INTRODUÇÃO AO DIREITO DO TRABALHO

1) DEFINIÇÃO

Critérios: Subjetivistas: são as definições de direito do trabalho que têm como vértice os

sujeitos ou pessoas a que se aplica e que figuram nas relações jurídicas que pertencem ao âmbito de sua disciplina normativa;

Objetivistas: são as definições que consideram o objeto, a matéria disciplinada pelo direito do trabalho e não as pessoas que figuram nas relações jurídicas que pertencem ao seu âmbito, tratam, portanto, do âmbito material do direito do trabalho;

Mistas: são as definições que abrangem as pessoas e o objeto do direito do trabalho numa unidade considerada necessária para melhor explicar o conteúdo desse ramo do direito.

O Direito Material do Trabalho, compreendendo o Direito Individual e o Direito Coletivo – e que tende a ser chamado, simplesmente, de Direito do Trabalho, no sentido lato -, pode, finalmente, ser definido como: “Complexo de princípios, regras e institutos jurídicos que regulam a relação empregatícia de trabalho e outras relações normativamente especificadas, englobando, também, os institutos, regras e princípios jurídicos concernentes às relações coletivas entre trabalhadores e tomadores de serviços, em especial através de suas associações coletivas”. (Maurício Godinho Delgado)

2) CAMPO DE APLICAÇÃO

A legislação do trabalho deve regular todas as relações surgidas da prestação do trabalho subordinado, sejam quais forem as condições em que esta se verifique.Delimitar o campo de aplicação de um direito especial, como o do trabalho, é responder a esta pergunta: a que pessoas este direito se aplica?A CLT rege o empregado urbano como regra geral. No tocante aos domésticos, são regidos pela Lei 5859/72 e a CLT é aplicável apenas em seu capítulo de férias, inobstante tenham direito a apenas 20 dias úteis de descanso anual. Quanto aos trabalhadores rurais, aplica-se a Lei 5589/73 e, supletivamente, a CLT.O Direito do Trabalho não se aplica, no todo ou em parte, aos SERVIDORES PÚBLICOS; ESTAGIÁRIOS; AUTÔNOMOS; e DIARISTAS.

3) NATUREZA JURÍDICA

- Direito Público (Quando um dos sujeitos da relação jurídica está investido no poder de impor sua vontade ao outro que, por sua vez, se acha relegado a plano inferior e de desigualdade.);

- Direito Privado (Quando os dois sujeitos da relação jurídica se enfrentam em igualdade de condições. Nesta situação, o Estado legisla sobre pessoas entre si e figura, eventualmente, na relação jurídica disciplinada como uma pessoa comum e não como Estado.);

- Direito Social (nova divisão);- Direito Misto (porque reuniria elementos públicos e privados);- Direito Unitário (nova classificação);

Seria o Direito do Trabalho pertencente ao ramo do Direito Privado porque as normas que lhe correspondem nasceram nos Códigos Civis, sendo que o instituto básico do novo ramo da ciência jurídica é o contrato de trabalho, cuja natureza jurídica é, indubitavelmente, de Direito Privado. Assim, o fato de consubstanciar inúmeras normas irrenunciáveis, por serem de ordem pública, não tem força suficiente para

deslocá-lo para o campo do Direito Público, embora o coloque na fronteira com esta zona, mas, ainda, em território de Direito Privado.

4) FONTES DO DIREITO DO TRABALHO

A) Fontes Materiais (anteriores à existência da norma jurídica – momento pré-jurídico)

A principal fonte, na visão de Sussekind, seria a pressão exercida sobre o estado capitalista pela ação reivindicadora dos trabalhadores. Assim, ilustrativamente, formação do capitalismo, movimento sindical, partidos de trabalhadores, greves, etc.

B) Fontes Formais (conferem à regra jurídica o caráter de direito positivo)

Fontes Formais Heterônomas

Constituição ; Lei [complementar, ordinária e medida provisória - ROGAI regra obrigatória, geral, abstrata e impessoal]; Tratados e Convenções Internacionais ; Regulamento Normativo – Decreto; Portarias, Avisos, Instruções e Circulares ; Sentença Normativa – Calamandrei “corpo de sentença e alma de lei”.

Fontes Formais Autônomas

Convenção Coletiva de Trabalho (CCT); Acordo Coletivo de Trabalho (ACT); Contrato Coletivo; Usos e Costumes (costume é uma regra que emerge do uso).

Fontes Formais – Figuras Especiais

Laudo Arbitral – Art. 114, parágrafo 2º da CR/88 Regulamento Empresário (Enunciados 51 e 288 do TST) Jurisprudência (Enunciados 191 e 331 do TST) Princípios Jurídicos Doutrina Equidade – art. 127 CPC, 764 e 852-I da CLT Analogia (Enunciado 346 do TST e art. 72 da CLT)

Analogia legal: externa (outros ramos do Direito) e interna (norma do Direito do Trabalho que regule outra matéria). Analogia jurídica: externa (princípios gerais de direito) e interna (princípios de Direito do Trabalho).

Cláusulas contratuais

Hierarquia Normativa

No Direito do Trabalho possui hierarquia normativa específica, em que não prevalece o critério rígido e inflexível imperante no Direito Comum. De início, vale destacar que não apenas as leis em sentido material são consideradas, mas também as normas jurídicas autônomas.A pirâmide normativa constrói-se de modo plástico e variável, elegendo para seu vértice dominante a norma que mais se aproxime do caráter teleológico (norma mais favorável ao empregado) do ramo justrabalhista. Apesar da flexibilidade o critério não prevalecerá ante a normas heterônomas estatais proibitivas.

Teoria da AcumulaçãoPropõe como procedimento de seleção, análise e classificação das normas cotejadas, o fracionamento do conteúdo dos textos normativos, retirando-se os preceitos e institutos singulares de cada um que se destaquem por seu sentido mais favorável ao trabalhador. Com isso, o aplicador formaria um terceiro diploma normativo, composto das partes mais benéficas dos instrumentos observados.

Teoria do ConglobamentoConstrói um procedimento de seleção, análise e classificação das normas cotejadas em que não se fracionam preceitos ou institutos jurídicos.

5) PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO

A) Princípio da ProteçãoInforma este princípio que o Direito do Trabalho estrutura em seu interior, com suas regras, institutos, princípios e presunções próprias, uma teia de proteção à parte hipossuficiente na relação empregatícia (obreiro), visando retificar (ou atenuar) no plano jurídico, o desequilíbrio inerente ao plano fático do contrato de trabalho.1 - Princípio da norma mais favorávelDispõe que o operador do Direito do Trabalho deve optar pela regra mais favorável ao obreiro em três situações ou dimensões distintas: no instante da elaboração da regra; no contexto de confronto entre regras concorrentes (hierarquia); e no contexto de interpretação das regras jurídicas.2 - Princípio da condição (ou cláusula) mais benéficaImporta na garantia de preservação, ao longo do contrato, da cláusula contratual mais vantajosa ao trabalhador, que se reveste do caráter de direito adquirido. Ademais, para o princípio, no contraponto entre dispositivos contratuais concorrentes, há de prevalecer aquele mais favorável ao empregado. Não envolve conflito de regras, mas tão somente de cláusulas contratuais (tácitas ou expressas; oriundas do próprio pacto ou de regulamento de empresa).3 - Princípio in dubio pro misero (ou pro operario)Diz respeito a forma de interpretação da norma jurídica, determinando que quando uma mesma norma admitir mais de uma interpretação, deve prevalecer a mais favorável ao empregado. Para o prof. Godinho tal determinação já está presente no princípio da norma mais favorável.Muito cuidado com a ligação de tal princípio ao Direito Processual do Trabalho, em que ele não se aplica, prevalecendo o critério do ônus da prova.

B) Princípio da Primazia da Realidade sobre a formaChamado também de princípio do contrato realidade, busca a verdade real na relação trabalhista, desprezando, caso necessário, qualquer formulação escrita que traduza situação diversa da encontrada na realidade.

C) Princípio da Continuidade da Relação de EmpregoInforma que é de interesse do Direito do Trabalho a permanência do vínculo de emprego, com a integração do trabalhador na estrutura e dinâmica empresariais. Fundamenta, ainda, a preferência do Direito do Trabalho pelos contratos por prazo indeterminado e embasa o instituto jurídico da sucessão de empregadores.Deu origem ao enunciado 212 do TST, segundo o qual o ônus de comprovar a ruptura contratual, quando negado o despedimento, é do empregador.

D) Princípio da irrenunciabilidade/indisponibilidade dos direitos laborais

Traduz a inviabilidade técnico-jurídica de poder o empregado despojar-se, por sua simples manifestação de vontade, das vantagens e proteções que lhe asseguram a ordem jurídica e o contrato.

E) Princípio da inalteridade contratual lesivaConsagrado pelo art. 468 da CLT, não permite alterações lesivas no contrato (exceção: autorização legal), ainda que com a anuência do empregado.

F) Princípio da imperatividade das normas trabalhistasPor este princípio prevalece a restrição à autonomia da vontade no contrato trabalhista, em contraponto à diretriz civil de soberania das partes no ajuste das condições contratuais. As normas dispositivas são exceção no Direito do Trabalho, valendo de exemplo o art. 472, §2º da CLT.

DA RELAÇÃO DE EMPREGO

1) CARACTERÍSTICAS DA RELAÇÃO DE EMPREGO

A relação de emprego resulta da síntese de um diversificado conjunto de fatores (ou elementos), sem os quais não se configura a mencionada relação.

Os elementos fático-jurídicos componentes da relação de emprego são cinco: a) prestação de trabalho por pessoa física a um tomador qualquer; b) prestação efetuada com pessoalidade pelo trabalhador; c) também efetuada de forma não-eventual; d) efetuada, ainda, sob subordinação ao tomador de serviços; e e) de forma onerosa.

Estes elementos encontram-se reunidos nos artigos 2o e 3o da CLT, os quais definem quem é empregado e empregador para o Direito do Trabalho.

Esses elementos ocorrem no mundo dos fatos, existindo independentemente do Direito, devendo por isso ser tidos como elementos fáticos. Em face de sua relevância jurídica, são eles captados pelo Direito, que lhes confere efeitos compatíveis (por este motivo são chamados de elementos fático-jurídicos).

Não são, portanto, criação jurídica, mas simples reconhecimento pelo Direito de realidades fáticas relevantes.

Conjugados estes elementos fático-jurídicos em uma determinada relação, surge a relação de emprego, juridicamente considerada.

A) Pessoa física

A prestação de serviços que o Direito do Trabalho toma em consideração é aquela pactuada por uma pessoa física (ou natural), sendo certo que os bens jurídicos tutelados por esse ordenamento jurídico dizem respeito às pessoas naturais, não podendo ser usufruídos por pessoas jurídicas ou animais.

Assim, a figura do trabalhador há de ser, sempre, uma pessoa física.Por esse motivo inúmeras fraudes são observadas no Direito do Trabalho, como

a criação de empresas prestadoras de serviços e cooperativas. Entretanto, bastará demonstrar que o surgimento da pessoa jurídica foi causado pela simples tentativa de afastar o vínculo de emprego para que seja declarada a nulidade do ato que a originou, reconhecendo-se a existência do requisito em estudo.

B) Pessoalidade

Este elemento guarda relação com o anterior, entretanto, com ele não se confunde. O fato de ser o trabalho prestado por pessoa física não significa, necessariamente, ser ele prestado com pessoalidade.

É essencial à configuração da relação de emprego que a prestação de trabalho, por pessoa natural, seja infungível no que tange ao empregado.

A relação jurídica deverá ser, portanto, intuito personae em relação ao obreiro que não poderá se fazer substituir por outro trabalhador ao longo da concretização dos serviços pactuados. Caso a aludida substituição ocorra com frequência, demonstrando impessoalidade e fungibilidade, estará descaracterizada a relação de emprego, por ausência do segundo requisito fático-jurídico.

Entretanto, há duas situações em que a substituição do empregado não suprime a pessoalidade inerente à relação de emprego.

Em primeiro lugar, uma eventual substituição do empregado com a autorização do tomador de serviços, por si só, não retira a pessoalidade da relação mantida.

Em segundo lugar, as substituições autorizadas por lei ou normas autônomas, como por exemplo durante as férias, licença gestante, afastamento para o desempenho de mandato sindical. Nestes casos, o contrato do substituído apenas se interrompe ou suspende, sem prejuízo da relação de emprego.

Com respeito ao substituto, tem-se consequências jurídicas relevantes. Quando é deslocado um empregado da mesma empresa, para substituir outro de forma eventual, faz jus ao recebimento das vantagens percebidas pelo substituído, enquanto perdurar a situação (art. 450 da CLT e En. 159 do TST).

Em caso de empregado recrutado externamente, poderá ser contratado por prazo certo (art. 443 da CLT) ou, configurados os requisitos da lei 6.019/74, por contrato de trabalho temporário, assegurado o patamar remuneratório inerente ao cargo ocupado.

A pessoalidade também traz reflexos na extinção do contrato, ou seja, a morte do empregado põe fim à relação de emprego.

No tocante ao empregador, prevalece a regra dos arts. 10 e 448 da CLT, relativas à sucessão trabalhista.

C) Onerosidade

Para a configuração do vínculo é necessário que à força de trabalho corresponda um contraprestação econômica ao trabalhador, que não presta o serviço por mera benevolência, mas com a finalidade de percepção de um valor econômico como retribuição.

D) Subordinação

Chamada de dependência pela CLT é traço singular da relação de emprego através do qual o empregado encontra-se vinculado ao empregador que tem o poder de ditar as regras relativas ao modo de prestação do serviço (subordinação jurídica). Foram levantadas outras modalidades de subordinação (não acatadas), sendo as mais comuns: pessoal, técnica e econômica.

E) Não eventualidade

A idéia de permanência reflete de duas formas no Direito do Trabalho. Primeiramente, no tocante à duração do contrato de trabalho, que tende a ser incentivada ao máximo pelas normas trabalhistas, tendo-se em vista o princípio da continuidade da relação de emprego.

De outro lado, a idéia de permanência está presente no próprio instante da configuração do tipo legal da relação empregatícia. Através do elemento da “não eventualidade”, o Direito do Trabalho esclarece que a noção de permanência também é relevante à formação da relação de emprego.

Assim, para que exista contrato de trabalho é necessário que o trabalho prestado tenha caráter de permanência (ainda que por um curto período

determinado), não se qualificando como um trabalho esporádico. A lei dos domésticos faz referência à antítese de serviço eventual ao afirmar que a prestação dos serviços deve ser “de natureza contínua”.

O conceito de não eventualidade, entretanto, é um dos mais controvertidos do Direito do Trabalho, seja em sede de doutrina, jurisprudência ou textos legais.

No tocante aos textos legais, ainda merece destaque o fato de que a CLT preferiu utilizar a expressão “serviços de natureza não eventual” para traduzir este elemento, em contraponto à lei dos Domésticos, que preferiu valer-se da expressão “serviços de natureza contínua”, o que gerou ainda mais polêmica, por demonstrar a diferença entre as duas expressões.

A doutrina construiu diferentes teorias para precisar o alcance da expressão celetista, as quais na visão dos próprios doutrinadores devem ser apreciadas em conjunto, sendo perigosa a escolha isolada de uma delas. O fato é que cada uma das teorias em questão pode produzir resultados concretos distintos em face das situações examinadas pelo operador do direito.

A conclusão mais acertada é valer-se o intérprete de uma combinação das teorias.

Para explicar a expressão, as teorias buscaram demonstrar o que vem a ser “serviço de natureza eventual”.

Teoria da Descontinuidade Teoria do Evento Teoria dos Fins do Empreendimento Teoria da Fixação Jurídica ao Tomador de Serviços

Teoria da descontinuidade

Inicialmente, merece destaque o fato de que esta teoria não se harmoniza com a CLT, ao contrário das demais, sendo aplicável à relação de emprego doméstica.

Esta teoria informa que eventual seria o trabalho esporádico, descontínuo e interrupto em relação ao tomador enfocado (portanto, um trabalho que se fracione no tempo).

Para verificar que a CLT não adotou tal teoria, basta analisar a questão do porteiro de um clube que apenas funciona aos domingos, ou nos meses de férias e é considerado empregado, por força da expressão “não-eventual”. Em contrapartida, a Lei dos Domésticos quis evitar a situação do porteiro acima, notadamente quanto à diarista, ao exigir serviços de natureza contínua.

Teoria do evento

Considera como eventual o trabalhador admitido na empresa em virtude de um determinado e específico fato, acontecimento ou evento, ensejador de certa obra ou serviço. Seu trabalho para o tomador terá a duração do evento esporádico ocorrido.

Deve-se atentar para o fato de que um evento de maior dilação temporal poderá retirar o caráter eventual do serviço prestado.

Teoria dos fins do empreendimento

É a teoria mais prestigiada, informando que eventual será o trabalhador chamado à realização de tarefa não inserida nos fins normais da empresa, tarefas estas que, por esta razão, serão esporádicas e de estreita duração.

Teoria da fixação jurídica ao tomador de serviços

Segundo esta teoria, na visão de Délio Maranhão, eventual é o trabalhador “que não se fixa a uma fonte de trabalho, enquanto empregado é o trabalhador que se fixa numa fonte de trabalho”. Para esta teoria, portanto, ter múltiplos tomadores de serviço torna o indivíduo um trabalhador eventual. Entretanto, esta não é uma regra absoluta uma vez que a lei não exige a exclusividade para a configuração da relação de emprego.

2) EMPREGADO DOMÉSTICO

O art. 1o da Lei 5.859/72 nos apresenta a definição de empregado doméstico como “aquele que presta serviços de natureza continua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas”.

Da análise do dispositivo legal destacado e da doutrina especializada verifica-se que a configuração da relação de emprego doméstica depende da presença de quatro elementos fático-jurídicos ordinários (pessoa física, pessoalidade, subordinação e onerosidade), aos quais somam-se quatro novos elementos (serviços prestados à pessoa ou família, sem finalidade lucrativa, de forma contínua e no âmbito residencial destas).

Continuidade: a Lei 5.859/72, em seu art. 1o, consagrou a continuidade como elemento fático-jurídico da relação de emprego doméstica, afastando a não-eventualidade. Diante disso, a teoria da descontinuidade é aplicável aos domésticos, considerando-se como contínua, regra geral, a prestação de serviços sem interrupção temporal que não seja a destinada ao repouso semanal, concedido preferencialmente aos domingos.

Finalidade não lucrativa dos serviços: conforme lição de Maurício Godinho Delgado (2005:370) este elemento deve ser analisado sob a ótica do tomador de serviços. A Lei do doméstico exige que os serviços prestados pelo empregado não impliquem em ganho econômico para seu tomador de serviços, restringindo-se ao exclusivo interesse pessoal do tomador ou sua família . Ainda na lição do autor, “os serviços prestados não podem constituir fator de produção para aquele (pessoa ou família) que deles se utiliza, embora tenham qualidade econômica para o obreiro”.

Prestação laboral à pessoa ou família: ao contrário do que ocorre com os empregadores urbano e rural, o empregador doméstico não pode ser pessoa jurídica. O empregado doméstico presta serviços para uma ou mais pessoas físicas. Segundo Maurício Godinho Delgado (2005:372) embora a lei faça menção à expressão “família”, é evidente que “certo grupo unitário de pessoas físicas, atuando estritamente em função de interesses individuais de consumo pessoal, pode também tomar trabalho doméstico”.

Âmbito residencial da prestação laborativa: Para o mesmo autor (2005:373) “a expressão utilizada pela Lei n. 5.859/72 designa, na verdade, todo ambiente que esteja vinculado à vida pessoal do indivíduo ou da família, onde não se produza valor de troca, mas essencialmente atividade de consumo”. Assim, estão abrangidos, além da residência habitual do empregador, eventual casa de praia e de campo, por exemplo.

Por fim, merece destaque o fato de a natureza dos serviços prestados pelo doméstico não interferem na configuração desta relação jurídica. Assim, teremos domésticos ainda que o trabalho tenha natureza intelectual ou seja especializado, por exemplo.

3) EMPREGADO RURAL

Para a configuração da relação de emprego rural são necessários os 05 elementos fático-jurídicos ordinários da relação de emprego (pessoa física, pessoalidade, não-eventualidade, onerosidade e subordinação). Além disso, deve o

empregado prestar seus serviços em propriedade rural (situada na zona rural) ou em prédio rústico (propriedade situada na zona urbana em que é explorada atividade agroeconômica) e estar subordinado a um empregador rural.

O empregador rural é, conforme o art. 3o da Lei 5.889/73, “a pessoa física ou jurídica, proprietária ou não, que explore atividade agro-econômica, em caráter permanente ou temporário, diretamente ou através de prepostos e com auxílio de empregados”. Além deste conceito, é relevante a disposição do art. 4o da Lei do rural, segundo o qual “equipara-se ao empregador rural, a pessoa física ou jurídica que, habitualmente, em caráter profissional, e por conta de terceiros, execute serviços de natureza agrária, mediante utilização do trabalho de outrem”.

Constituem atividades agroeconômicas a pecuária, a agricultura, o turismo rural e a exploração industrial realizada na forma do §5o do art. 2o do Decreto 73.626/74, regulamentador da Lei do Trabalho Rural, o qual dispõe que “não será considerada indústria rural aquela que, operando a primeira transformação do produto agrário, altere a sua natureza, retirando-lhe a condição de matéria-prima”.

4) CONCEITO DE RELAÇÃO DE EMPREGOPara Amauri Mascaro: “relação jurídica de natureza contratual tendo como sujeitos o empregado e o empregador e como objeto o trabalho subordinado, continuado e assalariado”.

5) PROVA DA RELAÇÃO DE EMPREGOProva é a demonstração convincente da existência do contrato e de suas cláusulas. Sendo de natureza consensual, prova-se por qualquer meio de prova em direito permitido, não havendo qualquer limitação de valor quanto à prova testemunhal. A CTPS é prova, por excelência, da relação de emprego. A sua finalidade é dupla. Probatória, no sentido de evidenciar um contrato e constitutiva, porque as anotações nela inseridas pelo empregador fazem prova em favor do empregado, salvo se decorrentes de algum vício, constituindo presunção relativa de veracidade.

6) PARTES DA RELAÇÃO DE EMPREGO

6.1) Empregado

6.1.1) Empregado em domicílioDispõe o art. 6º da CLT que “não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador e o executado no domicílio do empregado, desde que esteja caracterizada a relação de emprego”.Dessa forma, se presentes os cincos pressupostos caracterizadores do vínculo empregatício, pouco importa se o empregado realizar em sua própria casa a prestação de serviços.A dificuldade é se aferir a existência de pessoalidade e subordinação. De modo geral, entendem os doutrinadores que o fato de o trabalhador ser auxiliado por pessoas da família não descaracteriza, por si só, a pessoalidade. O que não se admite é a contratação de terceiros por ele próprio remunerados, adquirindo também o maquinário necessário e constituindo sua pequena indústria artesanal.Tais empregados não fazem jus ao recebimento de horas-extras.

6.1.2) Empregados exercentes de cargo de confiançaPara se caracterizar o cargo ou a função de confiança, é necessária a presença de dois elementos: PODER DE GESTÃO; e a existência de diferença remuneratória, a qual deve ser no mínimo 40% superior ao

salário efetivo;

Por fim, a CLT equiparou expressamente os gerentes, os diretores e os chefes de departamento ou filial aos exercentes de cargo de confiança, entretanto, não basta o nome do cargo, pois serão observados os elementos acima destacados.Aquele empregado que ocupa cargo ou exerce função de confiança, se possui o benefício de receber maior remuneração, sofre, por outro lado, algumas restrições:

Reversão (art. 468, CLT - possibilidade de que o empregador determine seu retorno ao cargo normal, com a supressão do adicional – v. Súmula 372 do TST);

Não fazem jus ao pagamento de horas extras quando não há controle da jornada;

Transferência por necessidade do serviço, sem anuência, na forma do art. 469, parágrafo 3o da CLT, sendo devido o adicional quando se tratar de transferência temporária.

6.2) Empregador

6.2.1) ConceitoNa forma do art. 2o da CLT o empregador é “a empresa, individual ou coletiva,

que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços”.

A expressão “empresa”, conforme a doutrina, deve ser entendida como o conjunto do patrimônio do empregador, o qual garante economicamente os direitos dos empregados.

6.2.2) Empregador por equiparaçãoDispõe o art. 2o, parágrafo 1o da CLT que “equiparam-se ao empregador, para os

efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados”.

6.2.3) Grupo Econômico

Dispõe o parágrafo 2o do art. 2o da CLT: “sempre que uma ou mais empresas, embora tendo, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas” . (Esta é a “solidariedade passiva”)Entretanto, a maioria da jurisprudência não exige efetivo controle entre as empresas, bastando uma relação de coordenação entre elas (uma pessoa física, detentora da maioria das ações, controla diferentes sociedades, por exemplo). De qualquer forma, somente no caso concreto é que o Juiz saberá se realmente existe ou não o grupo econômico alegado pelo empregado.Acerca da solidariedade ativa, a Súmula 129 do TST dispõe que: “A prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrário”.No tocante ao grupo econômico no âmbito rural, a Lei 5889/73, que trata do trabalho rural, prevê expressamente a existência de grupo econômico rurícola, entretanto, só acarreta a responsabilidade solidária pelo pagamento das obrigações trabalhistas (solidariedade passiva).Ademais, merece destaque o fato de que a referida lei não exige, necessariamente, a existência de controle, direção ou administração: “Sempre que uma ou mais empresas, embora tendo cada uma delas personalidade jurídica própria, estiverem sob direção, controle ou administração de outra, ou ainda quando, mesmo guardando cada uma a sua autonomia, integrem grupo econômico ou financeiro

rural, serão responsáveis solidariamente nas obrigações decorrentes da relação de emprego”.Importante destacar, ainda, que a Súmula 205 foi cancelada pelo TST, não mais havendo a necessidade expressa de que sejam incluídas no processo de conhecimento todas as empresas do grupo econômico.

6.2.4) Sucessão Trabalhista

Preceituam os artigos 10 e 448 da CLT:“Art. 10. Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados. Art. 448. A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados.”Assim, a modificação na estrutura jurídica da empresa (passar de sociedade anônima - S/A - para sociedade por cotas de responsabilidade limitada - Ltda. -, por exemplo) ou a transferência da propriedade (alienação ou venda, incorporação, fusão, cisão, arrendamento, concessão de serviços públicos, etc.) não acarretam qualquer modificação nos contratos de trabalho em curso, os quais permanecem intactos.A esse fenômeno dá-se o nome de sucessão trabalhista ou alteração subjetiva do contrato de trabalho.Observações relevantes:

assunção de todos os créditos e débitos pelo novo titular: o novo dono da empresa assume todas as dívidas do antigo proprietário, independentemente de sua vontade, devendo pagar todos os direitos dos empregados, mesmo adquiridos anteriormente à transferência (férias vencidas, por exemplo). Entretanto, a Jurisprudência tem consagrado a responsabilidade subsidiária do sucedido até a data em que operou-se a mudança de titularidade da empresa;

intangibilidade dos contratos de trabalho: todos os contratos de trabalho existentes permanecem intactos, exatamente como se encontravam antes da transferência. Se o empregado possuía quatro anos de serviço, por exemplo, este período é computado normalmente e continua a ser contado;

existência de cláusulas em contrário: a existência de cláusulas no contrato de compra e venda, tais como “o antigo titular responde por todos os débitos trabalhistas até a data da transferência”, de nada adianta, pois a lei (CLT) deve ser observada de qualquer forma, em razão do caráter imperativo; Tais cláusulas valem apenas na Justiça Comum, para eventual ação em que se pleiteie direito de regresso.

toda a responsabilidade pelo pagamento das dívidas é do novo dono: se o empregado prestou serviços para o novo empregador, não pode ajuizar ação contra o antigo, a não ser em caso de fraude, ou seja, se a venda tiver sido apenas aparente, com a intenção de burlar os direitos trabalhistas;

anuência do empregado: não há necessidade de concordância do empregado.

6.2.5) Poder Hierárquico (Poder Empregatício)Conjunto das prerrogativas com respeito à direção, regulamentação, fiscalização e disciplinamento da economia interna da empresa e correspondente prestação de serviços.Dispositivos legais pertinentes:Arts. 2o, caput; 469, 468, parágrafo único; e 474 da CLT.Divide-se em: Poder Diretivo, Regulamentar, Fiscalizatório e Disciplinar.

7) EFEITOS DA RELAÇÃO DE EMPREGO

Faz surgir obrigações e direitos para ambas as partes contratantes:

EMPREGADO: Dever de prestar serviço; Dever de diligência e fidelidade (colaboração); Dever de obediência;

EMPREGADOR: Dever de remunerar o serviço prestado; Dever de proporcionar trabalho; Dever de respeito a dignidade humana do empregado;

CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO

1) CARACTERÍSTICAS DO CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHOO contrato individual de trabalho tem determinadas características, as quais se prestam a esclarecer a sua natureza jurídica. De forma analítica, passa-se a examiná-las:

é de direito privado: envolve pessoas particulares, físicas ou jurídicas, em pé de igualdade, pelo menos abstratamente (cada uma delas, no momento da contratação, tem a liberdade de fazê-lo ou não). Se o Estado contrata sob o regime da CLT equipara-se aos particulares para efeitos do contrato de trabalho firmado, o qual continua a ser de direito privado.

é contrato de atividade, por constituir seu objeto em uma obrigação de fazer do empregado (prestação do serviço).

é “intuitu personae” em relação ao empregado: representa o caráter fiduciário (de confiança) que o empregador deposita em seu empregado, devendo este cumprir pessoalmente as suas tarefas. Pode ser ainda chamado de personalíssimo e infungível. Quanto ao empregador, todavia, inexiste, a princípio, qualquer pessoalidade, pouco importando ao trabalhador quem efetivamente paga seu salário, desde que o receba (despersonalização do empregador).

é sinalagmático: dele resultam obrigações contrárias e equivalentes entre as partes: o empregado oferece a sua força de trabalho e recebe o salário como contraprestação; o empregador se beneficia do labor e paga por isso.

é consensual: o contrato de trabalho se forma pelo só consentimento das partes, ou seja, pela comunhão, pela coincidência de vontades, independentemente de qualquer outra formalidade. Podemos dizer, ainda, que o contrato é informal.

é oneroso: existem encargos (obrigações) e benefícios (vantagens) tanto para o empregado como para o empregador, ou seja, à prestação de trabalho existe a contraprestação de salário.

é de trato sucessivo ou continuado no tempo: o contrato de trabalho tem sua execução continuada, diferida no tempo, sendo destinado a permanecer indefinidamente (o empregado presta serviços continuamente e recebe sempre por esse trabalho). É diferente dos contratos de execução imediata (compra e venda, por exemplo).

é comutativo uma vez que ambas as partes possuem, desde o início, exata noção dos resultados a serem obtidos com o contrato. Desta forma, o empregado conhece seu salário e o empregador conhece a função que será desenvolvida pelo obreiro.

é dotado de alteridade: a prestação de serviços corre por conta do empregador, que assume todos os riscos da atividade econômica;

é complexo: pode associar-se a outros tipos de contratos, que tendem a ter perante ele a uma relação de acessoriedade. São exemplos de contratos

acessórios: comodato de imóvel residencial, depósito de instrumentos de trabalho, comodato de veículo automotor, etc..

2) ELEMENTOS JURÍDICO-FORMAIS DO CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO

2.1) Agente capaz

Para que o contrato de trabalho seja perfeito, é necessário que as partes celebrantes, tanto empregado quanto empregador, sejam capazes de realizá-lo e é a lei que vai indicar quais serão.Em primeiro lugar, deve-se salientar que os limites de idade para a questão da capacidade em Direito do Trabalho são diferentes daqueles relativos aos demais atos e contratos.Para o Direito do Trabalho, a Constituição Federal de 1988, em seu art. 7º, XXXIII, proíbe expressamente qualquer tipo de labor a menores de 16 (dezesseis) anos, salvo na condição de aprendiz, cuja idade limite é de 14 anos.Aos 18 (dezoito) anos completos pode firmar contrato de trabalho sozinho, sem assistência (capacidade plena).

Assim, temos que: menores de 16 (dezesseis) anos: absolutamente incapazes, salvo para o labor como aprendizes, no âmbito urbano, a partir dos 14 anos. a partir de 16 (dezesseis) e menores de 18 (dezoito) anos: relativamente incapazes. a partir de 18 (dezoito) anos : plenamente capazes.Preceitua o art. 439 da CLT: “É lícito ao menor firmar recibo pelo pagamento dos salários. Tratando-se, porém, de rescisão de contrato de trabalho, é vedado ao menor de 18 anos dar, sem assistência dos seus responsáveis legais, quitação ao empregador pelo recebimento da indenização que lhe for devida”.

2.2) Higidez na manifestação de vontade (consentimento)

Como acontece com todo e qualquer contrato, o de trabalho também requer o consentimento das partes, ou seja, a coincidência das manifestações de vontade sobre o mesmo objeto.Assim, para que o pacto seja considerado válido é necessária a ocorrência de livre e regular manifestação de vontade pelos contratantes.Diante disso, não é admitida a existência de Erro, Dolo, Coação, Simulação, Fraude contra credores, Estado de Perigo (art. 156 do NCC) e Estado de Lesão (art. 157 do NCC).Importa destacar que o Direito do Trabalho é menos rígido do que o Direito Civil e, sendo a maioria dos pactos laborais de adesão, possui uma gama de normas imperativas que garantem os direitos do empregado e que são irrenunciáveis.

2.3) Forma prescrita ou não defesa em lei

Nos termos do art. 443 da CLT, o contrato de trabalho pode ser realizado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito.Desse modo, é correto afirmar que o contrato de trabalho é informal (consensual), podendo as partes celebrá-lo de qualquer modo, inclusive tacitamente. Somente em alguns casos específicos (contratos dos marítimos, dos atletas profissionais, etc.) é que o contrato deve obedecer formalidades para sua validade.

2.4) Objeto lícito

Como qualquer contrato civil, para sua validade o contrato de trabalho exige objeto lícito. No contrato de trabalho, temos como objeto a prestação de serviço pelo empregado e o pagamento do salário pelo empregador.

2.4.1) Objeto Ilícito: aquele que é contrário à lei, compondo um tipo penal ou concorrendo diretamente para ele.Não produz efeitos, negando-se ao empregado qualquer direito oriundo do contrato de trabalho, inclusive salário.Exemplos clássicos: jogo do bicho (OJ SDI-1 n. 199, TST), prostituição e tráfico de drogas.Existem duas teorias, as quais visam atribuir efeitos ao contrato com objeto ilícito, que merecem estudo:

1) Desconhecimento da ilicitude (defendida por Délio Maranhão e Arnaldo Sussekind)

2) A atividade do empregado não está relacionada ao núcleo da atividade ilícita, como por exemplo o servente de um prostíbulo ou a faxineira da casa de jogo do bicho (defendida por Messias Pereira Donato)

Quando do ingresso em juízo acarreta a exinção do processo por impossibilidade jurídica do pedido.Na visão de alguns autores não se poderia negar a validade do contrato por violação ao princípio da dignidade da pessoa humana e pelo valor social do trabalho.

2.4.2) Objeto Irregular (PROIBIDO): aquele que é realizado em desrespeito a norma imperativa vedatória do labor em certas circunstâncias ou com relação a certos tipos de empregados.Exemplos: menor em atividade noturna, insalubre ou perigosa; trabalho do menor de 16 anos; estrangeiro com visto de turista prestando serviços (art. 97 da Lei 6815/80). O contrato com objeto irregular produz efeitos, sendo a nulidade sanada ou o contrato extinto pela autoridade judiciária.(ATENÇÃO: Súmula 363 do TST – contrato com o Estado sem concurso público).

3) NATUREZA JURÍDICA DAS OBRIGAÇÕES ORIUNDAS DO CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO

Considerando os efeitos da relação de emprego, distinguem-se nas obrigações decorrentes do contrato de trabalho as prestações legais e as contratuais. Seriam legais as obrigações derivadas não do contrato em si, mas surgidas em virtude de norma jurídica de produção estatal, profissional ou mista. Contratuais seriam as obrigações que tem origem na própria relação contratual, construídas pela autonomia da vontade das partes, como o serviço a prestar, as condições da prestação, o quantum e o modo da remuneração do serviço.

4) CONCEITO DE CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO

Na forma prevista no caput do artigo 442 da CLT: “Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego”.Para Sussekind: “Contrato de trabalho strictu sensu é o negócio jurídico pelo qual uma pessoa física (empregado) se obriga, mediante o pagamento de uma contraprestação (salário), a prestar trabalho não eventual em proveito de outra pessoa, física ou jurídica (empregador), a quem fica juridicamente subordinada.”

5) CELEBRAÇÃO DO CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO

A celebração do contrato de trabalho, na forma do art. 443, é admitida de forma tácita ou expressa, verbal ou por escrito, por prazo determinado ou indeterminado.

Como qualquer contrato civil, exige capacidade das partes, objeto lícito e manifestação válida de vontade. Dispõe o artigo 444 da CLT que “as relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhe sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes”.

6) ELEMENTOS NATURAIS DO CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO

Existem três elementos naturais do contrato de trabalho:

A) Jornada de TrabalhoB) SalárioC) Função

A) Jornada De TrabalhoNa ausência de pactuação pelas partes, prevalece a jornada máxima definida pela Constituição, ou seja, 8 horas diárias e 44 horas semanais (art. 7o, XIII da CR/88)Exceções: Doméstico, Gerente/Diretor e trabalhador externo (art. 62 da CLT)

B) SalárioNão havendo pactuação relativa ao salário, na forma do art. 460 da CLT, será utilizado o denominado “salário supletivo”, ou seja, será pago o mesmo recebido por outro empregado da empresa que realize a mesma função ou o valor habitualmente pago na região. Não sendo possível, prevalecerá o salário mínimo.

C) FunçãoEm caso de inexistência de acerto quanto à função, diz o art. 456 da CLT que presume-se que o empregado se propôs à prestação de todo o qualquer serviço compatível com sua condição pessoal.

7) ELEMENTOS ACIDENTAIS DO CONTRATO

A) TermoB) Condição

Suspensiva Resolutiva

A) TERMO: No Direito do Trabalho pode existir termo final certo ou incerto para o contrato de trabalho. Entretanto, tal pactuação apenas é possível em hipóteses legais tipificadas e expressas (art. 443 da CLT, Lei 6.019/74 e Lei 9.601/98).

B) CONDIÇÃO: Também poderá existir no contrato de trabalho cláusula que subordine o efeito do negócio a evento incerto e futuro.

B1) SUSPENSIVA: condição para promoção, para recebimento de um adicional convencional, etc...B2) RESOLUTIVA: art. 475, §2º da CLT, com a obrigatoriedade de ser expressa. Na visão de alguns não se limita a aposentadoria por invalidez, sendo possível quando do afastamento do empregado por qualquer outro motivo previdenciário, como auxílio doença, por exemplo.

8) DURAÇÃO DO CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO

8.1) Contrato Por Prazo Indeterminado

Constitui a regra no Direito do Trabalho, sendo a forma ordinária e, portanto, presumida, da contratação obreira.

8.2) Contrato Por Prazo Determinado

8.2.1) Contrato Celetista

Hipóteses: art. 443, § 1º da CLT; Condições: art. 443, § 2º da CLT; Vigência: máxima de 02 anos (art. 445, CLT) – Exceção: Contrato de Experiência

(90 dias); Prorrogação: máximo de 01 vez (art. 451, CLT) Sucessividade: havendo outro contrato em prazo inferior a 06 meses

indeterminam-se os contratos, exceto quando dependerem de certo acontecimento (safra) ou de serviços especificados (especializados);

Safra: Art. 14, Lei 5.889/73 (Trabalho Rural) Obra Certa: Lei 2959/56. Exige que o empregador seja construtor civil, que o

motivo seja a execução de obra ou serviço certo, gera direito a indenização quando superior a 12 meses, sendo 01 mês de salário por ano ou fração igual ou superior a 06 meses, reduzida de 30%;

A desobediência às normas culmina na indeterminação do contrato de trabalho. Rescisão: 479, 480 e 481 da CLT;

8.2.2) Lei n. 9.601/98

Necessita de Acordo ou Convenção Coletiva; Possibilita a contratação fora das hipóteses previstas pela CLT; A contratação deve representar acréscimo no número de empregados; Não poderá implicar em substituição do pessoal que já exerce a função como

contratado por prazo indeterminado; Pode ser prorrogado indefinidamente, desde que limitada a vigência a 02 anos; Sucessividade: omissão da lei, logo, aplica-se; Denominação: novo contrato por prazo (ou tempo) determinado; Surgimento de nova figura jurídica: depósito bancário mensal (art. 2º, § único) Deve ser escrito obrigatoriamente; Obriga que as partes estabeleçam a indenização para a rescisão antecipada;

8.2.3) Lei 6.019/74

Trata do trabalho temporário, assim definido como aquele prestado pela pessoa a empresa para atender a necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviços (art. 1º);

Podiam usar o contrato por prazo determinado da CLT; Surge a figura jurídica da empresa de trabalho temporário, a qual destina-se a

colocar à disposição de outra empresa, temporariamente, trabalhadores devidamente qualificadas, por ela remunerados e assistidos;

Institui a figura da terceirização no Direito do Trabalho, embora já existisse a subempreitada (art. 455 da CLT);

A relação de trabalho passa a ser triangular: empresa prestadora de serviços, empregado, empresa tomadora de serviços;

O vínculo pode durar apenas 03 meses, admitida uma prorrogação por igual período

O contrato deve ser escrito;

É garantida a isonomia de salário, porém, a mesma fica prejudicada em alguns casos;

Não possuem direito às vantagens dos ACT e CCT pois pertencem a outra categoria econômica;

Existe responsabilidade solidária, em caso de falência, quanto às contribuições previdenciárias, remuneração e indenização do empregado;

Enunciado 331 do TST: responsabilidade subsidiária de todas as demais verbas trabalhistas;

9) ALTERAÇÕES DO CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO

9.1) ObrigatóriasDecorrentes de leis, como a do salário mínimo, ou de Acordos ou Convenções Coletivas de Trabalho.

9.2) Voluntárias – Art. 468 da CLT

9.2.1) Unilaterais

Embora o art. 468 da CLT consagre o princípio da inalterabilidade contratual, por vezes a lei permite modificações unilaterais das condições do trabalho. Cumpre destacar, porém, que a inalterabilidade é a regra.

Alteração de função: a possibilidade de alterar a função do empregado, nos limites do cargo e da qualificação profissional, é legitimada pelo exercício do jus variandi (poder atribuído ao empregador de impor leves alterações contratuais).

Transferência de função quando ocorrer acidente de trabalho ou doença (readaptação): Ocorrendo acidente de trabalho, poderá o empregador alterar o contrato, transferindo o empregado para outra função, em uma situação denominada readaptação, todavia, inadmissível a redução salarial.

Reversão do cargo de confiança. (art. 468, parágrafo único da CLT) Regulamento da empresa: conforme A Súmula 51 do TST“as cláusulas

regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento”.

9.2.2) Bilaterais

O Direito do Trabalho visa a proteção do hipossuficiente da relação de emprego, motivo pelo qual não prevalece a regra segundo a qual as partes podem, em conjunto, ditar as cláusulas aplicáveis aos seus contratos. Desta forma, caso a alteração implique em prejuízos para o empregado, presume-se (juris et de jure) a existência de coação por parte do empregador, conforme previsao expressa do art. 468 da CLT.

Diante disso, a alteração contratual será nula se causar prejuízos morais ou materiais para o obreiro, direta (incide sobre o patrimônio atual, diminuindo-o) ou indiretamente (impede um acréscimo patrimonial, normalmente esperado).

9.2.3) Transferência de Localidade Arts. 469 e 470 da CLT; Local e localidade: diferenças Pressupostos: mudança de domicílio e provisoriedade da transferência. Despesas: por conta do empregador sempre. Transferência sem anuência : cargo de confiança e contratos com cláusula implícita

ou explícita, mas é exigida a necessidade de serviço e é devido, segundo o TST, o pagamento do adicional sempre que for provisória.

INTERRUPÇÃO E SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

1) COMPREENSÃO

Existem situações em que o contrato de trabalho, embora ainda vigente, tem cessados de forma parcial os seus efeitos. Tais ocasiões são denominadas de causas de suspensão e interrupção do contrato de trabalho.

Critérios adotados para diferenciação:

Para definir tais hipóteses, são utilizados como critérios:

Suspensão Interrupção

Trabalho NÃO NÃO

Salário NÃO SIM

Tempo de serviço NÃO SIM

Na suspensão temos: ausência de trabalho, salário e tempo de serviço (com relação a ausência de contagem de tempo de serviço existem 3 importantes exceções: licença maternidade; afastamento por motivo de acidente de trabalho ou doença profissional e afastamento para a prestação de serviço militar).

Na interrupção temos: ausência de trabalho e manutenção do pagamento de salário e contagem de tempo de serviço.

2) EFEITOS

Art. 471 da CLT (com o retorno do empregado ao serviço serão a ele devidas as vantagens deferidas aos demais empregados da empresa);

Prevalecem as obrigações inerentes ao contrato, sendo possível a justa causa, mas o aviso prévio e a despedida imotivada é impossível;

Art. 474 da CLT (suspensão por mais de 30 dias). Nos contratos por prazo determinado, se assim for acordado, havendo hipótese de

interrupção, o tempo do afastamento será acrescido ao tempo do contrato. (art. 471, parágrafo 2o da CLT)

Importante: prevalecem as obrigações inerentes ao contrato de trabalho, as quais caso violadas podem dar ensejo à dispensa por justa causa. Lado outro, não é possível a dispensa do empregado sem justa causa, assim como não é possível a concessão de aviso prévio.Situações especiais em que há necessidade de recolhimento de FGTS: licença maternidade, afastamento previdenciário por motivo de acidente de trabalho ou doença e prestação de serviço militar.

3) HIPÓTESES

As hipóteses em questão são listadas pela lei ou, pelo menos, permitidas por ela;(Arts. 471 a 476-A). Exemplificativamente:

SUSPENSÃO

Afastamento previdenciário após o 15o

dia;Aposentadoria por invalidez;Prestação de serviço militar;Greve (regra geral);Licença não remunerada por motivos pessoais do empregado;Suspensão negociada do contrato;Suspensão disciplinar;Suspensão para inquérito judicial para a apuração de falta grave;Licença maternidade (o prof. Godinho entende se tratar de interrupção)

INTERRUPÇÃO

Encargos públicos de curta duração (audiências);Afastamento por doença até o 15o dia;Descansos trabalhistas remunerados (férias, feriados, repousos intrajornada remunerados e RSR);Afastamento por aborto (2 semanas – 395, CLT);Licença remunerada concedida pelo empregador;Interrupção dos serviços na empresa resultante de causas acidentais ou de força maior;Todas as hipóteses do art. 473 da CLT;

DA REMUNERAÇÃO E DO SALÁRIO

1) CONCEITO DE SALÁRIO: art. 457 da CLT.Para o Prof. Godinho: “salário é o conjunto de parcelas contraprestativas pagas pelo empregador ao empregado em função do contrato de trabalho. Trata-se de um complexo de parcelas (José Martins Catharino) e não de uma única verba. Todas têm caráter contraprestativo, não necessariamente em função da precisa prestação de serviços, mas em função do contrato (nos períodos de interrupção o salário continua devido e pago); todas são também devidas e pagas diretamente pelo empregador, segundo modelo referido pela CLT...”Assim, decorre do contrato de trabalho e não da efetiva prestação de serviços, como nos casos de interrupção do contrato, horas in itinere e tempo à disposição.

2) CONCEITO DE REMUNERAÇÃO: art. 457 da CLT.

A conceituação da remuneração é objeto de divergências doutrinárias, existindo três acepções diferenciadas para a expressão em exame: Uso das expressões salário e remuneração como sinônimas no cotidiano trabalhista; Remuneração como gênero de parcelas contraprestativas devidas e pagas ao

empregado em função do contrato e salário como espécie mais importante das parcelas integrantes da remuneração;

Remuneração foi uma expressão criada apenas para incluir as gorjetas (pagas por terceiros), uma vez que o salário é conceituado como verba paga diretamente pelo empregador ao empregado.

R = SB + OVS + G

3) GORJETAS

Considerando a importância das gorjetas na celeuma formada em torno da expressão remuneração, alguns pontos a seu respeito merecem destaque: Não podem ser usadas como forma de atingir o salário mínimo do empregado, pois o

art. 76 da CLT exige que o mesmo seja pago integralmente pelo empregador; Repercutem no 13o salário, FGTS e recolhimentos previdenciários apenas, conforme

Enunciado 354 do TST; A estimativa das gorjetas deve ser anotada na CTPS do empregado, conforme art.

29, §1º da CLT.

4) DENOMINAÇÕES SALARIAIS

4.1) Impróprias

Salário de contribuição: base de calculo para recolhimento junto ao INSS;

Salário de Benefício: valor pago pelo INSS em caso de concessão de benefícios previdenciários;

Salário Família: pago pelo empregador ao empregado de baixa renda em função dos dependentes com menos de 14 anos ou inválidos, vacinados e na escola (descontado posteriormente pelo empregador junto ao INSS);

Salário Maternidade: pago pelo empregador à empregada urbana e rural afastada na licença maternidade (120 dias), com posterior desconto junto ao INSS. As domésticas, avulsas e adotantes o recebem diretamente no INSS;

Salário Educação: contribuição social paga pelo empregador ao INSS para suposto fomento da educação dos empregados;

Salário Social: Segundo o Prof. Godinho a expressão significa o conjunto de prestações genericamente pagas ao trabalhador em virtude de sua existência como sujeito da relação de emprego. A figura engloba, desse modo, não somente as prestações pagas pelo empregador e terceiros, como também prestações assumidas pela comunidade mais ampla ou pelo Estado em favor do empregado (verbas previdenciárias e seguro desemprego, por ex.).

4.2) Próprias

4.2.1) Grupo do salário mínimo

Salário Mínimo legal:Pagamento mínimo a que faz jus qualquer empregado no país (art. 76 da CLT), independente das gorjetas, atrelado a uma jornada de 44h/s para os urbanos, rurais e avulsos. No caso das domésticas, como não existe jornada fixada, existem dois posicionamentos, um dando direito ao valor integral (ainda que o labor seja em 3 dias da semana, por exemplo), e outra admitindo o salário mínimo dia como forma de pagamento proporcional ao labor da doméstica.

Salário Normativo:Em sentido estrito é aquele piso fixado em sentença normativa pelos Tribunais do Trabalho.

Salário ConvencionalTambém chamado Piso da Categoria , Piso Salarial ou Salário Normativo amplo (que abrangeria os fixados por sentença normativa, ACT e CCT). É o valor mínimo a ser pago ao empregado, fixado em ACT ou CCT para determinada categoria profissional.

Salário Profissional: Fixado em Lei para determinadas profissões que são destacadas das demais. Pode ter como base de cálculo o salário mínimo, sem se falar em inconstitucionalidade, já que não funciona como indexador econômico. (SDI – 39 – engenheiros). Exemplos são os médicos e cirurgiões dentistas (Lei 3.999/61) e engenheiros (Lei 4.950-A).

Salário Base: Também chamado de salário garantido, básico, normal ou principal. É aquele valor fixo pago pelo empregador ao empregado, anotado na CTPS, que não pode ser reduzido

sem ACT ou CCT, cujo valor não leva em conta outras verbas como os adicionais, gratificações, prêmios, etc.

4.2.2) Grupo Salário Isonômico

Salário Isonômico (em sentido estrito): É o salário devido ao paragonado em função da equiparação salarial com o paradigma, na forma do art. 461 da CLT. (En. 6, 22, 135, 274, 120 e OJ 252 e 193 do TST)

Salário Eqüitativo: Engloba duas situações jurídicas. Igualdade de remuneração entre o trabalhador temporário e os empregados da

mesma categoria na empresa tomadora de serviços (art. 12, “a” da Lei 6.019/74). Igualdade entre o valor pago ao empregado brasileiro e o empregado estrangeiro

em empresa localizada no Brasil, desde que o primeiro exerça função análoga à do segundo (art. 358, CLT).

Salário Substituição: Previsto no art. 450 da CLT, é devido em função da substituição não eventual de outro empregado da empresa. (En. 159 e OJ 96 e 112 do TST)

Salário Supletivo: É o salário arbitrado pelo Juiz na ausência de prova ou de estipulação do mesmo pelas partes, previsto pelo art. 460 da CLT.

Salário Judicial:Designa o parâmetro salarial fixado no contexto de um processo judicial, desdobrando-se em salário normativo em sentido estrito, salário supletivo e, em alguns casos, quando necessária a intervenção judicial, em salário isonômico, salário substituição e salário eqüitativo.

Salário Complessivo:Expressão criada pela jurisprudência para traduzir a idéia de cumulação em um mesmo montante de distintas parcelas salariais, constituindo conduta vedada (En. 91, TST).

4.2.3) Grupo Salário Condição

Compreende esta figura o conjunto de parcelas salariais pagas ao empregado em virtude do exercício contratual em circunstâncias específicas. Assim, a princípio, podem ser suprimidas caso desapareça a condição, circunstância ou fato que lhe deu origem.Podem ser assim enumerados (serão estudados posteriormente): Adicional de periculosidade; Adicional de insalubridade; Adicional de horas extras; Adicional de transferência; Adicional de penosidade; Adicional noturno;

5) COMPOSIÇÃO DO SALÁRIO

5.1) Parcelas salariais (complexo salarial)

Salário base (incluído o salário in natura de periodicidade mensal); Comissões; Percentagens (incluídos os adicionais); Gratificações habituais (incluídas as utilidades com periodicidade não mensal); Abonos; 13o salário;

Prêmios; Diárias para viagem impróprias (novo En. 101, TST); Ajudas de custo fraudulentas;

5.2) Parcelas não salariais

5.2.1) Indenizatórias

Diárias para viagem próprias; Ajudas de custo; Vale transporte; FGTS; Férias não gozadas; Aviso prévio indenizado; Indenizações por tempo de serviço (arts. 477, 496 e 498 da CLT); Indenização especial por dispensa nos 30 dias que antecedem a data-base do

empregado (art. 9º da Lei 7238/84 e En: 182, 242 e 314 do TST); Indenizações pela ruptura contratual imotivada (OJ 207, SDI1, TST); Indenização pelo não recebimento do seguro desemprego por culpa do empregador

(Nova súmula 389, TST); Indenizações por dano moral, material e acidentário.

5.2.2) Instrumentais

São chamadas assim por constituírem utilidades (bens ou serviços) ofertadas pelo empregador ao empregado essencialmente como mecanismo viabilizador da própria realização do serviço contratado ou, ainda, por terem sua natureza jurídica salarial esterilizada por norma jurídica (como educação, saúde, transporte, etc.) Exclusões do salário in natura previstas no art. 458, §2º da CLT; Exclusão do art. 9º, §5º da Lei 5889/73.

5.2.3) Direitos intelectuais

Direitos do autor (art. 5º, XXVII e XXVIII da CR/88 e Lei 9.610/98) Direitos de propriedade industrial (art. 5º, XXIX da CR/88 e Lei 9.279/96) Direitos intelectuais relativos à criação de software (Lei 9.609/98)

5.2.4) Participação nos lucros empresariais

A participação nos lucros e resultados, em princípio, teria natureza salarial, entretanto, foi desvinculada da remuneração por força do art. 7º, XI da CR/88 e foi parcialmente regulamentada pela Lei 10.101/00.

Pode deixar de ser paga em exercícios negativos, embora não seja possível a supressão da regra abstrata da PLR (salvo por ACT/CCT).

A sua estipulação faz-se por negociação coletiva ou por comissão intra-empresarial, mas com a participação de um representante do sindicato operário, arquivando-se o correspondente instrumento no sindicato dos empregados. (art. 2º, Lei 10.101/00).

É vedado o pagamento da PLR com periodicidade inferior a semestral, limitada a duas vezes no ano civil (art. 3º, §2º da Lei 10.101/00).

5.2.5) Parcelas previdenciárias

Salário família (art. 7º, XII da CR/88 e arts. 65 a 70 da L. 8.213/91); Salário maternidade (art. 7º, XVIII e arts. 71 a 73 da L. 8213/91); Complementação de benefícios previdenciários (por afastamentos provisórios ou

aposentadoria) concedidos pelo empregador.

5.2.6) Parcelas de Seguridade Social

PIS/PASEP (art. 239 da CR/88): prestação anual pecuniária no importe de 1 salário mínimo, devida aos trabalhadores inscritos no programa que percebam até dois salários mínimos de remuneração mensal;

Seguro desemprego (art. 7º, II e 239 da CR/88): pago em razão do desemprego involuntário do empregado, segundo critérios legais;

5.2.7) Parcelas pagas por terceiros

Gorjetas; Honorários de sucumbência do advogado empregado, prevista no art. 21 da Lei

8.906/94, com efeitos suspensos por liminar em ADIN pelo STF); Retribuição por publicidade: oriunda de contrato civil paralelo ao contrato de

trabalho (exemplos: artistas e atletas).

6) CARACTERES DO SALÁRIO

Caráter alimentar: a impenhorabilidade e preferência nos precatórios e na falência (até 150 salários mínimos atualmente) são algumas conseqüências desta característica;

Caráter forfetário: significa a obrigação absoluta do empregador de pagar os salários dos empregados, independentemente de seu desempenho econômico em determinado período (assunção dos riscos e alteridade);

Indisponibilidade: não é admitida renúncia ou transação lesiva no curso do contrato; Periodicidade (art. 459, CLT); Persistência ou continuidade: repete-se durante todo o contrato, demonstrando ser

uma obrigação de trato sucessivo; Natureza composta (complexo salarial); Tendência à determinação heterônoma: significa que as partes contratantes não tem

ampla liberdade em sua fixação diante das leis, ACT/CCT e sentenças normativas que atuam como forças externas aos contratantes;

Pós-numeração: o pagamento é feito, via de regra, após a prestação dos serviços. Atualmente a característica está um tanto atenuada por ACT/CCT e regulamentos empresariais que permitem adiantamentos e pagamentos em 2 ou mais partes, desde que antes do vencimento. Exceção, segundo o Prof. Godinho é o salário utilidade, normalmente fruído antes do vencimento da obrigação;

7) CLASSIFICAÇÕES DO SALÁRIO

Usualmente são apontadas as seguintes classificações: Quanto à forma ou meios de pagamento (dinheiro ou utilidades); Quanto ao modo de aferição do salário (salário por unidade de tempo, salário por

unidade de obra e salário tarefa); Quanto à origem de fixação da parcela: podem ser espontâneas ou imperativas

(derivadas de leis, ACT/CCT e sentenças normativas); Quanto ao posicionamento original da parcela no conjunto do Direito: podem ser

parcelas típicas do Direito do Trabalho (adicionais, gratificações, salário base, etc...) ou parcelas compatíveis com o Direito do trabalho (comissões do Direito Comercial e indenizações do Direito Civil, etc...).

***Considerando a importância das duas primeiras classificações, passa-se a uma análise um pouco mais profunda.

7.1) Modos de aferição do salário

7.1.1) Salário por unidade de tempo

A jornada de trabalho é o critério para o pagamento, desprezada a produção do empregado no período;

Constitui o modo mais comum de aferição do salário, podendo ser estipulado por hora, dia, etc, desde que respeitado o parâmetro máximo mensal;

É a forma de pagamento que melhor se coaduna com a alteridade inerente ao empregador.

7.1.2) Salário por unidade de obra

A produção do empregado é o parâmetro para o pagamento (número de peças, p. ex.), independente do tempo gasto;

Cada unidade recebe um valor fixado previamente pelo empregador, irredutível e denominado “tarifa”;

Comum quando o empregador não pode fiscalizar a jornada do empregado, como no caso dos empregados em domicílio (art. 6º da CLT) e dos externos (art. 62, I da CLT);

É garantido o salário mínimo (art. 7º, VII da CR/88, Lei 8.716/93 e 78 da CLT), sendo vedada qualquer compensação posterior. Pela CLT, tais empregados teriam direito ao salário mínimo dia, mas a jurisprudência e a lei citada aplicam o parâmetro mensal para a aludida garantia constitucional, desprezando quaisquer outro critério seja ele diário, semanal, por hora, etc.

A redução das peças ou tarefas do empregado, reduzindo sensivelmente seu salário, pode dar ensejo a extinção contratual por justa causa patronal (art. 483, “g”) da CLT).

7.1.3) Salário Tarefa

Manifesta-se como uma espécie de “mix” dos dois critérios anteriores. Acopla-se um certo parâmetro temporal (hora, dia, semana, mês) a um certo montante mínimo de produção a ser alcançada pelo empregado;

Quando o empregado atinge a meta antes do tempo previsto restam duas possibilidades: ele é liberado do restante do tempo de trabalho (com manutenção integral do pagamento) ou recebe um valor extra pela produção adicional;

Caso a meta do empregado não seja cumprida, o valor do salário não pode ser reduzido;

Caso o empregado precise de prorrogar a jornada para cumprir a meta, receberá pelas horas extraordinárias;

Os empregados têm direito ao salário mínimo, nos moldes da modalidade anterior.

7.2) Meios de pagamento salarial

7.2.1) Dinheiro

Pagamento feito em moeda nacional, sendo devido pelo menos 30% do salário mínimo em espécie, independentemente do valor fixado para o salário base)

7.2.2) Salário Utilidade (Salário in natura)

Encontra sua regulamentação legal no art. 458 da CLT e consiste no fornecimento pelo empregador de bens e/ou serviços, com algumas exclusões legais.

7.2.2.1) Requisitos e observações gerais

Habitualidade no recebimento: Para o Prof. Godinho habitualidade significa “repetição uniforme em certo contexto temporal”, podendo ser, p. ex. diária, semanal, mensal, semestral ou anual. Quando o parâmetro é superior ao mensal a figura do salário utilidade passa a ser de gratificação, mantendo a natureza salarial.

Sendo a utilidade fornecida no máximo mensalmente, é caracterizada como próprio salário base do empregado.

Caráter contraprestativo do fornecimento: É preciso que o fornecimento da utilidade signifique um acréscimo de vantagens ao empregado, pois, caso seja “para” viabilizar ou aperfeiçoar a prestação do serviço não se configura o salário in natura;

Excludentes do salário utilidade: o vale transporte (Leis 7.418/85 e 7.619/87), o PAT (Programa de alimentação do trabalhador – OJ 133, TST), as hipóteses do art. 458, §2º da CLT e do art. 9º, §5º da Lei 5889/73, cigarros (Nova Súmula 367, TST), bebidas alcóolicas e drogas nocivas NÃO constituem salário in natura;

Observações: normas jurídicas (leis, ACT/CCT) podem suprimir o caráter salarial de uma utilidade; O vale para refeição tem natureza salarial (En. 241, TST).

7.2.2.2) Rol de utilidades

O rol do art. 458 é meramente exemplificativo e, portanto, outros bens e serviços (viagens anuais, entradas gratuitas a cinemas, clubes, etc) podem ser considerados como utilidades, desde que preenchidos os requisitos da habitualidade e do caráter contraprestativo.

7.2.2.3) Repercussões no contrato de trabalho

Por se tratar de parcela salarial, o fornecimento de utilidades produz efeitos na relação de emprego. Contudo, para se delimitar o efeito é preciso determinar o enquadramento da utilidade em certa modalidade salarial (salário base, adicional gratificação, etc...)

Salário base: é seu enquadramento mais comum (parâmetro mensal é o máximo), ocasião em que repercute em todas as verbas trabalhistas. Atenção especial às férias: só repercute se a utilidade também for usufruída no período de descanso;

Gratificação periódica: quando fornecida em lapso superior ao mensal (semestral, anual, etc) produz repercussões apenas no FGTS e no 13o salário (En. 253, TST);

Adicional: quando a utilidade é fornecida em razão do exercício do trabalho em circunstâncias mais gravosas a sua repercussão é igual ao caso do salário base. A única distinção diz respeito à possibilidade de supressão da utilidade quando desaparecer a condição que lhe deu origem.

7.2.2.4) Valor da utilidade no contrato

Determina o art. 82, § único da CLT que pelo menos 30% do salário mínimo deve ser entregue ao empregado em espécie;

Conforme art. 458, §3º da CLT a alimentação e a moradia dadas pelo empregador não podem exceder de 20 e 25% do salário contratual do empregado;

Quando o empregado receber mais que o salário mínimo o valor de cada utilidade é o seu valor real (En. 258, TST), contudo, as limitações de alimentação e moradia permanecem.

7.2.2.5) Especificidades do Trabalhador rural

O rol do artigo 9º da Lei 5889/73 é taxativo, admitindo apenas alimentação e moradia;

Independente do salário contratual do empregado os descontos de alimentação e moradia não podem exceder de 25 e 20% do salário mínimo;

Qualquer outra utilidade fornecida não pode ser suprimida mas não produz o efeito expansionista circular do salário, integrando apenas o contrato;

No tocante à moradia, conforme art. 9º, §2º, não pode abrigar mais de uma família em nenhuma hipótese, bem como, sendo coletiva, o percentual de 20% de desconto deve ser dividido entre os ocupantes da habitação, sendo indevido o desconto integral dos 20% de cada um dos empregados;

As deduções de alimentação e moradia dependem de autorização prévia e expressa do empregado (art. 9º, §1º);

Ajuste individual, no contrato de trabalho escrito e com previsão expressa podem retirar o caráter salarial da alimentação e da moradia. Requisitos: cláusula expressa; contrato escrito; duas testemunhas e notificação obrigatória do sindicato dos trabalhadores rurais (art. 9º, §5º).

FORMAS ESPECIAIS DE SALÁRIOS, ADICIONAIS, GRATIFICAÇÃO DE NATAL E EQUIPARAÇÃO SALARIAL

1) SALÁRIO BASE

Contraprestação salarial fixa principal paga pelo empregador ao empregado; Periodicidade mensal máxima e universo de garantias salariais.

2) ABONO

Segundo Godinho: “Antecipações pecuniárias efetuadas pelo empregador ao empregado. São adiantamentos salariais concedidos pelo empregador”. Sua natureza jurídica é, portanto, de próprio salário.

Pode significar também antecipação salarial compensável em futuro reajuste compulsório (legal, normativo ou convencional). Entretanto, neste caso, a jurisprudência exige menção expressa ao fato, sob pena de integração da quantia ao salário do empregado, sem possibilidade de compensação ou supressão.

3) ADICIONAIS

3.1) Noções Gerais

É a parcela paga pelo empregador ao empregado quando a prestação do serviço ocorre em condição mais gravosa à sua saúde ou integridade física. Tem como fundamento evitar a prestação de serviços nestas condições, já que implicará em pagamento maior pelo empregador;

Em regra são calculados por percentual, portanto, na forma do art. 457 da CLT, o adicional pode ser classificado como uma percentagem;

Dependem da habitualidade para a produção do efeito expansionista circular (Nova Súmula 60, TST);

Na forma do En. 265 do TST, os adicionais compulsórios possuem caráter salarial mas não se incorporam ao salário dos empregados. Assim, podem ser suprimidos se desaparecerem as suas causas.

Biênios, quinquênios, etc são gratificações por tempo de serviço e não adicionais; Indenização: En. 291 do TST.

3.2) Classificação dos adicionais

3.2.1) Legais

Abrangentes: atingem a qualquer tipo de empregado urbano, rural e avulso. São eles: Adicionais de insalubridade (art. 192, CLT), periculosidade (art. 193, CLT), penosidade (art. 7o, XXIII, CR/88), transferência (art. 469, CLT), serviço extraordinário (art. 7o, XVI, CR/88) e noturno (art. 73, CLT);

Restritos: aplicáveis apenas a determinados trabalhadores como é o caso dos vendedores (Lei 3.207/57) e dos radialistas (Lei 6.615/78);

3.2.2) Convencionais

Derivam de ACT/CCT, regulamentos empresariais ou acordos individuais.

3.3) Alguns adicionais legais em espécie:

Observações:I - O adicional de penosidade não foi regulamentado pela legislação trabalhista, constando tão somente do texto constitucional.II - Os adicionais noturno e de serviços extraordinários serão estudados quando do exame da jornada de trabalho, de molde a facilitar a compreensão geral. Importante frisar que as regras gerais relativas aos adicionais aplicam-se a ambos os casos.

3.3.1) Adicional de Insalubridade:

Condição: exercício de atividade em condições insalubres, acima dos limites fixados pelo MTb em Portarias publicadas no DOU (Art. 192, CLT).

Reclassificação da atividade: faz com que o empregado perca o direito ao adicional (En. 248 do TST).

Atividade intermitente: En. 47 do TST EPI: En. 80 e 289 do TST. Graus: Mínimo (10%), Médio (20%) e Máximo (40%) Base de Cálculo: salário mínimo (192 da CLT) ou salário profissional fixado em lei,

CCT ou sentença normativa (En. 17 e 228 do TST) Perícia: obrigatória (195 da CLT e OJ 165, TST). Pedido: En. 293 do TST. Caráter salarial: En. 139, TST. Cumulação: não pode ser cumulado com o adicional de periculosidade, paga-se

ao empregado o financeiramente mais benéfico. (art. 193, parágrafo 2o da CLT). Curiosidades: raios solares (OJ 173) e Lixo urbano (OJ 4)

3.3.2) Adicional de periculosidade:

Condição: exercício de atividades em contato com inflamáveis e explosivos (193 da CLT), material radioativo ionizante (art. 200, VI da CLT e OJ 345, TST) e energia elétrica (Lei 7.369/85).

Intermitência: adicional integral (En. 364, TST). Eletricitários (En. 361 – intermitência) Perícia: obrigatória. (frentista de posto de gasolina – En. 39, TST). Base de cálculo: salário base do empregado, exceto para eletricitários, cuja base

de cálculo é o somatório das parcelas salariais (En. 191 do TST). Percentual: 30%.

3.3.3) Adicional de Transferência

Art. 469, parágrafo 3o da CLT: dispõe ser devido ao empregado transferido provisoriamente para localidade diversa da que resultar do contrato de trabalho o adicional de transferência;

Percentual: 25% dos salários que o empregado percebia na localidade originária do contrato;

Despesas de transferência: art. 470, CLT; Local (En. 29, TST) e localidade: diferenças; Pressupostos: mudança de domicílio e provisoriedade da transferência. Transferência sem anuência: cargo de confiança e contratos com cláusula

implícita ou explícita, mas é exigida a necessidade de serviço e é devido, segundo o TST, o pagamento do adicional sempre que for provisória. (En. 43 e OJ 113, TST).

4) GRATIFICAÇÕES

Conceito: para o Prof. Godinho: “As gratificações consistem em parcelas contraprestativas pagas pelo empregador ao empregado em decorrência de um evento ou circunstância tida como relevante pelo empregador (gratificações convencionais) ou por norma jurídica (gratificações normativas)”;

Difere-se do adicional por não ser pago em virtude de nenhum fato gravoso; Difere-se dos prêmios por não ser pago em função da estrita conduta pessoal do

trabalhador ou do grupo de trabalhadores; O fato ensejador da gratificação tende a ser objetivo e, na maior parte das vezes,

externo à pessoa do empregado beneficiado, não mantendo relação com sua conduta ou do grupo em que está inserido; Merece destaque, ainda, o fato de que o empregador é quem, normalmente, por sua vontade unilateral cria o “evento” ensejador da gratificação, embora a mesma possa ser instituída por norma jurídica legal ou convencional;

Exemplos: gratificações de festas, de aniversário da empresa, de fim de ano, semestrais, anuais, etc;

Segundo o Prof. Godinho, o caráter contraprestativo da parcela é claro, entretanto, a integração salarial da verba, bem como a sua produção de efeitos em outras parcelas depende de certos requisitos. Para a verificação dos requisitos necessários surgiram duas correntes interpretativas: a subjetivista e a objetivista;

Subjetivista: entende que a expressão “gratificações ajustadas”, contidas no art. 457 da CLT implica no fato de que apenas as gratificações expressamente pactuadas pelas partes integram o contrato e o salário do empregado, enquanto aquelas fornecidas pelo empregador por ato de mera liberalidade não teriam o mesmo efeito (ou seja, não obrigariam posteriormente o empregador);

Objetivista (ou moderna): enfatiza a habitualidade no pagamento da parcela e não o modo de sua criação ou intenção do empregador. O STF, por meio de sua Súmula 207, sepultou a concepção subjetivista ao dispor que “as gratificações habituais, inclusive a de Natal, consideram-se tacitamente convencionadas, integrando o salário”. Ainda deve ser mencionado o E. 152 do TST, segundo o qual “o fato de constar do recibo de pagamento de gratificação o caráter de liberalidade não basta, por si só, para excluir a existência de um ajuste tácito”;

Conclusão: encontra-se pacificado o fato de que a habitualidade no pagamento da gratificação significa ajuste tácito, motivo pelo qual ela passa a integrar o salário e o contrato do empregado;

Ressalva: Quando uma norma jurídica criar a gratificação, tem ela o poder de retirar o caráter salarial, desde que de forma expressa!

5) GRATIFICAÇÃO DE NATAL

Conceito: segundo Godinho: “O 13o salário consiste na parcela contraprestativa paga pelo empregador ao empregado, em caráter de gratificação legal, no importe da remuneração devida em dezembro de cada ano ou no último mês contratual, caso rompido antecipadamente a dezembro o pacto”.

Teve origem nos ACT/CCT e, portanto, nos costumes; Regulamento legal: Instituída pela Lei 4.090/62, mas regida também pelas Leis

4.749/64 e 9.011/95 e regulamentada pelo Decreto 57.155/65; Por força do art. 7o, VIII e parágrafo único da CR/88, constitui direito de todos os

empregados (urbanos, rurais, safristas, temporários, domésticos e avulsos); A forma de pagamento da gratificação em exame é, conforme a lei, em duas

parcelas; A primeira parcela será paga entre os meses de fevereiro e novembro de cada

ano, em uma só vez, no valor equivalente à metade do salário do empregado no mês anterior ao do pagamento ou, a pedido do empregado (desde que feito no mês de janeiro), por ocasião de suas férias.

A segunda parcela será paga até o dia 20 de dezembro do respectivo ano, compensado o pagamento feito na primeira parcela, efetuando-se o cálculo sobre a remuneração do empregado no mês de dezembro;

A gratificação corresponde a 1/12 da remuneração devida em dezembro, por mês de serviço ou fração igual ou superior a 15 dias de trabalho;

Havendo salário variável, a gratificação será calculada na base de 1/11 da soma das importâncias variáveis devidas nos meses trabalhados até novembro de cada ano. A essa gratificação se somará, se for o caso, o equivalente ao salário fixo; Até o dia 10 de janeiro do ano seguinte, computado o salário variável relativo ao mês de dezembro, o cálculo será revisto para 1/12 do total recebido no ano anterior, processando-se a correção do valor para eventual complementação ou compensação das diferenças em relação à quantia paga anteriormente;

Havendo rescisão antecipada do contrato, o pagamento é feito de forma proporcional, exceto em casos de justa causa, quando o empregado perde o direito ao recebimento da parcela proporcional;

Havendo culpa recíproca, o empregado receberá a metade do 13o proporcional, na forma do En. 14 do TST.

6) COMISSÕES

Conceito: na lição de M. Godinho: “As comissões consistem em parcelas contraprestativas pagas pelo empregador ao empregado em decorrência de uma produção alcançada pelo obreiro no contexto do contrato, calculando-se, variavelmente, em contrapartida a essa produção”;

Têm natureza salarial, porém, seu enquadramento encontra divergências entre as possibilidades de “salário por unidade de obra” e “percentagens”;

Na visão do Prof. Godinho, é melhor admitir trata-se de “salário por unidade de obra”, uma vez que não é imperativo que as comissões sejam pagas em percentual, admitindo-se o seu pagamento mediante, por exemplo, o uso de uma tabela diferenciada de valores fixos, sem qualquer referência a percentuais;

Entretanto, em ambas classificações, Godinho assevera o caráter de “salário produção”, por levar em conta o montante produzido pelo empregado;

Os empregados podem receber comissões acrescidas de salário fixo ou não. Assim, serão comissionistas puros aqueles que perceberem apenas comissões e comissionistas mistos aqueles que receberem salário fixo acrescido de comissões;

Comissionistas puros: recebem todas as verbas normalmente, variando-se apenas a forma de cálculo das parcelas. Exemplificativamente: RSR (divisão por 6 do montante percebido na semana – En. 27, TST); Horas-extras (aplicação apenas do adicional sobre o montante das comissões percebidas nas horas de sobrejornada – En. 340, TST) e 13o salário (explicado no item 8.5);

Sujeitam-se à regra da irredutibilidade, por ser salário, salvo ACT/CCT e produzem efeito expansionista circular, assim, repercutem em: RSR, HE, FGTS, Férias + 1/3, 13o salário, aviso prévio. Compõem, também, o salário de contribuição previdenciária do empregado.

Além disso, a quem percebe remuneração variável é assegurado o mínimo legal ou piso da categoria, conforme o caso;

Quanto à forma de cálculo do mínimo a ser pago existem divergências entre a CLT e uma lei posterior e a jurisprudência. Conforme art. 78 da CLT, sendo comissionista puro, faria ele jus ao salário mínimo dia. Na forma do art. 1o da Lei 8.716/93 seria garantido um salário mínimo mensal. A jurisprudência pacífica entende ser devido o salário mínimo mês!

Vendedores-viajantes ou pracistas (Lei 3.207/57 e CLT no que couber): o pagamento da comissão deve ser mensal ou em até três meses após ultimada a transação (aceitação do negócio pelo comprador) a que se refere a venda; deve ser respeitada a regra do salário mínimo mensal; sendo a compra a prazo, o pagamento é exigível de acordo com a ordem de recebimento das parcelas avençadas; não efetivado o negócio por ato ou omissão do empregador ou em caso de extinção do contrato é devido o pagamento integral da comissão; verificada a insolvência do comprador, as comissões podem ser estornadas pelo

empregador; cláusula “star del credere”: implicaria em solidariedade do vendedor no cumprimento da obrigação que intermediou e encontrava previsão legal para os vendedores autônomos. Hoje, sequer os autônomos (Lei 4.886/65) podem pactuar tal cláusula, sendo a mesma impossível na relação de emprego, por transferir ao empregado os riscos do empreendimento;

Vendedores que laboram no próprio estabelecimento (art. 466 da CLT).

7) PRÊMIOS

Conceito: para Godinho: “Os prêmios consistem em parcelas contraprestativas pagas pelo empregador ao empregado em decorrência de um evento ou circunstância tida como relevante pelo empregador e vinculada à conduta individual do obreiro ou coletiva dos trabalhadores da empresa”;

O motivo gerador do pagamento do prêmio tende a ser favorável ao empregador, porém, relacionado à conduta do(s) empregado(s). Exemplos seriam o prêmio de produtividade, de zelo, assiduidade, etc;

Distingue-se da gratificação por ser esta desvinculada de uma conduta direta e individual do empregado, relacionada a um fato “objetivo” fixado normalmente pelo empregador (férias, aniversário, natal, etc);

Não possuem regulamentação heterônoma no Direito do Trabalho, sendo, portanto, parcela salarial não tipificada;

Na forma da Súmula 209 do STF, o prêmio tem natureza salarial e, sendo habitual, produz efeito expansionista circular;

Não pode ocorrer a supressão da cláusula unilateral instituidora do prêmio para aquela situação específica, por ter a mesma aderido ao contrato do obreiro, entretanto, para que o empregado perceba o prêmio deve cumprir a condição especificada (salário condição);

8) OUTRAS PARCELAS DISSIMULADAS

Conforme salientado anteriormente, as ajudas de custo e diárias para viagem são exemplos de verbas indenizatórias que, pagas de forma fraudulenta e desvirtuada de seu objetivo, passam a ter caráter salarial.

Além disso, outras verbas criadas pelo empregador (como a ajuda combustível) podem ser indenizatórias ou evidenciarem fraude, conforme exame do caso concreto.

9) PERÍODO PARA PAGAMENTO DO SALÁRIO:

Não pode ser estipulado por período superior a 1 mês, salvo com relação a gratificações, comissões e percentagens. (art. 459 da CLT).

10) MOEDA PARA PAGAMENTO DO SALÁRIO:

Deve ser pago em moeda corrente, sob pena de ser considerado como não realizado; (art. 463 da CLT).

O pagamento em dinheiro será, no mínimo, no equivalente a 30% do salário mínimo, independentemente do salário base do empregado;

Pode ser pago em cheque, desde que não cruzado e da praça, com liberação do empregado para o devido saque, na forma da Convenção 95 da OIT.

11) RECIBO SALARIAL:

O pagamento do salário deverá ser efetuado ao empregado, mediante recibo assinado pelo mesmo ou, sendo ele analfabeto, mediante sua impressão digital ou, não sendo esta possível, a seu rogo. (art. 464 da CLT)

Terá força de recibo o comprovante de depósito bancário em conta aberta para este fim, em nome de cada empregado, com seu consentimento, em estabelecimento próximo ao local de trabalho.

12) MOMENTO PARA PAGAMENTO DO SALÁRIO:

Será feito o pagamento em dia útil e no local de trabalho, dentro do horário de serviço ou imediatamente após o encerramento deste. (art. 465 da CLT)

Exceção: depósito bancário

13) MULTA PREVISTA NO ART. 467 DA CLT

As verbas rescisórias incontroversas não pagas na 1a audiência sujeitam o empregador a multa de 50%.

14) DESCONTOS

14.1) Urbano

Adiantamentos; Decorrentes de lei; Moradia e alimentação: respectivamente 25% e 20% sobre o salário base (ou

contratual). ACT/CCT; Danos dolosos; Danos culposos mediante estipulação no contrato de trabalho Enunciado 342, TST: permite estipulação por acordo individual.

14.2) Rural(ver artigo 9º da Lei 5889/73)

Adiantamentos; Decorrentes de lei ou decisão judicial; Moradia e alimentação (respectivamente 20% e 25% sobre o salário mínimo)

15) Truck System

Art. 462 da CLT Vedada a coação ao empregado por parte da empresa que mantenha armazém ou

prestadora de serviços; Caso o empregado não tenha acesso a outros locais, sendo obrigado ao uso dos

mantidos pelo empregador, é lícito a autoridade competente determinar as medidas adequadas, visando a que as mercadorias e os serviços seja fornecidos a preços razoáveis, sem o intuito de lucro e sempre em benefício dos empregados.

16) Equiparação Salarial(Ver nova Súmula 6 do TST)

16.1) Requisitos legais (art. 461) Identidade de função; Mesmo empregador (admitido o grupo econômico); Mesma localidade (admitida a mesma região metropolitana); Simultaneidade do exercício funcional

16.2) Impedimentos à aquisição da equiparação salarial Diferença de tempo na função entre paradigma e paragonado superior a 2 anos; Produtividade e perfeição técnica (trabalho de igual valor);

Pessoal organizado em quadro de carreira, hipótese em que as promoções se darão pelos critérios de antigüidade e merecimento;

Paradigma readaptado em virtude de deficiência física ou mental.

PROTEÇÃO AO SALÁRIO

1) INTRODUÇÃO

Extensão às várias parcelas trabalhistas, embora o núcleo básico seja o salário. Princípios: imperatividade das normas; indisponiblidade dos direitos e

inalterabilidade contratual lesiva (art. 468, CLT);****Desdobram-se em proteções jurídicas: Quanto ao valor do salário; Contra abusos do empregador; Contra os credores do empregador; Contra os credores do empregado;

2) PROTEÇÕES JURÍDICAS QUANTO AO VALOR DO SALÁRIO

2.1) Irredutibilidade Salarial

Restrita ao valor nominal do salário; Não recepção: 503, CLT (alteração unilateral) e Lei 4.923 (por sentença); Motivos para a redução por ACT/CCT: Godinho entende que foram mantidos; Rescisão indireta (483, “d” e “g”, CLT).

2.2) Correção Salarial Automática

Visam preservar o valor real do salário, em contextos de avanços inflacionários significativos;

Hoje não há tal critério na lei, ficando a revisão salarial a critério da negociação coletiva, na chamada “data-base anual”.

2.3) Patamar Salarial Mínimo Imperativo

Salário mínimo legal Salário Normativo Salário Convencional (piso da categoria) Salário profissional

3) PROTEÇÕES JURIDICAS CONTRA ABUSOS DO EMPREGADOR

Critérios para o pagamento do salário, relativos ao tempo, modo e lugar: já examinados anteriormente;

Irredutibilidade salarial: já examinada anteriormente; Intangibilidade salarial (vedação e controle dos descontos) já examinada

anteriormente;

4) PROTEÇÕES JURÍDICAS CONTRA DISCRIMINAÇÕES

Discriminação: conduta pela qual se nega à pessoa, em face de critério injustamente desqualificante, tratamento compatível com o padrão jurídico assentado para a situação concreta por ela vivenciada.

Equiparação salarial: já explicada anteriormente (salário isonômico); Substituição de empregados: já explicada anteriormente (salário substituição –

En. 159 do TST);

Terceirização permanente (não regida pela Lei 6.019/74): sendo lícita, o patamar salarial dos empregados deveria se comunicar ao dos terceirizados, quando existir na empresa coincidência de funções, o que não é reconhecido pela jurisprudência; sendo ilícita, forma-se vínculo direto com o tomador de serviços, propiciando eventual equiparação salarial, por estar presente, agora, o requisito do mesmo empregador. (ver Súmula 331 do TST);

Terceirização regida pela Lei 6.019/74: já explicada anteriormente, havendo discriminação do temporário assegura-se o direito ao salário eqüitativo, regido pelo artigo 12, “a” do aludido diploma legal;

5) PROTEÇÃO CONTRA CREDORES DO EMPREGADOR

5.1) Responsabilidade Trabalhista

5.1.1) Solidária Grupo econômico (art. 2º, §2º da CLT); Empreiteiro e subempreiteiro (art. 455 da CLT); Falência no trab. Temporário (art. 16 da L. 6.019/74)

5.1.2) Subsidiária Sócio da empresa; Terceirização (En. 331, IV do TST)

5.2) Falência(Lei 11.101/05)

Privilegiado: até 150 salários mínimos (Art. 83. A classificação dos créditos na falência obedece à seguinte ordem: I – os créditos derivados da legislação do trabalho, limitados a 150 (cento e cinqüenta) salários-mínimos por credor, e os decorrentes de acidentes de trabalho; (...));

Quirografário: aquilo que exceder de 150 salários mínimos (Art. 83 (...) VI – créditos quirografários, a saber: (...) c) os saldos dos créditos derivados da legislação do trabalho que excederem o limite estabelecido no inciso I do caput deste artigo;);

Possibilidade de que os empregados assumam o controle da empresa (auto-gestão) mediante a permuta de seus créditos por cotas da empresa (assumem os débitos e créditos) ou pelo ativo (ocasião em que não assumem o passivo) da empresa (Art. 145. O juiz homologará qualquer outra modalidade de realização do ativo, desde que aprovada pela assembléia-geral de credores, inclusive com a constituição de sociedade de credores ou dos empregados do próprio devedor, com a participação, se necessária, dos atuais sócios ou de terceiros. § 1o Aplica-se à sociedade mencionada neste artigo o disposto no art. 141 desta Lei. § 2o No caso de constituição de sociedade formada por empregados do próprio devedor, estes poderão utilizar créditos derivados da legislação do trabalho para a aquisição ou arrendamento da empresa.);

A cessão do ativo da falida a qualquer pessoa não produz os efeitos relativos à sucessão de empregadores regida pelos arts. 10 e 448 da CLT (Art. 141. Na alienação conjunta ou separada de ativos, inclusive da empresa ou de suas filiais, promovida sob qualquer das modalidades de que trata este artigo: (...) II – o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, as derivadas da legislação do trabalho e as decorrentes de acidentes de trabalho. § 1o O disposto no inciso II do caput deste artigo não se aplica quando o arrematante for: I – sócio da sociedade falida, ou sociedade controlada pelo falido; II – parente, em linha reta ou colateral até o 4o (quarto) grau, consangüíneo ou afim, do falido ou de sócio da sociedade falida; ou III – identificado como agente do falido com o objetivo de fraudar a sucessão. § 2o

Empregados do devedor contratados pelo arrematante serão admitidos mediante

novos contratos de trabalho e o arrematante não responde por obrigações decorrentes do contrato anterior.);

Suspensão de todas as ações, incluindo as trabalhistas (Art. 6o A decretação da falência ou o deferimento do processamento da recuperação judicial suspende o curso da prescrição e de todas as ações e execuções em face do devedor, inclusive aquelas dos credores particulares do sócio solidário. § 1o Terá prosseguimento no juízo no qual estiver se processando a ação que demandar quantia ilíquida.).

5.3) Recuperação Judicial ou Extrajudicial da Empresa(Lei 11.101/05)

Suspensão de todas as ações, incluindo as trabalhistas; Possibilidade de auto-gestão da empresa pelos trabalhadores e de redução

salarial dos empregados, respeitada a Constituição (Art. 50. Constituem meios de recuperação judicial, observada a legislação pertinente a cada caso, dentre outros: (...) VII – trespasse ou arrendamento de estabelecimento, inclusive à sociedade constituída pelos próprios empregados; VIII – redução salarial, compensação de horários e redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva;);

6) PROTEÇÕES JURÍDICAS CONTRA CREDORES DO EMPREGADO

6.1) Impenhorabilidade Prevista no art. 649, IV do CPC, ressalvados os casos de pensão alimentícia;

6.2) Restrição à Compensação Dívidas não trabalhistas são vedadas; Dívidas trabalhistas, na rescisão, restritas ao valor máximo de 1 remuneração

mensal do empregado (art. 477, §5º da CLT); Momento para a arguição: na contestação (En. 48, TST)

6.3) Correção Monetária Todos os créditos (En. 211, TST); Nos débitos do empregado não incide.

6.4) Vedação à Cessão do Crédito Salarial Na forma do art. 464 da CLT, o pagamento deve ser feito diretamente ao

empregado.

JORNADA NORMAL, HORAS SUPLEMENTARES, PRORROGAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO E DO TRABALHO NOTURNO

1) DISTINÇÕES RELEVANTES

1.1) Duração do trabalho

Na lição do Prof. Maurício Godinho: “Abrange o lapso temporal de labor ou disponibilidade do empregado perante seu empregador em virtude do contrato, considerados distintos parâmetros de mensuração: dia (duração diária ou jornada), semana (duração semanal), mês (duração mensal), e até mesmo o ano (duração anual). (...) A expressão duração do trabalho é que, na verdade, abrange os distintos e crescentes módulos temporais de dedicação do trabalhador à empresa em decorrência do contrato empregatício”.Encontra-se regulada nos artigos 57 a 75 da CLT, em capítulo próprio.

1.2) Jornada de trabalho

Para Maurício Godinho “jornada de trabalho é a expressão com sentido mais restrito do que o anterior, compreendendo o tempo diário em que o empregado tem de se colocar em disponibilidade perante seu empregador, em decorrência do contrato”.Abrange o tempo efetivamente trabalhado, o tempo a disposição, bem como os intervalos remunerados.

1.3) Horário de trabalho

O horário de trabalho diz respeito ao lapso temporal existente entre o início e final de cada jornada de trabalho e, na forma do art. 74 da CLT, deve ser afixado em local visível, no âmbito do estabelecimento.

2) COMPOSIÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO

2.1) Critérios básicos de fixação da jornada

A) Tempo efetivamente trabalhado

Tal critério considera como componente da jornada apenas o tempo efetivamente trabalhado pelo empregado, desprezando qualquer outro período. O art. 4o da CLT afasta tal critério como regra geral, entretanto, importa salientar que o empregado cujo salário seja fixado por peça ou tarefa muito se aproxima do critério em estudo.

B) Tempo a disposição

Este critério despreza a efetiva prestação dos serviços, admitindo como jornada o tempo a disposição do empregador no centro de trabalho (como leciona Maurício Godinho Delgado: “a expressão centro de trabalho não traduz, necessariamente, a idéia de local de trabalho. Embora normalmente coincidam, na prática, os dois conceitos com o lugar em que se presta o serviço, pode haver, entretanto, significativa diferença entre eles. É o que se passa em uma mina de subsolo, em que o centro de trabalho se situa na sede da mina, onde se apresentam os trabalhadores diariamente, ao passo que o local de trabalho localiza-se, às vezes, a larga distância, no fundo da própria mina”).Este é o critério escolhido pelo art. 4o da CLT.

C) Tempo de deslocamento

Este é o critério mais amplo dos três, admitindo como parte integrante da jornada dos empregado o tempo despendido no deslocamento residência-trabalho e trabalho-residência.Importa destacar que este critério foi utilizado no tocante ao acidente de trabalho, na forma do art. 21, IV, “d” da Lei 8.213/91. Entretanto, não constitui regra geral para o Direito Material do trabalho, excepcionado o art. 58, parágrafo 2o da CLT.

2.2) Horas in itinere

O instituto jurídico em questão encontra-se regulado no art. 58, parágrafo 2o da CLT, segundo o qual, nas palavras de Maurício Godinho: “considera-se integrante da jornada laborativa o período que o obreiro despenda no deslocamento ida-e-volta para local de trabalho considerado de difícil acesso ou não servido por transporte regular público, desde que transportado em condução fornecida pelo empregador”.

São requisitos para que o tempo seja computado na jornada:

condução fornecida pelo empregador (pouco importando se há ou não cobrança pelo serviço, na forma da Súmula 320 do TST, bem como se há contratação de empresa privada para o serviço ou se existe terceirização);

Local de difícil acesso OU não servido por transporte regular público (a expressão “regular” não consta da lei, mas tão somente da Súmula 90 do TST).

Polêmicas: Presunções relativas quanto o acesso urbano e rural Insuficiência do transporte público (Súmula 324) Incompatibilidade de horários (Nova Súmula 90) Trajeto parcial (Súmula 325)

2.3) Critérios especiais de fixação da jornada

A) Tempo de prontidão

Relativo aos ferroviários, encontra sua previsão legal no art. 244, parágrafo 3o da CLT.

B) Tempo de sobreaviso

Relativo aos ferroviários, encontra sua previsão legal no art. 244, parágrafo 2o da CLT.Diante desta disposição legal, os empregados das demais categorias buscaram uma interpretação analógica do instituto para o uso de BIPs e telefones celulares, o que não é pacífico na doutrina ou jurisprudência, devido à mobilidade do empregado moderno. No sentido de que o tempo não deve ser integrado à jornada do empregado, merece leitura a OJ 49 da SDI1 do TST. Por fim, importa destacar que atendido o chamado, passa o empregado a estar a disposição do empregador, prestando serviços (que podem ser extraordinários ou não).

C) Tempo residual a disposição

Deve ser analisada, ainda, a disposição contida no art. 58, parágrafo 1o da CLT, acerca dos minutos que precedem e sucedem a jornada de trabalho. Segundo o referido dispositivo legal, não serão descontadas nem computadas como extras as variações no registro de ponto não excedentes de 5 minutos, limitadas a 10 minutos diários.Assim, em cada marcação, o limite é de 5 minutos e, por dia de trabalho, o limite é de 10 minutos.A nova súmula 366 determina que quando excedido qualquer dos limites, o tempo será integralmente pago pelo empregador, em que pese o entendimento contrário do Prof. Godinho, para quem o empregador deveria pagar apenas aquilo que exceder o limite legal.Para alguns, é discutível a constitucionalidade de tal dispositivo, sob o fundamento de que amplia a jornada constitucionalmente assegurada.

3) NATUREZA DAS NORMAS RELATIVAS À JORNADA

Como leciona Maurício Godinho: “As normas jurídicas estatais que regem a estrutura e dinâmica da jornada e duração do trabalho são, de maneira geral, no Direito brasileiro, normas imperativas”.

4) TRANSAÇÃO E FLEXIBILIZAÇÃO DA JORNADA

Critério geral: art. 468, CLT; Interesse extracontratual do empregado (acordo bilateral – ônus do empregador); Alteração do turno noturno para o diurno (Súmula 265) É válida e redução da jornada e, conseqüentemente do salário, pela via da

negociação coletiva; Redução de horas, sem redução de salário é válida, por ser mais benéfica, ainda

que sem a negociação coletiva;

O aumento da jornada para além do limite constitucional é inviável, ainda que por negociação coletiva, como regra geral (admite-se a compensação de jornada).

Nos turnos ininterruptos de revezamento, a negociação coletiva pode ampliar a jornada diária para 8 horas;

Especificidade das jornadas de 12x36 e 24x72, em que a jornada diária é superior à constitucional, bem como a semanal, em alguns casos, supera as 44 horas (aceitas em virtude da manutenção mensal da jornada de 220 horas, incluídos o repouso semanal);

5) COMPENSAÇÃO DE JORNADA(Art. 59 da CLT)

5.1) Título jurídico autorizadorPara iniciar a discussão, deve-se verificar a possibilidade jurídica de pactuação da compensação de jornada por:

Acordo individual tácito Acordo individual expresso e escrito Negociação coletiva

Acerca da discussão, ver a nova Súmula 85 do TST.Para o Prof. Godinho, apenas por negociação coletiva o acordo de compensação poderá exceder ao limite mensal da jornada (220 hs). Assim, para a pactuação do banco de horas anual, inserido pela Lei 9.601, crê o autor ser indispensável a negociação coletiva.Para a Jurisprudência, na forma da Súmula 85 do TST, parece não haver distinção quanto à possibilidade de pactuação por acordo individual do banco de horas anual.Trabalho do menor: art. 413 (instrumento coletivo)

5.2) Parâmetro temporal máximo

Considerando a nova redação do art. 59 da CLT, é admitida a compensação anual.Godinho defende a inconstitucionalidade da compensação anual, pelos danos que possam ser causados à saúde do empregado e ao direito à redução dos riscos inerentes ao trabalho.Trabalho do menor: art. 413 (limite semanal), com descanso de 15 minutos antes do início da prorrogação (413, parágrafo único c/c 384, CLT)

5.3) Banco de horas

Limite para compensação: 10 horas diárias; Rescisão do contrato: pagamento como horas extraordinárias; Frustração do instituto: pagamento como horas extraordinárias; Compensação em entidades de direito público (é impossível a pactuação

coletiva) que contratam empregados regidos pela CLT.

5.4) Restrições ao regime de compensação de jornada

Menores (arts. 413 e 384, CLT); Atividades insalubres (art. 60, CLT): ACT/CCT dispensam a inspeção prévia, na

forma da Súmula 349 do TST; Mulheres: não mais existe qualquer restrição; Pagamento apenas do adicional nos acordos tácitos (Súmula 85 do TST). Para

Godinho este enunciado não se aplica do banco de horas anual, devendo ser pagas as horas e o adicional neste caso.

6) MODALIDADES DE JORNADA

6.1) Jornadas controladas

São aquelas em que a prestação do serviço está submetida a efetivo controle do empregador, motivo pelo qual o labor além do limite pactuado dá ensejo ao pagamento de horas extraordinárias.Para o Direito do Trabalho, presumem-se controladas todas as jornadas de trabalho.O controle da jornada através de registro manual, mecânico ou eletrônico é exigido dos empregadores que possuam em seu estabelecimento mais de 10 empregados, na forma do art. 74, parágrafo 2o da CLT.Polêmica: empregador que não junta o registro de jornada do empregado à defesa. Para a maioria, o efeito da confissão ficta ocorrerá apenas quando o Juiz determinar a juntada, nos termos do art. 359 do CPC. Ver nova Súmula 338 do TST.

6.2) Jornadas não controladas

São aquelas em que o serviço prestado pelo obreiro não é submetido a fiscalização e controle do empregador, que, portanto, não pode aferir a efetiva duração do trabalho. Os empregados cuja jornada não é controlada, como regra geral, não fazem jus ao pagamento das horas extraordinárias, na forma do art. 62 da CLT.Segundo lição do Prof. Godinho, existe apenas presunção de que os empregados citados no art. 62 não tenham efetivo controle de sua jornada, motivo pelo qual comprovado o controle, fazem eles jus ao pagamento das horas extras.

6.3) Jornada não legalmente tipificada

É o caso do empregado doméstico, que não possui jornada de trabalho disposta em lei, não fazendo jus ao recebimento de horas extraordinárias.

7) JORNADA PADRÃO DE TRABALHO

Encontra-se prevista no art. 7o, XIII da CR/88, sendo de 8 h/diárias, de 44 h/semanais e 220 h/mensais.

8) TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO

Por força da Constituição (art. 7o, XIV) é de 6 h/diárias e 36 h/semanais a jornada dos empregados em turnos ininterruptos de revezamento, admitida a ampliação da jornada para o modelo padrão, através de instrumentos de negociação coletiva.Segundo lição de Maurício Godinho: “enquadra-se no tipo legal em exame o sistema de trabalho que coloque o empregado, alternativamente, em cada semana, quinzena ou mês, em contato com as diversas fases do dia e da noite, cobrindo as 24 horas integrantes da composição dia/noite.”

Convém salientar que: não importa que a empresa paralise total ou parcialmente suas atividades

durante determinado período para a configuração dos turnos ininterruptos de revezamento; (S. 360, TST)

a concessão de intervalo intrajornada, além de obrigatório, não desconfigura o regime de turnos ininterruptos de revezamento (S. 360, TST e 675, STF);

Quando o empregador submeter tais empregados a jornada de 8 h/d (44 h/s) serão devidas 2 HE diárias (HN + adicional), pois o salário percebido pelo empregado, nesta situação, será compreendido como equivalente ao labor de 6 h/d (36 h/s).

9) JORNADA EXTRAORDINÁRIA

9.1) Jornada extraordinária x jornada suplementar

Embora as expressões sejam usadas como sinônimas, o Prof. Godinho as distingue da seguinte forma:

extraordinária: aquela prorrogação verdadeiramente excepcional, como ocorre nas hipóteses de força maior, serviços inadiáveis e para reposição de paralisações.

suplementar: aquela prorrogação ordinária ou comum, decorrente de acordo de prorrogação ou de compensação de jornada.

9.2) Formas de prorrogação de jornada

A) Acordo de prorrogação de horas Realizado entre as partes, por escrito ou por ACT/CCT em que fica autorizada a

realização de horas-extras pelo empregado, até o máximo de duas por dia. Não pode o empregador obrigar o empregado a prestar horas-extras sem motivo,

quando não existe o acordo. Em atividades insalubres o acordo, ainda que coletivo, dependeria de autorização

prévia do MTb, na forma do art. 60 CLT, bem como da Súmula 349 do TST que apenas dispensa a autorização quando se tratar de compensação pactuada por instrumento coletivo;

B) Acordo de compensação de jornada Pressupõe a existência de ACT/CCT ou acordo individual escrito, passando o

empregado a não receber adicional de horas-extras, quando o excesso de horas em um dia for compensado pela diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, em 01 ano, a soma das jornadas semanais de trabalho, nem seja ultrapassado o limite máximo de 10 horas diárias;

na rescisão, o empregado recebe as horas não compensadas como extras, com cálculo da data do término do contrato;

se o acordo for verbal ou tácito, ou seja, se o empregado compensar as horas trabalhadas, receberá apenas o adicional;

Ver os detalhes em tópico anterior, no qual o tema já foi explorado;

C) Prorrogação para atender à conclusão de serviços inadiáveis ou cuja inexecução acarrete prejuízo manifesto

autorizada pelo art. 61 da CLT e exigida do empregado, sem a sua anuência, por ato unilateral do empregador;

está limitada a prorrogação a 12 horas diárias de trabalho; precisa comunicar ao MTb em no máximo 10 dias;

D) Prorrogação para reposição de paralisações ocorridas devido a acidentes ou força maior

pode exigir até 02 horas extras por dia, durante até 45 dias no ano, por ato unilateral, de forma a recuperar o tempo perdido;

É necessária prévia autorização do MTb;

E) Prorrogação durante a ocorrência de motivo de força maior Força maior (art. 501, CLT) ato unilateral do empregador necessidade do trabalho durante a ocorrência de força maior, não havendo limite

para a prorrogação e com adicional mínimo de 50%; Não há limite de horas para tal prorrogação; precisa comunicar ao MTb em no máximo 10 dias e, havendo menores, em 48

horas contadas da ocorrência da sobrejornada;

9.3) Trabalho extraordinário do menor

Menores apenas poderão prestar serviços extraodinários em caso de força maior ou de compensação semanal, pactuada por instrumento coletivo;

No caso de força maior, a prorrogação apenas é admitida caso seu trabalho seja imprescindível ao estabelecimento (art. 413, CLT) e está limitada a 4 horas extras diárias;

9.4) Efeitos da jornada extraordinária

O labor extraordinário, excetuada a hipótese de compensação, implica no pagamento da hora normal, acrescida do adicional mínimo de 50%, na forma do art. 7o, XVI da CR/88.Quando recebidas habitualmente, as horas extras integram o salário para todos os fins, produzindo reflexos em verbas trabalhistas e parcelas previdenciárias.Podem ser suprimidas, por se tratar de salário condição (Súmula 291 do TST).Base de cálculo: Súmula 264 do TST.

10) TRABALHO A TEMPO PARCIAL

10.1) TipificaçãoNa forma do art. 58-A da CLT é aquele cuja duração não exceda a vinte e cinco horas semanais.Merece destaque o fato de que caso exista previsão de jornada especial inferior ou igual a 25 horas semanais não se aplicam as regras deste instituto, como no caso dos jornalistas profissionais, cuja jornada diária máxima é de 5 horas semanais.O parâmetro diário é irrelevante para a ocorrência desta modalidade de labor, importando apenas o limite de 25 horas semanais.

10.2) Efeitos Proporcionalidade salarial (art. 58-A, parágrafo 1o da CLT); Férias anuais diferenciadas (tabela do art. 130-A da CLT, redução pela metade do

período de férias quando houver mais de 7 faltas injustificadas do empregado e vedação ao abono pecuniário do art. 143, parágrafo 3o da CLT);

Vedação ao labor extraordinário (art. 59, parágrafo 4o da CLT).

10.3) Alteração para o regime de tempo parcialOs empregados já contratados podem optar pela redução de sua jornada e salário, tornando-se empregados por tempo parcial. A opção em questão deve ser feita perante a empresa, desde que exista previsão e forma em instrumento de negociação coletiva.Exceção: interesse extracontratual do empregado, sendo ônus do empregador provar tal fato.

11) JORNADA NOTURNA

11.1) Parâmetros legais e efeitos jurídicos (art. 7o, IX da CR/88)

A) URBANO adicional de 20%; hora ficta noturna de 52’30’’ (trabalha 7 horas valendo como 8); devido das 22:00 às 05:00;

B) RURAL adicional de 25%; hora noturna normal; agricultura das 21:00 às 05:00 horas; pecuária das 20:00 às 04:00 horas;

C) OBSERVAÇÕES O trabalho noturno na área petrolífera e conexa, disciplinado pela lei 5.811/72,

não prevê hora ficta noturna, percebendo o empregado apenas o adicional de 20% sobre o valor da hora normal;

Nos turnos ininterruptos de revezamento, incide a hora ficta noturna e o adicional (S. 213, STF);

O trabalho noturno que decorra da natureza da atividade da empresa dá direito ao pagamento do adicional e à hora ficta, sendo inconstitucional a disposição contida no art. 73, parágrafo 3o da CLT.

11.2) Restrições ao trabalho noturno

Menores não podem trabalhar em horário noturno; Bancários, como regra geral, não podem prestar serviço noturno, na forma do art.

224, parágrafo 1o da CLT. Exceções: no parágrafo 2o do artigo em questão (cargo de confiança com gratificação não inferior a 1/3 do salário do cargo efetivo), no art. 1o caput (compensação de cheques ou computação eletrônica) e parágrafo 4o

(autorização do Ministro do Trabalho) do Decreto Lei 546/69;

INTERVALOS OU PERÍODOS DE DESCANSO E DO REPOUSO SEMANAL REMUNERADO

1) Repousos intrajornada não computados na jornada de trabalho

1.1) Trabalhador Urbano

- trabalho contínuo excedente de seis horas diárias: intervalo para repouso e alimentação de no mínimo uma hora e, salvo acordo escrito ou acordo ou convenção coletiva, não excedente de duas horas;

- trabalho contínuo excedente de quatro horas diárias e até o limite de seis horas: intervalo de 15 minutos.

Estes dois intervalos não são computáveis na duração do trabalho, ou seja, se o empregado trabalha, por exemplo, das oito ao meio dia (quatro horas) e tem uma hora de intervalo para descanso e alimentação (de 12:00 às 13:00h), deve voltar e trabalhar mais quatro horas (de 14:00 às 18:00h).

O limite de uma hora poderá ser reduzido na seguinte hipótese: Art. 71 - §3º “O limite mínimo de 1 (uma) hora para repouso ou refeição poderá ser reduzido por ato do Ministério do Trabalho quando, ouvida a Secretaria de Segurança e Higiene do Trabalho, se verificar que o estabelecimento atende integralmente às exigências concernentes à organização dos refeitórios e quando os respectivos empregados não estiverem sob regime de trabalho prorrogado a horas suplementares.”

Recentemente foi acrescentado o parágrafo 4º ao art. 71 da CLT, determinando que: “Quando o intervalo para repouso e alimentação, previsto neste artigo, não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de no mínimo cinqüenta por cento sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho”.

Antes desse parágrafo, a não-concessão do intervalo impunha somente o pagamento de multa administrativa pelo empregador.

1.2) Trabalhador Rural

Quanto aos rurícolas, há pequena diferença (Lei 5889/73):a) “em qualquer trabalho contínuo de duração superior a seis horas será

obrigatória a concessão de um intervalo para o repouso e alimentação, observados os

usos e costumes da região, não se computando este intervalo na duração de trabalho” (art. 5º); o art. 5º, § 1o., do Decreto nº 73.626/74 preconiza que tal intervalo deverá ser de no mínimo uma hora.

b) “nos serviços caracteristicamente intermitentes, não serão computados como de efetivo exercício, os intervalos entre uma e outra parte da execução de tarefa diária, desde que tal hipótese seja expressamente ressalvada na Carteira de Trabalho e Previdência Social” (art. 6º).

2) Repousos intrajornada computados na jornada de trabalho

Por outro lado, existem descansos computáveis na jornada de trabalho e devidos a empregados que trabalhem em condições especiais:

- serviços de mecanografia (datilografia, escrituração ou cálculo): a cada 90 min de trabalho efetivo, é devido o descanso de 10 min (art.72 da CLT);

O recente Enunciado 346 do TST estendeu a aplicação deste artigo 72 aos digitadores, analogicamente. Há, contudo, na NR 17 um dispositivo determinando que o intervalo para os que fazem entrada de dados no computador é de 10min a cada 50min.

- serviços de telefonia, radiotelefonia e radio-telegrafia: intervalo de descanso de 20min por três horas trabalhadas (art. 229/CLT);

- serviços nas minas e em subsolo: período de descanso de 15 min a cada três horas de trabalho (art.298/CLT);

- mulher, em fase de amamentação (até seis meses de idade do filho): dois períodos diários de 30 min (art. 396/CLT);

- mulher e menor, após a jornada normal e antes do início do labor em sobrejornada: intervalo de quinze minutos;

Deve-se dizer, ainda, que se o empregador conceder outros intervalos além dos previstos em lei (mais 15min para lanche, por exemplo, além da 1h para repouso e alimentação), constituem tempo de serviço e devem ser remunerados como hora extra se ampliarem a jornada de trabalho (Enunciado 118 do TST).

3) Repouso interjornada:

É devido o intervalo de no mínimo onze horas entre duas jornadas diárias de trabalho (art.66/CLT), inclusive para os empregados rurais.

4) Repouso semanal remunerado (hebdomadário) e em feriados:

O repouso semanal remunerado (abrangendo também os feriados civis e religiosos) é disciplinado pela Constituição de 1988 (art. 7º, inciso XV), pela Lei 605/49 e pelos artigos 61 a 70 da CLT, parcialmente revogados.

Quanto à incidência, a referida Lei 605/49 é expressa no sentido de que todo empregado a ele faz jus, inclusive o doméstico, o rurícola e o empregado a domicílio.

O repouso é de 24 horas consecutivas, entre duas jornadas semanais do obreiro, a ser concedido preferencialmente aos domingos, sem prejuízo do salário.

Ressalte-se que este descanso de 24 horas consecutivas não afasta a incidência do anterior, de onze horas consecutivas entre duas jornadas diárias. Assim, o empregado deverá gozar na verdade 35 horas de descanso, somados os dois intervalos.

É possível que o descanso hebdomadário seja gozado em outro dia da semana, desde que a empresa seja autorizada a funcionar no domingo. Esta autorização pode ser de duas formas diversas:

permanente: por exigências técnicas (quando a continuidade do trabalho resultar do interesse público ou das condições peculiares às atividades da empresa ou do local), a serem especificadas por Decreto do Poder Executivo ou Portaria do Ministério do Trabalho; as empresas de transporte coletivo e os hotéis são exemplos.

transitória: em caso de força maior, quando será necessária a comunicação ao Ministério do Trabalho nos dez dias posteriores, e na hipótese de serviços

inadiáveis ou cuja inexecução cause manifesto prejuízo ao empregador: aqui, há necessidade de autorização prévia, com discriminação do período autorizado, o qual não excederá de 60 dias por ano; nas duas hipóteses, se não for concedida folga compensatória, o empregado fará jus ao pagamento do dia trabalhado, em dobro.

No caso de autorização permanente, é indispensável que a empresa faça escalas de revezamento, obedecendo a alguns requisitos:

deve conceder o descanso em outro dia da semana; a escala deve constar de um quadro de aviso para possibilitar a fiscalização do

Ministério do Trabalho; somente abrangerá os empregados que trabalhem exatamente na atividade

onde é necessária a continuidade dos serviços (numa empresa de transporte coletivo, por exemplo, a princípio somente os motoristas deverão trabalhar aos domingos, mas não os datilógrafos, as secretárias, etc.);

a escala deve ser feita de forma que a cada sete semanas o descanso coincida com o domingo.

Todas essas normas valem para os empregados, de forma genérica.

Entretanto, quanto aos empregados do comércio varejista em geral, está em vigor a Medida Provisória nº 1698-51, de 27.11.98, preconizando o seguinte: “Art. 6º Fica autorizado, a partir de 09 de novembro de 1997, o trabalho aos domingos no comércio varejista em geral, observando o art. 30, inciso I, da Constituição. Parágrafo único - O repouso semanal remunerado deverá coincidir, pelo menos uma vez no período máximo de quatro semanas, com o domingo, respeitadas as demais normas de proteção ao trabalho e outras previstas em acordo ou convenção coletiva”.

Para que, todavia, seja efetivamente remunerado o descanso semanal, é necessário o preenchimento de dois requisitos, a saber:

assiduidade ou freqüência: o empregado não pode ter faltado injustificadamente um dia sequer na semana anterior;

pontualidade: deve chegar no horário todos os dias da semana anterior ou justificar o atraso.

Se faltar um só dia ou chegar atrasado e a falta for injustificada, perderá o direito não ao descanso, que continuará a gozar, mas sim à remuneração daquele dia (o empregador poderá descontar o dia da falta e também o dia de descanso, que em princípio seria remunerado).

No que tange à remuneração do repouso semanal, a Lei 605 (art. 7º) fixa critérios objetivos para o cálculo: salário calculado por dia, semana, quinzena ou mês, a remuneração corresponderá ao valor de um dia (computadas as horas extras habituais); se o salário for pago por hora, a remuneração do descanso eqüivalerá a uma jornada diária normal, acrescida das horas extras habituais; se o salário for pago por peça ou tarefa, a remuneração será o quociente da divisão do salário semanal da tarefa ou peças pelos dias de serviços prestados na semana; por fim, se o trabalho for em domicílio, a remuneração do repouso será o quociente da divisão por seis da importância total da produção semanal.

Observe-se que os empregados mensalistas e quinzenalistas (cujos salários são calculados à base de 30 ou 15 diárias) já têm incluída no salário a remuneração do repouso semanal e dos feriados. Na verdade, todo cálculo salarial que considere o total da jornada mensal ou quinzenal já estará computando, automaticamente, o repouso.

No que diz respeito aos feriados civis e religiosos, também nesses dias é devido o descanso remunerado. Se houver trabalho sem compensação em outro dia na semana, haverá pagamento também em dobro.

A lei federal declara como feriados civis: 1o de janeiro, 21 de abril, 1o de maio, 07 de setembro, 15 de novembro e 25 de dezembro; autoriza também a criação de um feriado civil pelos Estados (Lei nº 9.093/95).

Quanto aos feriados religiosos, são determinados por lei municipal, entre eles incluídos a sexta-feira da paixão e o dia 12 de outubro.

Se o feriado coincidir com domingo, obviamente o empregado terá um único dia de descanso.

Finalmente, é importante o disposto no Enunciado 146 do TST, segundo o qual, “o trabalho realizado em domingos e feriados, não compensado, deve ser pago em dobro, sem prejuízo da remuneração relativa ao repouso semanal”.

Deve-se atentar para o fato de que não se trata de pagamento de serviço extraordinário, mas sim de remuneração dobrada do dia trabalhado e não compensado.

As regras concernentes aos requisitos para percepção da remuneração do descanso semanal e à sua forma de cálculo valem também para os feriados.

ESPECIFICIDADES DO EMPREGADO RURAL

- Adicional noturno: para os empregados urbanos, é considerado noturno o trabalho compreendido entre 22h às 5h, quando a hora será contada como sendo de 52 min e 30s (hora reduzida) e adicional será de 20%.

Para os rurícolas, há uma diferença: na atividade pecuária, será considerado noturno o trabalho realizado de 20h às 4h e para a atividade agrícola, de 21h às 5h. A hora será normal, de 60 min, e o adicional será de 25%.

- Descontos por reparação de dano: quando um empregado urbano causa dano ao seu patrão, este poderá descontar do salário obreiro o valor do prejuízo causado dolosamente em qualquer hipótese, mas se houver apenas culpa do empregado, o desconto só será possível se existir previsão expressa no contrato de trabalho.

Já para o empregado rural não há previsão de desconto e, para a maioria da doutrina, é inviável qualquer desconto relativo a eventuais danos, ainda que dolosos.

- Descontos para alimentação e moradia: só poderão ser descontadas do empregado rural as seguintes parcelas, calculadas sobre o salário mínimo:

a) até o limite de 20% pela ocupação de morada;b) até 25% pelo fornecimento de alimentação sadia e farta;Para o empregado urbano os percentuais máximos que podem ser descontados do

seu salário contratual são:a) até 25% pela ocupação de habitação;b) até 20% pelo fornecimento de alimentação.

- Intervalo intrajornada: no meio rural: “será obrigatória, em qualquer trabalho contínuo de duração superior a 6 (seis) horas, a concessão de um intervalo mínimo de 1 (uma) hora para repouso e alimentação, observados os usos e costumes da região”.

- Redução na jornada durante o aviso prévio dado pelo empregador: No meio rural: 1 dia por semana; No meio urbano: 2 horas por dia ou 7 dias corridos, a critério do empregado.

- Grupo econômico:Rural: não exige a relação de subordinação entre uma empresa principal e as

demais integrantes, podendo estar todas as empresas em condições de igualdade.Urbano: Exige a existência de uma empresa principal que controle e dirija as

demais, nada obstante as considerações já feitas quando o estudo deste tema.

- Serviços intermitentes:

Só existem no meio rural, caracterizando-se pela execução de tarefa em duas ou mais etapas diárias, com intervalo mínimo de 5 horas entre estas e anotação expressa na CTPS, hipótese em que tal intervalo não será considerado tempo de efetivo serviço/jornada de trabalho.

- Salário “in natura”: Segundo o § 5º ao art.8º da Lei nº 5.889/73: “A cessão pelo empregador, de moradia e de sua infra-estrutura básica, assim como bens destinados à produção para sua subsistência e de sua família, não integram o salário do trabalhador rural, desde que caracterizados como tais, em contrato escrito celebrado entre as partes, com testemunhas e notificação obrigatória do respectivo sindicato de trabalhadores rurais”.

DAS FÉRIAS ANUAIS REMUNERADAS

1) FÉRIAS INDIVIDUAIS

necessário o labor por 12 meses, para o gozo de 30 dias corridos de férias, os quais serão concedidos pelo empregador nos 12 meses subsequentes à aquisição do direito. (Art. 130)

1.1) Fracionamento

REGRA GERAL: As férias devem ser concedidas em 1 só período e conforme data designada pelo empregador; (art. 134 e 136)

EXCEÇÃO: As férias individuais poderão ser fracionadas desde que um período não seja inferior a 10 dias corridos (art. 134, §1º)

Os menores de 18 anos e os maiores de 50 anos terão férias em um só período; (art. 134, §2º)

1.2) Estudantes menores de 18 anos (art. 136, §2º)As férias deverão coincidir com o período de férias escolares.

1.3) Membros da mesma família (art. 136, §1º)Mediante requerimento dos interessados e desde que não acarrete em prejuízo para o serviço poderão gozar as férias no mesmo período;Devem prestar serviços no mesmo estabelecimento ou empresa.

1.4) Comunicação é concedida por ato do empregador, com aviso ao empregado 30 dias antes da data

de início, mediante recibo (art. 135); necessário que o empregado apresente a sua CTPS ao empregador para que entre

em gozo das férias (art. 135, §1º)

1.5) Abono de férias (art. 143) o empregado pode converter até 1/3 de suas férias em abono pecuniário; deve ser requerido pelo empregado até 15 dias antes do término do período

aquisitivo (direito potestativo); Não integra a remuneração como regra geral (art. 144) Vedado aos empregados com contrato a tempo parcial (art. 143, §3º)

1.6) Faltas justificadas

Arts. 131 e 473 da CLT.

1.7) Número de dias de férias em razão das faltas injustificadas (art. 130)

30 até 05 faltas;24 entre 6 e 14 faltas;18 entre 15 e 23 faltas;12 entre 24 e 32 faltas;(variam em 6) (variam em 8)

1.8) Regime de Tempo parcial (art. 130-A)

FALTAS: O empregado que tiver mais de 07 faltas injustificadas no período aquisitivo terá seu período de férias reduzido pela metade

TABELA:

18 dias duração superior a 22 horas até 25 horas16 dias duração superior a 20 horas até 22 horas14 dias duração superior a 15 horas até 20 horas12 dias duração superior a 10 horas até 15 horas10 dias duração superior a 5 horas até 10 horas8 dias duração igual ou inferior a 5 horas

2) FÉRIAS COLETIVAS

Poderão ser concedidas a todos os empregados da empresa, ou de determinados setores ou estabelecimentos da empresa (art. 139)

2.1) Fracionamento

Poderão ser fracionadas em dois períodos anuais, desde que nenhum deles seja inferior a 10 dias corridos (art. 139, §1º)

2.2) Comunicação (art. 139, §§2º e 3º)

empregador deve comunicar, com antecedência mínima de 15 dias as datas de início e fim das férias, bem como quais os estabelecimentos ou setores abrangidos pela medida;

A comunicação será feita ao órgão local do MTb, sindicatos representativos das categorias profissionais e será afixado o aviso nos locais de trabalho.

2.3) Proporcionais

Os empregados com menos de 12 meses na empresa gozarão de férias proporcionais, iniciando-se novo período aquisitivo (art. 140).

2.4) Abono de férias

A conversão independe de requerimento individual, devendo ser objeto de acordo coletivo entre o empregador e o sindicato obreiro (art. 143, §2º).

3) Forma de remuneração Simples acrescida de 1/3 Dobro acrescida de 1/3 (vencida) proporcionais acrescidas de 1/3

4) Momento do pagamento até dois dias antes da concessão das férias; (art. 145) mediante recibo do empregado.

5) Perda do direito de fériasHipóteses previstas no art. 133 da CLT

6) PrescriçãoArt. 149 da CLT: A contagem do prazo prescricional tem início com o término do período concessivo ou com a extinção contratual.

7) Observação: o empregado não pode trabalhar nas férias, a não ser que já exista outro contrato de trabalho em vigor. (art. 138)

AVISO PRÉVIO

1) Destinatários: urbanos, rurais e domésticos;

2) Prazo: 30 dias, no mínimo.

3) Modalidades: Pode ser trabalhado ou indenizado. ATENÇÃO: NÃO EXISTE A FIGURA DO AVISO PRÉVIO CUMPRIDO EM CASA!

4) Efeitos: O período do aviso, ainda que indenizado, integra o contrato de trabalho para todos

os efeitos legais; A data da baixa da CTPS deve coincidir com o fim do aviso prévio, ainda que

indenizado (SDI 82) Quando concedido pelo empregador, na modalidade trabalhado, dão ao empregado

urbano o direito de optar entre a redução de 2 horas diárias de trabalho ou a folga por 7 dias corridos;

Sendo o empregado rural, na forma do art. 15 da Lei 5889/73 terá direito a folga de 1 dia por semana durante o aviso concedido pelo empregador;

5) Regras: não exige forma especial; é direito bilateral; não comporta aceitação pela outra parte; (potestativo) o arrependimento apenas produz efeitos se a outra parte aceitar a

reconsideração; direito irrenunciável; admite-se a aplicação de justa causa; é incompatível com causas de suspensão e interrupção do contrato (férias, p. ex)

6) Pagamento Uma vez trabalhado, é o aviso prévio salário propriamente dito e deverá ser

pago, juntamente com as demais verbas rescisórias, até o 1o dia útil após o término do aviso (art. 477, §6o, “a” da CLT).

Se indenizado, sobre ele não incide o INSS, pois perde a natureza salarial (contra-prestação). No entanto, gera reflexos no FGTS (enunciado 305 do TST). Neste caso, as verbas rescisórias deverão ser pagas até o 10o dia da dação do aviso (art. 477, §6o, “b” da CLT).

JUSTA CAUSA

1) Faltas cometidas pelo empregadoA extinção do contrato por parte do empregador chama-se dispensa, a qual pode

ser com ou sem justa causa.A decisão do empregador de dispensar o empregado, embora sem justo motivo, é

ato unilateral, não dependendo de qualquer anuência do obreiro, sendo que qualquer oposição também é indiferente, com exceção dos casos de estabilidade e garantia de emprego, que serão ainda estudados.

Entretanto, só se aperfeiçoa esta declaração de vontade (de dispensar o empregado) quando chega ao conhecimento deste. Assim, diz-se que é uma declaração unilateral receptícia de vontade.

Por outro lado, a dispensa com justa causa faz com que o empregado receba apenas os dias trabalhados, bem como eventuais verbas trabalhistas vencidas e não pagas pelo empregador no momento oportuno.

A justa causa pode ser definida como todo ato grave praticado pelo empregado, que faça desaparecer a confiança do empregador, inviabilizando a continuidade da relação de emprego.

Cumpre salientar ser a dispensa motivada a mais grave punição que o empregador pode aplicar ao obreiro, mais que advertências (verbais ou escritas) e suspensão.

Exatamente por isso a sua estrutura compreende alguns requisitos indispensáveis, cuja presença é exigida concomitantemente para a sua caracterização.

São eles:

culpa do empregado; gravidade da falta: para que acarrete a dissolução motivada do contrato, é

necessário que a falta cometida seja realmente grave, sendo que, para aferição dessa gravidade, levar-se-ão em conta as condições pessoais do empregado (grau de escolaridade, temperamento, etc).

nexo de causalidade entre a falta e o efeito (dissolução do contrato), de tal modo que esta é determinada diretamente por aquela;

atualidade da falta ou imediatidade da dissolução: se o empregador permitir que se passe muito tempo entre a falta e a dissolução, configura-se o perdão tácito; não há, por outro lado, limite algum preestabelecido pela lei, devendo ser analisadas as circunstâncias do caso concreto, utilizando-se o bom senso;

proporcionalidade entre a falta e a punição aplicada: está ligada à gravidade da falta, não se admitindo, por exemplo, a dispensa motivada em razão de o empregado que sempre foi assíduo ter faltado injustificamente um ou dois dias.

caráter pedagógico da punição: é preciso que o empregador, antes de dispensar o empregador por justa causa, aplique punições mais leves, na tentativa de que ele não cometa mais as mesmas faltas; acontece, principalmente, com relação à desídia no desempenho das funções;

é vedada a dupla punição (non bis in idem), ou seja, se uma falta já foi punida (causou um dano, por exemplo, e já foi suspenso por isso) não pode ser novamente passível de qualquer punição;

O art. 482 da CLT enumera as figuras caracterizadoras da justa causa, que podem ocorrer, conforme o caso, dentro ou fora do local de trabalho. Acerca das hipóteses legais podemos dizer que:

improbidade: é ação ou omissão desonesta do obreiro, para lesar o patrimônio do empregador ou de terceiro, relacionadas com a prestação de trabalho. Ex: furto, roubo, falsificação de cartões-de-ponto, etc.

incontinência de conduta: é vista como o comportamento irregular do empregado, no que concerne à sua moral sexual e desde que relacionada com o emprego.

mau procedimento: é igualmente o comportamento irregular, mas quanto ao senso comum do homem mediano. Exemplo: tráfico de drogas.

negociação habitual: é ato de concorrência desleal do empregado para com o empregador ou o inadequado exercício paralelo de comércio, exigindo-se a habitualidade, a ausência de permissão do empregador e a concorrência ou prejudicialidade ao serviço;

condenação criminal sem sursis: é a prisão do empregado, de modo que ele tenha de efetivamente ficar recluso; não precisa ser relacionada com o trabalho; é acarretada pela impossibilidade física de o empregado continuar trabalhando;

desídia: é falta de diligência do empregado no desempenho das funções, caracterizada pela negligência, imprudência e imperícia; é a displicência habitual do empregado, causada normalmente pelo acúmulo de pequenas faltas menos graves. Ex: falta de assiduidade ou pontualidade;

embriaguez: pode ser por álcool ou tóxico; se for dentro do local de trabalho, basta a embriaguez por uma única vez, mas se fora, é necessária a habitualidade;

violação de segredo: sendo a fidelidade um dos deveres do empregado, a divulgação de informações sigilosas, não autorizada, que possa causar danos ao empregador, caracteriza a justa causa;

indisciplina: é o descumprimento de ordens gerais emitidas pelo empregador. Ex: empregado que fuma em local proibido e causa grave danos por isso;

insubordinação: é o descumprimento de ordens diretas e pessoais. Ex: o empregador manda o empregado realizar determinada tarefa e ele simplesmente se recusa a fazê-lo;

abandono de emprego: é a renúncia intencional ao emprego; requer ausência continuada e intenção de não mais voltar a trabalhar. São requisitos concomitantes: ausência prolongada (elemento objetivo) e intenção manifesta de romper o contrato (elemento subjetivo). A jurisprudência fixou em 30 dias o prazo que faz presumir o abandono: “Presume-se abandono de emprego se o trabalhador não retornar ao serviço, no prazo de 30 dias, após cessação do benefício previdenciário, nem justificar o motivo de não o fazer” (Enunciado 32 do TST). De qualquer forma, é apenas uma presunção que pode ser elidida pelo empregado que demonstrar a impossibilidade de se comunicar, no referido lapso temporal.

agressão moral ou ofensa física, salvo legítima defesa: se for praticada contra o empregador ou superiores hierárquicos, pode ser em qualquer lugar; mas contra outras pessoas, somente caracteriza a justa causa se praticada no local de trabalho.

jogos de azar: há necessidade de habitualidade; são aqueles não previstos na legislação, tais como jogo de bicho e rifas não autorizadas.

Somente as hipóteses legais são caracterizadoras da justa causa, embora a definição da lei seja bastante genérica e, por isso, permita um enquadramento muito amplo, como se viu quanto ao “mau procedimento”. É o que se denomina sistema taxativo.

2) Faltas cometidas pelo empregador

A chamada rescisão indireta do contrato de trabalho é a dissolução do contrato pelo empregado, em razão de falta grave cometida pelo empregador.

Na dispensa indireta a causa não é o interesse particular do empregado, mas a existência de justo motivo pelo empregador; a forma não é a concessão de aviso prévio, mas a comunicação de que dá por rescindido o contrato por justa causa (embora a lei não exija tal comunicação, é ela necessária para que reste caracterizada a intenção do empregado e seja afastada a hipótese de abandono de emprego). Como, todavia, o empregador dificilmente admitirá a falta que lhe foi imputada pelo obreiro, a dispensa oblíqua é normalmente seguida de processo judicial em que este pede o seu reconhecimento e a condenação daquele aos pagamentos devidos.

Tal como acontece em relação à justa causa do empregador, exige-se que a falta cometida seja grave e que a iniciativa do obreiro seja imediata, sob pena de configurar-se o perdão tácito.

São consideradas faltas graves cometidas pelo empregador as previstas no art. 483 da CLT.

Os atos faltosos do empregador surgem da violação de três direitos fundamentais do empregado: o direito ao respeito à sua pessoa física e moral, compreendendo nesta última o decoro e o prestígio, à tutela das condições essenciais do contrato e, finalmente, à observância pelo empregador das obrigações que constituem a contraprestação dos serviços.

Cumpre dizer, ainda, que em caso de atraso no pagamento de salário, enquadrado na letra “d” do artigo 483 da CLT, os Juízes do Trabalho têm entendido que somente a mora (atraso) contumaz (de três meses) é que justifica a despedida indireta.

Por outro lado, percebe-se que a CLT faculta ao empregado permanecer ou não no emprego nas hipóteses das letras “d” e “g”. Nos demais casos, a lei exige o afastamento, terminando a relação de emprego neste momento e sujeitando-se o

empregado aos riscos da ação judicial. Se o Juiz entender que não há falta grave configuradora da dispensa oblíqua, caracterizar-se-á abandono de emprego ou o pedido de demissão (existem os dois entendimentos).

ESTABILIDADE

1) PREVISÕES LEGAIS DE GARANTIA DE EMPREGO Estável decenal: art. 492 da CLT (extinta pela universalização do FGTS ocorrida com

a Constituição de 1988, respeitado o direito adquirido); Dirigente sindical (e suplentes): art. 8º, III da CF e art. 543 da CLT; Gestante: art. 10, II, b do ADCT; Membros da CIPA (e suplentes): art. 165 da CLT e Súmula 339 do TST; Membros das comissões de conciliação prévia(e suplentes): art 625-B, §1º da CLT; Trabalhador que sofreu acidente do trabalho: art. 118 da Lei 8.213/91; Servidores públicos civis estáveis na forma do art. 19 da ADCT (5 anos de serviço

público quando da promulgação da CR/88); Representantes dos empregados no Conselho Curador do FGTS (Lei 8.036/90, art. 3o,

parágrafo 9o); Empregado de empresa que seja eleito diretor de sociedade cooperativa pelos

demais empregados (Lei 5.764/71, art. 55); Representantes dos empregados no Conselho Nacional de Previdência Social (Lei

8.213/91, art. 3o, parágrafo 7o).

FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO

2) FGTS

2.1) HistóricoO Fundo de Garantia do Tempo de Serviço foi criado no ano de 1966, através da

Lei nº 5.107, com a finalidade de ser uma alternativa para o direito de indenização e estabilidade do empregado. Todavia, pela Lei nº 8.036/90, foram introduzidas algumas alterações.

Quando o FGTS foi criado, era facultado ao empregado o direito formal de opção, com o que, automaticamente, estaria renunciando ao regime da indenização e da estabilidade decenal (celetistas); entretanto, na prática, não havia a “opção”, pois os obreiros só eram admitidos sob tal imposição (optar pelo regime do FGTS), o que acarretou uma gradativa extinção do instituto da indenização por tempo de serviço, com a estabilidade após 10 anos de serviço.

O golpe derradeiro foi dado com a Constituição de 1988, que em seu artigo 7º, inciso III, determinou que todo empregado, urbano ou rural, tem direito ao FGTS. Como tal sistema não se compatibiliza com o sistema da estabilidade, o qual não mais prevalece em nosso ordenamento, salvo aos empregados que já tinham o direito adquirido.

O sistema indenizatório do FGTS sofreu alterações legislativas e hoje é disciplinado pela Lei nº 8.036/90 e regulamentado pelo Decreto nº 99.684/90.

Uma das grandes modificações é que “a partir de 5 de outubro de 1988, o direito ao regime do FGTS é assegurado aos trabalhadores urbanos e rurais, exceto aos domésticos, independentemente de opção” (art. 3º do Regulamento do FGTS).

“Opção”, daí para frente, só será possível para aqueles trabalhadores que, antes de 5/OUT/88, ainda não eram optantes: só eles poderão optar pelo FGTS. E, ainda assim, em relação ao tempo anterior; pois em relação ao tempo futuro já serão beneficiários do FGTS.

Nesses termos, atualmente o empregado é admitido no regime do FGTS, independente de qualquer manifestação.

2.2) Tempo de serviço anterior à opçãoÉ evidente que as pessoas que tinham direito adquirido à estabilidade não irão

perdê-la com o direito ao FGTS a partir da promulgação da CF/88. Dispõe o artigo 14 da Lei 8.036/90 que o tempo de serviço anterior à opção do empregado ou antes de 05/10/88 será regido pelos artigos 477 e seguintes da C.L.T., ou seja: mediante o pagamento da indenização simples ou em dobro, dependendo se o empregado tinha mais ou menos de 10 anos como não-optante naquela data.

Um dos primeiros problemas foi adequar a situação jurídica dos empregados, que já eram estáveis, mas optaram pelo novo sistema; o entendimento predominante dos órgãos do Poder Judiciário, inclusive do Supremo Tribunal Federal e do Tribunal Superior do Trabalho, foi o de que o empregado que optasse pelo regime do FGTS não mais poderia ser considerado estável no emprego — ou seja, tal qual todos os demais optantes, também poderia ser despedido injustamente.

Mas, se fosse despedido injustamente, sua indenização deveria ser dobrada, em relação ao tempo de serviço anterior à opção; assim o empregado não ficava prejudicado, tendo respeitado o direito relativo à estabilidade.

O tempo de serviço anterior à opção do empregado pelo FGTS poderia ser elidido desde que a empresa depositasse na conta vinculada do empregado os valores pertinentes ao FGTS do período.2.3) Transação do tempo anterior à opção

Há possibilidade de empregado e empregador transacionarem o período anterior à opção, porém a indenização não poderá ser inferior ao mínimo de 60% da verba prevista (§ 2º do artigo 14 da Lei 8.036).

A transação deve ser devidamente assistida e homologada pelo Sindicato de classe do empregado, ou pelo órgão competente do Ministério do Trabalho, ou, ainda, pela Justiça do Trabalho.2.4) Opção retroativa

Determina o § 4º, do artigo 14 da Lei 8.036 que os trabalhadores poderão optar a qualquer momento pelo FGTS, com efeito retroativo a 1º de janeiro de 1967 (época do início da vigência do FGTS) ou à data de sua admissão, quando posterior àquela.

A opção retroativa do FGTS não se aplica ao trabalhador rural, pois este, antes da CF/88, não tinha direito ao FGTS, e a partir da referida data não existe mais opção, mas direito ao FGTS.2.5) Objetivos do FGTS

O sistema indenizatório do FGTS tem como premissa criar uma poupança compulsória para o trabalhador dispensado, bem como propiciar a captação de recursos para o Sistema Financeiro de Habitação cuja gestão é da Caixa Econômica Federal.2.6) Contribuintes

São contribuintes do FGTS o empregador, seja pessoa física ou jurídica, de direito privado ou de direito público, da administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos poderes da União, dos Estados-membros, do Distrito Federal ou dos municípios, que admitir trabalhadores regidos pela C.L.T. a seu serviço. Os trabalhadores sujeitos a legislação especial que não a de funcionários públicos, como os trabalhadores temporários (Lei 6.019), também serão contribuintes do sistema. A própria lei determina que se considera como empregador o fornecedor ou tomador de mão-de-obra.2.7) Beneficiários

Terão direito aos depósitos os trabalhadores regidos pela C.L.T., os avulsos, os empregados rurais, o trabalhador temporário, ficando excluídos os autônomos, eventuais, os domésticos e os servidores públicos civis e militares. No tocante aos domésticos, alteração legislativa recente assegurou a FACULDADE de o empregador realizar os depósitos. Importante destacar que, uma vez feito um depósito, os demais passam a ser direito do empregado doméstico.2.8) Incidência do FGTS

O depósito é calculado sobre todas as verbas trabalhistas, inclusive adicionais, abonos, comissões, gratificações ajustadas, 13º salário, gorjetas, prêmios e salários em utilidades, aviso-prévio, trabalhado ou não.

Não incidem sobre as parcelas de natureza indenizatória, tais como ajuda de custo, diárias para viagem inferiores a 50% do salário ou pagas mediante prestação de contas, conversão de 1/3 das férias em dinheiro (abono pecuniário), etc. A incidência também não acontece quando expressamente afastada por lei, como acontece com o vale-transporte, salário-família e participação nos lucros e resultados.2.9) Depósitos

O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço é formado mediante o depósito feito pelo empregador, mensalmente, na conta do empregado do valor correspondente a 8% (oito por cento) recebido por este no mês anterior, sendo vedado o pagamento direto ao trabalhador.2.10) Depósitos em situações especiais

Em alguns casos especiais, mesmo quando o empregado não está recebendo pagamento salarial, o empregador também está obrigado a proceder ao depósito do FGTS. Isso ocorre nos casos de afastamento do empregado para prestação de serviço militar, da empregada grávida e de acidente de trabalho.

Nos demais casos de interrupção do contrato de trabalho, em que o empregado não trabalha mas recebe o pagamento do salário, são igualmente devidos pelo empregador os aludidos depósitos.2.12) Prazo

Todos os empregados ficam obrigados a depositar, até o dia sete de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a oito por cento da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador.2.13) Hipóteses de Levantamento dos Depósitos

No que tange às hipóteses em que o empregado pode movimentar a conta relativa ao FGTS, dispõe o art. 20:“Art. 20. A conta vinculada do trabalhador no FGTS poderá ser movimentada nas seguintes situações:I - despedida sem justa causa, inclusive a indireta, de culpa recíproca e de força maior, comprovada com o depósito dos valores de que trata o artigo 18. II - extinção total da empresa, fechamento de quaisquer de seus estabelecimentos, filiais ou agências, supressão de parte de suas atividades, ou ainda falecimento do empregador individual sempre que qualquer dessas ocorrências implique rescisão de contrato de trabalho, comprovada por declaração escrita da empresa, suprida, quando for o caso, por decisão judicial transitada em julgado;III — aposentadoria concedida pela Previdência Social;IV — falecimento do trabalhador, sendo o saldo pago a seus dependentes, para esse fim habilitados perante a Previdência Social, segundo o critério adotado para a concessão de pensões por morte. Na falta de dependentes, farão jus ao recebimento do saldo da conta vinculada os seus sucessores previstos na lei civil, indicados em alvará judicial, expedido a requerimento do interessado, independente de inventário ou arrolamento;V — pagamento de parte das prestações decorrentes de financiamento habitacional concedido no âmbito do Sistema Financeiro da Habitação — SFH, desde que:a) o mutuário conte com o mínimo de três anos de trabalho sob regime do FGTS, na mesma empresa ou em empresas diferentes;b) o valor bloqueado seja utilizado, no mínimo, durante o prazo de doze meses;c) o valor do abatimento atinja, no máximo, oitenta por cento do montante da prestação.VI — liquidação ou amortização extraordinária do saldo devedor de financiamento imobiliário, observadas as condições estabelecidas pelo Conselho Curador, dentre elas a de que o financiamento seja concedido no âmbito do SFH e haja interstício mínimo de dois anos para cada movimentação;VII — pagamento total ou parcial do preço da aquisição de moradia própria, observadas as seguintes condições:a) o mutuário deverá contar com o mínimo de três anos de trabalho sob o regime do FGTS, na mesma empresa ou empresas diferentes;b) seja a operação financiável nas condições vigentes para o SFH.VIII — quando permanecer três anos ininterruptos, a partir da vigência desta Lei, sem crédito de depósitos;

IX — extinção normal do contrato a termo, inclusive o dos trabalhadores temporários regidos pela Lei no. 6.019, de 3 de janeiro de 1979;X — suspensão total do trabalho avulso por período igual ou superior a noventa dias, comprovada por declaração do sindicato representativo da categoria profissional.XI — quando o trabalhador ou qualquer dependente for acometido de neoplasia maligna ou quando o trabalhador por portador do vírus da AIDS;XII — aplicação em quotas de Fundos Mútuos de Privatização, regidos pela Lei n° 6.385, de 07 de dezembro de 1976, permitida a utilização máxima de 50% (cinqüenta por cento) do saldo existente e disponível em sua conta vinculada do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, na data em que exercer a opção.(...)§ 3º — O direito de adquirir moradia com recursos do FGTS, pelo trabalhador, só poderá ser exercido para um único imóvel. (...)”2.14) Competência para Julgar Questões do FGTS

Compete à Justiça do Trabalho dirimir questões sobre o FGTS.No entanto, quando figurar no pólo passivo a Caixa Econômica Federal ou o

Ministério do Trabalho como litisconsortes, a competência é convertida. Será da Justiça Federal, segundo entendimento dominante de que a parte final do artigo 26 da Lei 8.036, que diz ser competência da Justiça do Trabalho, mesmo nestes casos, é inconstitucional.2.15) Prescrição dos Depósitos

Diz o Enunciado 362 do TST, na nova Redação que lhe foi conferida pela Resolução 121/03: “É trintenária a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento da contribuição para o FGTS, observado o prazo de 2 anos após o término do contrato”.

A matéria é, contudo, controvertida, pois parte da jurisprudência entende que a partir da promulgação da Constituição de 1988, onde o FGTS foi expressamente elencado como direito trabalhista, o seu prazo prescricional passou a ser o comum, ou seja, de cinco anos, até o limite de dois anos após a extinção do contrato, para os urbanos, e até o limite de dois anos após a extinção do pacto, para os rurais (inciso XXIX do art.7º).

VERBAS RESCISÓRIAS DEVIDAS NAS DIVERSAS MODALIDADES DE RUPTURA DO CONTRATO DE TRABALHO

1) CONTRATOS POR PRAZO INDETERMINADO

1.1) Iniciativa do Empregador:

Dispensa sem justa causa saldo de salário; aviso prévio; férias proporcionais; 13o salário proporcional; levantamento dos depósitos do FGTS; multa de 40% sobre o FGTS; eventuais férias vencidas;

Dispensa com justa causa saldo de salário; eventuais férias vencidas;

1.2) Iniciativa do Empregado:

Demissão saldo de salário; 13o proporcional;

férias proporcionais; eventuais férias vencidas;

Dispensa indireta ou rescisão indireta (justa causa) saldo de salário; aviso prévio; férias proporcionais; 13o salário proporcional; levantamento dos depósitos do FGTS; multa de 40% sobre o FGTS; eventuais férias vencidas;

Aposentadoria espontânea saldo de salário; 13o proporcional; férias proporcionais; levantamento do FGTS; eventuais férias vencidas;

Morte do empregado saldo de salário; levantamento do FGTS; férias proporcionais; 13o proporcional; eventuais férias vencidas;

1.3) Culpa recíproca

saldo de salário; 50% do aviso prévio; 50% das férias proporcionais; 50% do 13o salário proporcional; levantamento dos depósitos do FGTS; multa de 20% sobre o FGTS; eventuais férias vencidas integrais;

1.4) FalênciaO empregado tem o direito a todas as verbas comuns à dispensa sem justa causa.

1.5) Fato do príncipeSerão devidas ao empregado todas as verbas comuns à dispensa sem justa causa. Entretanto, as verbas estritamente rescisórias serão suportadas pela autoridade pública responsável;

1.6) Morte do empregador pessoa físicaPermite que o empregado pleiteie, caso queira, a rescisão indireta do contrato de trabalho.

1.7) Extinção da empresaO obreiro fará jus a todas as verbas comuns à dispensa sem justa causa, caso a extinção da empresa não esteja fundada em força maior, oportunidade em que as verbas devidas serão pagas pela metade ao empregado, com exceção do aviso prévio, que não será devido.

2) CONTRATOS POR PRAZO DETERMINADO

2.1) Extinção normal

Levantamento do FGTS; 13o salário proporcional; férias proporcionais; saldo de salário; eventuais férias vencidas;

2.2) Dispensa por justa causa saldo de salário; eventuais férias vencidas;

2.3) Dispensa sem justa causa indenização de metade da remuneração a que faria jus; Levantamento do FGTS; 13o salário proporcional; férias proporcionais; saldo de salário; eventuais férias vencidas;

2.4) Demissão saldo de salário; 13o proporcional; férias proporcionais; eventual indenização ao empregador, em virtude dos danos causados por sua

saída, limitada à indenização a que faria jus em situação contrária; eventuais férias vencidas;

2.5) Rescisão indiretaCaso haja rescisão indireta do contrato, o empregado receberá a indenização correspondente à dispensa imotivada pelo empregador.

2.6) Existência de cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão do contratoAplicam-se as regras normais, atinentes à rescisão dos contratos por prazo indeterminado.

DAS NORMAS GERAIS DE TUTELA DO TRABALHO: IDENTIFICAÇÃO PROFISSIONAL

1) CARTEIRA DE TRABALHO E PREVIDÊNCIA SOCIAL (CTPS)

1.1) Obrigatoriedade

Conforme preceitua a CLT, em seu art. 13, “A Carteira de Trabalho e Previdência Social é obrigatória para o exercício de qualquer emprego, inclusive de natureza rural, ainda que em caráter temporário(...)”.Diante disso, o empregador tem a obrigação legal de exigir a CTPS do empregado, bem como de assiná-la em qualquer hipótese de contratação.

1.2) Função

A CTPS tem como finalidade provar a existência do contrato de trabalho, embora a relação de emprego possa se desenvolver de forma válida sem que o empregador tenha a anotado.

Assim, na forma do art. 456 da CLT, “A prova do contrato individual de trabalho será feita pelas anotações constantes da carteira profissional ou por instrumento escrito e suprida por todos os meios permitidos em direito.”

1.3) Prazo para a anotação

O art. 29 da CLT dispõe que “A Carteira de Trabalho e Previdência Social será obrigatoriamente apresentada, contra recibo, pelo trabalhador ao empregador que o admitir, o qual terá o prazo de 48 (quarenta e oito) horas para nela anotar (...)”Pertinente, ainda, a informação de que o empregador possui igual prazo para restituir ao empregado a sua CTPS, na forma do art. 53 da CLT: “A empresa que receber a CTPS para anotar e a retiver por mais de 48 horas ficará sujeita a multa (...)”

1.4) Empregado que não possua CTPS

Embora o porte da CTPS seja obrigatório para o exercício de qualquer atividade, a CLT disciplina de forma diferenciada os empregados que ainda não a possuam, notadamente no art. 13, segundo o qual:“Art. 13. (...) § 3º. Nas localidades onde não for emitida a Carteira de Trabalho e Previdência Social poderá ser admitido, até 30 (trinta) dias, o exercício de emprego ou atividade remunerada por quem não a possua, ficando a empresa obrigada a permitir o comparecimento do empregado ao posto de emissão mais próximo. § 4º. Na hipótese do § 3º: I - o empregador fornecerá ao empregado, no ato da admissão, documento do qual constem a data da admissão, a natureza do trabalho, o salário e a forma de seu pagamento; II - se o empregado ainda não possuir a carteira na data em que for dispensado, o empregador lhe fornecerá atestado de que conste o histórico da relação empregatícia.”

1.5) Valor atribuído às anotações constantes da CTPS

As anotações constantes da CTPS do empregado possuem presunção relativa de veracidade, ou seja, podem ser descaracterizadas se existirem outras provas que indiquem serem inverídicas as suas informações.Desta forma, não se pode afirmar que a CTPS faz prova absoluta quanto às suas anotações.

1.6) Anotações Obrigatórias

Existem informações acerca da relação de emprego que deverão ser obrigatoriamente anotadas na CTPS, pelo empregador. Na forma do art. 29 da CLT: “(...) a data de admissão, a remuneração e as condições especiais, se houver, (...)§ 1º. As anotações concernentes à remuneração devem especificar o salário, qualquer que seja sua forma de pagamento, seja ele em dinheiro ou em utilidades, bem como a estimativa da gorjeta. (...)”.Além disso, o art. 135 da CLT dispõe que: “(...)§ 1º. O empregado não poderá entrar no gozo das férias sem que apresente ao empregador sua CTPS, para que nela seja anotada a respectiva concessão. (...)”.

1.7) Momento e forma das anotações

Conforme dispõe o art. 29 da CLT: “§ 2º. As anotações na Carteira de Trabalho e Previdência Social serão feitas: a) na data-base; b) a qualquer tempo, por solicitação do trabalhador; c) no caso de rescisão contratual; ou d) necessidade de comprovação perante a Previdência Social.”Além disso, dispõe o art. 33 da CLT que “As anotações nas fichas de declaração e nas Carteiras de Trabalho e Previdência Social serão feitas seguidamente sem abreviaturas, ressalvando-se no fim de cada assentamento, as emendas, entrelinhas e quaisquer circunstâncias que possam ocasionar dúvidas.”

1.8) Prescrição

A anotação da CTPS do empregado é direito que não encontra óbice na prescrição quinquenal. Ademais, dispõe o art. 11 da CLT que não prescrevem as ações que tenham por objeto anotações para fins de prova junto à Previdência Social.

1.9) Anotações desabonadoras

Na forma do art. 29 da CLT: “§ 4º É vedado ao empregador efetuar anotações desabonadoras à conduta do empregado em sua Carteira de Trabalho e Previdência Social. (...)”. São consideradas informações desabonadoras, a título de exemplo, a justa causa (art. 482).

1.10) Alterações relativas ao estado civil dos portadores de CTPS e aos acidentes de trabalhoAlgumas anotações da CTPS devem ser realizadas pelo INSS, senão vejamos:“Art. 30. Os acidentes do trabalho serão obrigatoriamente anotados pelo Instituto Nacional do Seguro Social na Carteira do acidentado.”Art. 32. As anotações relativas a alterações no estado civil dos portadores de Carteiras de Trabalho e Previdência Social serão feitas mediante prova documental. As declarações referentes aos dependentes serão registradas nas fichas respectivas, pelo funcionário encarregado da identificação profissional, a pedido do próprio declarante que as assinará”.

GREVE

1) INTRODUÇÃOConsiderando os meios de solução dos conflitos coletivos, é unânime o entendimento de que a greve constitui mecanismo de autotutela do interesse dos trabalhadores, através do qual lhes é assegurado, de certa forma, o “direito de causar prejuízo”.Como indica Maurício Godinho Delgado (2005:1406) a greve funciona como eficaz meio de enfrentamento da força empresarial, possibilitando o exercício de pressão pelos trabalhadores e assegurando a “equivalência entre os contratantes coletivos”.Destaca Segadas Vianna (2003:1255) que a greve não deve ser analisada como último recurso a ser usado pelos trabalhadores para a solução do conflito coletivo. Segundo o autor, a greve tem como momento próprio para eclodir o instante em que a negociação coletiva entre as partes não produz frutos e o último recurso é a submissão do conflito ao Judiciário ou a um árbitro.O art. 9o da Constituição consagra este direito, contudo, não de forma ampla, uma vez que suas limitações foram devidamente regulamentadas pela Lei 7783/89.

2) CONCEITUAÇÃONa forma do art. 2o da Lei 7783/89, a greve é a “suspensão coletiva, temporária e pacífica, total ou parcial, de prestação pessoal de serviços ao empregador”. Entretanto, para Maurício Godinho Delgado (2005:1412) podemos acrescentar a este conceito o objetivo da greve, que seria o exercício de pressão sobre os empregadores, visando a defesa ou conquista de interesses coletivos ou, até mesmo, de interesses sociais mais amplos. Para Arnaldo Sussekind (2003:1258) também há omissão quanto ao sujeito ativo.Ademais, a expressão “empregador” é muito restrita, sendo mais acertada a expressão “tomador de serviços”, uma vez que os trabalhadores avulsos e os terceirizados, por exemplo, também são detentores deste direito.Por fim, importante salientar que a greve pode ser classificada em greve de cumprimento (quando visa compelir o empregador a cumprir determinações contratuais ou legais já existentes) ou greve de reivindicação (quando tem como objetivo o estabelecimento de novas condições de trabalho).

3) ELEMENTOS CARACTERIZADORESNa lição de Segadas Vianna (2003:1242) são elementos que caracterizam o exercício do direito de greve:

suspensão dos serviços sem o consentimento patronal; suspensão como conseqüência de um planejamento prévio e executada por

número significativo de empregados (caráter coletivo); presença de um fim que corresponda à luta entre o trabalho e o capital; intenção obreira de retomar os serviços quando alcançado o objetivo ou quando

encerrado o movimento por outro meio (caráter temporário); observância das disposições legais que garantam a legalidade do movimento.

4) TIPOS DE GREVE E FIGURAS PRÓXIMASConsultando a doutrina especializada, é possível perceber que existem diversos tipos de greve, bem como algumas figuras próximas ao movimento, que merecem análise:

piquete: trata-se de instrumento para a própria realização do movimento de greve. É permitido, nos termos do art. 6o, I da Lei 7783/89, enquanto meio pacífico tendente a “persuadir ou aliciar os trabalhadores a aderirem à greve”.

operação tartaruga: não constitui greve propriamente dita, diante da não ocorrência da paralisação efetiva dos serviços. Consiste na redução da produção como instrumento de pressão para reivindicações imediatas ou como ameaça de futuro movimento de greve.

operação padrão ou excesso de zelo: assim como o tipo anterior, não implica em real paralisação do trabalho, mas em uma redução do mesmo. Nesta modalidade, os trabalhadores passam a observar com rigor todas as normas técnicas para a realização do serviço, motivo pelo qual a produção acaba sendo reduzida.

ocupação do estabelecimento (lock-in): método de realização da greve, em que os trabalhadores comparecem ao local de trabalho, não realizam seus serviços e se recusam a sair. Atualmente, não é vedada pela lei de greve, porém, pode abrir espaço para atos abusivos dos grevistas, como depredações e sabotagens.

boicote: conduta de convencimento da comunidade para que restrinja ou elimine a aquisição de bens ou serviços de determinada ou determinadas empresas. Como aponta Maurício Godinho Delgado (2005:1419) não está necessariamente vinculada a movimentos de trabalhadores, podendo ter natureza política. Sendo conduta pacífica e associada à greve não produz efeitos no âmbito do contrato trabalhista.

sabotagem: conduta predatória dolosa do patrimônio empresário, constitui ato abusivo, passível de responsabilização civil, penal e trabalhista.

greve de braços caídos ou cruzados (ou greve branca): os trabalhadores comparecem ao serviço, ocupam seus postos de trabalho, mas paralisam suas atividades, deixando de realizarem suas funções.

greve de rodízio: ocorre com a paralisação de pequena ou média duração, em que os trabalhadores de um setor ou seção param ou reduzem o ritmo de trabalho. Desenvolve-se de maneira sucessiva, ou seja, vai atingindo gradativamente cada um dos setores da empresa.

greve intermitente: consiste na paralisação por instantes, coordenadamente, de toda uma seção, para a volta ao trabalho em seguida, trazendo prejuízo ao sistema de atividades.

greve de solidariedade (ou greve de simpatia): os empregados se recusam a trabalhar em simpatia ou solidariedade a outros trabalhadores de outra categoria, para manifestar seu apoio às reivindicações daqueles que deflagraram a greve primária. Também podem ser realizadas como meio de impor ao empregador a não-dispensa de outros trabalhadores punidos. Tal movimento vem sendo declarado como abusivo pelos Tribunais pátrios.

greve selvagem: greve que ocorre sem a articulação do sindicato, em completo desrespeito à legislação que regulamenta o exercício do direito.

5) NATUREZA JURÍDICA E FUNDAMENTOSPara Maurício Godinho Delgado (2005:1434), “a natureza jurídica da greve, hoje, é de um direito fundamental de caráter coletivo, resultante da autonomia privada coletiva inerente às sociedades democráticas”.Entretanto, o mesmo autor não nega que a greve seja, originalmente, uma modalidade de autotutela coletiva que, consagrada pelo Direito, adquiriu força e civilidade (decorrente das normas que regulamentam seu exercício).Porém, antes de se firmar como direito fundamental, foi a greve apontada como fato social (algo divorciado do direito), liberdade (inerente à liberdade humana e, por isso, impossível de restrição jurídica) e poder (reúne os mesmos elementos das concepções anteriores, deixando clara a ausência de limites ao seu exercício).Os fundamentos para o direito de greve, na lição de Maurício Godinho Delgado (2005:1438), são a liberdade do trabalho e a liberdade associativa e sindical, associados à autonomia dos sindicatos e à autonomia privada coletiva.

6) CAMPO DE APLICAÇÃOConforme leciona Arnaldo Sussekind (2003:1255), a Constituição da República distingue determinados grupos de trabalhadores no que tange à incidência do direito de greve.Assim, aos empregados de empresas privadas (incluídas as sociedades de economia mista e as empresas públicas) ou de empregadores privados, somados os trabalhadores avulsos, se aplica o art. 9o do Texto Maior e a lei 7783/89 que o regulamentou.

7) SUJEITO ATIVOPara Arnaldo Sussekind (2003:1259) o sujeito ativo da greve é a entidade sindical, a quem compete o comando do movimento paredista. Como “entidade sindical” devemos entender os sindicatos e, em se tratando de categoria inorganizada, as Federações ou, em sua falta, as Confederações.Alguns afirmam que o sujeito ativo do movimento é o próprio trabalhador, diante da redação atribuída ao art. 9o da CR/88. Porém, para afastar este raciocínio informa o autor que a conexão entre a negociação coletiva e a greve faz com que o movimento deva ser utilizado pelo sujeito que detém legitimidade para a negociação.Importante destacar, ainda, que o art. 4o, parágrafo 2o da Lei 7783/89 dispõe que, na falta de entidade sindical, a assembléia geral dos trabalhadores interessados constituirá uma comissão de negociação.

8) OBJETOSegundo a doutrina, o objeto da greve deve corresponder àquilo que pode ser concedido por ACT, CCT, sentença normativa ou laudo arbitral. Assim, devem ser defendidos interesses concernentes às condições contratuais e ambientais de trabalho, ainda que já estipuladas, desde que não cumpridas.Na lição de Maurício Godinho Delgado (2005:1415), “a greve é mero instrumento de pressão, que visa propiciar o alcance de certo resultado concreto, em decorrência do convencimento da parte confrontada”.

9) OPORTUNIDADEConforme art. 14 da Lei 7783/89, em princípio, a greve não pode ser deflagrada durante a vigência de convenção, acordo coletivo ou sentença normativa.Desta forma, como regra, antes de fluído o prazo de vigência destes instrumentos o sindicato obreiro deve iniciar o procedimento de negociação coletiva direta ou, se for o caso, deve atender ao convite da empresa ou sindicato patronal nesse sentido. Após encerrada a vigência do instrumento, caso frustrada a negociação e não eleita a via da arbitragem, poderá ser deflagrada a greve.Como exceções à regra geral temos:

greve visando o cumprimento de cláusula ou condição estipulada em qualquer dos instrumentos em vigor;

greve motivada pela superveniência de fato novo ou acontecimento imprevisto que acarrete na alteração substantiva da relação de trabalho.

10) PROCEDIMENTORespeitadas as etapas anteriores, ou seja, observado o momento para a realização do movimento, para a validade formal da greve devem ser observados os seguintes procedimentos:

tentativa prévia e real de conciliação frustrada e não submissão do conflito a arbitragem; (OJ 11, SDC/TST)

convocação pela entidade sindical, na forma de seu estatuto (que deverá prever as formalidades da convocação, e o quorum para deliberação da deflagração e da cessação da greve), de assembléia geral de trabalhadores, que definirá as reivindicações e deliberará acerca da paralisação coletiva do trabalho;

deliberada a greve, deve a entidade sindical realizar o aviso prévio dos empregadores interessados ou do sindicato patronal correspondente, com antecedência mínima de 48 horas. Em se tratando de atividades essenciais, o prazo mínimo de antecedência será de 72 horas e deverão ser avisados também os usuários do serviço. (não há formalidade específica, entretanto, o aviso prévio deve ser comprovado para que a greve seja legítima).

manutenção de equipes de empregados para assegurar: os serviços inadiáveis da comunidade (serviços e atividades essenciais), os serviços cuja paralisação possa acarretar prejuízo irreparável à empresa ou impossibilitar a retomada da atividade empresarial após o fim do movimento.

11) SERVIÇOS E ATIVIDADES ESSENCIAISNa forma prevista no art. 10 da Lei 7783/89, são considerados serviços ou atividades essenciais:

tratamento e abastecimento de água, produção e distribuição de energia elétrica, gás e combustíveis;

assistência médica e hospitalar; distribuição e comercialização de medicamentos e alimentos; funerários; transporte coletivo; captação e tratamento de esgoto e lixo; telecomunicações; guarda, uso e controle de substancias radioativas, equipamentos e materiais

nucleares; processamento de dados ligados a serviços essenciais; controle de tráfego aéreo; compensação bancária.

Em se tratando de greve nos serviços ou atividades essenciais os trabalhadores devem garantir a prestação dos serviços indispensáveis ao atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade, assim consideradas aquelas que, caso não atendidas, podem implicar em perigo iminente à sobrevivência, a saúde ou a segurança da população.Caso não seja cumprida tal determinação, impõe o art. 12 da lei de greve que o Poder Público assegurará a prestação dos respectivos serviços. Na prática, os Tribunais estão impondo multas diárias em caso de descumprimento da obrigação de continuidade dos serviços.Importante destacar a observação de Arnaldo Sussekind (2003:1267) acerca do elenco do art. 10 da lei de greve. Diz o autor que, embora pareça exaustivo, é na verdade exemplificativo pois o parágrafo único do art. 11 inclui no rol em questão qualquer outro serviço ou atividade cuja paralisação possa colocar “em perigo iminente a sobrevivência, a saúde ou a segurança da população”.

12) DIREITOS E DEVERES DOS GREVISTASConstituem direitos dos grevistas (arts. 6o e 7o da Lei de Greve):

utilização de meios pacíficos de persuasão (piquetes); arrecadação de fundos por meios lícitos; livre divulgação do movimento;

proteção contra a dispensa, uma vez que suspenso o contrato; proteção contra a contratação de substitutos pelo empregador (exceções: art. 9o

e 14 da Lei 7783/89 segundo os quais o empregador poderá contratar substitutos quando o movimento for ilegal ou quando os grevistas não formarem equipe de manutenção de bens e serviços cuja paralisação possa causar prejuízo irreparável ou que sejam essenciais à futura retomada das atividades empresariais)

Constituem deveres dos grevistas, dentre outros: assegurar a realização dos serviços ou atividades essenciais à comunidade

(podendo o Poder Público suprir tais necessidades); organizar equipes de manutenção de bens e serviços cuja paralisação possa

causar prejuízo irreparável ou que sejam essenciais à retomada as atividades da empresa;

não fazer greve após a celebração de ACT, CCT ou de decisão judicial relativa ao movimento, ressalvada a ocorrência da teoria da imprevisão ou o descumprimento pelo empregador das condições de trabalho conquistadas pelos trabalhadores;

respeitar os direitos fundamentais de outrem; não praticar atos de violência contra pessoas (físicas ou morais) ou bens.

13) TERMO DA GREVEArnaldo Sussekind (2003:1270) informa que existem diversos instrumentos jurídicos que podem colocar fim ao movimento grevista: “a) acordo celebrado na negociação coletiva direta entre as partes conflitantes; b) acordo resultante da mediação da autoridade pública ou terceiro admitido para tal fim, pelas partes; c) arbitragem; d) decisão da Justiça do Trabalho”.

14) ATOS ABUSIVOS E RESPONSABILIZAÇÃOPara que o movimento grevista seja legítimo e legal devem ser observadas as formalidades instituídas pela Lei, inclusive no tocante à oportunidade e objeto da greve. Quando inobservados estes elementos, estaremos diante de um movimento ilegal.No que se refere aos atos abusivos, comissivos ou omissivos, que podem ser praticados pelos grevistas ou pelos dirigentes sindicais que comandam o movimento (exemplificados nos arts. 6o, 9o e 11 da lei de greve), importa destacar que não possuem o condão de “contaminar” toda a greve. Nestes casos, a responsabilização será individualizada e pode acarretar em responsabilização civil (inclusive da entidade sindical) ou penal, conforme o caso.Neste particular, interessante a análise do Código Penal, especialmente dos artigos 197, 200, 202 e 330.

15) EFEITOS JURÍDICOSConforme dispõe o art. 7o, caput da Lei de greve, no curso da greve legalmente exercida os contratos de trabalho encontram-se suspensos. Tratando-se de suspensão contratual, não são devidos salários e não há contagem de tempo de serviço. Em contraponto, o empregador não pode rescindir o contrato ou impor justa causa aos seus empregados pela mera adesão ao movimento grevista (S. 316, STF).Entretanto, nada impede que as partes pactuem de forma diversa, transformando o período de greve em interrupção contratual ou atribuindo outros efeitos.Leciona, ainda, Maurício Godinho Delgado (2005:1417) que, tratando-se de greve que tenha por objetivo fazer com que o empregador cumpra determinações contratuais ou legais, poderia ser aplicada a exceção do contrato não cumprido, atribuindo ao período da greve os efeitos de interrupção contratual.Entretanto, também é importante a verificação dos efeitos oriundos dos movimentos em que ocorre uma ilegalidade. Se a greve é mantida após o ACT/CCT ou Sentença Normativa, aponta Arnaldo Sussekind (2003:1270) que pode ser configurada a justa causa, prevista no art. 482, seja por abandono de emprego, seja por insubordinação.

Igual enquadramento pode ocorrer quando os empregados optam por modalidades de greve como a operação tartaruga, as greves de rodízio e as intermitentes. Assevere-se que, por não se enquadrarem no conceito legal de greve, consistem em atos dos empregados que violam as obrigações contratuais. Além disso, a greve selvagem, deflagrada sem qualquer observância da lei, também constitui justa causa obreira.

16) LOCAUTE

16.1) ConceituaçãoPara Maurício Godinho Delgado (2005:1406), “locaute é a paralisação provisória das atividades da empresa, estabelecimento ou seu setor, realizada por determinação empresarial, com o objetivo de exercer pressões sobre os trabalhadores, frustrando negociação coletiva ou dificultando o atendimento a reivindicações coletivas obreiras”. Sem dúvida, também constitui meio de autotutela de interesses coletivos, porém, vedado pela ordem jurídica nacional.

16.2) CaracterizaçãoConforme lição do mesmo autor (2005:1407), caracteriza-se o locaute pela união de quatro fatores: paralisação empresarial parcial ou total; de caráter normalmente temporário, por ato de vontade do empregador; com objetivo de impor pressão de caráter anticoletivo.Merece destaque, ainda, no tocante aos objetivos do movimento, a possibilidade de ocorrência do “locaute político”, com as mesmas conseqüências jurídicas do locaute típico, em que a paralisação empresarial busca pressionar o Município, o Estado ou, até mesmo, a União.

16.3) DistinçõesO locaute não se confunde com outros institutos jurídicos em que ocorre paralisação da atividade empresarial, como ocorre com a falência, o fato do príncipe, o fechamento definitivo, o fechamento decorrente de força maior, causas acidentais, férias ou licenças remuneradas coletivas.A diferença reside, certamente, nos objetivos da paralisação empresária. Para que estejamos diante de um locaute, o objetivo deve ser anticoletivo, como apontado no conceito do movimento e no item anterior.

16.4) Regência jurídicaA Lei 7783/89, que regulamentou o exercício do direito de greve, veda, de forma expressa, a prática de locaute, nos termos de seu art. 17.

16.5) Efeitos jurídicosLeciona Maurício Godinho Delgado (2005:1411) que o locaute é mera interrupção contratual, derivada da “lógica da ordem jurídica e também do texto expresso do parágrafo único do art. 17 da Lei n. 7.783, de 1989”. Além disso, destaca o autor que a deflagração do movimento empresário pode constituir falta grave (art. 483, “d” da CLT), possibilitando a rescisão indireta do contrato de trabalho pelo descumprimento do contrato e da ordem jurídica.

17) Jurisprudência do TST e STFAcerca da greve devem ser lidas as Orientações Jurisprudenciais da Seção de Dissídios Coletivos do TST n. 10, 11, 12 e 38; o Precedente Normativo n. 29 do TST; a Súmula 189 do TST e a Súmula 316 do STF.

NEGOCIAÇÃO COLETIVA

1) INTRODUÇÃO

Segundo João de Lima Teixeira Filho (2003:1170) o Direito Coletivo do Trabalho encontra sua identidade na interação de quatro fatores: o papel do Estado, a estrutura sindical, a negociação coletiva e o direito de greve.Como informa Maurício Godinho Delgado (2005: 1368): “A negociação coletiva é um dos mais importantes métodos de solução de conflitos existentes na sociedade contemporânea. Sem dúvida, é o mais destacado no tocante aos conflitos trabalhistas de natureza coletiva”.Para melhor compreensão do fenômeno, importante destacar a existência de três formas de solução de conflitos: autotutela (compreendendo a greve e o locaute), heterocomposição (através do dissídio coletivo, da conciliação, da arbitragem e da mediação) e autocomposiçao (abrangendo a negociação coletiva).A autocomposição pode ocorrer de três maneiras: através da renúncia (despojamento unilateral), da aceitação ou submissão e da transação (despojamento recíproco). Para a negociação coletiva, como destaca Maurício Godinho Delgado (2005: 1369) é imprescindível que a transação seja o destaque, muito embora possam estar presentes as outras duas figuras.A negociação coletiva possui como instrumentos-meios, além da transação direta, a mediação, a greve e a arbitragem e como finalidade a consumação de seus instrumentos-fins, que são o Acordo Coletivo de Trabalho e a Convenção Coletiva de Trabalho.Informa João de Lima Teixeira Filho (2003:1171) que para o sucesso da negociação coletiva são fatores interferentes a organização sindical e a conduta adotada pelo Estado. Para o autor “quão mais rígida é a organização sindical, mais tormentosa é a negociação coletiva”, destacando que o fracionamento das categorias em preponderantes, diferenciadas e de profissionais de nível superior faz com que os empregados de uma empresa raramente sejam representados pelo mesmo sindicato, o que enfraquece as entidades sindicais e dificulta o atendimento global das necessidades dos trabalhadores.Ainda na visão de João de Lima Teixeira Filho (2003:1173) o papel do Estado deveria consistir em edição de normas contendo um conjunto mínimo de direitos, normas que sustentem e viabilizem a negociação coletiva e normas dispositivas, as quais apenas seriam aplicáveis na falta de estipulação coletiva. Neste cenário, entende o jurista que as próprias partes seriam capazes de evoluir e de gerir suas relações jurídicas, sem a necessidade ostensiva do regramento heterônomo. “Isso porque a intervenção estatal em dose excessiva reduz desejavelmente, de um lado, a autonomia individual, porém, de outro lado, ocupa indesejavelmente espaços dentro dos quais a negociação coletiva deveria estar evoluindo e se desenvolvendo”.Merece destaque a lição de Segadas Viana (2003:1169), segundo o qual a negociação coletiva no país surgiu como produto artificial da lei e não como um costume ou reivindicação dos trabalhadores. Além disso, João de Lima Teixeira Filho (2003:1182) critica o fato de que a negociação coletiva é negligenciada pela doutrina e legislação brasileiras, as quais acabam por destacar apenas seus produtos, que são a Convenção e o Acordo Coletivo de Trabalho. Exemplificativamente, a CLT trata diretamente da negociação apenas no art. 616. “Nos demais artigos, endereçados ao acordo e à convenção, os procedimentos de negociação surgem por via oblíqua ou pelo emprego do método dedutivo.”

2) Autonomia privada coletiva e autonomia privada individual

No Direito do Trabalho são reconhecidas a autonomia privada individual e a coletiva. Por autonomia privada coletiva entende-se a possibilidade assegurada aos entes coletivos (empregadores e organizações sindicais) de editarem normas jurídicas que regularão suas relações mútuas, através de contratos com conteúdo negativo determinado pelo Estado. Para João de Lima Teixeira Filho (2003:1178), “a autonomia privada coletiva não se confunde com a negociação coletiva de trabalho. Esta é efeito decorrencial daquela e

sua manifestação concreta. A autonomia privada coletiva é o poder social dos grupos representados autoregularem seus interesses gerais e abstratos, reconhecendo o Estado a eficácia plena dessa avenca em relação a cada integrante dessa coletividade, a par ou apesar do regramento estatal – desde que não afronte norma típica de ordem pública”.No tocante à autonomia individual, exteriorizada no contrato individual do trabalho, os limites estão no art. 444 da CLT.

3) PRINCÍPIOS

Interessante destacar que a negociação coletiva possui princípios específicos, destacados por João de Lima Teixeira Filho (2003:1183). Inicialmente, o princípio da inescusabilidade negocial (art. 616, CLT), segundo o qual as partes não podem se negar à tentativa de autocomposição, a qual é obrigatória até mesmo para que seja deflagrada uma greve ou proposto um dissídio coletivo. Aliados a este princípio estão o da boa-fé, do direito de informação e da razoabilidade. Por fim, merece destaque o princípio da paz social que “consiste na trégua implicitamente assumida pelas partes ao assinarem o instrumento normativo que compõe os interesses transacionados na negociação coletiva concluída com sucesso” (2003:1187) Entretanto, esta regra é relativizada quando ocorre o descumprimento das normas acordadas e a modificação superveniente, substancial e imprevisível das condições de trabalho ou econômicas.

4) DIPLOMAS NEGOCIAIS COLETIVOS

Como destacou Maurício Godinho Delgado (2005:1375), “os diplomas negociais coletivos qualificam-se como alguns dos mais específicos e notáveis destaques próprios do Direito do Trabalho no universo jurídico dos dois últimos séculos”.

4.1) Espécies

Acordo Coletivo de TrabalhoConvenção Coletiva de TrabalhoContrato Coletivo de Trabalho (ainda sem definição legal ou doutrinária suficiente, foi usada como sinônimo de Convençao Coletiva por muito tempo).

4.2) Definição

Para a CLT, a Convenção Coletiva é “o acordo de caráter normativo pelo qual dois ou mais sindicatos representativos de categorias econômicas e profissionais estipulam condições de trabalho aplicáveis, no âmbito das respectivas representações, às relações individuais de trabalho” (art. 611, caput).No tocante ao Acordo Coletivo, diz a CLT que é “facultado aos sindicatos representativos de categorias profissionais celebrar acordos coletivos com uma ou mais empresas da correspondente categoria econômica, que estipulem condições de trabalho, aplicáveis no âmbito da empresa ou das empresas acordantes às respectivas relações de trabalho” (art. 611, parágrafo 1o).Conforme lição de Maurício Godinho Delgado (2005:1377) a dispensa do sindicato patronal no Acordo Coletivo não é inconstitucional, apesar da disposição contida no art. 8o, VI da CR/88, segundo a qual é obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações coletivas. Para o autor, a Constituição “não se referiu a sindicato de empregadores, mas apenas à entidade sindical obreira. É que o empregador, por sua própria natureza, já é um ser coletivo”.

4.3) Natureza jurídica

Conforme destaca Maurício Godinho Delgado (2005:1402), para explicar a natureza jurídica dos diplomas coletivos negociados surgiram, inicialmente, três grupos de teorias: contratuais (civilistas), de transição e jurídico-sociais

(normativistas/regulamentares/extracontratuais). Posteriormente, surgiu a concepção mista, a qual, para o autor, é a mais adequada para a explicação do fenômeno. As teorias civilistas, em face do acordo de vontades presente nos diplomas negociados, tiveram grande prestígio e buscaram enquadrar as figuras da negociação coletiva nos modelos de contratos de Direito Civil já existentes, tais como mandato, gestão de negócios, estipulação em favor de terceiros, da personalidade moral fictícia e do contrato inonimado. Tais teorias, atualmente, não encontram adeptos brasileiros, principalmente por não se preocuparem com o caráter normativo dos institutos analisados.As teorias de transição buscaram fugir do restrito âmbito do Direito Civil, enquadrando os instrumentos de negociação coletiva em modelos de outros ramos jurídicos e, até mesmo, da Sociologia. As mais conhecidas são: do pacto social, da solidariedade necessária, do uso e costume industrial e da representação legal. Tais teorias criticam o grupo de teorias anteriores, fugindo da noção de contrato. Também não são bem recebidas pela doutrina atual, pois certa contratualidade é inerente aos diplomas coletivos negociados.As teorias jurídico-sociais passaram a explicar tais institutos jurídicos com enfoque em sua função normativa, deixando de lado qualquer idéia de acordo de vontades e, por esta razão, não conseguem explicar totalmente o fenômeno. Representam este grupo a teoria da lei delegada, do objetivismo solidarista, do institucionalismo, do espontaneísmo jurídico-social e a teoria regulamentar.No tocante à teoria mista, que tem como adepto Maurício Godinho Delgado, a explicação dos diplomas negociados seria simples, são eles “contratos sociais normativos”. Assim, é reconhecida a natureza contratual dos institutos, associada ao poder de criação jurídica, dado em razão dos sujeitos coletivos que o celebram, os quais representam, no âmbito coletivo, uma comunidade relevante, composta pelos empregadores e empregados.

4.4) Distinções

O ACT e a CCT diferenciam-se, principalmente, pelos seus sujeitos, o que acarreta também uma distinção quanto à abrangência.

4.5) Normatização aplicável

Para Maurício Godinho Delgado (2005:1382), não foi recepcionado pela Constituição o parágrafo primeiro do art. 617 que permite que os próprios trabalhadores, em caso de recusa das entidades sindicais, concretizem a negociação coletiva.No tocante ao quorum (612, CLT) e obrigatoriedade de depósito do instrumento coletivo no Ministério do Trabalho e Emprego (614, CLT), o autor (2005:1381) os considera incompatíveis com a nova ordem constitucional.Segundo o Tribunal Superior do Trabalho, cujo entendimento encontra-se esboçado nas orientações jurisprudenciais da SDC 13 (cancelada), 21 (cancelada) e 34, ainda permanece a necessidade de que haja o depósito. No que se refere ao quorum, as OJs foram canceladas.

4.6) Legitimação

São legitimados para a negociação coletiva, originariamente, os sindicatos representantes dos empregados, dos empregadores e as próprias empresas. (611, CLT)Em se tratando de categoria profissional inorganizada em sindicatos, a lei confere às Federações e, em sua falta, às Confederações, a legitimidade para a celebração de Convenções Coletivas. (611, CLT)Importante frisar que os empregados não podem fazer uso do disposto no art. 617, parágrafo 1o para realizarem diretamente a negociação coletiva, uma vez que a norma em questão não foi recepcionada pela Constituição.Merece destaque, ainda, a lição de Maurício Godinho Delgado (2005:1383) acerca do fato de que o Judiciário (inclusive o STF) não reconhece a legitimidade dos órgãos de

cúpula do sindicalismo brasileiro (centrais sindicais), diante da ausência de dispositivo legal que os tipifique.No tocante à possibilidade de negociação coletiva que envolva servidores públicos celetistas, o STF a tem entendido como inconstitucional, sob o fundamento de sua inaplicabilidade à esfera da administração pública.

4.7) Conteúdo

Conforme Maurício Godinho Delgado (2005:1383), os diplomas negociais possuem regras jurídicas e cláusulas contratuais, ou seja, dispositivos normativos (aqueles que geram direitos e obrigações relativos aos contratos de trabalho) e dispositivos obrigacionais (aqueles que criam direitos e obrigações para as partes que celebraram o contrato). O autor destaca, ainda, que existem autores que preferem classificar o conteúdo em: cláusulas normativas, obrigacionais e de garantia. Nesta classificação, as cláusulas de garantia são aquelas que determinam ou regulam o próprio instrumento normativo (eficácia, duração, vigência, etc...). Para Mauricio Godinho (2005:1384) tais cláusulas se inserem no conteúdo normativo.Para a CLT, na forma do art. 613, devem estar obrigatoriamente nos ACT e CCT (conteúdo mínimo obrigatório):

designação dos sindicatos convenentes ou dos sindicatos ou empresas acordantes;

prazo de vigência; categorias ou classes de trabalhadores abrangidos pelo instrumento; condições que irão reger as relações de trabalho; normas para a conciliação de divergências oriundas da aplicação de seus

dispositivos; regras para eventual prorrogação ou revisão (total ou parcial) do instrumento

negociado; direitos e deveres dos sindicatos e empresas; penalidades para os sindicatos, empregadores e empregados em caso de

violação de algum dispositivo.

4.8) Forma

Leciona Maurício Godinho Delgado (2005:1384) que os diplomas negociais coletivos são solenes por natureza. Destaca, ainda, que mesmo se considerarmos que as disposições celetistas não foram recepcionadas pela Constituição “não se pode considerar válida a negociação coletiva que não cumpra requisitos e formalidades consistentes fixadas no estatuto sindical (convocação ampla, pauta publicizada, quorum razoável para instalação e deliberação assemblear, lançamento a termo escrito das regras e cláusulas estipuladas, etc.)”.Para a CLT (art. 612) a primeira fase da negociação coletiva é a convocação específica para uma assembléia geral, feita na forma prevista no estatuto. O quorum de comparecimento e votação é, para as Convenções Coletivas: 2/3 dos associados na primeira convocação e 1/3 em segunda convocação; para os Acordos Coletivos: 2/3 dos interessados em primeira convocação e 1/3 em segunda. Caso o Sindicato tenha mais de 5 mil associados, o quorum em segunda convocação passa a ser de 1/8 dos mesmos.João de Lima Teixeira Filho (2003:1202) critica a expressão “associados” para o quorum da Convenção Coletiva, concluindo que qualquer membro da categoria, sindicalizado ou não, tem direito de voto.Consoante determinação do art. 613, parágrafo único, os instrumentos coletivos deverão ser pactuados por escrito, sem emendas ou rasuras, em tantas vias quantos forem as partes acordantes, além de uma que será levada a registro no Ministério do Trabalho e Emprego.Tal registro, tratado no art. 614 da CLT, deve ser realizado em até 08 dias contados da assinatura do instrumento, para que a vigência tenha início 03 dias após a entrega do

documento; A entrega deve ser feita no Departamento Nacional do Trabalho (atualmente Secretaria de Emprego e Salário) se o instrumento tiver abrangência nacional ou interestadual. Nos demais casos, o registro será feito nos órgãos regionais do Ministério do Trabalho.

4.9) Nulidade

Destaca João de Lima Teixeira Filho (2003:1203) que o art. 623 da CLT não foi recepcionado pela Constituição, sendo impossível a anulação de cláusula de ACT ou CCT pelo Ministro do Trabalho.No tocante ao Poder Judiciário, este detém legitimidade para anular cláusula ou a integralidade do instrumento coletivo, desde que provocado pelo Ministério Público do Trabalho em ação anulatória. (art. 83, IV da LC 75/93)

4.10) Vigência

Conforme parágrafo 3o do art. 614, os diplomas negociais não podem ser estipulados por mais de 02 anos. Acerca do assunto, destacam os autores serem mais comuns as disposições com duração anual, bem como a inocorrência de nulidade do instrumento caso pactuado por período superior, ocasião em que terá vigência pelo prazo máximo, ou seja, 02 anos. (V. OJ 322 da SDI-1)

4.11) Prorrogação, Revisão, Denúncia, Revogação e Extensão

Inicialmente, cumpre destacar que é impossível a extensão de ACT ou CCT para fora das bases representadas no instrumento, devendo ser realizado todo o procedimento já destacado, usando, se for o caso, um diploma já existente como base para a elaboração da pauta de negociações.No tocante à prorrogação, revisão, denúncia ou revogação deve ser observado todo o rito já exposto, na forma do art. 615 da CLT.

4.12) Publicidade

Dispõe o parágrafo 2o do art. 614 da CLT que cópias autenticas do instrumento deverão ser afixadas de modo visível nas sedes dos Sindicatos e nos estabelecimentos das empresas envolvidas, no prazo de 05 dias contados do depósito.

4.13) Efeitos jurídicos

Os dispositivos obrigacionais produzem efeitos inter partes, ao passo que os dispositivos normativos produzem efeitos erga omnes, respeitadas as fronteiras da representação e a base territorial.Entretanto, dispõe a Súmula 374: “NORMA COLETIVA. CATEGORIA DIFERENCIADA. ABRANGENCIA. Empregado integrante de categoria profissional diferenciada não tem o direito de haver de seu empregador vantagens previstas em instrumento coletivo no qual a empresa não foi representada por órgão de classe de sua categoria”.Como leciona Maurício Godinho Delgado (2005:1389) a participação de empregadores nas Convenções Coletivas de categorias profissionais diferenciadas raramente ocorre no plano real, motivo pelo qual ele destaca que há uma certa restrição à eficácia erga omnes de tais instrumentos coletivos.No tocante a eventual aderência das clausulas negociadas nos contratos individuais existem três correntes destacadas por Maurício Godinho Delgado (2005:1396): da aderência irrestrita, da aderência limitada pelo prazo e da aderência limitada por revogação, tendo o autor optado pela última.Para a primeira corrente, as vantagens obtidas se incorporam definitivamente aos contratos de trabalho, não podendo ser mais suprimidas. No pólo oposto está a segunda corrente, segundo a qual as vantagens apenas integram os contratos de trabalho no estrito período de vigência do instrumento coletivo.

A última corrente defende que as vantagens permanecem integradas ao contrato individual até que outro diploma negocial as revogue, expressa ou tacitamente, conforme as regras da LICC. Destaca o autor (2005:1397) que “o critério da aderência por revogação instaura natural incentivo à negociação coletiva”.(Acerca dos efeitos, importante ver a OJ 41 da SDI-1)Por fim, merece destaque o fato de que a cláusula de reajuste salarial adere permanentemente ao contrato individual de trabalho, diante da garantia constitucional da irredutibilidade salarial.

4.14) Hierarquia

Considerando a possibilidade de que existam normas coletivas conflitantes que pretendem reger uma mesma relação jurídica é necessária a determinação de um critério de harmonização.Segundo afirma Maurício Godinho Delgado (2005:1390), um dos principais critérios de harmonização é o da “hierarquização estabelecida entre suas regras”.O Direito do Trabalho possui hierarquia normativa específica, em que não prevalece o critério rígido e inflexível imperante no Direito Comum. De início, vale destacar que não apenas as leis em sentido material são consideradas, mas também as normas jurídicas autônomas.A pirâmide normativa constrói-se de modo plástico e variável, elegendo para seu vértice dominante a norma que mais se aproxime do caráter teleológico (norma mais favorável ao empregado) do ramo justrabalhista. Apesar da flexibilidade o critério não prevalecerá ante a normas heterônomas estatais proibitivas.

Teoria da Acumulação

Propõe como procedimento de seleção, análise e classificação das normas cotejadas, o fracionamento do conteúdo dos textos normativos, retirando-se os preceitos e institutos singulares de cada um que se destaquem por seu sentido mais favorável ao trabalhador. Com isso, o aplicador formaria um terceiro diploma normativo, composto das partes mais benéficas dos instrumentos observados.

Teoria do Conglobamento

Constrói um procedimento de seleção, análise e classificação das normas cotejadas em que não se fracionam preceitos ou institutos jurídicos. É mais adequada ao Direito do Trabalho, por resguardar a noção de sistema.

Determina o art. 620 da CLT que as disposições da CCT prevalecerão quando mais favoráveis que as previstas no ACT.Entretanto, leciona Maurício Godinho Delgado (2005:1396) que: “não obstante o disposto no art. 620 da CLT, caso a convenção coletiva autorize a celebração em separado do acordo coletivo, esta permissão é tida como válida, viabilizando a prevalência do ACT menos favorável, em situação de conflito de normas autônomas”.

4.15) Possibilidades e limites

Importa também verificar qual o critério de harmonização entre os diplomas negociais coletivos e as leis, destacando a extensão e os limites da negociação coletiva. Para tanto, Maurício Godinho Delgado (2005:1399) nos remete ao princípio da adequação setorial negociada o qual, segundo ele, é o princípio de Direito Coletivo do Trabalho que “mais de perto atua e influencia a dinâmica específica ao Direito Individual do Trabalho”.Leciona o jurista que: “pelo princípio da adequação setorial negociada as normas autônomas juscoletivas construídas para incidirem sobre certa comunidade econômico-profissional podem prevalecer sobre o padrão geral heterônomo justrabalhista desde que respeitados certos critérios objetivamente fixados. São dois esses critérios

autorizativos: a) quando as normas autônomas juscoletivas implementam um padrão setorial de direitos superior ao padrão geral oriundo da legislação heterônoma aplicável; b) quando as normas autônomas juscoletivas transacionam setorialmente parcelas justrabalhistas de indisponibilidade apenas relativa (e não de indisponibilidade absoluta)”.Para Maurício Godinho Delgado (2005:1400) a indisponibilidade relativa decorre da própria natureza da parcela ou de expressa permissão legislativa.No tocante aos freios impostos por este princípio à prevalência dos instrumentos de negociação coletiva, importa destacar dois: a invalidade de instrumentos em que há estrita renúncia de direitos e de cláusulas que implicam em transação relativa a direitos de indisponibilidade absoluta. Diz o autor que “tais parcelas são aquelas imantadas por uma tutela de interesse público, por constituírem um patamar civilizatório mínimo que a sociedade democrática não concebe ver reduzido em qualquer segmento econômico-profissional, sob pena de se afrontarem a própria dignidade da pessoa humana e a valorização mínima deferível ao trabalho”.Como exemplos de direitos de indisponibilidade absoluta podem ser citados: anotação da CTPS, pagamento de salário mínimo e normas de medicina e segurança do trabalho. Neste particular, importante o conteúdo da OJ 342 da SDI-1 e da S. 364 do TST.