.2. Etapas da prisão em flagrante

• Comunicação ao preso de seus direitos, dentre eles os de permanecer em silêncio no interrogatório. Deve-se também comunicar sua família ou seu advogado sobre a prisão. O direito do preso é o de comunicar e não o de ser assistido.

• Iniciam-se as oitivas do condutor do preso e depois, no mínimo, de duas testemunhas. Na falta de uma testemunha, o próprio condutor poderá ser a testemunha. Não havendo testemunhas, devem serouvidas duas testemunhas que presenciaram a apresentação do preso à autoridade policial – são as testemunhas instrumentárias. Se forpossível, ouve-se também a vítima.

• Interrogatório do preso. Segue os mesmos requisitos do interrogatório judicial. Se o acusado for menor de 21 anos, ser-lhe-á nomeado um curador, sob pena de relaxamento do flagrante.

• Após 24 horas, deve ser entregue ao preso a nota de culpa, que é o instrumento que informa ao preso os motivos da prisão. Deve serassinado pelas testemunhas. A falta da nota de culpa também acarreta o relaxamento da prisão.

• Encerrada a lavratura do auto, a prisão é comunicada ao juiz, que dará vistas ao Ministério Público. Com essa comunicação, aautoridade policial se desincumbe da sua obrigação.



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1.7. Prisão Preventiva

A prisão preventiva é uma prisão processual de natureza cautelar. Pode ser decretada desde o inquérito policial até antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Como é exceção, só pode ser decretada quando demonstrado o fumus boni iuris e o periculum in mora.

Será decretada a requerimento do Ministério Público, por representação da autoridade policial, ou de ofício pela autoridade judicial, tanto em ação penal pública como em ação penal privada.

Se o Ministério Público, ao invés de oferecer a denúncia, devolver os autos para diligências complementares, não poderá ser decretada a preventiva, pois não estão caracterizados os indícios da autoria – falta o fumus boni iuris.

A apresentação espontânea do acusado não impede a decretação dapreventiva.

A decisão que denega o pedido de prisão preventiva comporta recurso em sentido estrito, conforme art. 581, inc. V, do Código de Processo Penal. A decisão que concede pedido de prisão preventiva comporta o pedido de habeascorpus.

A prisão preventiva não pode ser decretada nas infrações penais em que o réu se livra solto.

Pressupostos para decretação da prisão preventiva:

• Fumus boni iuris: Prova da materialidade e indícios de autoria.

• Periculum in mora:



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− Garantia da Ordem Pública (GOP): Visa impedir que o agente, solto, continue a delinqüir ou acautelar o meio social. Mausantecedentes e reincidência evidenciam provável prática de novos delitos. Também cabível quando o crime se reveste de grandeviolência e crueldade.

− Conveniência da Instrução Criminal (CIC): Visa impedir que o agente perturbe ou impeça a produção de provas.

− Garantia da Aplicação da Lei Penal (GALP): Há iminente risco de o acusado fugir, inviabilizando a aplicação da lei penal. Cabível principalmente nos casos do agente não ter residência fixa ouocupação lícita.

− Garantia da Ordem Econômica (GOE): Foi introduzida pela lei antitruste (Lei n. 8.884/94), visando coibir graves crimes contra a ordem econômica, ordem tributária e o sistema financeiro.

• Só se admite a decretação da preventiva nos crimes dolosos:

− punidos com reclusão;

− punidos com detenção, se o acusado for vadio ou de identidadeduvidosa;

− se o réu foi condenado por outro crime doloso em sentençatransitada em julgado.

1.8. Prisão Temporária

A prisão temporária não está prevista no Código de Processo Penal, mas na Lei n. 7.960/89. Suas principais características são:



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• Somente é decretada durante o inquérito policial.

• Nunca pode ser decretada de ofício, somente por requerimento do Ministério Público ou representação da autoridade policial.

• Tem prazo determinado. Esgotado o prazo, o acusado deve ser solto. Em regra, o prazo é de 5 dias, prorrogáveis por mais 5 em caso de extrema e comprovada necessidade. Nos crimes hediondos eassemelhados (Lei n. 8.072/90), o prazo é de 30 dias prorrogáveis. Apesar de ter prazo predeterminado, pode ser revogada antes disso.

• É uma prisão de natureza cautelar, só tem razão de ser quandonecessária. Após esgotado o prazo, o acusado pode continuar preso, se houver a conversão da prisão temporária em prisão preventiva.

O art. 1.º da Lei n. 7.960/89 determina os requisitos necessários para a decretação da prisão temporária. São eles:

• quando imprescindível para as investigações do inquérito policial;

• quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecerelementos suficientes para sua identificação;

• quando houver fundadas razões– provas de o agente ser autor ou ter participado dos seguintes crimes:

− atentado violento ao pudor;

− crimes contra o sistema financeiro nacional;

− extorsão;

− extorsão mediante seqüestro;



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− estupro;

− epidemia com resultado morte;

− envenenamento de água potável ou de substância alimentícia oumedicinal, qualificados por morte;

− genocídio;

− homicídio doloso;

− quadrilha ou bando;

− roubo;

− rapto violento;

− seqüestro ou cárcere privado;

− tráfico de drogas.

O rol do art. 1.º, inc. III, da Lei n. 7.960/89 é taxativo, mas não se esgota ali; a Lei n. 8.072/90 o complementa.

Os requisitos do art. 1.º, incs. I a III, são alternativos ou cumulativos?

Posições:

• Uma primeira corrente, sustentada pelos Profs. TOURINHO eMIRABETE, afirma que os requisitos são alternativos.

• Uma segunda, sustentada pelo Prof. SCARANCE, estabelece que osrequisitos são cumulativos e que todos devem estar presentes para



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que seja decretada a temporária. Inviabiliza, na prática, a aplicação da lei..

• Uma terceira corrente, sustentada pelo Prof. VICENTE GRECO FILHO,entende que os requisitos são alternativos, porém, o juiz só poderá decretar a prisão temporária se presentes os fundamentos dapreventiva (GOP, GOE, GALP, CIC).

• Uma quarta, sustentada pelos Profs. DAMÁSIO DE JESUS eMAGALHÃES GOMES FILHO, sustenta que, como em toda prisãocautelar, devem estar presentes o fumus boni iuris e o periculum inmora. Na temporária, o periculum in mora é o requisito do art. 1.º, incs. I ou II, da Lei n. 7.960/89; e o fumus boni iuris é o requisito do art. 1.º, inc. III, da Lei 7.960/89. O juiz, portanto, no caso concreto, vai decretar a temporária se estiverem presentes:

− o inc. III combinado com o inc. I;

− o inc. III combinado com o inc. II.

É a posição dominante e acolhida pela jurisprudência.



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1. DA PRISÃO E DA LIBERDADE PROVISÓRIA (TOMO II)

1.1. Prisão por Sentença Condenatória Recorrível (Prisão paraApelar)

O art. 393, inc. I, do Código de Processo Penal dispõe que um dos efeitos da sentença condenatória recorrível é ser o réu preso ou conservado na prisão, seja no caso de infrações inafiançáveis, seja nas afiançáveis – enquanto não prestar fiança. O art. 594 do Código de Processo Penal dispõe que o réu não poderá apelar sem estar recolhido à prisão ou prestar fiança, salvo se forprimário e de bons antecedentes– assim reconhecido na sentençacondenatória– ou condenado por crime de que se livre solto. Em virtude desses dispositivos, são requisitos da prisão por sentença condenatória recorrível:

• Condenação, por sentença condenatória recorrível, a pena privativa de liberdade não suspensa e não substituída (inexistência de sursis penal ou pena alternativa).

• Ser o réu reincidente ou primário de maus antecedentes. Se forprimário e de bons antecedentes poderá apelar em liberdade.

• Ser a infração for inafiançável ou, se afiançável, não tiver sido paga.

A prisão por sentença condenatória recorrível não é decretada no caso deinfrações em que o réu se livra solto, em que não é aplicada pena privativa de



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liberdade ou quando o máximo da pena privativa de liberdade não exceder a 3 meses (art. 321 CPP).

1.1.1. Regras específicas

A Lei n. 8.072/90 (crimes hediondos), no art. 2.º, § 2.º, e a Lei n.9.613/98 (lavagem de capitais), no art. 3.º, determinam que o juiz decidirá, fundamentadamente, se o réu apelará em liberdade ou não.

A Lei n. 6.368/76 (tóxicos), no art. 35, e a Lei n. 9.034/95 (organizações criminosas), no art. 9. º, vedam a possibilidade de o réu apelar em liberdade.

Na visão da doutrina, o réu só poderá ser preso por força de sentença condenatória recorrível quando o encarceramento se mostrar necessário. Isso ocorre quando presentes os fundamentos da prisão preventiva (fumus boniiuris, que é a sentença condenatória recorrível; e o periculum in mora,garantia da ordem pública, garantia da ordem econômica, conveniência dainstrução criminal, garantia da aplicação da lei penal).

Deve-se compatibilizar essa prisão com o princípio do estado deinocência. Só os requisitos do art. 594 do Código de Processo Penal nãopodem determinar a prisão, pois seria execução provisória da pena.

Quanto à jurisprudência, há duas posições:

• Parte dela aplica o art. 594 do Código de Processo Penal in totum.

• Para outra parte, o tratamento depende de como o réu respondeu o processo, se preso ou solto. Se durante o processo o réu estava solto, não há porquê prendê-lo para recorrer da sentença. Se estava preso



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durante o processo, não há razão para soltá-lo;ele permanecerá preso, ainda que primário e com bons antecedentes.

1.2. Prisão por Pronúncia

O art. 408 do Código de Processo Penal dispõe que o juiz, se convencido da existência do crime e de indícios de que o réu seja o seu autor, deverá pronunciá-lo, indicando os motivos do seu convencimento. Conforme o § 1.º, a sentença de pronúncia indicará o dispositivo legal em cuja sanção for julgado incurso o réu, e o recomendará na prisão em que se achar, ou expedirá ordem para sua captura. Dispõe o § 2.º que, se o réu for primário e de bonsantecedentes, poderá o juiz deixar de decretar-lhe a prisão ou revogá-la, caso já se encontre preso.

Em virtude desses dispositivos, são pressupostos para que o réu sejapreso por sentença de pronúncia:

• réu pronunciado;

• réu reincidente, ou primário com maus antecedentes;

• ser o crime inafiançável ou, se afiançável, o réu não ter pago fiança (nos crimes dolosos contra a vida, são afiançáveis o infanticídio, art. 123 do CP, e o aborto provocado pela gestante ou com seuconsentimento, art. 124 do CP);

• a prisão ser necessária para não violar o princípio da presunção de inocência. Para a doutrina, são necessários os requisitos da prisãopreventiva. Para a jurisprudência, se permaneceu solto durante oprocesso, continuará em liberdade. Se já estava preso durante o



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processo, permanecerá preso, ainda que primário e com bonsantecedentes.

1.3. Liberdade Provisória

Aplica-se a liberdade provisória para a prisão em flagrante (salvo se houver irregularidade ou nulidade que enseje o relaxamento da prisão emflagrante), para a prisão por pronúncia (art. 408, § 2.º, do CPP) e para a prisão para apelar (sentença condenatória recorrível, art. 594 do CPP). Para a prisão preventiva e para a temporária, pede-se a revogação da prisão.

A liberdade provisória é uma contra-cautela que vigora até o trânsito em julgado da decisão final, quando haverá a execução da pena, aplicada no caso de condenação, ou a liberdade definitiva, no caso de absolvição.

A Liberdade Provisória é obrigatória nas infrações penais em que o réu se livra solto– as apenadas exclusivamente com multa e as apenadas com pena privativa de liberdade que não exceda 3 (três) meses (art. 321, incs. I e II, do CPP).

A Liberdade Provisória é permitida nas infrações em que há opagamento de fiança. De acordo com o art. 322 do Código de Processo Penal,são afiançáveis as infrações punidas com detenção ou prisão simples (fiança concedida pelo juiz ou pela autoridade policial) ou punidas com reclusão cuja pena não exceda 2 (dois) anos (fiança concedida somente pela autoridadejudicial e fundamentadamente).

A Súmula n. 81 do Superior Tribunal de Justiça dispõe que, em caso de concurso material, para se determinar a afiançabilidade ou não no casoconcreto, as penas devem ser somadas.



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Até 1977, obtinha-se a liberdade provisória somente mediante opagamento de fiança. Em 1977, a Lei n. 6.416 acrescentou um parágrafo único ao art. 310 do Código de Processo Penal, criando-se a possibilidade daobtenção da liberdade provisória sem fiança, sempre que estiverem ausentes os motivos da prisão preventiva, até mesmo nos crimes inafiançáveis.

São inafiançáveis conforme os arts. 323 e 324 do Código de Processo Penal:

• crimes punidos com reclusão, em que a pena mínima for superior a dois anos;

• contravenções de mendicância e vadiagem;

• crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade, se o réu for reincidente;

• crimes punidos com reclusão e que provoquem clamor público, ouque tenham sido cometidos com violência contra a pessoa, ou queenvolvam grave ameaça;

• quebra de fiança anteriormente concedida, ou infringência deobrigação imposta;

• prisão por mandado do juiz cível – disciplinar, administrativa oumilitar;

• o réu estiver no gozo de suspensão condicional da pena ou delivramento condicional;

• quando presentes os motivos que autorizam a preventiva.



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Nesses casos, o juiz deverá fazer o seguinte raciocínio: se o réu estivesse solto, haveria motivos para ser decretada a prisão preventiva?

Se houver motivos, não se concede a liberdade provisória.

Se não houver motivos, concede-se a liberdade provisória.

A liberdade provisória independente de fiança criou, na prática, umasituação injusta. Se não é o caso de prisão preventiva e o delito é afiançável, a liberdade provisória somente poderá ser concedida mediante o recolhimento de fiança. Se o delito é inafiançável, a liberdade provisória poderá ser concedida sem qualquer pagamento. Ex.: o juiz recebe um processo de furto simples, cuja pena é de 1 (um) a 4 (quatro) anos e que admite a fiança. Arbitrada e paga a fiança, é concedida a liberdade provisória. Em outro processo de roubosimples, com a pena de 4 (quatro) a 10 (dez) anos de reclusão – em pena mínima superior a 2 (dois) anos não cabe fiança –, conclui o juiz que, se o réu estivesse solto, não seria o caso de decretação da prisão preventiva e, então, concede também a liberdade provisória. Percebe-se uma injustiça da lei: no crime menos grave há o pagamento de fiança; no mais grave, não. Na prática, por razões de política criminal, o juiz, verificando o preenchimento dosrequisitos, concede a liberdade provisória independente do pagamento defiança em ambos os processos.

A Lei n. 8.035/90 determinou que, nos crimes contra a economia popular e de sonegação fiscal, a liberdade provisória somente será concedida medianterecolhimento de fiança.

A liberdade provisória é vedada:



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• nos crimes hediondos e assemelhados, salvo em caso de tortura que, apesar de inafiançável, admite a liberdade provisória;

• no art. 7.º da Lei n. 9.034/95, que trata das organizações criminosas;

• no art. 3.º da Lei n. 9.613/98, que trata da lavagem de bens e capitais.

P.: A vedação da liberdade provisória é inconstitucional?

R.: Não, pois a Constituição prevê que “ninguém será levado à prisão ou nela mantido quando a lei admitir a liberdade provisória com ou sem opagamento de fiança”, logo, nos casos em que a lei não admita a liberdade provisória, pode-se vedá-la.

1.4. Fiança

Fiança é a caução destinada a garantir o cumprimento das obrigações processuais por parte do réu. Sua natureza jurídica é a de caução. Pode ser prestada pelo acusado ou por terceiro em seu favor, nas modalidades dedepósito ou hipoteca.

São infrações inafiançáveis, além das previstas nos arts. 323 e 324 do Código de Processo Penal:

• o crime de racismo, o crime hediondo, prática de tortura, tráficoilícito de entorpecentes, terrorismo e a ação de grupos armados civis e militares contra a ordem constitucional e o estado democrático dedireito;



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